Archivage légal électronique : définition d'un nouveau paradigme ?

Sommaire

Principales abréviations 2

INTRODUCTION GENERALE 4

PREMIERE PARTIE

LES FONCTIONS DE L'ARCHIVAGE ELECTRONIQUE 10

Section I : La fonction matérielle 10

Paragraphe 1 : Les obligations de conservation 10

Paragraphe 2 : La problématique du traitement des données personnelles 20

Section II : La fonction intellectuelle 25

Paragraphe 1 : La validité de la preuve électronique 26

Paragraphe 2 : Les conditions d'admission de la preuve électronique 31

DEUXIEME PARTIE

LE FONCTIONNEMENT DE L'ARCHIVAGE ELECTRONIQUE 36

Section I : Les durées de conservation 36

Paragraphe 1 : La notion 36

Paragraphe 2 : La destruction des archives de données personnelles 41

Section II : Le contrat de tiers archivage 45

Paragraphe 1 : La notion 45

Paragraphe 2 : Le régime juridique 50

CONCLUSION GENERALE 55

BIBLIOGRAPHIE 56

Table des matières 61

Principales abréviations

al. Alinéa

Arr. Arrêté

Art. ou art. Article

Banque Revue Banque

Bull. civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation de l'année de la décision

Bull. Joly Bulletin mensuel d'information des sociétés (Joly)

Bull. Lamy Bulletin d'actualité du Lamy droit de l'informatique et des réseaux

C. civ. Code civil

C. com. Code de commerce

C. pén. Code pénal

C. trav. Code du travail

Cah. Lamy Cahiers du Lamy droit de l'informatique et des réseaux

Cf. Conférer - Consulter

CGI Code général des impôts

Civ. 1^ère Arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation

Civ. 2^ème Arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de Cassation

Civ. 3^ème Arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation

CNIL Commission nationale de l'informatique et des libertés

Com. Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation

Com. com. électr. Revue Communication commerce électronique

Contrats, conc., consom. Revue Contrats, concurrence, consommation

CPCE Code des postes et des communications électroniques

D. Recueil Dalloz

D. Aff. Recueil Dalloz affaires

Décr. Décret

Defrénois Répertoire du notariat Defrénois

Délib. Délibération de la Commission nationale de l'informatique et des libertés

Dir. Directive européenne

DIT Revue droit de l'immatériel et des télécoms

Dr. et patrimoine Revue Droit et patrimoine

Gaz. Pal. La Gazette du Palais

Infra ou infra Ci-dessous

JCP A et CT Semaine juridique, édition administration et collectivités territoriales

JCP E ou JCP éd. E Semaine juridique, édition entreprise et affaires

JCP G ou JCP éd. G Semaine juridique, édition générale

JCP N Semaine juridique, édition notariale et immobilière

JO Journal officiel de l'année du texte

JOCE Journal officiel des Communautés européennes

jur. Jurisprudence

L. Loi

LCEN Loi pour la confiance en l'économie numérique

LPA Les petites affiches

LPF Livre des procédures fiscales

LSF Loi de sécurité financière

NCPC Nouveau Code de procédure civile

NC pén. Nouveau Code pénal

Obs. Observation de jurisprudence

op. cit. Ouvrage déjà cité

Ord. Ordonnance

p. Page

Quot. jur. Le Quotidien juridique

RDAI Revue de droit des affaires internationales

RDBF Revue de droit bancaire et financier

RLDA Revue Lamy droit des affaires

RLDI Revue Lamy droit de l'immatériel

RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil

RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial

s. Pages suivantes

Supra ou supra Ci-dessus

ss dir. Ouvrage rédigé sous la direction de

TGI Tribunal de grande instance

V. ou v. Voir

INTRODUCTION GENERALE

Les nouvelles technologies de transmission et de conservation de l'information sont la grande innovation des temps modernes. En effet, après plusieurs années de tâtonnements, la dématérialisation fait aujourd'hui partie du quotidien du citoyen contemporain. Elle se généralise pour tous les domaines de la vie des entreprises, des autorités administratives, et même de celle des particuliers. Il suffit, pour s'en apercevoir, de donner quelques illustrations.

Dans le domaine privé, les contrats conclus par voie électronique se multiplient. En vertu des articles 1369-4 et s. du Code civil, il est possible de proposer par internet un bien corporel, incorporel, ou un service. En droit du travail, il est désormais envisageable de dématérialiser les bulletins de paie et les contrats de travail^1(*). L'article 17 de la loi de finances rectificative pour 2002^2(*) pose le principe de la facture électronique. De même, l'article 1369-8 du Code civil reconnaît l'existence du courrier électronique recommandé avec ou sans avis de réception. Pour sa part, l'article L 225-107 du Code de commerce crée le principe du vote électronique au sein des assemblées générales d'actionnaires. Toujours dans le même sens, la loi du 21 juin 2004 pour la confiance en l'économie numérique (LCEN)^3(*) instaure à son article 54 la possibilité de recourir au vote électronique pour l'élection des délégués du personnel et des membres du comité d'entreprise.

Dans la sphère publique, les exemples sont tout aussi nombreux : téléprocédures (TéléTVA^4(*), téléprocédure URSSAF^5(*), téléIR^6(*), télé@arte grise^7(*)); possibilité d'échanges électroniques entre autorités administratives et usagers et entre autorités administratives^8(*) ; marchés publics dématérialisés^9(*) ; etc. On voit même arriver la carte nationale d'identité électronique^10(*).

En somme, et comme l'a dit le professeur Philippe PETEL, les nouvelles techniques de création et de transmission de l'écrit « annoncent (...) une véritable révolution parce qu'elles font irruption dans une civilisation dont l'organisation ancestrale repose sur la technique de l'écrit (au point de qualifier de "préhistorique" la période de son passé précédant l'invention de l'écriture) » ^11(*).

Comme toute nouvelle habitude, la dématérialisation entraîne dans son sillage d'importantes conséquences. L'une d'entre elles - et elle n'est pas des moindres - est qu'il faudra désormais conserver en toute sécurité des volumes colossaux d'informations dématérialisées. Cette conservation se fera parfois pendant une longue durée, voire ad vitam aeternam. Elle ne sera pérenne, et la sécurité de l'information garantie, que parce que des mesures efficaces existeront dans ce sens. Ce qui nous permet d'introduire le thème de la présente étude : l'archivage légal électronique.

Avant d'envisager plus profondément le sujet, il convient de bien en délimiter le contour. D'abord, que renferme la notion d'archivage ? Ensuite, qu'est-ce que l'archivage légal électronique ?

Il est fréquent d'employer les termes stockage, sauvegarde, ou encore conservation, pour suggérer l'idée d'archivage et réciproquement. Pourtant, chacun de ces termes est distinct, bien qu'ils présentent parfois des interférences. Aussi nous faut-il apporter quelques précisions terminologiques.

Ni le stockage, ni la sauvegarde, ni la conservation, ni même l'archivage, ne fait l'objet de définition légale. Par contre, une définition de l'archive, applicable aux seules personnes publiques ou privées gérant un service public, se trouve à l'article L. 211-1 du Code du patrimoine. Il s'agit de « l'ensemble des documents, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, produits ou reçus par toute personne physique ou morale et par tout service ou organisme public ou privé dans l'exercice de leur activité^12(*) ». Tout document constitue donc une archive sans qu'il faille distinguer selon sa forme et son support, dès le moment où il a été produit ou reçu. Par extension, le terme sert à désigner le lieu où ce document est déposé ainsi que les services qui le conservent.

Le stockage est la première étape du traitement de l'information à archiver. Il en conditionne l'existence. Si les données qui constituent l'information ne sont pas enregistrées et stockées dans une mémoire informatique ou un support physique, ladite information n'a plus d'existence matérielle. Elle est perdue ou se limite à une information orale ou mémorielle qui ne peut être archivée.

Quant à la sauvegarde, elle vise uniquement à permettre une copie d'origine, dite copie de sécurité, de l'information archivée. Cela a pour objectif d'éviter de la perdre en cas de dysfonctionnement du matériel d'archivage. La notion de sauvegarde est déconnectée de la valeur du contenu et est relative à la périodicité (journalière, hebdomadaire, mensuelle, annuelle, etc.).

Au-delà du stockage et de la sauvegarde, l'archivage désigne l'ensemble des actions visant à identifier, recueillir, classer et conserver des informations, en vue de consultation ultérieure. Il se fait sur un support adapté et sécurisé, pendant la durée nécessaire à la satisfaction d'obligations légales ou de besoins d'information. En fait, l'archivage tourne autour d'un élément matériel : l'archive. Il désigne toute méthode de gestion et d'organisation des archives. Les archives sont l'objet sur lequel porte l'archivage, la manière d'ordonner et de disposer de cet objet. La conservation de l'information portée par l'archive n'est qu'une des fonctions de l'archivage.

Si l'archivage n'est pas légal, en ce sens qu'il n'est défini par aucune loi ni par aucun règlement, à quoi correspond la notion d' « archivage légal électronique » ? L'archivage électronique est-il légal ?

Définir l'archivage légal électronique implique une définition contextuelle du terme « électronique ». Ici, électronique sera synonyme de dématérialisation, à savoir l'action de « transférer sur un support numérique des types d'informations qui existaient jusque-là sous forme analogique, c'est-à-dire sur des supports dits traditionnels, le plus souvent le papier, mais aussi le film ou le microfilm (...)^13(*) ».

Stricto sensu, il y a dématérialisation lorsque l'on numérise un document existant. Il y a alors conversion en données numériques d'une information déjà produite sur un support traditionnel (papier ou microfilm). C'est à cela que renvoie la précédente définition. On ne peut pourtant se contenter de cette approche, aussi stricte soit-elle.

On dira encore qu'il y a dématérialisation chaque fois que l'on transposera les étapes d'élaboration du document dans des outils informatiques, ceci sans passer par la formalisation classique de l'information. Dans ce cas, l'information fournie est nativement numérique. C'est ce que l'on appelle en doctrine la « dématérialisation des processus », par opposition au premier procédé dit « dématérialisation des documents » ou « numérisation de substitution »^14(*).

L'expression « archivage légal » est de plus en plus courante chez les éditeurs et prestataires de services et, par suite, dans les entreprises. Il s'agit en fait d'une transposition de l'anglais legal archiving, expression dans laquelle legal correspond plus au français « juridique » qu'au terme « légal »^15(*).

Parler d'archivage légal est donc une impropriété au plan juridique. Toutefois, on constate un consensus sur le concept, à savoir l'organisation de l'archivage à des fins de preuve et de validité incluant la sécurité et l'intégrité. Au fond, nous pensons qu'il serait plus opportun d'employer l'expression « archivage électronique sécurisé ». Cette expression désigne « l'ensemble des modalités de conservation et de gestion des archives électroniques ayant une valeur juridique lors de leur établissement ; cet archivage garantissant la valeur juridique jusqu'au terme du délai durant lequel des droits y afférents peuvent exister » ^16(*).

Nous étudierons juridiquement l'archivage électronique et l'entreprise privée sera notre cadre de réflexion. Ce qui signifie que, sauf quelques références ponctuelles, nous n'envisagerons pas l'archivage en droit public. De même, les aspects purement techniques ne seront abordés que lorsqu'ils permettront la résolution des problèmes juridiques y relatifs.

Les questions auxquelles il faudra répondre sont multiples. Entre autres, existe-t-il des obligations légales d'archivage électronique ? Si oui, dans quels buts ces obligations sont-elles imposées ? En outre, qui sont les débiteurs desdites obligations et pendant combien de temps la conservation des archives doit-elle être effectuée ? Enfin, y a-t-il des sanctions légales au non archivage des documents électroniques ?

Nous tenterons de résoudre notre problématique en deux temps qui constitueront les deux grandes parties de la réflexion. La première partie présentera les fonctions de l'archivage électronique (Première partie). Il s'agira d'aborder la notion sous l'angle de ses finalités. Quant à la seconde partie, elle s'attachera à ce que nous avons appelé le fonctionnement de l'archivage électronique (Deuxième partie). Il y sera question des techniques juridiques permettant à l'archivage électronique de remplir ses fonctions.

PREMIERE PARTIE

LES FONCTIONS DE L'ARCHIVAGE ELECTRONIQUE

L'archivage, qu'il soit électronique ou non, remplit deux fonctions principales : l'une matérielle (Section 1), l'autre intellectuelle (Section 2). Les développements qui vont suivre, non exclusifs au domaine de l'archivage électronique, nous permettront pourtant de mieux en saisir les particularités.

Section I : La fonction matérielle

A travers cette fonction, l'archivage constitue un moyen de conservation. La conservation est un ensemble à géométrie variable. Parfois, elle a un but de reconstitution historique d'évènements. D'autres fois, elle revêt un caractère purement informatif. Si, dans ces deux cas, la conservation est facultative pour l'entreprise^17(*), il arrive qu'elle soit imposée par le droit et prenne alors la forme d'une obligation juridique (Paragraphe 1). Et parmi les documents objets d'obligations de conservation, certains bénéficient d'une protection légale particulière. Il s'agit des données à caractère personnel. En raison de cette particularité, nous traiterons séparément de la conservation des archives de données personnelles (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les obligations de conservation

Aussi bien le droit interne français que celui international, en passant par le droit communautaire, imposent des obligations de conservation. Une présentation complète de toutes ces obligations, par trop de stérilité, n'enrichira pas beaucoup notre réflexion. Il serait plus intéressant d'analyser les finalités des différentes obligations légales de conservation (A). Par la suite, nous nous pencherons sur la question des supports de conservation (B).

A. Les finalités des obligations de conservation

Lorsque le droit intervient pour imposer des obligations de conservation, c'est souvent dans l'optique d'assurer la protection d'intérêts privés (1). Il arrive également que les obligations de conservation visent plutôt la protection de l'ordre public (2).

1. La protection d'intérêts privés

Les intérêts visés sont aussi bien ceux de l'entreprise archiviste elle-même que ceux des personnes avec qui celle-ci contracte. En guise d'illustrations, un certain nombre de textes peuvent être cités.

D'abord, aux termes de l'article 27 de la LCEN^18(*), « lorsque le contrat est conclu par voie électronique et qu'il porte sur une somme égale ou supérieure à un montant fixé par décret^19(*), le contractant professionnel assure la conservation de l'écrit qui le constate pendant un délai déterminé par ce même décret^20(*) et en garantit à tout moment l'accès à son cocontractant si celui-ci en fait la demande ».

On s'aperçoit bien de la protection particulière résultant de ce texte pour la personne concluant un contrat électronique avec un professionnel. Ce dernier est tenu de conserver l'écrit constatant tout contrat d'une valeur au moins égale à 120 euros. Le cocontractant profane, qui ne dispose généralement pas des moyens techniques de conservation d'un tel contrat, est ainsi protégé. En cas de litige, il jouira d'un droit d'accès au contrat archivé.

Cette disposition nous inspire quelques interrogations. D'abord, quels éléments le professionnel est-il tenu de conserver en pratique ? Est-ce la commande, la signature électronique ou encore les conditions générales de vente ? La loi ne le précise pas. Elle se limite à ordonner une « conservation de l'écrit » constatant le contrat. Ensuite, selon quelles modalités le droit d'accès du cocontractant s'exercera-t-il ? Ce droit d'accès doit-il s'entendre à titre gratuit ou à titre onéreux ? Là encore, le texte est silencieux.

Nous supposons que certains professionnels intègreront ce service dans leur stratégie commerciale. Il s'agira alors soit d'un service offert, soit au contraire d'un service payant. De même, en l'absence de précisions du texte, nous pensons que le professionnel devrait archiver l'ensemble des documents échangés avec le consommateur. Entre autres, il s'agira de la documentation de présentation du bien ou du service, des conditions générales, et des conditions particulières applicables à la date de la commande. Ces éléments lui permettront notamment d'établir la conformité du bien ou du service, comme l'y contraint une ordonnance du 17 février 2005^21(*).

Terminons sur la question en disant que ni la LCEN, ni le décret du 16 février 2005, ni l'ordonnance du 17 février 2005, ne prévoit de sanctions au non respect de l'obligation de conservation. Cela est regrettable pour un dispositif qui se veut protecteur d'un cocontractant très souvent en position de faiblesse.

Outre l'article 27 de la LCEN, nous pouvons également citer l'article L. 143-3 du Code du travail. Dans un souci de protection du salarié, il impose à l'employeur de conserver un double des bulletins de paie. Cette conservation, d'une durée de 5 ans, peut s'effectuer sur papier ou sur support informatique dès lors que des garanties de contrôle équivalentes sont maintenues.

Une dernière illustration peut être tirée des articles 289 V et 289 bis du CGI. Pour assurer la protection des intérêts de l'entreprise en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), elles imposent une conservation des factures transmises par voie électronique^22(*). A défaut de conservation, et en cas de contrôle, les déductions fiscales de TVA seront remises en cause.

En somme, le souci de protection des intérêts privés est à la base de nombreuses obligations de conservation. Cela ne doit pourtant pas voiler l'autre finalité de protection de l'ordre public. Celle-ci transparaît effectivement dans d'autres textes.

2. La protection de l'ordre public

De nombreuses obligations de conservation de documents électroniques ont pour objectif la protection de l'ordre public.

Citons d'abord les obligations de conservation des données de connexion. Elles s'inscrivent dans le cadre de la lutte contre le terrorisme et la cybercriminalité. Ces obligations résultent des articles 6-II de la LCEN^23(*), L 34-1-II du CPCE^24(*), ainsi que du décret n° 2006-358 du 24 mars 2006 relatif à la conservation des données des communications électroniques^25(*).

Les données de connexion sont « toutes données relatives à l'identification des numéros d'abonnement ou de connexion à des services de communications électroniques, au recensement de l'ensemble des numéros d'abonnement ou de connexion d'une personne désignée, aux données relatives à la localisation des équipements terminaux utilisés ainsi qu'aux données techniques relatives aux communications d'un abonné portant sur la liste des numéros appelés et appelants, la durée et les dates de communications ».

Il faut savoir qu'en principe, les données de connexion doivent être détruites ou faire l'objet d'anonymisation. En effet, il ressort de l'article L. 34-1-I du CPCE que « les opérateurs de communications électroniques, et notamment les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne, effacent ou rendent anonymes toute donnée relative au trafic (...) ». Ce n'est que par exception que la conservation des données est imposée par l'article 34-1-II « pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales et dans le seul but de permettre, tant que de besoin, la mise à disposition de l'autorité judiciaire d'informations (...) ».

Concernant le débiteur de l'obligation, la LCEN ne visait que les seuls fournisseurs d'accès à internet et hébergeurs de sites internet. Ces derniers devaient détenir et conserver « les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l'un des contenus des services dont elles sont prestataires ». La loi du 23 janvier 2006 étendra l'obligation à tous les professionnels offrant au public une connexion « permettant une communication en ligne par l'intermédiaire d'un accès au réseau »^26(*). Le décret du 24 mars 2006, lui, ira encore plus loin. Désormais, sont tenues de cette obligation toutes « les personnes qui, au titre d'une activité professionnelle ou accessoire, offrent au public une connexion permettant une communication en ligne par l'intermédiaire d'un accès au réseau ». Peu importe que cet accès soit gratuit ou payant.

Tout manquement à l'obligation de conservation est puni d'un an d'emprisonnement et de 75 000 € d'amende, le quintuple étant requis pour les personnes morales^27(*). Celles-ci pourront également subir une interdiction d'exercer l'activité à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise. Cette interdiction d'exercice durera au maximum 5 ans et pourra s'accompagner d'une obligation de publier la décision de condamnation.

Nous pouvons encore illustrer nos propos par les obligations de conservation issues de la loi de sécurité financière (LSF) du 1^er août 2003^28(*). Applicable aux sociétés anonymes, la LSF consacre la notion de contrôle interne^29(*). Cette notion implique de nouvelles mesures d'informations au profit des actionnaires et du public et, par voie de conséquence, une obligation générale d'archivage pour les entreprises assujetties. Ainsi, dans des conditions optimales de sécurité, de fiabilité et d'exhaustivité, la société est tenue de vérifier l'évaluation, l'enregistrement, la conservation et la disponibilité de l'information. Cette exigence concerne avant tout les documents comptables, ceux-ci étant les premiers indicateurs de la réalité financière de l'entreprise. Leur archivage doit permettre de reconstituer dans un ordre chronologique les opérations de comptabilité effectuées. Devra être conservé jusqu'à la date de l'arrêté des comptes suivant, l'ensemble des fichiers nécessaires à la justification des documents du dernier arrêté.

Enfin, au le plan international, et concernant le secteur bancaire, les accords de Bâle II^30(*) imposent la conservation des données des banques de plus de 100 pays dont la France. Ces prescriptions figurent dans la deuxième partie correspondant au premier pilier sur les exigences minimales de fonds propres. Aux termes de ces accords, les banques doivent collecter et conserver les données des emprunteurs ainsi que les caractéristiques de l'emprunt de manière exacte et sincère. Elles doivent conserver aussi les opérations permettant d'apprécier la méthodologie du scoring des emprunteurs et de leurs garants.

En somme, le premier travail de l'archiviste consistera à déterminer, en fonction des prescriptions légales principalement, les différents documents à conserver. Cela lui évitera toute mise en jeu de ses responsabilités civile et pénale. Et toujours sur le plan des obligations de conservation, une autre question s'imposera à l'archiviste : celle des supports de conservation. Quelles sont les prescriptions légales en la matière ?

B. Les supports de conservation

Si les textes imposent la conservation de certains documents (factures, contrats électroniques...), aucun ne donne d'indications générales sur les modalités de ladite conservation. D'où quelques difficultés dont celle du choix du support de conservation. Ce choix dépendra d'un certain nombre de facteurs. En effet, selon que la conservation aura un but probatoire, justificatif ou simplement informatif, on imagine que le support choisi sera différent. Cependant, on constate que ce sont les moyens financiers qui conditionnent assez souvent ce choix. Face au silence de la loi, certains professionnels ont procédé à une normalisation des critères dudit choix (2). Avant de voir le contenu des normes qui en ont résulté, une question particulière retiendra notre attention : la durabilité des supports de conservation (1). Cet intérêt est justifié par le fait que certains textes (surtout communautaires) y font expressément référence.

1. Le critère de durabilité

Dans le cadre de l'Union européenne, et bien que le terme « archivage » n'y soit pas directement défini, il existe des directives posant expressément des exigences de durabilité des supports d'archivage.

Ainsi en est-il de la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002^31(*). Elle concerne la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs. La directive définit le « support durable » comme « tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d'une manière permettant de s'y reporter aisément à l'avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l'identique des informations stockées ».

La référence à un support durable se retrouve également dans la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997^32(*). Elle concerne la protection des consommateurs en matière de contrat à distance.

De ces textes, il ressort que le support choisi doit perdurer aussi longtemps que le prévoient la règlementation et les règles d'usage. L'obsolescence des supports étant toutefois un fait acquis, le droit devra en tirer toutes les conséquences. Ceci semble être chose faite concernant les factures électroniques. En effet, selon l'article L. 102 B du LPF, les factures électroniques natives doivent être conservées sur support informatique pendant une durée au moins égale au délai de reprise de l'administration. Ce délai de reprise est fixé par l'article 169, al. 1, du LPF^33(*). Pendant les trois années suivantes, le choix du support est libre. Cette liberté permettra à l'archiviste de s'adapter aux évolutions technologiques.

Même si dans l'absolu, le support idéal existait (ce qui est loin d'être le cas), il semble bien évident que la durabilité ne saurait en être le critère exclusif. D'autres critères non moins importants devront être pris en considération. Ce sont principalement la confidentialité^34(*), l'accessibilité^35(*), la traçabilité^36(*), les migrations de support^37(*), l'identification et l'authentification^38(*).

Certes, aucune de ces notions ne bénéficie de définition légale, contrairement à la durabilité. Heureusement, des normes professionnelles existent pour pallier au silence de la loi.

2. La normalisation des critères de choix

Une norme est un « document, établi par consensus et approuvé par un organisme reconnu, qui fournit, pour des usages communs et répétés, des règles, des lignes directrices ou des caractéristiques pour des activités ou leurs résultats, garantissant un niveau d'ordre optimal dans un contexte donné »^39(*).

Actuellement, de nombreuses règles d'archivage électronique font référence à une norme. Certes, les normes ne sont pas obligatoires, mais elles présentent le grand avantage de pallier aux carences de la loi. La jurisprudence a pu estimer qu'elles permettaient de représenter un « état de l'art » dans les domaines auxquels elles se rapportent^40(*).

Il s'agirait, à notre avis, de règles ayant la force juridique d'usages. En effet, les professionnels s'y réfèrent tacitement parce qu'elles dérivent de clauses de style devenues sous-entendues. L'avantage de l'existence des organismes de normalisation est que ces usages perdent leur caractère tacite pour une formulation expresse.

Le principal organisme international de normalisation est l'Organisation international de normalisation, couramment désigné par le sigle ISO (de l'anglais International Standard Organisation). En matière d'archivage électronique, elle est à l'origine de nombreuses normes. Ce sont notamment : la norme ISO 14 721 dite aussi norme OAIS (Open Archival Information System) ^41(*) ; la norme ISO 15 489-1 sur le « Record management »^42(*) ; la norme ISO 19 005-1 sur l'utilisation du format PDF pour l'archivage^43(*). D'autres organismes internationaux de normalisation existent à côté de l'ISO. Ce sont la Commission électronique internationale (CEI) ou encore l'Union Internationale des Télécommunications (UIT). Au niveau européen, existent le Comité Européen de Normalisation (CEN) et l'ETSI (European Telecommunications Standards Institute).

En France, l'Association Française de Normalisation (AFNOR) ^44(*) a adopté des normes importantes en matière de supports d'archivage électronique. Ce sont les normes NF Z 42-013 et NF Z 43-400.

En matière de support, la norme NF Z 42-013 de décembre 2001 établit les « spécifications relatives à la conception et à l'exploitation des systèmes informatiques en vue d'assurer la conservation et l'intégrité des documents stockés dans ces systèmes ». Pour atteindre l'objectif d'intégrité, la norme privilégie notamment de stocker les documents sur des supports non réinscriptibles de type Write Once Read Many (WORM). Il s'agit d'une méthode d'enregistrement dont la propriété intrinsèque est d'empêcher tout effacement, réécriture ou modification. Cette protection peut agir de façon permanente ou pour une durée déterminée. La norme couvre exclusivement les opérations de numérisation des documents, autant sur support papier que sous forme de microformes. Les documents sonores, les séquences d'images animées, ainsi que les radiographies médicales en sont exclues.

Quant à la norme NF Z 43-400 du 20 aout 2005, elle définit elle aussi des techniques et méthodes d'archivage des données électroniques. Ces techniques permettent d'assurer, à long terme, la permanence, l'intégrité, l'accessibilité, la lisibilité et l'exploitabilité des enregistrements. Au sens de la norme, le long terme désigne une durée supérieure à un siècle. La norme se fonde sur des supports et techniques de micrographie informatique en noir et blanc à traitement chimique liquide. C'est une technique qui ne peut, selon les experts, aboutir qu'à l'irréversibilité des enregistrements^45(*).

A l'issue de ce premier paragraphe, on s'aperçoit que le cadre entourant la conservation électronique des documents reste à préciser. Les obligations légales de conservation qui pèsent sur les entreprises nécessiteraient que soient indiqués les conditions et moyens pour une conservation juridiquement satisfaisante. Certes, des normes existent. Mais ceux-ci n'ont aucune valeur contraignante. La confiance dans l'environnement numérique se renforcera par le biais de prescriptions légales assorties de sanctions. Malheureusement, le législateur n'adopte cette attitude que pour des domaines particuliers tels celui des données personnelles.

Paragraphe 2 : La problématique du traitement des données personnelles

La loi du 6 aout 2004^46(*), modifiant la loi « Informatique et libertés » du 6 janvier 1978^47(*), définit la donnée à caractère personnel comme : « Toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d'identification ou à plusieurs éléments qui lui sont propres. Pour déterminer si une personne est identifiable, il convient de considérer l'ensemble des moyens en vue de permettre son identification dont dispose ou auquel peut avoir accès le responsable du traitement ou toute autre personne » (art. 2). Dans le même article, le traitement de données à caractère personnel désigne « toute opération ou tout ensemble d'opérations portant sur de telles données, quelque soit le procédé utilisé, et notamment la collecte, l'enregistrement, l'organisation, la conservation, l'adaptation ou la modification, l'extraction, la consultation, l'utilisation, la communication par transmission, diffusion ou tout autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l'interconnexion, ainsi que le verrouillage, l'effacement ou la destruction »^48(*). En clair, la conservation des archives de données personnelles constitue un traitement. Cela a pour conséquence l'application à l'archiviste des dispositions strictes de la loi « Informatique et libertés ». Celui-ci sera ainsi soumis à de multiples obligations (A). Pour sa part, la personne concernée^49(*) bénéficiera de droits importants (B).

A. Les obligations de l'archiviste

L'archivage des données personnelles, pour être licite, doit respecter certaines conditions de licéité (1). Ce sont ces conditions de licéité qui déterminent les obligations de l'archiviste. Le non respect de ces obligations sera diversement sanctionné (2).

1. Les conditions de licéité de la conservation

Certaines sont relatives à la phase de la collecte des données, d'autres à la phase de conservation elle-même.

D'abord, toutes les données personnelles ne peuvent être collectées. Certaines données dites « sensibles » sont en effet interdites de traitement. Ce sont celles relatives aux origines raciales, opinions politiques, philosophiques ou religieuses, appartenances syndicales, ou encore celles relatives à la santé ou la vie sexuelle (L. 6 janv. 1978 modifiée, art. 8). Même pour toutes les autres données, il existe une obligation de déclaration préalable auprès de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL)^50(*). Les formalités de cette déclaration sont précisées par le décret du 20 octobre 2005^51(*) pris pour l'application de la loi de 1978 modifiée.

Ensuite, l'article 32 de la loi de 1978 modifiée prévoit que le responsable du traitement (ou son représentant) informe la personne concernée de son identité et de la finalité poursuivie entre autres. Cette obligation est valable, que les informations soient collectées directement auprès de la personne concernée ou qu'elles le soient auprès de tiers.

Enfin, dans le cadre de la conservation elle-même, l'archiviste est tenu de respecter un premier principe de finalité. En effet, la conservation des données doit être effectuée conformément à la finalité déclarée à la CNIL lors des formalités préalables. En dehors de celle-ci, aucun traitement ne pourra avoir lieu sur les mêmes données. La loi prévoit néanmoins que les données puissent être utilisées pour de nouveaux traitements, sous réserve que l'utilisation qui en est faite ne soit pas incompatible avec les finalités initiales (L. 1978 modifiée, art. 6). Une extension de finalité sera également possible avec l'accord exprès de la personne concernée, celui de la CNIL, ou encore lorsque l'intérêt public l'exige (L. 6 août 2004, art. 36, al. 3). Un second principe de sécurité s'appliquera : l'archiviste devra éviter que les données ne soient déformées, endommagées, ou communiquées à des tiers non autorisés (L. 1978 modifiée, art. 29).

Quelles sanctions l'archiviste encourt-il en cas de non respect de ces différentes prescriptions ?

2. Les sanctions

Elles sont nombreuses mais présentent la caractéristique commune d'être prévues par la loi de 1978 complétée par celle de 2004.

L'absence de déclaration à la CNIL constitue un délit dit de non respect des formalités préalables. Ce délit est puni par l'article 226-16 du Code pénal, tel qu'il résulte de la loi du 6 août 2004. Il dispose que : « Le fait, y compris par négligence, de procéder à des traitements de données à caractère personnel sans qu'aient été respectées les formalités préalables à leur mise en oeuvre prévues par la loi est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende ».

De même, un délit d'enregistrement illicite d'informations nominatives pourra être constitué pour les traitements de données sensibles. La sanction applicable sera la même qu'en cas de collecte frauduleuse, déloyale, illicite, ou encore en cas de manquement à l'obligation de sécurité, à savoir 5 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende.

Enfin, le non-respect de l'obligation d'information est constitutif d'une contravention de cinquième classe punie d'une amende de 1 500 euros à laquelle des peines privatives ou restrictives de droits pourront se substituer. Il s'agira par exemple de la confiscation de la chose ayant servi à la commission de l'infraction, ou de la chose qui en est le produit. Le plus souvent, il y aura confiscation du fichier d'archives. Pour les personnes morales, l'amende sera au maximum égale à 7 500 euros.

En somme, la loi sanctionne rigoureusement les manquements aux conditions de licéité du traitement des données personnelles. Et pour rendre la protection de la personne concernée plus efficace, la loi lui permet d'exercer un contrôle sur ledit traitement. Pour cela, elle lui reconnaît des droits importants.

B. Les droits de la personne concernée

Il s'agit principalement du droit d'accès (1) et du droit à l'oubli (2).

1. Le droit d'accès

Toute personne concernée par un traitement de données personnelles l'intéressant bénéficie d'un « droit d'accès »^52(*).

Ce droit permet, aux termes de l'article 39 de la loi de 1978 modifiée, d'obtenir des informations relatives aux finalités du traitement, aux catégories de données traitées et aux destinataires des données. Il permet également, toujours selon le même article, d'obtenir la « communication, sous une forme accessible, des données à caractère personnel qui la concernent ainsi que toute information disponible quant à l'origine de celles-ci ». L'archiviste sera ainsi tenu de délivrer une copie des données archivées à l'intéressé qui en fait la demande. En cas de refus de communication, la CNIL recommande au titulaire du droit d'accès de s'adresser à ses services pour obtenir respect de son droit.

Le droit d'accès est complété par un droit de rectification, parfois même de suppression des données traitées (L. 6 janv. 1878 modifiée, art. 40). Tout intéressé aura en effet le droit d'exiger rectification, complément d'informations, ou destructions des archives de ses données personnelles. De même, des héritiers auront le droit de faire procéder aux modifications du traitement, si celui-ci n'a pas été actualisé du fait du décès du défunt. Le non respect de ce droit par l'archiviste constituera une contravention de cinquième classe prévue à l'article 40 de la loi de 1978.

L'exercice du droit d'accès est direct, personnel, discrétionnaire, gratuit, et permanent. Ainsi, il est réservé à la personne concernée, même s'il peut être confié à un mandataire. Le mandat devra être spécial et écrit. En outre, aucune autorisation préalable ni contrepartie financière ne pourra être exigée pour cet exercice. Il est toutefois permis au responsable du traitement d'exiger le paiement des frais de reproduction des données archivées. Il pourra refuser de répondre aux demandes d'accès lorsqu'elles présentent un caractère manifestement abusif. Cette situation résultera notamment « du nombre, ou du caractère répétitif ou systématique » des demandes (L. 1978, art. 39-II). En cas de différent, la charge de la preuve du caractère manifestement abusif incombera au responsable du traitement.

Qu'en est-il à présent du droit à l'oubli ?

2. Le droit à l'oubli

Il est défini légalement dans les termes suivants : « Les données à caractère personnel sont conservées sous une forme permettant l'identification des personnes concernées pendant une durée qui n'excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées » (L. 1978 modifiée, art. 6).

En rappel, la finalité à respecter sera celle qui aura été déclarée à la CNIL préalablement au traitement. De même, une extension de finalité sera possible soit avec l'accord exprès de la personne concernée, soit avec l'autorisation de la CNIL, soit lorsque l'intérêt public l'exigera. Tel sera le cas dans le domaine de la santé ou de la lutte contre le terrorisme (L. 6 août 2003, art. 36, al. 3).

Le droit à l'oubli consistera à imposer à l'archiviste de ne plus conserver, au-delà de la finalité du traitement, les archives de données à caractère personnel. Ce droit a vocation à protéger l'individu par rapport à son passé. Cependant, la destruction ne sera pas automatique. En effet, toutes les archives de données personnelles ne portent pas atteinte aux droits et libertés^53(*). Pour certaines catégories de données en effet, la meilleure solution consisterait en une simple anonymisation plus ou moins irréversible.

Si l'on devait tirer une conclusion générale sur la fonction de conservation de l'archivage électronique, on retiendrait que les règles de droit applicables sont plus ou moins contraignantes selon la nature des documents à conserver. Tantôt le droit reste silencieux, tantôt il crée un arsenal normatif très contraignant pour certains types de données. Il en ressort une absence de régime juridique général, d'où une difficulté pour l'archiviste confronté à différentes contraintes. Ce constat vaut-il également pour la fonction matérielle de l'archivage électronique?

Section II : La fonction intellectuelle

Cette fonction intellectuelle de l'archivage électronique consiste en la pré-constitution de modes de preuve. La problématique ici peut être ainsi résumée : quel accueil le droit français réserve-t-il à l'archive électronique en tant que mode de preuve ? On assiste en la matière à l'énoncé d'un principe de validité (Paragraphe 1). Toutefois, l'archive électronique ne vaudra preuve que sous certaines conditions (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La validité de la preuve électronique

Il s'agit d'un principe légal (A) posé par le droit français, notamment la loi du 13 mars 2000^54(*). La validité des conventions de preuve (B) fut affirmée par la même occasion. Ces deux principes emportent des conséquences en matière d'archivage électronique. Nous les soulignerons.

A. Un principe légal

C'est à travers une définition originale de la notion d'écrit et de celle de preuve littérale que la validité ad probationem de l'écrit électronique fut affirmée. Désormais, écrit sur support papier er écrit électronique s'équivalent en tant que modes de preuve (1). Ce qui rend alors possible des conflits de preuves littérales. Comment le droit les résout-il (2)?

1. L'équivalence des preuves littérales

Pour mieux saisir la portée du principe, il convient de rappeler préalablement le contexte d'adoption de la loi du 13 mars 2000.

On le sait, en droit français, l'acte juridique^55(*) est l'une des deux sources d'obligations à côté du fait juridique^56(*). Son importance est considérable, de l'achat d'un journal à un kiosque à la négociation de grands contrats internationaux. En droit civil, la preuve de l'acte juridique ou celle contre le contenu d'un tel acte doit en principe être établie selon les procédés de la preuve parfaite. Et la preuve parfaite par excellence est l'écrit. Dans la mesure où il n'est pas contestable ou contesté, il lie le juge qui perd tout pouvoir d'appréciation sur sa valeur. Les autres preuves parfaites, plus rarement utilisées, sont l'aveu et le serment décisoire.

Pendant plusieurs siècles, qui disait écrit disait support papier. La notion était tellement évidente que le droit ne s'était jamais donné la peine de la définir^57(*). On comprend alors la révolution que fut l'avènement de la dématérialisation. Le besoin de contracter plus vite, dans une rationalisation extrêmement économique du travail et du commerce nécessitait un dédoublement de l'écrit portant l'accord de volontés. Cela, l'usage de l'informatique, couplée aux télécommunications, le permettait. L'importance de l'écrit sur support papier se réduisait de plus en plus au profit de l'électronique.

Des incertitudes juridiques naquirent alors. En effet, quelle valeur juridique devait-on reconnaître à l'écrit sur support électronique ? Fallait-il y appliquer les règles traditionnelles de preuve ? Dans la pratique, deux tendances s'observaient. La première considérait l'écrit sur support électronique comme un commencement de preuve par écrit à compléter par tous moyens. La seconde tendance y voyait plutôt une impossibilité de se procurer un écrit, exception au principe de la preuve écrite des actes juridiques.

C'est dans ce flou juridique qu'interviendra la loi du 13 mars 2000^58(*). Elle opère une refonte des articles 1316 et suivants du Code civil français sur la preuve et s'intègre dans le chapitre VI du Livre III du Titre III.

La loi de 2000 adopte une position ferme et reconnaît à l'écrit électronique la même valeur juridique, la même force probante, que le document papier. Désormais, « l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier (...) »^59(*) car la preuve littérale ou preuve par écrit sera indifféremment celle qui « résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support ou leurs modalités de transmission»^60(*).

En somme, l'archive électronique, qui est incontestablement un écrit électronique, est un mode de preuve littérale. Elle est équivalente aussi bien aux autres archives sur support papier, aux manuscrits non archivés, ou à tout autre écrit sur support électronique, qu'il soit archivé ou non, etc. En effet, la force probatoire de l'écrit est désormais indépendante de son support ou de ses modalités de transmission. Peu importent les signes utilisés, pourvu que ceux-ci soient intelligibles. Ce qui n'exclut donc pas le chiffrement^61(*) mais interdit en revanche de considérer comme écrit une suite de signes mis au bout à bout par hasard. Une archive cryptée qui redevient intelligible pour l'homme après opération de déchiffrement répondrait parfaitement à la définition.

Si écrit sur support papier et écrit électronique s'équivalent en tant que modes de preuve, comment les conflits de preuves littérales se résolvent-ils ?

2. Les conflits de preuves littérales

En cas de conflit, le législateur fait confiance au juge : « Lorsque la loi n'a pas fixé d'autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu'en soit le support » (C. civ., art. 1316-2). Attitude prudente du législateur estimons-nous.

La règle ne souffre d'aucune ambigüité : toute hiérarchie entre les preuves littérales est écartée ; aucune prééminence du papier sur le numérique ou vice versa ne doit être constatée. En l'absence de preuve préconstituée, ce sont des indices qui emporteront la conviction du juge. Devant lui, la personne qui présentera comme preuve une archive électronique pourra se voir opposer n'importe quelle autre preuve littérale : archives papiers, autres écrits électroniques, etc. Il reviendra au juge saisi d'en déterminer le plus probant. A défaut d'indices pertinents, la conviction du juge risquera de ne pas être emportée. Concernant l'archive électronique, on imagine qu'il sera fait appel à des experts pour évaluer les circonstances de la conservation.

Cette règle de conflits de preuves littérales souffre de deux exceptions importantes : la première tient en l'existence d'autres règles spéciales de conflits. La seconde, qui retiendra notre attention, est constituée par les conventions de preuve.

B. Les conventions de preuve

L'article 1316-2 pose un principe de validité des conventions de preuve (1). Pourtant il ne saurait être question de tout admettre. C'est ainsi que des limites devront être apportées à cette liberté, surtout en matière électronique (2).

1. Un principe de validité légale

Il ressort de l'article 1316-2 du Code civil que le juge ne règle pas librement les conflits de preuve lorsqu'existe une « convention valable entre les parties ». Avec cette disposition, le législateur rejoint la jurisprudence sur l'affirmation de la validité des conventions de preuve^62(*).

En matière d'archivage électronique, les parties pourront de façon légale, décider contractuellement de la valeur probatoire des écrits électroniques qu'elles échangent. Par la même occasion, elles pourront décider des modalités d'archivage de ces écrits, sauf quelques dispositions impératives comme en matière de traitement des données personnelles. Dès lors, la convention passée entre les parties sera un moyen d'assurer la pré-constitution de la preuve, prévoyant laquelle des parties assurera la conservation des écrits électroniques, sur quel support, pendant combien de temps, selon quelle modalité, etc.

L'article 1316-2 exigeant « une convention valable », on imagine que la liberté accordée aux parties n'est pas absolue. Quelles en sont les limites ?

2. Un besoin de limitation

Une précision de taille doit ici être faite : le législateur ne prévoit pas les limites au conventionnalisme probatoire. Cette tache revient donc à la jurisprudence.

D'abord, on constate que le responsable de l'archivage est souvent un professionnel du domaine de l'électronique. Fort de ses connaissances, il peut être tenté d' "imposer" (généralement par le biais d'un contrat d'adhésion) un mécanisme probatoire léonin, au grand dam du profane avec qui il contracte. Nul doute qu'une telle convention de preuve sera rejetée par le juge en cas de litige. Monsieur LUCAS De LEYSSAC propose ici une intéressante distinction fondée sur l'objet des conventions de preuve. Destinées à affranchir le juge de normes trop contraignantes et augmentant de la sorte son pouvoir d'appréciation, la convention serait sans conteste valable. Par contre, tentant « d'imposer au juge la voie à emprunter pour apprécier les éléments de preuve, de le faire entrer dans une logique prédéterminée », elles deviennent discutables^63(*).

Toujours en matière d'archive électronique, la réception de la preuve électronique convenue entre parties apparaît largement conditionnée par la reconnaissance de la fiabilité technique du système d'archivage. Le système informatique ne peut générer des effets de droit que s'il est fiable ou, à tout le moins, est réputé tel. La crédibilité de ce système sera un élément déterminant de l'appréciation du juge.

Enfin, et de façon générale, la convention de preuve ne devra jamais empêcher la contestation. La contradiction est essentielle au respect des droits de la défense. En outre, le recours à l'abus sera toujours possible.

En résumé, non seulement l'archive électronique est un mode de preuve légal, mais encore les parties restent libres d'aménager la valeur probatoire de leurs archives contractuelles. Au-delà du simple énoncé de ces principes, le législateur a néanmoins voulu encadrer les conditions d'admission de la preuve électronique.

Paragraphe 2 : Les conditions d'admission de la preuve électronique

« L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité » (C. civ., art. 1316-1). Les conditions légales d'admission de l'archive électronique en tant que preuve sont donc au nombre de deux. Ce sont l'identification de l'auteur du document archivé (A) ainsi qu'une autre condition d'intégrité (B).

A. L'indentification de l'auteur

Traditionnellement, l'auteur d'un écrit est identifié par la signature qu'il appose sur ledit écrit. L'écrit électronique aurait été privé de toute efficacité s'il était resté subordonné à la signature manuscrite de son auteur. Aussi la loi du 13 mars 2000 a-t-elle consacré la validité de la signature électronique (1). Elle a également posé une présomption de fiabilité pour certains procédés de signature électronique (2).

1. La reconnaissance légale de la signature électronique

Pas plus que pour l'écrit, il n'existait de définition de la notion de signature en droit français. Pourtant celle-ci a toujours été au centre du système de la preuve littérale. Grâce à la loi de 2000, une définition en est aujourd'hui donnée. Elle figure à l'article 1316-4, alinéa 1^er, du Code civil : « La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quant elle est apposée par un officier public, elle confère l'authenticité à l'acte ». On constate que cette définition est fonctionnelle : elle fait référence aux finalités qu'on peut assigner à la signature. Peu importe donc la forme d'apposition, le concept étant ouvert à tout procédé permettant l'identification de l'auteur d'un écrit^64(*).

Cette définition posée, une disposition fut spécialement dédiée à la signature électronique. L'alinéa 2 du même article 1316-4 dispose : « lorsque elle est électronique, [la signature] consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache (...) ».

Le juge devra se prononcer sur le caractère fiable du système mis en oeuvre. Mais la loi pose une présomption en la matière: la fiabilité du système est présumée pour autant que des conditions fixées par décret sont remplies^65(*).

2. La présomption de fiabilité

« La fiabilité d'un procédé de signature électronique est présumée jusqu'à preuve contraire lorsque ce procédé met en oeuvre une signature électronique sécurisée, établie grâce à un dispositif sécurisé de création de signature électronique et que la vérification de cette signature repose sur l'utilisation d'un certificat qualifié ».

Cette règle est issue d'un décret du 30 mars 2001 pris pour l'application de l'article 1316-4 du Code civil et relatif à la signature électronique^66(*). Il en ressort trois exigences qui, si elles sont réunies, font présumer la fiabilité du procédé de signature électronique utilisé.

D'abord, il faut une signature électronique sécurisée, par opposition à la signature « simple ». La signature « simple » est celle qui résulte de l'usage d'un procédé répondant aux conditions générales de l'article 1316-4 du Code civil : « elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache ». La signature électronique sécurisée quant à elle doit satisfaire, en plus, à d'autres exigences particulières. Notamment, elle doit être propre au signataire et créée par des moyens dont celui-ci a le contrôle exclusif.

Ensuite, la signature doit garantir, avec l'acte auquel elle s'attache, un lien tel que toute modification ultérieure dudit acte soit détectable.

De même, un dispositif sécurisé de création de la signature devra être utilisé. Les exigences de sécurité sont définies par l'article 3 du décret du 30 mars 2001.

Enfin, il faut un certificat électronique qualifié, délivré par un prestataire de certification électronique dans des conditions posées par l'article 6 du décret. Le certificat électronique est un « document sous forme électronique attestant du lien entre les données de vérification de signature électronique et un signataire » (Décr. du 30 mars 2001, art. 1^er, 9). Il sera dit qualifié lorsqu'il répondra aux exigences du décret. Quant au prestataire de certification électronique, il est défini par le même décret comme « toute personne qui délivre des certificats électroniques ou fournit d'autres services en matière de signature électronique »^67(*).

Par application à l'archive électronique, celui-ci vaudra preuve électronique dans les conditions suivantes. D'abord, il devra être signé électroniquement par un prestataire de services de certification. Ensuite, la signature électronique devra être qualifiée, c'est-à-dire conforme aux prescriptions du décret du 30 mars 2001. Enfin, la signature électronique, qui sera matérialisée par une clef de certification, devra être archivée en même temps que l'acte dont il authentifie l'auteur. Elle sera présumée fiable de façon réfragable, la preuve contraire incombant à la personne qui invoque l'absence de fiabilité.

L'exigence de fiabilité n'est pas la seule condition de validité probatoire de l'archive électronique. Une autre condition est posée par la loi de 2000 : l'exigence d'intégrité.

B. L'intégrité

La notion d'intégrité (1) connaît quelques difficultés de définition. De même, une importante liberté semble être laissée au juge pour son appréciation (2).

1. La notion

L'écrit électronique, pour valoir preuve, doit être « établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité » (C. civ., art. 1316-1 in fine). Ce dernier terme d' « intégrité » est ambigu. En effet, on ne sait pas si l'intégrité requise vise le support d'archivage ou s'il vise le contenu.

A notre avis, l'intégrité devrait viser beaucoup plus le contenu que le support de l'archivage. Une idée d'intégrité des supports serait en effet paradoxale. Elle s'opposerait à toute mutation technologique. Or nous avons vu que de telles mutations s'imposaient en raison des évolutions technologiques et du besoin d'adaptation en résultant^68(*). Par conséquent, il semble bien que le plus important soit l'intégrité de l'information archivée. Peu importe la technologie utilisée, l'information doit rester intacte et donc ne subir aucune altération.

Aussi ambigu que soit le texte de l'article 1316-1, tout juge saisi devra vérifier que la condition d'intégrité est remplie. Et la loi accorde à la jurisprudence une liberté importante.

2. La liberté d'appréciation jurisprudentielle

L'alinéa 2 de l'article 287 du NCPC sur l'incident de vérification dispose : « Si l'une des parties dénie l'écriture qui lui est attribuée ou déclare ne pas reconnaître celle qui est attribuée à son auteur, le juge vérifie l'écrit constaté à moins qu'il ne puisse statuer sans en tenir compte (...) Si la dénégation ou le refus de reconnaissance porte sur un écrit ou une signature électroniques, le juge vérifie si les conditions mises par les articles 1316-1 et 1316-4 du Code civil à la validité de l'écrit ou de la signature électroniques sont satisfaites ». Ce qui suppose que les conditions posées par la loi soient non ambigües. Dans le cas contraire, comme c'est effectivement le cas pour la condition d'intégrité, le juge jouit d'une totale liberté d'appréciation. Le recours à des expertises sera fréquent.

Cette première partie de notre étude aura permis d'apercevoir que l'immixtion des nouvelles technologies n'a pas changé les fonctions traditionnelles de l'archivage. En effet, l'archivage, qu'il soit électronique ou non, remplit toujours une fonction de conservation et une fonction de preuve. Par contre, le recours à l'électronique a créé des difficultés inconnues ou inédites jusqu'alors, notamment concernant la valeur probatoire de l'archive électronique. Pour cette raison, le législateur a jugé bon d'intervenir, intervention qui a retenu notre attention.

A présent, nous allons tenter de donner une autre direction à cette réflexion. Maintenant que nous connaissons les finalités de l'archivage électronique, il serait intéressant d'étudier les moyens mis en oeuvre pour les atteindre. Le raisonnement se veut plus juridique que technique. Aussi, la question suivante fera l'objet de notre deuxième partie : le droit prescrit-il des méthodes d'archivage électronique ? C'est ce à quoi nous tenterons de répondre sous le chapitre du fonctionnement de l'archivage électronique.

DEUXIEME PARTIE

LE FONCTIONNEMENT DE L'ARCHIVAGE ELECTRONIQUE

Deux aspects seront ici abordés. Le premier est relatif à la détermination des durées de conservation des archives (Section I). Il importera de déterminer l'influence des fonctions d'archivage sur les durées de conservation des archives électroniques. Quant au second aspect, il s'intéressera aux « stratégies d'archivage » électronique. En effet, le bon archivage est celui qui fait intervenir des choix à plusieurs niveaux : critères de sélection des données, choix des formats et des supports, règles et mesures de sécurité, logiciels de stockage, coûts de gestion, mise à disposition et droits d'accès, etc. Ce qui fait qu'on peut véritablement parler de stratégie car la direction de l'entreprise devra arbitrer plusieurs options de gestion. Très souvent, les entreprises optent pour des stratégies d'archivage interne dites encore stratégies d'auto-archivage. Aussi courant soit-il, l'auto-archivage ne présente néanmoins que peu d'intérêts sur le plan de la réflexion juridique. Il provoque en tout cas moins de problèmes juridiques que l'archivage externe, dit aussi tiers archivage ou encore archivage externalisé. C'est pourquoi nous avons préféré concentrer la réflexion sur le contrat de tiers archivage (Section II).

Section I : Les durées de conservation

Avant toute autre considération, il est important de définir la notion de durée de conservation (Paragraphe 1). Nous comprendrons mieux ainsi la problématique des obligations de destruction existant en matière d'archivage électronique (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La notion

La définition de la durée de conservation passe par certaines distinctions préalables (A). Une fois ces distinctions opérées, nous verrons les critères de fixation des durées d'archivage (B).

A. Les distinctions préalables

Juridiquement, il n'existe aucune définition de la durée de conservation. Quant il intervient en matière d'archivage, le droit fixe des durées de conservation, sans jamais en donner de définition. La tendance de la pratique est alors à l'alignement des durées de conservation sur les délais de prescription extinctive. Pourtant, ces deux notions doivent être strictement distinguées. Le délai de prescription (1) ne coïncide pas toujours avec la durée de conservation stricto sensu (2).

1. Le délai de prescription extinctive

Il s'agit d'un délai par l'écoulement duquel est consolidée une situation juridique^69(*). Passé ce délai, toute action en justice est éteinte. La prescription sanctionne en effet l'inaction du titulaire d'un droit d'agir.

Le droit français connaît de nombreuses règles de prescription extinctive. Celles-ci sont disséminées notamment dans le Code civil, mais aussi dans de nombreux textes particuliers. Bien entendu, il ne saurait être question de dresser un inventaire intégral de toutes ces règles. Nous en présenterons les plus importantes, dans le seul but de bien distinguer délais de conservation et délais de prescription.

Il ressort de l'article 2224 du Code civil que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par 5 ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer »^70(*). La prescription se comptera par jours et sera acquise lorsque le dernier jour du terme sera accompli. A côté de ce délai de principe, d'autres délais spéciaux existent. Ainsi, selon l'article 2227 du même Code, le droit de propriété est imprescriptible, sous la réserve que « les actions réelles immobilières se prescrivent par 30 ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ».

En droit commercial, nous citerons deux textes. D'abord, l'article L. 110-4 du Code de commerce dispose que « les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par 5 ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes (...) »^71(*). Et comme exemple de prescriptions spéciales, l'article L. 511-78 du même Code dispose : « Toutes actions résultant de la lettre de change contre l'accepteur se prescrivent par trois ans à compter de la date de l'échéance » (art. L. 511-78, al. 1). Le même article ajoute que « les actions des endosseurs les uns contre les autres et contre le tireur se prescrivent par 6 mois à partir du jour où l'endosseur a remboursé la lettre où du jour où il a lui-même été actionné ».

Ces différentes règles de prescription influencent fortement l'archiviste. Pourtant, une telle pratique présente quelques risques. Le délai de conservation ne coïncide pas toujours avec celui de prescription.

2. Le délai de conservation stricto sensu

Il ne s'agit pas ici d'exclure un alignement des délais de conservation sur les délais de prescription. Il s'agit simplement d'attirer l'attention sur les risques contenus dans une telle démarche. Trois observations s'imposent dans ce sens.

Tout d'abord, faire coïncider délai de prescription et durée de conservation nécessite de tenir compte du point de départ du délai de prescription. Il n'est pas impossible que l'établissement et l'archivage des documents soient antérieurs au point de départ du délai de prescription.

Exemple : un contrat électronique de nature civile est conclu le 1^er août 2008 dans lequel il est stipulé que la conservation du contrat est assurée par une des parties, ceci conformément aux délais de prescription de droit commun (donc 5 ans). Le terme de la durée de conservation sera donc le 1^er août 2013. Si au jour du 15 septembre 2013, le cocontractant de l'archiviste découvre une créance impayée, le délai de prescription de 5 ans commencera à courir à compter de ce jour. Le contrat aura probablement été déjà détruit en raison de l'écoulement de la durée de conservation. La preuve du contrat sera donc difficile à rapporter.

Une seconde observation de bon sens s'impose. En effet, il n'est pas à exclure que pour un même document, plusieurs droits ou obligations soient en jeu, avec des prescriptions différentes quant à leur point de départ et quant à leur durée. La durée de conservation sera alors plus ou moins longue selon les droits et obligations contre lesquels on souhaite se prémunir.

Enfin, que se passe-t-il si l'action judiciaire est interrompue^72(*) ou suspendue^73(*) ? Par exemple, si le cours de la prescription se trouve interrompu, un nouveau délai de prescription prendra cours et il n'est plus tenu compte du temps déjà écoulé. Il faudra alors prendre en considération le nouveau point de départ. Compte tenu de la nouvelle situation, le document devra être conservé plus longtemps que prévu.

Ceci dit, sur quels autres critères faut-il se baser pour fixer les durées de conservation?

B. La fixation de la durée

Aucune question ne se pose lorsque la loi intervient pour poser des prescriptions en matière de durées de conservation (1). Malheureusement, ces prescriptions restent limitées à des domaines précis. Ce qui laisse une grande liberté à la pratique contractuelle (2), avec toutes les incertitudes que cela entraîne.

1. Les prescriptions légales

La loi est intervenue dans certains domaines particuliers pour imposer des durées de conservation des archives. Il n'en ressort pourtant aucun principe général de calcul des durées de conservation. La suivante énumération se veut simplement illustrative.

D'abord, l'article R 10-13 du CPCE prescrit la conservation pendant une année de certaines données de connexion à compter de leur enregistrement. Il s'agit des données collectées pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite d'infractions pénales. Ce texte s'inscrit dans le cadre général de la lutte contre la cybercriminalité et le terrorisme.

En outre, le décret du 16 février 2005^74(*) impose une conservation pendant 10 ans de l'écrit constatant un contrat en ligne d'un montant supérieur à 120 euros. Le délai de conservation court à compter de la conclusion du contrat « lorsque la livraison du bien ou l'exécution de la prestation est immédiate ». Si tel n'est pas le cas, le délai court à compter de la conclusion du contrat jusqu'à la date de livraison du bien ou de l'extinction de la prestation et pendant une durée de 10 ans à compter de celle-ci. Cette disposition semble inspirée par les dispositions de l'ancien article L. 110-4 du Code de commerce qui imposait un délai de prescription de 10 ans.

Enfin, la durée de conservation des documents comptables (bons de commande, de livraison, pièces justificatives, etc.) coïncide avec l'ancienne durée de prescription commerciale, c'est-à-dire 10 ans (C. com., art. L. 123-22).

En dehors de ces prescriptions légales, la fixation de la durée de conservation relève de la liberté contractuelle.

2. La pratique contractuelle

Lorsque la loi ne prescrit aucune règle, on constate que ce sont des considérations de coût principalement qui gouvernent le choix des durées de conservation. C'est la raison pour laquelle l'archivage à des fins historiques n'est presque jamais pratiqué dans les entreprises privées, surtout en matière électronique. L'archivage électronique nécessite un niveau de sécurité important, et donc des coûts tout aussi importants. Ceci explique également la tendance minimaliste consistant à aligner les durées de conservation sur les durées de prescriptions. Pourtant, les délais de prescription, les risques de contentieux, la possible réutilisation des données, les contraintes techniques, le coût, les finalités de l'archivage... sont autant d'éléments devant gouverner le choix des durées. Le meilleur critère sera celui qui tient le plus compte de l'extinction de tous les effets juridiques liés à l'archive.

Un corolaire important de la durée de conservation est le délai de destruction. Le droit l'a règlementé de façon stricte concernant les archives de données personnelles.

Paragraphe 2 : La destruction des archives de données personnelles

Elle s'inscrit dans le cadre de l'application du dispositif « Informatique et libertés ». L'obligation de destruction est liée au « droit à l'oubli »^75(*). En rappel, les lois du 6 janvier 1978 et du 6 août 2004^76(*) imposent au responsable des traitements de données personnelles (à l'archiviste donc), de détruire lesdites données, passé un certain délai. La fixation de ce délai (A) fait l'objet de prescriptions légales. On constate également que la CNIL intervient en la matière par le biais de recommandations (B).

A. La fixation du délai de destruction

Un principe (1) et un ensemble d'exceptions (2) la régissent.

1. Le principe

Aux termes de l'article 6, 5°, de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, les archives de données à caractère personnel doivent être conservées « pendant une durée qui n'excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées ». Le principe de la fixation du délai de destruction est donc la finalité du traitement. On sait que chaque traitement automatisé est créé initialement dans une certaine finalité : gérer un fichier de clients, de fournisseurs, de salariés, etc. C'est cette finalité, vérifiée par la CNIL lors des déclarations préalables, qui conditionnera la durée de conservation des informations.

Le non respect de l'obligation de destruction est puni de 5 ans d'emprisonnement et 300 000 euros d'amende (C. pén., art. 226-20). La sanction ne sera pourtant pas automatique car il existe certaines exceptions à la destruction.

2. Les exceptions

Tout d'abord, lorsque les données présentent un intérêt historique, scientifique ou statistique, elles peuvent échapper à la destruction. Cette exception ressort de l'article 36, alinéa 1, de la loi du 6 janvier 1978 modifiée. Il dispose en effet : « Les données à caractère personnel ne peuvent être conservées au-delà de la durée prévue au 5° de l'article 6 qu'en vue d'être traitées à des fins historiques, statistiques ou scientifiques (...) ».

Echapperont également aux dispositions de l'article 6, les traitements de données aux fins de journalisme et d'expression littéraire et artistique. Cette dérogation est posée par l'article 67 de la loi de 1978 modifiée.

En dehors de ces quelques exceptions, l'obligation de destruction s'imposera pour tout traitement de données susceptible de porter atteinte aux droits et aux libertés. La CNIL, garante de l'application du dispositif « Informatique et libertés », est intervenue en la matière à travers des recommandations.

B. Les recommandations de la CNIL

La CNIL avait souhaité définir un équilibre entre les obligations de conservation et le droit à l'oubli. Dans ce cadre, elle a procédé à une classification des archives (A), et a appliqué des règles de durée sélective en fonction de chaque catégorie d'archives (B).

1. La classification des archives

Elle est issue de la délibération de la CNIL du 11 octobre 200577(*). La recommandation qui en est issue distingue trois catégories d'archives.

Il y a d'abord les « archives courantes » de données à caractère personnel. Elles sont définies comme toute archive de « données d'utilisation courantes par les services concernés dans les entreprises, organismes ou établissements privés ». On peut citer en exemple les données concernant un client dans le cadre de l'exécution d'un contrat.

Viennent ensuite les « archives intermédiaires ». Ce sont celles qui présentent un intérêt administratif, comme par exemple en cas de contentieux, et dont la conservation est fixée par les règles de prescription légale. C'est le cas des factures électroniques sur lesquelles seront portées des informations nominatives, factures pouvant servir en cas de redressement fiscal.

Enfin, il y a les « archives définitives », entendues comme étant exclusivement les données à caractère historique, scientifique ou statistique. Tel semble être le cas des archives dont la durée légale de conservation a expiré mais que l'entreprise souhaite conserver sans aucune intention particulière de réutilisation. Ce sont les archives les moins courantes.

A chacune de ces catégories correspondent des règles de durées différentes.

2. L'application sélective des durées

Pour les archives courantes, la CNIL recommande que le délai de destruction soit relatif à la finalité du traitement. Au-delà, elles devront en principe être obligatoirement détruites. La CNIL reconnaît toutefois qu'elles puissent être traitées en archives intermédiaires ou définitives. Il faudra alors son accord ou celui de la personne concernée.

Quant aux archives intermédiaires, la Commission recommande une durée de conservation correspondant à la gestion des recours ou aux durées légales de prescription. De même, elle propose aux professionnels une politique de destruction ou de mise en archive définitive si besoin il y a.

Concernant maintenant les archives définitives, la CNIL considère qu'elles peuvent être conservées ad vitam aeternam dès l'instant qu'elles ne portent pas atteinte à la vie privée. Pour la Commission, dès lors que « le traitement des archives définitives se limite à assurer la conservation à long terme de documents d'archive, et sauf demande spéciale motivée, soumis le cas échéant, à l'appréciation de la Commission, le responsable du traitement n'est pas tenu de donner suite aux demandes concernant les informations archivées et n'a pas à le notifier à la CNIL ». Mais dans ce cas, l'archiviste doit pouvoir justifier de l'absence de tout risque d'atteinte à la vie privée.

Enfin, pour toutes les autres archives qui, sans être définitives, sont insusceptibles de porter atteinte à la vie privée, la CNIL intervient régulièrement par des normes simplifiées^78(*). Par exemple, les archives relatives à la gestion des fichiers de clients ne peuvent être conservées au-delà de 10 ans (norme simplifiée n° 11, modifiée par Délib. n° 96-101, 19 nov. 1996). De même, les informations personnelles intégrées dans la gestion des biens immobiliers ne doivent pas être conservées après le règlement du solde de l'intéressé. La CNIL pose toutefois une exception concernant les informations nécessaires à l'accomplissement des obligations légales (norme simplifiée n° 21 du 18 décembre 2003).

En définitive, nous nous sommes aperçus que les délais de prescription influençaient fortement la fixation des durées de conservation. De même, nous avons constaté l'existence de délais de destruction en matière d'archives de données personnelles. L'archiviste devra en tenir compte pour éviter d'engager sa responsabilité pénale.

Afin d'échapper à cette responsabilité et à toutes les contraintes juridiques et techniques de l'archivage électronique, certaines entreprises ont recours aux services de tiers archivistes.

Section II : Le contrat de tiers archivage

Il existe deux modes d'archivage : l'archivage interne et l'archivage externe, dit encore archivage externalisé ou tiers archivage. Dans l'archivage interne, l'ensemble des opérations de conservation est placé sous le contrôle de l'entreprise qui produit ou reçoit les documents à archiver. Une telle solution apparaît la pratique la plus évidente, mais elle n'en est pas moins dangereuse. Etant donné que les documents restent sous l'unique contrôle de l'utilisateur, il n'est pas certain que celui-ci pourra y apporter toutes les garanties nécessaires. En outre, si tant est qu'il faille produire certains documents en justice, il lui appartiendra de rapporter la preuve de la fiabilité des procédés utilisés. En plus, nul ne peut se procurer de preuve à soi-même. Pour ces différentes raisons, l'intervention d'un tiers, appelé tiers archiveur, est souvent envisagée. Elle présente le grand avantage de transférer les risques d'archivage sur la tête d'une personne autre que l'utilisateur des archives. Dans cette partie, il s'agira d'étudier la notion (Paragraphe 1) ainsi que le régime (Paragraphe 2) du contrat de tiers archivage.

Paragraphe 1 : La notion

Quel est le statut du tiers archiveur (A) et quelle nature le contrat revêt-il (B) ?

A. Le statut du tiers archiveur

Le statut du tiers archiveur ne connait pas de définition légale (1). Face au silence de la loi, nous nous essayerons, par une démarche comparative, à la définition de ce statut (2).

1. Une absence de définition légale

Malgré tout l'intérêt qu'il suscite, l'archivage externe n'est pas légalement défini, même si les textes légaux y font parfois référence^79(*). On sait en pratique quelle est la mission du tiers archiveur : conserver des documents sur support électronique.

Cette mission implique du tiers archiveur qu'il soit attentif à certains éléments : le format des documents à archiver, leur signature électronique, le suivi des applications cryptographiques, etc. Elle implique aussi des mesures de sécurité garantissant l'accès des archives aux seules personnes autorisées. Elle implique enfin que le tiers s'intéresse au contenu des documents qu'il conserve (données personnelles, données de connexion, etc.).

Le constat que l'on peut faire est que le contrat de tiers archivage relève aujourd'hui de la liberté contractuelle. Dans le souci d'enrichir la réflexion, nous tenterons de rapprocher le tiers archivage d'autres activités légalement définies.

2. Un essai de définition

Il nous semble que le statut du tiers archiveur soit proche de ceux du prestataire de services de certification électronique et, plus globalement, du commerçant électronique.

Aux termes de l'article 2 de la directive du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques^80(*), on entend par « prestataire de service de certification, toute entité ou personne physique ou morale qui délivre des certificats ou fournit d'autres services liés aux signatures électroniques ». En droit interne, le décret n° 2001-272 du 30 mars 2001^81(*) le définit comme toute personne qui délivre des certificats ou fournit des services en matière de signature électronique. Cette qualification n'est-elle pas applicable au tiers archiveur ?

Maître T. PIETTE-COUDOL soutient qu'à proprement parler, le tiers archiveur n'est pas un prestataire de services de certification électronique. « Le tiers archiveur ne participe pas aux procédures de certification, il est comme l'émetteur ou le destinataire du message, un utilisateur de signature électronique. En effet, l'ensemble des éléments à archiver doit lui être envoyé dans des conditions telles que le niveau de sécurité des échanges électroniques soit maintenu »^82(*).

La réponse nous paraît plus compliquée. En effet, il faut tenir compte des dispositions de l'article 9 de la directive du 13 décembre 1999. Sur la définition des services de certification, l'article dispose : « il convient que la définition de ces produits et services ne soit pas limitée à la délivrance et à la gestion de certificats, mais couvre également tout autre service et produit utilisant des signatures électroniques ou connexe à celles-ci, tels les services d'enregistrement, les services horodateurs, les services d'annuaires, les services informatiques ou les services de consultation liés aux signatures électroniques ».

L'activité du tiers archiveur comporte souvent la fourniture de services liés aux signatures électroniques. Par exemple celui-ci pourrait s'engager à « re-signer » électroniquement les documents archivés. Ceci sans oublier que certains prestataires de services de certification électronique offrent en même temps des services d'archivage électronique^83(*).

Par conséquent, nous pensons que l'activité de conservation de documents sécurisés par le biais de signatures électroniques sécurisées entre dans le champ de la directive de 1999. Le statut de prestataire de certification devrait ainsi pouvoir être appliqué à de tels professionnels, avec tout le régime juridique qui en découle.

On devrait pouvoir également appliquer le statut de commerçant électronique au tiers archiviste. Le raisonnement ici est le suivant.

De l'article 14 ab initio de la LCEN, il ressort que le commerce électronique est « l'activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services ». Le commerçant électronique est donc toute personne exerçant une activité de commerce électronique.

Les concepts forts sont au nombre de trois : « activité économique », « personne », « biens ou services ». Quant aux mécanismes maîtres, ils sont au nombre de deux : « proposer » ou « assurer ». Ne pourrait-on pas tenter un rapprochement avec l'archivage électronique ?

Le fait de créer un site internet afin d'y proposer des services payants de tiers archivage suffira, il nous semble, pour tomber sous le coup du commerce électronique. De même, cette qualification devrait être retenue chaque fois que le tiers archivage se fera à distance. C'est d'ailleurs souvent le cas. La technique est alors la suivante : le tiers archiveur met à la disposition du client un "coffre-fort" électronique ; pour y accéder, ce dernier dispose d'une carte à puce électronique ou à bande magnétique, ainsi qu'un lecteur, lui permettant de s'identifier et d'avoir accès au coffre-fort. Les documents à archiver sont alors envoyés directement par le client dans le coffre-fort par l'intermédiaire d'internet.

Dans une telle hypothèse, les conditions du commerce électronique semblent réunies. D'une part, le service d'archivage sera rémunéré, et donc il y aura activité économique. D'autre part, il y a bien fourniture à distance, puisque tiers et client ne sont pas physiquement au même endroit. D'autre part enfin, il y a fourniture par voie électronique (internet ou minitel) d'un service lui-même électronique (le service d'archivage électronique).

Il ne s'agit pourtant là que d'essais de qualification. Aucun texte n'applique le statut de prestataire de certification ou de commerçant électronique au tiers archiveur. Reste que la liberté contractuelle permet aux parties d'opter pour de telles qualifications. Les parties à un contrat d'archivage électronique externe seront ainsi libres de soumettre tout ou partie de leur contrat à la LCEN, de considérer le tiers archiveur comme un prestataire de services de certification, etc.

Outre le statut du tiers archiveur, la nature du contrat de tiers archivage connaît elle aussi quelques difficultés de détermination.

B. La nature du contrat de tiers archivage

Rien n'est prévu dans la loi concernant cette question. En pratique, il nous semble que le contrat de tiers archivage est un contrat synallagmatique et onéreux (1). Nous y voyons également un contrat de mandat (2).

1. Un contrat synallagmatique et onéreux

Dans le contrat de tiers archivage, figurent deux parties : le tiers archiveur et le client. Chacune de ces parties est à la fois créancière et débitrice d'obligations réciproques. Il s'agit donc d'un contrat synallagmatique. D'où trois conséquences principales.

D'abord, par le moyen d'exception pour inexécution, l'une des parties pourra refuser d'exécuter son obligation tant que son cocontractant refusera d'exécuter la sienne.

Ensuite, la résolution du contrat de tiers archivage pourra intervenir pour inexécution. Il y aura alors anéantissement rétroactif. La partie qui n'a pas reçu la prestation à laquelle elle avait droit, et qui a fournit la sienne, pourra obtenir restitution. On l'imagine, cela ne sera pas toujours évident dans le cadre du contrat d'archivage. On suppose que le tiers réclamera le paiement du prix tandis le client exigera la destruction des archives ainsi qu'une réparation pécuniaire.

Enfin, un évènement de force majeure pourra libérer l'un des cocontractants de sa dette. On suppose qu'une destruction accidentelle (incendie, foudre, etc.) de l'équipement informatique du tiers constituera un cas de force majeure.

En plus d'être synallagmatique, le contrat de tiers archivage est un contrat onéreux. Chacune des parties, non seulement reçoit quelque chose de l'autre (le client paye pour un service que l'archiviste lui rend), mais aussi n'entend fournir de prestation qu'en échange d'un avantage considéré équivalent.

Ces différentes qualifications nous sont inspirées par les articles 1102 et s. du Code civil. La pratique contractuelle, elle, nous inspire l'idée d'un contrat de mandat.

2. Un contrat de mandat « supposé »

On constate que la pratique a fréquemment recours à un prestataire ASP (Application Service Provider), en français FAH (Fournisseur d'Applications Hébergées). Le concept ASP prend la forme d'une mise à disposition de programmes informatiques et de services auxquels l'entreprise cliente peut accéder à distance (internet, réseaux privés...) moyennant le versement d'une redevance. Ce modèle ASP se développe en matière d'archivage électronique.

Le contrat d'archivage électronique ASP permet à un client de recourir aux services d'un tiers disposant d'une plate-forme informatique. Le tiers agit pour le compte du client et en son nom. On peut donc supposer être en présence d'un contrat de mandat au sens de l'article 1984 du Code civil: « Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Le contrat ne se forme que par l'acceptation du mandataire ».

Quelles sont les conséquences des développements précédents sur le régime du contrat de tiers archivage ?

Paragraphe 2 : Le régime juridique

En rappel, le contrat de tiers archivage n'est pas légalement régi. Les développements qui vont suivre n'auront donc, quelquefois, aucun fondement légal. Ils sont issus principalement de la pratique contractuelle. Certaines prescriptions légales seront néanmoins applicables en raison de la nature de certaines archives. Nous analyserons ici les obligations des parties (A) ainsi que la couverture des dommages éventuels (B).

A. Les obligations des parties

S'agissant d'un contrat synallagmatique, aussi bien le tiers archiveur que le client seront soumis à des obligations en vertu du contrat de tiers archivage. Nous présenterons donc successivement les obligations du tiers (1) et celles du client (2).

1. Les obligations du tiers archiveur

En principe, le contrat prévoit les fonctions de l'archivage et les obligations du tiers.

A titre simplement illustratif, ce dernier est généralement soumis aux obligations suivantes : disposer d'une capacité de stockage suffisante, assurer la fiabilité du système, garantir l'intégrité des données, permettre la restitution des archives, informer le client du déroulement de la mission confiée, prendre une assurance contre les risques d'archivage, ne communiquer les documents archivés qu'aux destinataires désignés dans le contrat, permettre un accès direct et sécurisé au client.

Il s'agira presque toujours d'obligations de moyens, étant entendu que les parties peuvent stipuler des obligations de résultats. Dans le premier cas, la charge de la preuve de l'inexécution reposera sur la tête du client en cas de litige. Par contre, dans l'hypothèse d'obligations de résultats, la faute du tiers archiveur est présumée dès que le résultat attendu n'est pas atteint. Pour s'en décharger, il devra prouver l'absence de faute de sa part^84(*).

A côté de ces obligations contractuelles, le tiers archiveur sera soumis à des obligations légales relatives au contenu des archives. Ainsi sera-t-il tenu de respecter les prescriptions de la loi du 6 janvier 1978 sur la protection des données personnelles. En cas de non respect de ces prescriptions, il sera soumis aux sanctions pénales prévues^85(*).

Il nous semble que le tiers archiveur ne pourrait être soumis à une obligation de surveillance des informations archivées. Nous raisonnons ici par analogie avec la règle de l'article 6, 2° et 3°, de la LCEN^86(*). Il en ressort en effet que les professionnels assurant en ligne « le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services » ne peuvent être responsable civilement ou pénalement du contenu stocké qu'à certaines conditions strictes. Il faut qu'ils aient eu une connaissance effective du caractère illicite de ces contenus ; ou alors qu'il y ait eu des indices d'illicéité. Leur responsabilité ne pourra non plus être engagée lorsque, « dès le moment où [ils] en ont cette connaissance, [ils] ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible ». Cette règle devrait trouver application à l'archivage électronique.

Quelles sont à présent les obligations du client du tiers archiveur ?

2. Les obligations du client

Elles sont moins nombreuses que celles du tiers archiveur.

Légalement, le client sera tenu de contrôler le contenu des fichiers électroniques envoyés au tiers pour archivage (LCEN, art. 6). Il est tenu de n'envoyer que des fichiers électroniques dont le contenu est en conformité avec les lois en vigueur au jour du dépôt. On pense particulièrement aux fichiers de données sensibles telles que définies par la loi du 6 janvier 1978.

Contractuellement, le client sera tenu de rémunérer le tiers archiveur, cette rémunération étant la contrepartie du service d'archivage fourni. Elle pourra être stipulée à exécution instantanée ou successive. De même, il peut être prévu que le client fixe les durées de conservation des données à archiver ; ou encore qu'il contracte un contrat d'assurance pour bénéficier d'une protection quasi-totale en cas de sinistre chez le tiers archiveur.

Cette dernière idée de contrat d'assurance est importante. L'archivage électronique s'accompagnant d'une prise de risques importante, des dommages peuvent en effet intervenir qu'il faudra réparer.

B. La couverture des dommages éventuels

Erreurs de manipulations, obsolescence des supports, erreurs de transmission des données, bogues informatiques... sont autant de sources possibles de dommages. Ces derniers seront aussi bien matériels qu'immatériels. Les dommages matériels résultent le plus souvent de la destruction ou de l'endommagement des matériels informatiques. Ils peuvent consister en une atteinte corporelle causée par une défaillance des matériels. Quant aux dommages immatériels, ils consisteront généralement en la perte d'archives électroniques. Pour couvrir ces dommages, la pratique a classiquement recourt aux assurances de responsabilité (1). Cependant, on assiste de plus en plus à la création de sociétés captives (2).

1. Les assurances de responsabilité

Certaines polices d'assurance sont particulièrement adaptées à l'archivage électronique externe.

Ce sont d'une part les assurances de type responsabilité civile professionnelle ou de responsabilité civile d'exploitation. Elles permettent de couvrir les dommages subis par le client (et quelquefois les tiers au contrat). Les dommages couverts sont généralement ceux résultant d'une faute délictuelle, quasi-délictuelle, ou contractuelle du tiers archiveur. Ainsi, les dommages résultant entre autres du fait des préposés, du matériel, ou des locaux du tiers archiveur seront réparés par la société d'assurance.

Signalons d'autre part l'existence de l'importante assurance de responsabilité développée par le Syntec Informatique. Le Syntec informatique est la Chambre professionnelle des Sociétés de Services et d'Ingénierie Informatique (SSII) et des Editeurs de Logiciels. Créée en 1970, cette association réunit plus aujourd'hui de 870 adhérents et représente plus de 80 % du chiffre d'affaire et des effectifs des SSII^87(*). Elle propose à ses adhérents une assurance de type corporatif dite assurance de responsabilité du Syntec Informatique. Elle couvre financièrement les conséquences subies par les clients des sociétés assurées.

Plutôt que de recourir à des contrats d'assurance, certaines sociétés de tiers archivage créent ce que l'on appelle des sociétés captives.

2. Les sociétés captives

Les grands groupes de sociétés mettent en place des sociétés d'assurance internes pour couvrir les risques des services d'archivage qu'ils fournissent.

La technique est la suivante : plusieurs sociétés ou groupes de sociétés présentent des caractéristiques communes et courent le même type de risques. Elles créent et détiennent une nouvelle société, généralement une filiale. L'objet de cette nouvelle société est de percevoir des primes de la part des associés. En cas de sinistre, elle verse alors des indemnités à la société associée dont la responsabilité est engagée.

La création de sociétés captives présente deux avantages principaux. D'une part, elle permet de mutualiser les coûts d'assurance en évitant de rémunérer une gestion externe de courtiers ou de sociétés d'assurance. D'autre part, la technique permet une gestion assurantielle des sinistres sur plusieurs années, ce qui se réalise par des approvisionnements comptables pour risques.

La conclusion qu'il faut tirer de la deuxième grande partie de notre est à l'image de celle faite dans la première. Le fonctionnement de l'archivage électronique relève principalement de choix de l'archiviste. Certes, la loi intervient par moments pour fixer des durées de conservation ou des obligations de destruction. Cette intervention a un champ d'application très limité et ne résout qu'une partie des problèmes juridiques auxquels est confronté l'archiviste.

CONCLUSION GENERALE

En guise de conclusion générale, il sied de répondre à la question qui a constitué le thème de cette réflexion : l'archivage "légal" électronique est-il un nouveau paradigme ?

Juridiquement parlant, nous pensons que le terme "paradigme" désigne un concept légalement défini et auquel correspond un régime juridique spécifique. Or, tel ne semble pas être le cas pour l'archivage "légal" électronique. Pour être un paradigme, il aurait fallu que l'archivage électronique connaisse une définition et ait un régime juridique qui lui soit propre. Lorsque la loi intervient en la matière, ce n'est que par rapport à certaines données : données de connexion et données personnelles principalement. Cette intervention n'a pas pour but de créer un régime général pour l'archivage électronique. Ce n'est d'ailleurs que de façon contextuelle, sommes-nous tenté de dire, que l'archivage électronique y est invoqué. Par exemple, si la loi impose la conservation des données de conservation, c'est surtout pour condamner la cybercriminalité. Ce n'est nullement dans le but de règlementer la notion d'archivage électronique en tant que technique juridique. La même observation vaut pour les données personnelles : les obligations de destruction s'inscrivent dans le cadre général de la protection de la vie privée. C'est cette protection qui a nécessité que l'archivage soit invoqué dans la loi du 6 janvier 1978. Certes, les contrats et les normes professionnelles pallient les insuffisances de la loi. Cependant, ces derniers ont-ils jamais donné valeur légale à un concept où à une technique ? Un paradigme n'accède à l'existence juridique que parce que le législateur, tout au plus influencé par la pratique, veut bien qu'elle y accède.

En somme, tant que le législateur n'aura pas régi l'archivage électronique en tant que notion juridique autonome, ce dernier ne pourra être qualifié de paradigme juridique.

BIBLIOGRAPHIE

Ouvrages généraux

AUBERT J.-L., FLOUR J., SAVAUX E., Droit civil, les obligations, t.1 : l'acte juridique, 12^è éd., Dalloz, Paris, 2006, p. 239-256.

AYNES L., MALAURIE Ph., STOFFEL-MUNCK Ph., Droit civil, les obligations, 3^è éd., Defrénois, Paris, 2007, p. 286-303.

BOYER L., ROLAND H., STARCK B., Introduction au droit, 5^è éd., Litec, Paris, 2000, n° 1428.

CABRILLAC R., Introduction générale au droit, 7^è éd., Dalloz, Paris, 2007, p. 186-207.

CORNU G., Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, 7^è éd., PUF, Paris, 2005, 970 pages.

DELEBECQUE Ph., PANSIER F.-J., Droit des obligations, régime général, 4^è éd., Litec, Paris, 2007, p. 250-253.

GUINCHARD S., MONTAGNIER G. (ss dir.), Lexique des termes juridiques, 16^è éd., Dalloz, Paris, 2007, 699 pages.

LEQUETTE Y., SIMLER Ph., TERRE F., Droit civil, les obligations, 9^è éd., Dalloz, Paris, 2005, p. 156-170.

TERRE F., Introduction générale au droit, 7^è éd., Dalloz, Paris, 2006, p. 526-533.

TOULET V., Droit civil, les obligations, Paradigme, Orléans, 2007, p. 83-90.

Ouvrages spécialisés

BENSOUSSAN A., Informatique et libertés, préface d'Alex TÜRK, Editions Francis Lefebvre, Levallois, 2008, p. 13-306.

CAPRIOLI E., CHABIN M.-A., RIETSCH J.-M., Dématérialisation et archivage électronique, Dunod, Informatique, Paris, 2006, 207 pages.

De LAMBERTERIE I., Les actes authentiques électroniques, réflexion juridique prospective, La documentation française, Paris, 2002, p. 5-54.

De VAUPLANE H. (ss dir.), 20 ans de dématérialisation des titres en France, bilan et perspectives nationales et internationales, Revue Banque Edition, Paris, 2005, p. 85-118.

FALQUE-PIERROTIN I., Forum des droits sur l'internet : rapport d'activité 2005, La documentation française, Paris, p. 188-224.

FAUSSE A.-F., La signature électronique, transactions et confiance sur internet, Dunod, Paris, 2001, p. 35-86.

FENOLL-TROUSSEAU M.-P., HAAS G., Internet et protection des données personnelles, Litec, Paris, 2000, p. 188.

FERAL-SCHUL C., Cyberdroit - Le droit à l'épreuve de l'internet, 4^è éd., Dalloz, Praxis, Paris, 2006, p. 441-456.

JOLY-PASSANT E., L'écrit confronté aux nouvelles technologies, Préface de Michel VIVANT (thèse), LGDJ, Bibliothèque de droit privé, t. 465, Paris, 2006, pp. 63-94 ; 357-509.

MATHIEU M.-E., Les services bancaires et financiers en ligne, Revue Banque Edition, Paris, 2005, p. 224-233.

PASCON J. L., POTTIER I., Archivage électronique : aspects juridiques et techniques, Afnor, Paris, 2000, 83 pages.

PIETTE-COUDOL Th., Echanges électroniques, certification et sécurité, Litec, Paris, 2000, p. 125-206.

WERY E., Facturer électroniquement, droits européen, français et belge, Larcier, Bruxelles, 2007, p. 15-94.

Articles, notes et observations de jurisprudence

ASSAY L. et V. BAUDOIN, « La signature électronique par cryptologie à clé unique », JCP, éd. E, n° 4, 23 janvier 2003, p.146.

BASSET S., « L'approche juridique de l'archivage électronique », Bull. Lamy, n° 163, nov. 2003, p.21.

BAZIN Ph., « Approche juridique de l'archivage électronique », Cah. Lamy, n° 167, suppl., mars 2004, p. 2.

BONNEAU Th., note sous Com. 2 déc. 1997, JCP E 1998, p. 178.

BRULARD Y., FERNANDEZ P., « Signature électronique : la réforme aura-t-elle accouché d'une souris ? », LPA 25 octobre 2001, p. 8 ; LPA 26 octobre 2001, p. 4.

BUFFET DELMAS X., « Les précautions à prendre pour une mise en place réussie de la signature électronique », Magazine Option Finance, n° 639, 10 juin 2002, p. 54.

CABRILLAC M. et TEYSSIE B., obs. sous Civ. 1^ère, 8 nov. 1989, RTD com. 1990, p. 78.

CAPRIOLI E.,

- « Variation sur le thème du droit de l'archivage dans le commerce électronique », LPA 18 août 1999, n° 164, p. 4-11 (1^ère partie) ; LPA 19 août 1999, n° 165, p. 7-12 (2^è partie);

- « Ecrit et preuve électroniques dans la loi 2000-230 du 13 mars 2000 », JCP E 2000, suppl. n° 2, p. 1.

- « La loi française sur la preuve et la signature électroniques dans la perspective européenne », JCP G 2000, I, p. 224 ;

- « Traçabilité et droit de la preuve électronique », Dr. et patrimoine, mai 2001, p. 72.

- « Conservation des données relatives au trafic et à la localisation dans les communications électroniques », Comm. com. électr. nov. 2005, p. 40 et s.

CATALA P., « Le formalisme et les nouvelles technologies », Defrénois 2000, p. 897.

CAUSSE H., « Principe, nature et logique de la dématérialisation », JCP E, 1992, I, 194.

CHAMOUX J.-P., obs. sous Civ. 1^ère, 2 mai 1989, DIT 1990, n° 2, p. 38.

CHARLIN J., « L'acte notarié électronique », Dr. et patrimoine, mai 2006, p. 40.

DEVEZE J., « Perseverare diabolicum. A propos de l'adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information », Comm. com. électr. mars 2003, p. 12 et s.

DUPUIS-TOUBOL F., « Commerce électronique : comment en apporter la preuve ? », RDAI, 1998, p. 329 et s.

FROGER Didier, « Contribution notariale à la définition de la notion d'authenticité », Defrénois 15 février 2004, n° 3, p. 173-204.

GAUTIER P.-Y.,

- « Le bouleversement du droit de la preuve : vers un mode alternatif de conclusion des conventions », LPA 7 février 2000, p. 4 et s. ;

- « Le dédoublement de l'écrit juridique », D. 2000, n° 12, p. V.

GAUTIER P.-Y., LINANT De BELLEFONDS X., « De l'écrit électronique et des signatures qui s'y attachent », JCP G 2000, I, p. 236 ; JCP E 2000, p. 1273.

GAVALDA C., note sous Civ. 1^ère, 8 nov. 1989, D. 1990, jur. p. 369.

GOUTAY Ph., « La dématérialisation des valeurs mobilières », Bull. Joly 1999, chron., p. 415.

GRIMALDI M. et REYNIS B., « L'acte authentique électronique », LPA 6 nov. 2003, n° 222, p. 3.

GRYNBAUM L.,

- « Loi du 13 mars 2000 : la consécration de l'écrit et de la preuve électronique au prix de la chute de l'acte authentique », Comm. com. électr., avril 2000, chron. 7, p. 12.

- « La directive de 2000 sur le commerce électronique et sa transposition en France », Revue concurrence et commerce, 1^er septembre 2003, n° 135, p. 15-19 ;

- « LCEN : le sacre des inégalités formelles », Revue des contrats, février 2005, p. 580-589.

HASS G., TISSOT O., « Le paradoxe du droit à l'oubli », Expertises mars 2005, p. 104.

HUET J., « L'acte authentique électronique, petit mode d'emploi (décrets n^os 2005-972 et 973 du 10 aout 2005 », D. 24 nov. 2005, n° 42, p. 2903-2906.

LECLERCQ P., « Le nouveau droit civil et commercial de la preuve et le rôle du juge », Comm. com. électr., avril 2000, chron. n° 7.

LE STANC C., VIVANT M., « Chronique Droit de l'informatique », JCP E 2000, p. 847, n° 21.

LINANT DE BELLEFONDS X., « L'acte authentique électronique, entre exégèse des textes et expérimentation », Comm. com. électr. 1^er octobre 2002, chron. n° 10, p. 9-13.

MAS F., « L'émergence d'un formalisme spécifique aux contrats du commerce électronique », RLDI 2005/2, n° 77.

MATHIAS J.-D., « L'authenticité électronique », LPA 2 avril 2001, n° 65, p. 25-29.

MOULIN J.-M., « Preuve du cautionnement par télécopie », RDBF 1^er janvier 2001, n° 1, p. 33-36.

NAVARRO J.-L., « La preuve et l'écrit contre la tradition et la modernité », JCP G, 2002, I, n° 187.

NIEL S., « Comment fonctionne le contrat de travail électronique ? », Semaine sociale Lamy, 29 octobre 2001, 1048, p. 6-9.

PASSANT E., « La loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique : nouvelle donne pour le droit de la preuve », RLDA 1^er juin 2000, n° 28, p. 12-18.

PIETTE-COUDOL Th.,

- « Transmission et preuve de l'écrit électronique, deux niveaux de signatures », Bull. Lamy, n° 158, mai 2003, p.1 ;

- « Qualification et responsabilité des prestataires de services de certification informatique », Cah. Lamy, n° 173 F, oct. 2004.

RAYNOUARD A., « Le droit de l'écrit électronique », LPA 2 avril 2001, n° 65, p. 15 et s.

REYNIS B., « Signature et acte authentique : le devoir d'inventer... », JCP N 2001, p. 1494.

ROCHFELD J., « Droit des contrats et des obligations. Economie numérique. Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance en l'économie numérique », RTD civ. 2004, sommaire de législation commentée, p. 574.

SCHWERER F., « Réflexions sur la preuve et la signature électroniques dans le commerce électronique », Contrats, conc., consom. 2000, n° 12, chron. n° 76.

SEDAILLAN V., « L'archivage de l'acte électronique », Cah. Lamy, n° 149, juil. 2002, p. 1 et s.

STOFFEL-MUNCK Ph., « La réforme des contrats du commerce électronique », JCP E 2004, 1341.

TABAKA B., « L'archivage des contrats électroniques désormais opérationnel », RLDI mars 2005, n° 91, p. 29 s.

TREBULLE F.-G., « La réforme du droit de la preuve et le formalisme », LPA avril 2000, p. 10.

VASSEUR F., note sous Civ. 1^ère, 2 mai 1989, DIT 1990, n° 2, p. 38.

VIVANT M. et alii, « NTI et formalisme juridique », Cah. Lamy, 2007, p. 1803 et s.

ZOIA M., « La notion de consentement à l'épreuve de l'électronique », Gaz. Pal.15 juil. 2001, n° 196, p. 16-21.

Table des matières

INTRODUCTION GENERALE 4

PREMIERE PARTIE

LES FONCTIONS DE L'ARCHIVAGE ELECTRONIQUE 10

Section I : La fonction matérielle 10

Paragraphe 1 : Les obligations de conservation 10

A. Les finalités des obligations de conservation 11

1. La protection d'intérêts privés 11

2. La protection de l'ordre public 13

B. Les supports de conservation 16

1. Le critère de durabilité 16

2. La normalisation des critères de choix 18

Paragraphe 2 : La problématique du traitement des données personnelles 20

A. Les obligations de l'archiviste 21

1. Les conditions de licéité de la conservation 21

2. Les sanctions 22

B. Les droits de la personne concernée 23

1. Le droit d'accès 23

2. Le droit à l'oubli 24

Section II : La fonction intellectuelle 25

Paragraphe 1 : La validité de la preuve électronique 26

A. Un principe légal 26

1. L'équivalence des preuves littérales 26

2. Les conflits de preuves littérales 28

B. Les conventions de preuve 29

1. Un principe de validité légale 29

2. Un besoin de limitation 30

Paragraphe 2 : Les conditions d'admission de la preuve électronique 31

A. L'indentification de l'auteur 31

1. La reconnaissance légale de la signature électronique 31

2. La présomption de fiabilité 32

B. L'intégrité 34

1. La notion 34

2. La liberté d'appréciation jurisprudentielle 34

DEUXIEME PARTIE

LE FONCTIONNEMENT DE L'ARCHIVAGE ELECTRONIQUE 36

Section I : Les durées de conservation 36

Paragraphe 1 : La notion 36

A. Les distinctions préalables 37

1. Le délai de prescription extinctive 37

2. Le délai de conservation stricto sensu 38

B. La fixation de la durée 39

1. Les prescriptions légales 40

2. La pratique contractuelle 40

Paragraphe 2 : La destruction des archives de données personnelles 41

A. La fixation du délai de destruction 41

1. Le principe 41

2. Les exceptions 42

B. Les recommandations de la CNIL 42

1. La classification des archives 43

2. L'application sélective des durées 43

Section II : Le contrat de tiers archivage 45

Paragraphe 1 : La notion 45

A. Le statut du tiers archiveur 45

1. Une absence de définition légale 46

2. Un essai de définition 46

B. La nature du contrat de tiers archivage 49

1. Un contrat synallagmatique et onéreux 49

2. Un contrat de mandat « supposé » 50

Paragraphe 2 : Le régime juridique 50

A. Les obligations des parties 50

1. Les obligations du tiers archiveur 51

2. Les obligations du client 52

B. La couverture des dommages éventuels 53

1. Les assurances de responsabilité 53

2. Les sociétés captives 54

CONCLUSION GENERALE 55

BIBLIOGRAPHIE 56

* ¹ C. trav., art. L 124-4 et s.

* ² L. n° 2002-1576 du 30 déc. 2002, JO n° 304, 31 déc., p. 22070.

* ³ L. n° 2004-575 du 21 juin 2004, JO 22 juin, p. 11168.

* ⁴ Mise en vigueur depuis le 1^er mai 2001, la téléTVA est régie par les art. 1649 quater B bis et s., 1695 quater et 1738 du CGI. Depuis le 1^er mai 2007, les entreprises dont le chiffre d'affaire est supérieur à 760 000 € sont obligées de déclarer leur TVA par voie électronique sous peine de pénalités. Cette procédure est également accessible aux entreprises assujetties à la TVA du régime réel.

* ⁵ La téléprocédure URSSAF permet la déclaration et éventuellement le paiement des cotisations sociales depuis le 1^er janv. 2007. Les entreprises redevables de plus de 7 millions € doivent, depuis le 1^er janv. 2007, obligatoirement payer leurs cotisations par virement. En outre, une obligation de dématérialisation des déclarations sociales est imposée depuis le 1^er juil. 2007 aux entreprises redevables de plus de 800 000 €. Ce plafond est passé à 400 000 € le 1^er janv. 2008, et sera encore réduit à compter du 1^er janv. 2009 : il sera amené à 150 000 €.

* ⁶ Depuis le 1^er mars 2002, cette téléprocédure permet aux particuliers de déclarer en ligne leur impôt sur le revenu (arr. du 22 déc. 2006 modifiant l'arr. du 12 nov. 2001 portant création d'un service à compétence nationale dénommé « Programme COPERNIC » chargé de la mise en place du système d'information relatif au compte fiscal simple : JO n° 13, 16 janv. 2007).

* ⁷ La procédure Télé@arte grise permet la réalisation de certaines opérations relativement à l'immatriculation des véhicules, de même que les déclarations de prise en charge et de destruction pour les véhicules usagés, respectivement depuis 2003 et 2006.

V. http://www.interieur.gouv.fr/sections/a_votre_service/vos_demarches/vehicules/telecartegrise_entreprises.

* ⁸ L'ord. n° 2005-1516 du 8 déc. 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et les autorités administratives (JO n° 296 du 9 déc., p. 18896) précise le cadre juridique relatif aux échanges électroniques dans la sphère publique. Tout usager peut adresser une demande, une déclaration, ou produire des documents par voie électronique.

V. CAPRIOLI E., « Des échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives d'une part, et entre ces dernières d'autre part », JCP A et CT, 2006, n° 1079, p. 432 et s.

* ⁹ V. Arr. du 28 août 2006 pris en application de l'art. 48 et de l'art. 56 du Code des marchés publics et relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics formalisés. JO n° 199, 29 août, p. 12766 et s.

* ¹⁰ V. le rapport du Forum des droits sur l'internet, « projet de carte nationale d'identité électronique », remis au ministre de l'intérieur le 16 juin 2005. Le rapport est consultable sur http://www.foruminternet.org.

* ¹¹ PETEL Ph., avant-propos de la thèse de madame Elisabeth JOLY-PASSANT, L'écrit confronté aux nouvelles technologies, Préface de Michel VIVANT, LGDJ, Paris, 2006, 551 pages.

* ¹² Cette définition est issue de la L. n° 2008-696 du 15 juil. 2008 relative aux archives, JO 16 juil., p. 11322. Elle s'applique aux personnes publiques et aux personnes privées chargées de la gestion d'un service public. Il n'en sera pas tenu compte dans la présente étude, les raison étant d'abord que la loi n'est pas spécifique aux archives électroniques, et ensuite que nous nous limitons aux archives privées, notamment celles des entreprises de droit privé.

* ¹³ CAPRIOLI E., CHABIN M.-A., RIETSCH J.-M., Dématérialisation et archivage électronique, Dunod, Paris, 2006, p. 5.

* ¹⁴ CAPRIOLI E. et alii, op. cit., v. note n° 13.

* ¹⁵ Ce qui est légal, par contre, c'est l'obligation de conserver certains documents pendant une durée déterminée. L'archivage sera alors le moyen de se conformer à ces obligations de conservation en organisant le transfert dans un lieu sécurisé des éléments à conserver.

* ¹⁶ Citation Mémento DCSSI (Direction Centrale de la Sécurité des Systèmes d'Information, service du Premier ministère), http://www.ssi.gouv.fr/fr/confiance/archivage.html.

* ¹⁷ Malgré ce caractère facultatif, Mme Elisabeth JOLY-PASSANT parle d' « obligations de conservation suggérée par la loi » ou encore d' « obligations de conservation facultative » : « Par opposition aux obligations de conservation imposées par la loi, les obligations de conservation facultatives sous-entendraient simplement le fait qu'il peut y avoir un intérêt certain à conserver des documents, sans pour autant imposer directement une obligation de conservation. Il en est ainsi par exemple en matière probatoire » (L'écrit confronté aux nouvelles technologies, Préface de M. VIVANT, op. cit., n° 982 ).

* ¹⁸ Cf. supra, note n° 3.

* ¹⁹ Décr. n° 2005-137 du 16 fév. 2005 pris pour l'application de l'article L 134-2 du code de la consommation, JO du 18 fév., p. 2780 : il fixe à 120 € le montant à partir duquel l'archivage du contrat est obligatoire (art. 2).

* ²⁰ Décr. n° 2005-137, cf. note précédente : l'art. 2 précise que le délai de conservation « est fixé à 10 ans à compter de la conclusion du contrat lorsque la livraison du bien ou l'exécution de la prestation est immédiate. Dans le cas contraire, le délai court à compter de la conclusion du contrat jusqu'à la date de livraison du bien ou de l'exécution de la prestation et pendant une durée de 10 ans à compter de celle-ci ».

* ²¹ 0rd. n° 2005-136 du 17 fév. 2005, relative à la garantie de la conformité du bien au contrat due par le vendeur au consommateur, JO 18 fév., p. 2778.

* ²² Il existe deux formes de factures transmises par voie électronique. Ce sont d'une part les factures EDI : transmises par voie électronique, elles se présentent « (...) sous la forme d'un message structuré selon une norme convenue entre les parties, permettant une lecture par ordinateur et pouvant être traitée automatiquement et de manière univoque » (CGI, art. 289 bis). Ce sont d'autre part les factures dites sécurisées au moyen d'une signature électronique. Il s'agit de factures « transmises par voie électronique dès lors que l'authenticité de leur origine et l'intégrité de leur contenu sont garanties au moyen d'une signature électronique » (CGI, art. 289-V).

* ²³ Cet art. ne fait que reprendre les dispositions de l'art. L 43-9 de la L. du 1^er août 2000 modifiant la loi relative à la liberté de communication du 30 sept.1986 ; JO n° 177 du 2 août, p. 11903.

* ²⁴ Cette disposition fut introduite dans le CPCE par la L. n° 2006-64 du 23 janv. 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers, JO 24 janv., p. 1129.

* ²⁵ JO du 26 mars. Le décr. a été pris en application de la L. du 23 mars 2006 (Cf. note précédente).

* ²⁶ Outre les fournisseurs d'accès et hébergeurs, seront donc soumis à l'obligation de conservation d'autres professionnels tels les gérants de cybercafés.

* ²⁷ LCEN, art. 6-IV-1 et CPCE, art. L 39-3.

* ²⁸ L. n° 2003-706, JO n° 177 du 2 août 2003, p. 13220, texte n° 3.

* ²⁹ Cette notion a été inspirée au législateur français par le droit américain. Elle s'inscrit à la suite de grands scandales financiers ayant entraîné une perte de confiance dans le monde des affaires. Les célèbres affaires Worldcom, Enron, et Andersen aux Etats Unis ou encore Parmalat en Italie, en sont une illustration. Les autorités américaines ont été les premières à réagir. Elles adoptèrent des textes visant le renforcement du contrôle interne au sein des sociétés cotées. La Loi Sarbanes Oxley (Sarbanes Oxley Act) du 31 juil. 2002 interviendra dans ce sens. Elle est fondée sur trois principes : l'exactitude de l'information, son accessibilité (d'où des mesures d'archivage) et l'indépendance des organes vérificateurs. Cette loi a inspiré la LSF en France. Un arr. du 31 mars 2005 précise le contenu du contrôle interne tel que défini par la LSF (JO n° 83 du 9 av. 2005) : celui-ci comprend une organisation comptable et une organisation du contenu de l'information, de même qu'un système de documentation et d'information.

* ³⁰ Les accords de Bâle II constituent un dispositif prudentiel destiné à mieux appréhender les risques bancaires, principalement les risques de crédit et les exigences en fonds propres. Ces accords ont été préparés depuis 1988 sous l'égide de la Banque des règlements internationaux. Publiés le 26 juin 2004, ils sont à la base de la directive européenne « Fonds propres règlementaires » (en anglais, Capital Requirements Directive - CRD) du 14 juin 2006, JOCE L 177/201, 30 juin 2006.

* ³¹ Dir. 2002/65/CE du Parlement et du Conseil du 23 sept. 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les Dir. 90/169/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE ; JOCE 271/16, 9 oct. 2002.

* ³² JOCE L 144 du 4 juin 1997.

* ³³ LPF, art. 169, al. 1 : « Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due ».

* ³⁴ Lorsqu'un document électronique est archivé, il est important de faire en sorte que seules les personnes autorisées puissent y avoir accès. Cette question est celle de la confidentialité des données et est essentielle lorsque la conservation est faite par un tiers archiveur. En effet, les archives d'un des clients du tiers ne devraient pas pouvoir être consultées par d'autres clients. Cf. infra, p. 34 et s.

* ³⁵ L'accessibilité est déterminante pour retrouver l'information archivée. Cette notion revêt en fait deux aspects, l'une relevant essentiellement de l'organisation des données, l'autre des performances techniques. Dans ce dernier cas, il s'agira plutôt de la notion de disponibilité.

* ³⁶ La traçabilité doit permettre de vérifier les accès aux objets archivés par les seules personnes autorisées. Elle assure un complément à la confidentialité et à l'accessibilité.

* ³⁷ L'un des paradoxes de l'archivage électronique consiste à devoir conserver des données sur des supports et grâce à des techniques évoluant extrêmement vite. Par exemple, l'évolution rapide des matériels et des logiciels permet un accroissement des capacités de stockage pour des coûts de plus en plus faibles. Elle conduit à une obsolescence des supports et moyens techniques bien avant leur réelle dégradation. La logique serait alors de changer de matériel plutôt que de payer une maintenance de plus en plus chère pour des capacités plus réduites. De même, la dégradation des supports numériques les rend de moins en moins sûrs en termes de fiabilité. Tout cela conduit à des changements constants de supports et de techniques.

* ³⁸ Afin de respecter la confidentialité, il est nécessaire de vérifier qu'un utilisateur voulant se connecter à un système quelconque possède bien les droits y afférents. Cela passe généralement par l'utilisation d'un identifiant (login) assorti d'un mot de passe.

* ³⁹ Cette définition est celle de l'Organisation internationale de normalisation (International Standard Organisation).

* ⁴⁰ Civ. 3^è, 4 fév. 1976, Bull. civ. III, n° 49.

* ⁴¹ La norme OAIS définit un vocabulaire et un ensemble de concepts permettant d'appréhender, de façon globale, la question de l'archivage électronique sur le long terme. La mise en oeuvre de cette norme permet de s'assurer de la fiabilité de l'archivage des données.

* ⁴² Cette norme ne concerne pas exclusivement la conservation électronique des documents. Elle s'intéresse à l'ensemble du cycle de vie du document électronique. A ce titre, elle propose des procédures d'organisation et de gestion des documents, depuis sa création jusqu'à la fin de son intérêt pour l'entreprise.

* ⁴³ Le Portable Document Format (communément abrégé PDF) est un format de fichier créé par Adobe Systems. La spécificité du PDF est de préserver la mise en forme (police d'écriture, images, objets graphiques...) telles que définies par son auteur, ce quelles que soient l'application et la plate-forme utilisées pour lire le fichier.

* ⁴⁴ L'AFNOR est une association française créée en 1926. Elle est reconnue d'utilité publique et est placée sous la tutelle du ministère chargé de l'Industrie. Elle compte environ 3000 entreprises adhérentes. Dans le cadre d'un décr. du 26 janv. 1984, l'AFNOR anime le système central de normalisation composé de 31 bureaux de normalisation sectoriels, des pouvoirs publics, et de 20 000 experts. L'AFNOR est le membre français du Comité Européen de normalisation et de l'Organisation internationale de normalisation.

* ⁴⁵ V. CAPRIOLI E. et alii, Dématérialisation et archivage électronique, op. cit., p. 83 et s. Cf. note n° 13.

* ⁴⁶ L. n° 2004-801 relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la L. n° 78-17 du 6 janv. 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, JO 7 août, p. 14063.

* ⁴⁷ L. n° 78-17 du 6 janv. 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés ; JO 7 janv., p. 227.

* ⁴⁸ Les traitements de données à caractère personnel concernent autant les traitements automatisés (au moyen de toutes technologies informatiques ou mécanographiques), que ceux non automatisés, dits encore manuels. Ces traitements derniers concernent les données figurant sur des supports non électroniques de toute nature notamment les papiers ou les photographies argentiques. Seuls les premiers intéressent notre étude.

* ⁴⁹ La notion de « personne concernée », à laquelle nous ferons souvent référence dans notre étude, est définie par l'art. 2 de la L. du 6 janv. 1978 modifiée : « La personne concernée par un traitement de données à caractère personnel est celle à laquelle se rapportent les données qui font l'objet du traitement ».

* ⁵⁰ La CNIL a été créée par la loi « Informatique et libertés » de 1978. Elle est une autorité administrative indépendante sans personnalité morale et a pour missions d'informer, conseiller, et contrôler l'application de la loi. La nouvelle loi « Informatique et libertés » du 6 août 2004 permet à la CNIL de renforcer son contrôle sur les fichiers. Elle pourra ainsi, en cas de non respect de la loi, prononcer des sanctions notamment d'ordre pécuniaire. Elle peut également ordonner l'interruption ou la cessation d'un traitement (L. 6 août 2004, art. 34). La Commission a des pouvoirs de décision, de proposition, de formulation d'avis, de contrôle, de sanction, de même qu'une mission de réflexion.

Par application de ses nouveaux pouvoirs, la CNIL a par exemple prononcé à l'encontre du Crédit Lyonnais une amende de 45 000 euros, d'une part pour entrave à son action, d'autre part pour inscription abusive de clients dans le fichier central dit « retrait CB » géré par la Banque de France (CNIL, délib. n° 2006-174, 28 juin 2006, RLDI 2006/20, n° 618).

* ⁵¹ Décr. n° 2005-1309, 20 oct. 2005, JO 22 oct., p. 16769.

* ⁵² La loi n'emploie pas expressément l'expression « droit d'accès ». Nous l'avons déduite des dispositions de l'art. 39 de la L. du 6 janv. 1978 modifiée : « Toute personne physique justifiant de son identité a le droit d'interroger le responsable d'un traitement de données à caractère personnel (...) ». En amont du droit d'accès proprement dit, existerait également un « droit à la curiosité » permettant à toute personne physique, justifiant de son identité, d'interroger le responsable d'un traitement de données. Ce droit permettrait à l'intéressé d'obtenir « la confirmation que des données la concernant font ou ne font pas l'objet de ce traitement ». Le « droit à la curiosité » avait été excipé de l'ancien art. 34 de la L. de 1978 par la doctrine. V. dans ce sens FRAYSSINET A., « La protection des données personnelles » in LUCAS A., DEVEZE J., FRAYSSINET J., Droit de l'informatique et de l'Internet, PUF, Paris, 2001, n°^s 149 et s.

* ⁵³ Cf. infra p. 45 in fine.

* ⁵⁴ L. n° 2000-230, 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique, JO 14 mars, p. 3968.

* ⁵⁵ L'acte juridique est une manifestation de volonté spécialement accomplie en vue de produire des effets de droit dont la nature et la mesure sont elles-mêmes voulues.

* ⁵⁶ Le fait juridique est tout évènement indépendant de la volonté humaine, susceptible de produire des effets de droit. Il s'agira par exemple du décès ou de l'accident.

* ⁵⁷ Concrètement, depuis une ordonnance de Moulins de 1566, le droit consacrait deux formes d'écrits (authentique et sous seing privé), sans jamais définir pourtant ce qu'était l'écrit.

* ⁵⁸ Cette loi a été adoptée alors qu'avait été remise le 31 janv. 2000 une proposition de directive communautaire relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur. La directive sera adoptée le 18 juin 2000 (JOCE 17 juil. 2000). Le législateur français avait ainsi anticipé sur le droit communautaire. Il faut noter d'ailleurs que dès 1997, la jurisprudence française avait préparé le terrain en jugeant qu'un écrit pouvait « (...) être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopies, dès lors que son intégrité et l'imputabilité de son contenu à l'auteur désigné ont été vérifiées, ou ne sont pas contestées ». En l'espèce, il s'agissait de la forme d'acceptation d'une cession de créances professionnelles. En principe, l'acte de cession devait être dressé par écrit, celui-ci étant exigé ad validitatem. La Cour de cassation avait validé la cession sur la seule foi d'une télécopie dont le caractère mensonger n'avait pas été allégué. (Com. 2 déc. 1997, JCP E 1998, p. 178, note BONNEAU).

Soulignons au passage qu'un important grief avait été formulé à l'encontre de la L. du 13 mars 2000. En effet, celle-ci ne consacrait l'écrit électronique que quant il s'agissait de lui reconnaître une valeur ad probationem. Rien n'y était prévu pour les cas où l'écrit serait exigé à titre de validité de l'acte juridique. La LCEN fera taire toutes les critiques. Son art. 25-I dispose : « Lorsqu'un écrit est exigé à titre de validité d'un acte juridique, il peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1316-1 et 1316-4 et, lorsqu'un acte authentique est requis, au second alinéa de l'article 1317. Lorsqu'est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s'oblige, ce dernier peut l'apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu'elle ne peut être effectuée que par lui-même ». Cet article aligne donc l'ensemble du formalisme probatoire et solennel autour d'une unique notion d'écrit.

* ⁵⁹ C. civ., art. 1316-1.

* ⁶⁰ C. civ., art. 1316.

* ⁶¹ Le chiffrement, parfois appelé cryptage, désigne le procédé grâce auquel on rend la compréhension d'un document impossible par toute personne ne possédant pas une clé de déchiffrement.

* ⁶² Avant sa reconnaissance par la L. du 13 mars 2000, la convention de preuve avait déjà reçu une consécration jurisprudentielle. En témoigne en matière électronique cet arrêt de la Cour de cassation du 2 mai 1989 reconnaissant la valeur d'une convention sur la preuve à propos d'un paiement électronique (Civ. 1^ère, 2 mai 1989, DIT 1990, n° 2, p. 38, note Vasseur et obs. Chamoux). En témoigne également l'arrêt du 8 nov. 1989 cassant un jugement du tribunal de Sète. Le jugement avait refusé de prendre en compte une « signature électronique » convenue entre parties. L'arrêt de cassation retint que : « Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la société Crédicas invoquait l'existence dans le contrat, d'une clause déterminant le procédé de preuve de l'ordre de paiement et que, pour les droits dont les parties ont la libre disposition, ces conventions relatives à la preuve sont licites, le tribunal a violé les textes susvisés ». La Cour a donc cassé le jugement en se fondant sur la licéité des conventions de preuve pour les droits dont les parties ont la libre disposition. (Civ. 1^ère, 8 nov. 1989, Bull. civ. I, n° 342, p. 230 ; D. 1990, jur., p. 369, note Gavalda ; RTD com. 1990, p. 78, obs. Cabrillac et Teyssié).

* ⁶³ C. LUCAS De LEYSSAC, « Le droit fondamental de la preuve, l'informatique et la télématique », LPA 1996, n° 65, p. 3.

* ⁶⁴ Tenant compte de ce nouveau concept, la L. du 13 mars 2000 a modifié l'art. 1236 du Code civil relatif aux actes unilatéraux. Désormais, l'engagement doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit, ainsi que la mention écrite « par lui-même » (précédente rédaction : « de sa main ») de la somme ou de la quantité en toutes lettres et chiffres.

* ⁶⁵ C. civ., art. 1316-4, al. 2, in fine.

* ⁶⁶ Décr. n° 2001-272, JO n° 77 du 31 mars 2001, p. 5070, texte n° 19.

* ⁶⁷ Les conditions pour accéder à la qualité de prestataire de services de certification électronique figurent dans l'arr. du 26 juil. 2004 relatif à la reconnaissance de la qualification de prestataires de services de certification électronique et à l'accréditation des organismes qui procèdent à leur évaluation ; JO 7 août, p. 14104, texte n° 17.

* ⁶⁸ Cf. supra, notes 36 et 37.

* ⁶⁹ C. civ., art. 2219 : « La prescription extinctive est un mode d'extinction d'un droit résultant de l'inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps ». A côté de la prescription acquisitive existe la prescription extinctive définie à l'art. 2258 du Code civil comme « un moyen d'acquérir un bien ou un droit par l'effet de la possession sans que celui qui l'allègue soit obligé d'en rapporter un titre ou qu'on puisse lui opposer l'exception déduite de la mauvaise foi ».

* ⁷⁰ Cet art. ressort d'une récente modification du Code civil sur les règles de prescriptions, modification opérée par la L. n° 2008-561 du 17 juin 2008 (JO 18 juin). La durée de prescription extinctive était auparavant de 30 ans.

* ⁷¹ La prescription, qui était de 10 ans, a été ramenée à 5 ans par la L. du 17 juin 2008. Cf. supra, note précédente.

* ⁷² L'interruption découle d'un acte démontrant que le titulaire des droits et obligations n'entend pas abandonner son droit, qu'il reconnaît les droits du débiteur, ou renonce à une prescription déjà courue. Parmi les actes interruptifs de prescription, il y a la citation en justice (à condition que l'assignation soit régulière en la forme), les commandements ou encore les saisies.

* ⁷³ La suspension arrête temporairement le cours de la prescription qui recommence à courir lorsque la cause de la suspension a disparu. Le temps antérieurement accompli reste cependant acquis. La suspension peut être instituée en faveur de certaines personnes qui, en raison de leur situation, sont dans l'impossibilité matérielle ou morale d'agir pour interrompre la prescription. Parmi les causes de suspension on peut citer la mise sous tutelle des majeurs.

* ⁷⁴ Cf. supra, note n° 19.

* ⁷⁵ Cf. supra p. 24.

* ⁷⁶ Cf. supra notes n° 46 et 47.

* ⁷⁷ Délib. n° 2005-213, 11 oct. 2005, portant adoption d'une recommandation concernant les modalités d'archivage électronique dans le secteur privé, des données à caractère personnel ; JO 23 nov.

Le texte de la délibération est disponible également sur le site www.cnil.fr.

* ⁷⁸ L'adoption de normes simplifiées fait partie des pouvoirs de la CNIL tels qu'ils résultent de la L. de 1978 modifiée. Les normes simplifiées concernent « les catégories les plus courantes de traitements de données à caractère personnel, dont la mise en oeuvre n'est pas susceptible de porter atteinte à la vie privée et aux libertés ».Elles permettent entre autres de préciser « la durée de conservation des données à caractère personnel » (art. 24). Toutes les normes simplifiées sont disponibles sur le site www.cnil.fr.

* ⁷⁹ Par exemple, l'art. 10 de la loi-type CNUDCI du 12 juin 1996 sur le commerce électronique dispose : « 1. Lorsqu'une règle de droit exige que certains documents, enregistrements ou informations soient conservés, cette exigence est satisfaite si ce sont des messages de données qui sont conservés, sous réserve des conditions suivantes : (...) 3. L'exigence au paragraphe 1 ci-dessus peut être satisfaite par recours aux services d'une autre personne, sous réserve que soient remplies les conditions fixées aux alinéas a, b, c, de ce paragraphe ».

* ⁸⁰ Dir. n° 1999/93/CE, JOCE 19 janv. 2000, n° L 13.

* ⁸¹ Cf. supra, note n° 66.

* ⁸² PIETTE-COUDOL T., « Conservation et archivage de l'écrit électronique sous forme électronique (2^ème partie) », Com. com. élect. 2002, p. 10.

* ⁸³ Tel est le cas du Groupe La Poste.

* ⁸⁴ Précisions que la responsabilité du tiers sera de plein droit lorsque le statut de commerçant électronique lui sera reconnu. Cette règle est issue de l'art. 15 de la LCEN, inséré dans le Code de commerce sous l'art. L. 121-20-3 : « Toute personne physique ou morale exerçant l'activité [de commerce électronique] est responsable de plein droit à l'égard de l'acheteur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat, que ces obligations soient à exécuter par elle-même ou par d'autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci. Toutefois, elle peut s'exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l'inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable, soit à l'acheteur, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d'un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, soit à un cas de force majeure ».

* ⁸⁵ Cf. supra, p. 22 et s.

* ⁸⁶ LCEN, art. 6, 2 : « Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible ». Selon le 3° du même art., les personnes précédemment visées ne pourront également voir leur responsabilité pénale engagée que dans les mêmes conditions.

* ⁸⁷ Sont entre autres adhérents de Syntec Informatique : France Telecom, FUJITSU Services, Kelkoo SA, IBM Global Services, Mandriva, NOKIA, ou encore XEROX SA.