La représentation des actionnaires dans les sociétés commerciales OHADA

§3 : les faiblesses des sanctions disciplinaires

Les sources de responsabilité sont diverses, et les responsabilités dépendent de l'autorité de marché auprès duquel est porté le litige puisque, en plus des sanctions disciplinaires proprement dites, la COSUMAF peut prononcer des sanctions administratives.

L'étude des sources de responsabilité disciplinaire (A) précèdera celle des sanctions applicables (B)

A : LES SOURCES DE RESPONSABILITE DISCIPLINAIRE

Il s'agit essentiellement du manquement aux obligations professionnelles (1) et de l'inobservation des règles prudentielles (2).

1 : Le manquement aux obligations professionnelles

L'intermédiaire financier est sanctionné d'abord par l'exercice des pratiques illicites

Ensuite, il peut être sanctionné lorsqu'il ne respecte las les règles déontologiques. La déontologie désigne les règles juridiques et morales que des personnes exerçant certaines activités ont le devoir de respecter^243(*). En effet, les sociétés de bourse ou les intermédiaires financiers doivent à tout moment assurer la primauté des intérêts des clients sur les leurs et ils doivent veiller à la préservation de l'honorabilité de leur fonction d'intermédiaire financier^244(*). Ils doivent pour ce faire s'abstenir de solliciter le public en créant des pratiques qui sont de nature à jeter le discrédit sur la respectabilité de leur profession^245(*).

En outre, les prestataires de services d'investissement doivent veiller à l'égalité de traitement entre tous les clients de façon à ne pas privilégier certains clients au détriment des autres.

Par ailleurs, les intermédiaires financiers sont ténus d'agir avec diligence, loyauté, sérieux et professionnalisme. Ainsi, ils doivent vérifier l'identité, la capacité et la qualité de tout client préalablement à la fourniture de toute prestation d'investissement. Le personnel ou les personnes agissant pour le compte de l'intermédiaire financier ont l'obligation de discrétion absolue pour les faits, actes et renseignement dont elles ont pu avoir connaissance dans l'exercice de leur profession.

Le règlement de la CMF dans la suite du règlement du CREPMF oblige les intermédiaires financiers à assurer l'indépendance comptable entre leurs activités respectives de conservateurs, teneurs de compte, négociateur, compensateur gestionnaire d'actifs et de conseil en ingeniering financière. Ils doivent toutefois éviter de harceler les clients, et ils ne peuvent interdire à un client de recourir à d'autres prestataires de services d'investissement.

Toutefois, les intermédiaires financiers doivent justifier des ressources et procédures leur permettant une exécution efficace de leurs prestations dans l'intérêt des clients, ceci en s'enquérant notamment de la compétence professionnelle, de la situation financière, de l'expérience ainsi que de l'objectif de tout client.

Le projet de règlement de la COSUMAF attache un intérêt tout particulier à la déontologie professionnelle. En effet, il prévoit la nomination dans chaque société de bourse d'un responsable de la fonction déontologique dont la mission consiste à assurer le respect par la société de bourse et par leurs collaborateurs des normes déontologiques^246(*). Cette initiative est à encourager, mais il ne faut tout de même pas se faire des illusions.

Ce n'est pas nécessairement la désignation d'un déontologue qui amènerait la société de bourse à se conformer aux recommandations déontologiques. Il est d'ailleurs un salarié de la société, donc hiérarchiquement soumis. Le déontologue s'opposera rarement d'une manière ferme aux intérêts de l'entreprise qui l'emploie, surtout lorsque sa survie est menacée par sa non-conformité aux règles professionnelles. En plus, ses fonctions sont moralisatrices, il ne dispose d'aucune contrainte pour veiller au respect de la déontologie. Cependant, il peut mettre en oeuvre la procédure disciplinaire.

Néanmoins, le déontologue veille à la gestion équitable de l'information et au respect des normes prudentielles.

2 : L'inobservation des règles prudentielles

Les normes prudentielles désignent l'ensemble des normes de gestion destinées à assurer la stabilité financière des sociétés de bourse. Ce sont des règles dont le respect garantit sa solvabilité, sa liquidité et son opérationnalité sur le marché. Les règles sont indicatives, mais le non-respect peut entraîner des sanctions. Toutefois, la tâche revient à la COSUMAF qui lors des contrôles sur place ou sur pièce, de constater la violation des règles, puisqu'une société de bourse ne déclarerait jamais qu'elle ne respecte pas les règles prudentielles. Ces règles sont constituées des ratios de couverture, de division des risques et capital minimum que doit disposer la société en toute circonstance, mais aussi une organisation efficiente de mécanismes de contrôle et de sécurité dans le domaine informatique et de l'existence des procédures internes de contrôle.

L'intermédiaire financier doit également veiller à ce que le système financier ne soit pas utilisé à des fins de blanchiment d'argent ou de financement du terrorisme^247(*).

Le non-respect d'une de ces prescriptions peut entraîner la responsabilité civile du prestataire de service d'investissement, mais aussi il peut être sanctionné professionnellement.

 B : LES SANCTIONS APPLICABLES

La notion de sanction disciplinaire est entendue doublement. Pour la CMF, elle est entendue de manière restrictive et vise à sanctionner le manquement aux obligations professionnelles de tout opérateur (1). Pour le législateur communautaire, la sanction disciplinaire est à la fois disciplinaire et administrative (2). La sanction administrative est la conséquence des difficultés de poursuite des auteurs des délits boursiers devant le juge pénal et constitue le pouvoir de sanction propre de l'autorité de marché. Il s'agit en réalité d'une compétence partagée entre l'autorité de marché et le législateur pénal. La règle du non-cumul des sanctions ne s'applique pas en l'espèce^248(*), tout comme en matière de cumul des sanctions administratives et des sanctions disciplinaires^249(*).

1 : La sanction disciplinaire par la CMF

La CMF fait une confusion regrettable entre la sanction administrative et la sanction purement disciplinaire, l'art. 32 (2) de la loi n° 99/15 et l'art. 109(1) et 115 du règlement de la CMF traitent respectivement de la sanction administrative et de la sanction disciplinaire pour désigner les sanctions applicables.

Cette confusion peut se comprendre. En effet, les sanctions administratives sont prises par les autorités administratives, tandis que les sanctions disciplinaires sont prises par les ordres professionnels^250(*). Or la nature juridique de la CMF n'est pas tranchée, elle emprunte à la fois au régime de l'autorité administrative et à celui des ordres professionnels.

Ainsi, la CMF prononce selon la gravité des faits la mise en garde, l'avertissement, le blâme, la suspension d'activité et le retrait temporaire ou définitif d'agrément.

La mise en garde est le fait d'attirer l'attention sur un comportement qui, sans être forcément fautif risque de le devenir si rien n'est fait pour y remédier. Il s'agit d'une mesure préventive non contraignante.

L'avertissement et le blâme sont des procédures de sanction pour des faits d'importance mineure et visent à corriger les irrégularités constatées dans le fonctionnement.

Lorsque le manquement est grave, il peut nuire aux intérêts du marché, la CMF peut donc décider de suspendre pour une durée n'excédant pas un an tout ou partie des services d'investissement. Ainsi, la société de bourse est tenue de se conformer ou de perdre progressivement sa crédibilité, car les affaires ont horreur du bruit et la confiance en l'opérateur est un facteur important du maintien de la clientèle.

Enfin, la sanction la plus lourde est le retrait d'agrément. Elle s'applique aux intermédiaires financiers qui ne remplissent plus les conditions d'exercice de la profession ou qui sont coupables de faits graves.

Par ailleurs, d'après l'article 35 de la loi n°99/15 du 22 décembre 1999 portant création et organisation d'u marché financier, la CMF peut prononcer des amendes allant de 500 000F à 5 000 000F contre toute personne qui :

«- commet l'une des pratiques définies à l'article 32 ;

- fournit des services d'investissement à des tiers (...) sans y être autorisé ;

- effectue des négociations ou échanges autres (...) sans recourir à un prestataire de services d'investissement. »

C'est dire que la CMF peut également prononcer des sanctions administratives, ce qui confirme son rôle de régulation du marché boursier.

2 : La sanction disciplinaire par la COSUMAF

Les articles 255 et s. du règlement de la COSUMAF énonce que cette dernière prend des sanctions disciplinaires à l'encontre des opérateurs. Les mesures disciplinaires sont presque les mêmes que celles prononcées par la CMF. Cependant, en plus de l'avertissement, du blâme, de l'interdiction temporaire ou définitive de tout ou partie de l'activité et du retrait d'agrément, elle peut condamner la société de bourse à payer une amende dont le montant est fixé en fonction de la gravité des faits. Il s'agit de réprimer le manquement à des obligations professionnelles et déontologiques.

Par ailleurs, pour des pratiques illicites définies à l'art. 256 du règlement général, la COSUMAF peut après une procédure et sans préjudice des sanctions pénales applicables, prononcer une sanction pécuniaire dont le montant est fixé par une instruction de la COSUMAF, lorsque les profits ont été réalisés, la sanction dont le montant ne peut excéder le décuple de leur montant^251(*). C'est dire que pour un même fait, l'intermédiaire financier peut être sanctionné doublement : d'abord par la COSUMAF, ensuite par le juge pénal ou vise-versa. D'autre part, la procédure administrative est indépendante de la procédure purement disciplinaire de l'autorité de marché. En ce sens, la jurisprudence décide que ces deux procédures sont de nature différente, la procédure de retrait d'agrément se rattache au pouvoir de police administrative de la Commission et la procédure de sanction relève de son pouvoir disciplinaire, et le caractère commun de certains éléments de fait sur lesquels se fonde l'ouverture de chacune de ces procédures ne remet nullement en cause leur complète autonomie^252(*). Ainsi, l'autorité de marché peut abandonner une procédure administrative sans pour autant renoncer à la sanction disciplinaire.

L'attribution d'un pouvoir de sanction propre à la COSUMAF répond aux difficultés qu'il y aurait à mettre en marche la machine répressive des Etats. Elle répondrait même à la quasi-inexistence des législations pénales dans les Etats parties au traité de la CEMAC.

L'actionnaire n'est pas démuni contre l'intermédiaire financier. Les règlements généraux des différentes autorités de marché prévoient des actions ouvertes pour lui permettre de revendiquer ses droits. Toutefois, la nature juridique particulière des autorités de marché se projette sur leur indépendance. En effet, le processus de désignation de ses membres laisse planer un doute sur son impartialité tant à l'égard du marché que de l'Etat. Par ailleurs, les pouvoirs de l'autorité de marché qui est chargé de veiller sur les intermédiaires financiers sont réduits et peu contraignants, tout comme on peut douter de la compétence de l'autorité chargée de connaître du contentieux de ses décisions. D'où la nécessité d'attribuer le contentieux boursier à des juges spécialisés.

Cependant, elle ne saurait suffire puisque l'AUSCGIE n'a pas consacré les délits boursiers, et il faut se référer aux règlements des différentes autorités de marché. Mais cette répression fait face à de nombreuses difficultés, puisque les personnes morales ne sont pas soumises au délit d'initié, les peines sont fixées par les législateurs nationaux, ce qui crée le risque de vide juridique dans certains pays. Ce risque ne concerne pas la responsabilité civile, mais son ambivalence est de nature à limiter son efficacité. En effet, on assiste d'un côté à l'accroissement des sources de responsabilité, et de l'autre au développement des causes limitatives de responsabilité des intermédiaires financiers.

Enfin, les sanctions disciplinaires sont de nature à moraliser la profession, mais la procédure disciplinaire reste encore à définir, de même que le contenu de la sanction disciplinaire. Il est reconnu un pouvoir propre de sanction de l'autorité de marché qui lui permet de sanctionner les infractions d'une amende. La règle du non-cumul des sanctions n'est pas applicable, c'est dire que la responsabilité de l'intermédiaire financier est lourde, gage de diligence dans la gestion des droits des actionnaires.

* ²⁴³ GUILLIEN (R.) VINCENT (J.), : Lexique des termes juridiques précité, P.196.

* ²⁴⁴ Voir art. 220 du règlement général de la COSUMAF.

* ²⁴⁵ Voir art. 43 du règlement général de CREPMF.

* ²⁴⁶ Voir art. 227 du règlement de la COSUMAF.

* ²⁴⁷ Voir art. 245 et s. du règlement de la COSUMAF.

* ²⁴⁸ Voir KEMBO TAKAM GATSING (H.) : Mémoire précité, P.26.

* ²⁴⁹ VALETTE (J.P.) : Droit de la régulation des marchés financiers, Paris, GUALINO éditeur, 2005, P.157

* ²⁵⁰ KALIEU (Y) : article précité, P.456.

* ²⁵¹ Voir art. 392 du règlement général de la COSUMAF.

* ²⁵² COB, 12 février 2002, Bulletin mensuel COB - mars 2002- n°366, P.47 et s. http://www.amfrance.fr . « Le moyen tiré de la nullité de la sanction disciplinaire au motif que la Commission y aurait renoncé à l'occasion d'une précédente procédure administrative de retrait d'agrément engagée contre la société FINANCIERE REMBRANDT ne peut qu'être écarté ».