La représentation des actionnaires dans les sociétés commerciales OHADA

§3 : la gestion d'actifs

L'actionnaire peut tout simplement confier la gestion globale de ses titres à un intermédiaire financier en raison de la technicité des opérations de bourse. Le contrat de gestion de portefeuille obéit au droit commun du mandat, mais des exigences propres à la protection des clients ont justifié une réglementation particulière.

La formation du contrat de gestion de portefeuille requiert des mentions spéciales en face des incapables. En effet, selon qu'il s'agit d'un acte d'administration ou de disposition, le contrat doit nécessiter l'accord du juge des tutelles ou du conseil de famille. En ce qui concerne les majeurs, tout dépend du degré d'incapacité. Le majeur en conseil judiciaire peut bien conclure un contrat de gestion d'actifs avec l'assistance de son conseil, alors que le majeur interdit ne saurait agir seul.

Le contrat de gestion de portefeuille est nécessairement écrit. En ce sens, l'article 153 du règlement général du CREPMF^206(*) décide qu'aucune gestion sous mandat de titres appartenant à un client ne peut intervenir sans la conclusion préalable d'un accord écrit entre le mandataire et le client. Cette obligation peut avoir pour but de prévenir les litiges nés de la confusion entre les activités de transmission d'ordres et les activités de gestion de portefeuille. Le législateur n'attache pas de sanctions spécifiques à l'irrespect de cette formalité. S'agit-il d'une condition de forme dont l'irrespect entraînerait la nullité absolue du contrat de gestion ou d'une condition de preuve dont l'irrespect entraînerait la nullité relative du contrat de gestion^207(*)?

La doctrine propose de retenir la nullité relative en plus des éventuelles sanctions disciplinaires contre le gestionnaire d'actifs^208(*).

Dans l'exécution du contrat de gestion, le gestionnaire détermine librement les actes à passer en prenant en considération les objectifs fixés avec le client. Il pourrait même ne pas donner une suite aux ordres émanant de son client qui s'immiscerait dans la gestion. Le mandat de gestion de portefeuille est donc un mandat de nature particulière que le client ne peut modifier en cours d'exécution. D'ailleurs, la responsabilité du gestionnaire n'est pas engagée du seul refus de recevoir les ordres de l'actionnaire, mais de son comportement fautif en fonction des prescriptions contractuelles. Ainsi, dans le contrat, des limites aux pouvoirs du gestionnaire peuvent être stipulées.

C'est dire que le prestataire de services d'investissement doit s'enquérir des objectifs de son client. Ce dernier doit néanmoins ratifier certains actes de gestion lorsqu'ils excèdent les limites du mandat. La ratification peut être expresse ou implicite. La jurisprudence décide que le mandant qui reçoit un avis d'opéré sans protester ratifie tacitement les opérations réalisées^209(*).

Le client qui confie la gestion de ses titres à un gestionnaire d'actifs n'est pas astreint à l'obligation de vigilance comme s'il gérait lui-même ses titres. Il n'est d'ailleurs pas tenu d'assurer la surveillance de son portefeuille.

Le gestionnaire choisit librement les actes qu'il exécute en vue de fructifier le titre de l'actionnaire. Il peut ainsi acquérir de nouvelles actions en exerçant le droit préférentiel de souscription des actionnaires, tout comme il peut vendre des actions lorsque leur valeur dégringole afin d'éviter des pertes. Il n'est pas tenu de prodiguer des conseils en cours d'exécution à son client, puisque c'est lui qui prend des décisions. Toutefois, il doit mettre en garde compte tenu de la qualification de son client et de ses besoins. Ainsi, il a par exemple été décidé en jurisprudence que le gestionnaire qui « n'a pas renseigné son client sur la différence fondamentale entre un dépôt de titres et un mandat de gestion de portefeuille et qui ne l'a pas mis en garde (...) »^210(*) manque à son obligation de conseil et engage sa responsabilité.

Plus généralement, le gestionnaire d'actifs est tenu à une obligation de loyauté qui implique l'égalité de traitement entre les clients. Il doit également être diligent en exécutant la mission qui lui a été assignée avec professionnalisme et il répond envers le client des dommages causés par sa faute. Toutefois, le contrat engendre qu'une obligation de moyens. Ainsi, la gestion exigée est celle d'un « bon père de famille » et le juge s'appuie sur le taux de rendement du portefeuille en le comparant par exemple aux autres ou sur tout autre élément que relève un expert pour apprécier la qualité de la gestion qui a été faite.

Les acteurs de la représentation sont variés et différents selon qu'il s'agit d'une société classique ou d'une société cotée en bourse. Ils sont plus nombreux et plus spécialisés dans ces derniers types de société, alors qu'ils sont presque inexistants dans les sociétés classiques. La complexité du marché boursier impose que les fonctions sur le marché ainsi que les actes soient clairement définis. Il reste que la réglementation camerounaise a encore du chemin à faire pour répondre efficacement aux attentes des épargnants camerounais qui se méfient encore du marché financier. La voie de salut passerait par le renforcement des garanties des actionnaires contre les intermédiaires financiers.

S'il est normal et conseillé de gérer soi-même ses biens, il est d'autres dont on ne saurait réserver la gestion pour soi. Depuis la dématérialisation des valeurs mobilières et l'émergence des marchés financiers, les valeurs mobilières expérimentent de nouvelles modalités de gestion. En effet, aucun acte de gestion sur le marché ne peut être passé sans le recours à un intermédiaire financier. C'est dire que les intermédiaires de la gestion des actions sont plus nombreux et plus spécialisés dans les sociétés cotées, alors qu'ils sont moins importants dans les sociétés classiques. Les acteurs de la représentation sont variés et se retrouvent dans les trois places boursières que compte la zone OHADA. Tandis que les fonctions sont relativement mieux définies dans la zone Ouest Africaine, les législateurs de l'Afrique centrale préfèrent le cumul des fonctions. En outre, les garanties de professionnalisme du personnel existent plus en UEMOA qu'en Afrique Centrale. D'ailleurs, « le système boursier mis en place au sein des pays de l'UEMOA semble davantage organisé et avancé que ceux émergeant dans la CEMAC»^211(*). Ainsi, pour la délivrance des cartes professionnelles, il est prévu un test d'aptitude et l'avis conforme de l'entreprise de marché, en cas d'avis défavorable, doit être pris en compte. Ce qui peut avoir une influence importante sur les actes à prendre.

En ce qui concerne notamment les actes de gestion, tout dépend des choix de l'actionnaire client. En effet, il peut juste souhaiter la conservation et l'administration de ses titres, il peut souhaiter une véritable intermédiation, tout comme il peut espérer que l'intermédiaire prenne en son nom, en vertu d'un contrat écrit tous les actes nécessaires pour la fructification du titre. Face à la diversité des acteurs, à la multitude des options offertes à l'actionnaire, doublé de la complexité des opérations boursières, il est impérieux de prévoir des garanties contre les intermédiaires financiers.

* ²⁰⁶ Le Conseil Régional de l'Epargne Publique et des Marchés Financiers est l'autorité de marché dans la zone UEMOA.

* ²⁰⁷ DE VAUPANE (H.) , BORNET (J.-P) : Op. Cit. n°949, P.861.

* ²⁰⁸ Idem

* ²⁰⁹ Cass. Com. 09 décembre 1986, JCP 1988.II.20918, note CROZE (H.), cité par DE VAUPANE (H.) , BORNET (J.-P)  : Op. Cit. n°956, P.864.

* ²¹⁰ Paris, 14 mai 1992, Droit des sociétés, octobre 1992, n°212, cité par LEBORGNE (A), article précité, P.267.

* ²¹¹ Martor (B.), Thouvenot: (S.) «Les acteurs des marches financiers et l'appel public a l'épargne dans la zone O.H.A.D.A » , Ohadata D-04-18 http://www.ohada.com .