La représentation des actionnaires dans les sociétés commerciales OHADA

PREMIERE PARTIE

LA REPRESENTATION DES ACTIONNAIRES DANS L'EXERCICE DES DROITS POLITIQUES

La notion de droits politiques n'a pas de contenu légal. Il est revenu à la doctrine de lui donner un sens. On désigne ainsi les prérogatives reconnues à l'actionnaire qui lui permettent de participer à la vie sociale. Or justement, ce dernier ne participe à la vie sociale que par son droit d'assister aux assemblées. Ainsi, les droits politiques sont rattachés aux assemblées générales d'actionnaires. S'il y a des droits qui ne peuvent faire l'objet d'une représentation^29(*), parce que rattachés à la personne de l'actionnaire, d'autres par contre peuvent être délégués à un représentant. La représentation concerne la participation aux assemblées générales ordinaires et extraordinaires. Cependant, les actionnaires titulaires de catégories d'actions identiques peuvent désigner un représentant aux assemblées spéciales.

L'Acte Uniforme a certainement innové en consacrant les modalités de la représentation des actionnaires, mais une technique efficace est toujours recherchée (CHAP. I), puisque la mise en oeuvre est peu protectrice des intérêts des parties (CHAP. II).

CHAPITRE I : LA RECHERCHE D'UNE TECHNIQUE EFFICACE DE REPRESENTATION DES ACTIONNAIRES

L'Acte Uniforme sur le Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Économique (AUSCGIE) est très imprécis quant aux modalités de la représentation. En effet, à la section 4 où il est traité de la représentation des actionnaires et du droit de vote, il est juste fait mention de la liberté dont dispose l'actionnaire pour designer un mandataire de son choix afin de le représenter à l'assemblée. Il faut donc se référer aux autres dispositions éparses pour répertorier d'autres techniques de représentation. En outre, les dispositions relatives au droit civil sont nécessaires pour pallier à l'incapacité de certains actionnaires.

Toutefois, le législateur OHADA a véritablement innové par rapport au droit français qui, dans le but d'éviter la participation aux assemblées des « maîtres chanteurs »^30(*), a consacré les mandats en blanc. Ce procédé consiste pour l'actionnaire qui n'a pas pu trouver un représentant d'adresser sa formule de procuration sans indication de nom du mandataire à la société, et les dirigeants sont chargés d'exprimer son vote favorable sur les résolutions inscrites à l'ordre du jour et un vote défavorable pour toutes les autres. Ce mécanisme se développe d'autant plus que l'actionnaire ne peut se faire représenter que par un autre actionnaire ou par son conjoint. Des auteurs ont légitimé ce recours aux pouvoirs en blanc, car « on n'arrivera jamais à obtenir le quorum exigé pour la validité des décisions en assemblée générale »^31(*) sans ces mandats. Mais cette pratique est aujourd'hui jugée trop rigide, au regard notamment des abus regrettables qu'elle peut engendrer et de ce qui se passe dans d'autres pays européens^32(*). Le libéralisme de l'OHADA est donc une originalité, mais cela ne saurait suffire.

Dans un monde où les affaires épousent le temps, qui est caractérisé par la quête permanente de la modernité, on pardonnera difficilement à l'Acte Uniforme d'avoir négligé certaines techniques de représentation des actionnaires. En effet, les techniques modernes (SECTION II) devraient constituer un palliatif aux faiblesses des techniques classiques de représentation des actionnaires (SECTION I).

SECTION I : L'INSUFFISANCE DES TECHNIQUES CLASSIQUES DE REPRESENTATION DES ACTIONNAIRES

Les modes classiques de représentation sont ceux qui visent à assurer la représentation effective de l'actionnaire. Concrètement, l'actionnaire absent est représenté à l'assemblée des actionnaires par un mandataire désigné par lui, par la loi ou par le juge.

Toutefois, il existe des situations intermédiaires qui ne rentrent ni dans la représentation conventionnelle, ni légale et encore moins judiciaire : il s'agit de la gestion des biens menacés par le « défaut de nouvelles »^33(*). La doctrine pense que le recours à la gestion d'affaire peut permettre de pourvoir à la gestion des biens du présumé absent entre le moment où on n'a plus eu des nouvelles et le moment de la déclaration d'absence^34(*), surtout lorsqu'il n'a laissé personne pour s'occuper de ses biens ^35(*). Ainsi, toute personne pourra s'immiscer dans les affaires du présumé absent sans avoir reçu une mission quelconque, avec la « volonté de gérer l'affaire d'autrui »^36(*).

On pourrait également penser au pouvoir de représentation du conjoint de l'actionnaire marié, qui permettrait à ce dernier de prendre des actes pour le compte de l'autre en attendant que l'absence soit constatée et que la gestion des biens laissés soit réglée^37(*).

Il faudrait toutefois généraliser le recours au juge pour l'habilitation et pour veiller à la bonne utilisation des pouvoirs ainsi reçus, afin d'éviter des abus dans la représentation de l'actionnaire dont on n'a pas les nouvelles.

Néanmoins, l'inefficacité des modes classiques tient aux lacunes de la représentation conventionnelle (§1), mais aussi aux limites de la représentation forcée (§2).

§1 : Les lacunes de la représentation conventionnelle

Le fondement légal de cette représentation conventionnelle est l'art. 538 AUSCGIE, qui dispose que l'actionnaire peut se faire représenter par tout mandataire de son choix et qui précise les formalités indispensables pour la validité d'une procuration. Un actionnaire peut donc donner mandat à un autre actionnaire, à son conjoint, mais aussi toute autre personne de son choix.

On peut d'abord se demander si les actionnaires peuvent, en raison de leur liberté contractuelle, limiter le champ d'application de l'art. 538, en disposant que seuls le conjoint et un autre actionnaire peuvent représenter un actionnaire aux assemblées générales. La question n'a pas été envisagée par le législateur communautaire, mais on peut penser au regard de l'alinéa 6 de l'art. 538^38(*), que l'Acte Uniforme entend prohiber cette limitation. Il n'en demeure pas moins vrai qu'en pratique les actionnaires prévoient dans les statuts ces clauses limitatives de la représentation, ce qui va dans la logique de la contractualisation des sociétés commerciales chère au Professeur GUYON

Cependant, l'Acte Uniforme consacre cette limitation quand il s'agit de la représentation d'un administrateur. En effet, un administrateur ne peut donner mandat qu'à un autre administrateur afin qu'il le représente à une réunion du conseil d'administration. Cette limitation peut se justifier par la discrétion qui entoure les débats, mais aussi l'importance des résolutions à adopter pour la marche de la société.

On peut également s'interroger sur la légalité du fractionnement des actions qui consiste pour un actionnaire de designer plusieurs mandataires à une seule assemblée générale ou de constituer un mandataire pour voter du chef d'une partie de ses actions et de voter en personne du chef de l'autre partie. La pratique n'est expressément prohibée que dans les sociétés à responsabilité limitée^39(*) (SARL). On en déduit donc qu'elle est licite dans les sociétés anonymes, puisque le décompte des voix se fait par actions et non pas par actionnaires.

De même, tout actionnaire peut recevoir les pouvoirs émis par d'autres actionnaires en vue d'être représenté à une assemblée, sans autres limites que celles résultant des dispositions légales ou statutaires fixant le nombre de voix dont peut disposer une même personne, tant en son nom personnel que comme mandataire^40(*).

La représentation conventionnelle pose les problèmes du formalisme excessif du contrat de représentation (A), de la relativité des modes de représentation aux assemblées générales (B), des difficultés de représentation de la personne morale actionnaire (C) et de la particularité des actions à droit multiples (D).

A : LE FORMALISME EXCESSIF DANS LA FORMATION DU CONTRAT DE REPRESENTATION

D'après l'art. 538 AUSCGIE, une procuration doit comporter :

1- les nom, prénom et le domicile ainsi que le nombre d'actions et le droit de vote du mandant ;

2- l'indication de l'assemblée pour laquelle la procuration est donnée ;

3- la signature du mandant précédée de la mention « bon pour pouvoir » et la date du mandat.

Les clauses contraires à ces dispositions sont réputées non écrites, c'est-à-dire que pour être valable, la procuration doit contenir toutes ces indications, et les parties ne peuvent convenir des formalités ni plus souples, ni plus rigoureuses.

On peut s'interroger sur la forme que doit revêtir l'acte de mandat. Doit-il être un acte authentique ou sous seing privé ? Est-il soumis à l'enregistrement ou sa validité est liée au seul respect des exigences de l'art. 538 de l'Acte Uniforme ? La confiance qui caractérise le monde des affaires exclut bien souvent le recours à l'acte authentique, et valide les actes sous seing privés. Il faut toutefois se référer au droit français^41(*) qui exige un droit de timbre sur la procuration, pour dire que la procuration doit être enregistrée pour avoir une valeur probatoire, au cas où naîtrait un litige. Cependant, la pratique camerounaise n'attache pas une exigence particulière quant au timbre.

La première exigence ne semble pas faire problème, puisqu'elle sert à l'identification du mandant en même temps quelle permet de connaître le nombre de voix dont il dispose afin de faciliter les opérations de vote.

La deuxième qui porte sur l'indication de la nature de l'assemblée peut être critiquée (1), au même titre que la troisième sur la mention manuscrite (2). La question du sort de la procuration qui ne porte pas le nom du mandataire mérite d'être étudiée (3).

1 : La rigueur de l'exigence de l'indication de la nature de l'assemblée

Il existe trois types d'assemblées pour lesquelles l'actionnaire peut se faire représenter : les assemblées générales ordinaires, les assemblées générales extraordinaires et les assemblées spéciales. L'exigence de l'indication de la nature de l'assemblée paraît rigoureuse d'abord parce que les règles de représentation ne diffèrent pas selon qu'il s'agit de telle ou de telle autre assemblée. Ainsi, si le mandataire est apte à représenter l'actionnaire dans l'une, il l'est forcément pour l'autre.

Ensuite, l'actionnaire mandant mal informé ou négligent peut se tromper et indiquer sur la procuration qu'il s'agit d'une assemblée générale ordinaire alors qu'il s'agit en réalité d'une assemblée générale extraordinaire. Il serait par conséquent préjudiciable de ne pas valider cette procuration. D'ailleurs, cette formalité peut être critiquable au regard du droit anglo-saxon, où il est dit qu'une procuration écrite sur une forme raisonnable suffit^42(*). Cette solution a permis au juge dans une espèce de valider une procuration qui indiquait bien la date de l'assemblée, mais confondait la nature de l'assemblée, en mentionnant l'assemblée générale ordinaire alors qu'il s'agissait de l'assemblée générale extraordinaire^43(*).

Toutefois cette indication ne manque pas d'importance. Elle peut s'avérer utile dans l'hypothèse où deux assemblées générales sont convoquées le même jour, l'une générale et l'autre extraordinaire, lorsque l'actionnaire entend déléguer un mandataire à l'une des assemblées et assister personnellement à l'autre. C'est l'exigence de cette formalité pour la validité de l'acte qui est illogique.

2 : L'exigence illogique de la mention manuscrite

Si la signature de l'acte par le mandant est compréhensible puisqu'elle lui permet de s'approprier l'acte, la mention « bon pour pouvoir » qu'il doit apposer sur l'acte paraît excessive.

L'art. 1326 C.Civ. pose l'exigence d'une formalité particulière lorsque l'acte n'est pas rédigé de l'entière main du débiteur. Ce dernier doit, avant de signer, exprimer d'une façon expresse et précise l'objet de son obligation, ceci en inscrivant à la main sur l'acte « bon pour » ou « approuvé »^44(*). Cette exigence a pour but de s'assurer que le débiteur a pris connaissance de l'acte et de son engagement et, d'autre part d'éviter les abus de blanc-seing^45(*). Ainsi, elle ne se comprend que lorsque l'obligation est une somme d'argent ou un bien fongible, et est par conséquent inapplicable aux obligations de faire ou de ne pas faire, comme en ce qui concerne le contrat de représentation^46(*).

D'ailleurs, la mention manuscrite a pour but la protection du débiteur, parce qu'on estime qu'il peut être à la merci du créancier et qu'il peut prendre des engagements fantaisistes. En disposant que la signature du mandant doit être précédée de la mention « bon pour pouvoir », alors que la mention est sensée protéger le débiteur de l'obligation, c'est-à-dire le représentant en l'espèce, le législateur communautaire a ressuscité une pratique déjà abandonnée depuis des lustres. En effet, le juge avait déjà tiré les conséquences des difficultés d'application de la mention manuscrite aux formules de procuration, en décidant qu'il n'est pas nécessaire de faire précéder la signature de la mention « bon pour pouvoir »^47(*).

Au-delà de cet illogisme, il faudrait voir en cette attitude du législateur le souci de protéger le mandant contre les professionnels qui exerceraient dans la représentation de l'actionnaire et qui pourraient disposer des contrats types de procurations.

Toutefois, le parallèle avec le régime de la mention manuscrite dans le cautionnement fait penser que l'exigence de la mention devrait être plus stricte à l'égard des profanes que des professionnels ^48(*).

La question de la validité de la procuration sans indication du mandataire mérite d'être étudiée.

3 : Les conséquences du défaut d'indication du nom du mandataire : de la validité des mandats en blanc ?

L'art. 538 AUSCGIE ne comporte aucune référence au mandataire. Peut-on penser qu'il s'agit d'une caractéristique essentielle du contrat de représentation au point où il n'est pas nécessaire de le rappeler ou bien peut-on penser qu'un mandat sans indication de mandataire est valable ?

La question est délicate. La doctrine^49(*) est d'avis que les mandats en blanc ne sont pas consacrés en OHADA. Cependant, au regard de la réglementation, on peut penser le contraire. De même que l'on ne saurait déduire de la seule lecture de l'article 538 AUSCGIE l'admission des mandats en blanc, on ne saurait non plus déduire qu'ils ne sont pas autorisés. Si la procuration peut être valide sans indication de mandataire, qui sera donc chargé d'exercer le droit de vote à la place de l'actionnaire représenté ? L'OHADA ne consacre-t-il pas implicitement la pratique des pouvoirs en blanc ?

Nous pensons que le mandat sans indication de mandataire est valable. Par conséquent, l'actionnaire peut donc envoyer une procuration sans indication de mandataire à la société : il s'agit des pouvoirs en blanc.

D'ailleurs, en droit camerounais, le règlement général de la Commission des Marchés Financiers en son art. 95 (2) dispose qu'aux documents transmis aux actionnaires par des prestataires de services d'investissement gestionnaires de portefeuilles de titres devront être annexés des pouvoirs de vote en blanc aux assemblées générales concernées. Il s'agit soit d'une reproduction maladroite de la législation française sur les marchés financiers ou de l'expression de l'interprétation camerounaise de l'article 538 AUSCGIE. Nous penchons pour la deuxième analyse.

En effet, il n'y a pas de conflits possible entre le droit communautaire et le droit national en vertu de la supranationalité du droit communautaire^50(*). Mais lorsque le droit communautaire est muet sur une question, on peut recourir au droit des Etats pour combler le vide. L'Acte Uniforme ne se prononce pas expressément sur la pratique des mandats en blanc, on peut donc se référer au droit national des Etats et en l'occurrence la règlement général de la Commission des Marchés Financiers.

Cependant, au vu de l'importance des indications sur le mandataire pour l'établissement des feuilles de présence^51(*), on peut penser que la personne qui va effectivement exprimer le vote à la place de l'actionnaire devra porter son nom à l'endroit indiqué pour permettre au contrat de produire tous ses effets.

L'ambiguïté se poursuit dans les modes de représentation

B : LA RELATIVITE DES MODES DE REPRESENTATION AUX ASSEMBLEES GENERALES

L'Acte Uniforme reprend tacitement le droit antérieur en disposant que l'actionnaire peut se faire représenter par tout mandataire de son choix, c'est-à-dire qu'il peut désigner son conjoint, un autre actionnaire ou un tiers quelconque.

Le droit OHADA est resté très prudent à l'égard de la représentation puisque c'est l'actionnaire qui se rapproche de la société pour solliciter un formulaire de représentation, alors qu'il aurait été plus judicieux de joindre une formule de procuration aux documents envoyés à l'actionnaire quelques jours avant l'assemblée. Ce procédé expose la société à des charges financières supplémentaires, mais l'intérêt des actionnaires est rehaussé. Il convient de préciser qu'aucun texte, même en France, n'oblige la société à envoyer des formules de procuration aux actionnaires, mais c'est une pratique suivie par les dirigeants des sociétés qui n'ont pas une majorité leur permettant de contrôler la société.

Toutefois, à l'analyse, on se rend compte de la relativité de cette représentation puisque les difficultés de trouver un actionnaire (2), la méfiance à l'égard du conjoint (1) et la qualification incertaine des autres représentants (3) empêchent à cette innovation de produire les résultats escomptés.

1 : La méfiance à l'égard du conjoint

Un conjoint peut donner mandat à l'autre pour le représenter dans l'exercice des pouvoirs que lui accorde le régime matrimonial^52(*). La possibilité est largement admise en droit des sociétés commerciales^53(*). Depuis la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés, il est acquis que l'actionnaire puisse se faire représenter aux assemblées générales par son conjoint. Le législateur a pensé qu'en permettant cette représentation, la participation à l'assemblée devait s'accroître. Force est de constater le peu d'engouement des actionnaires pour ce mode. En tout cas, au regard du droit camerounais des régimes matrimoniaux où le mari a tous les pouvoirs, on ne s'en étonne pas. La femme est très souvent éloignée des affaires de son mari. Toutefois, la tendance actuelle est au développement du niveau d'instruction de la femme, ce qui lui donne progressivement un rôle de partenaire de l'homme, mais la méfiance à son égard demeure.

En règle générale, tout mandat donné par un conjoint à un autre pour la gestion de ses biens doit toujours être révocable. On peut donc penser devant le silence de l'Acte Uniforme que cette exigence s'applique à la représentation de l'actionnaire. D'ailleurs, le droit des régimes matrimoniaux ne valide ce mandat que s'il est stipulé révocable^54(*). C'est dire qu'un conjoint ne peut valablement se faire représenter par l'autre que s'il peut remettre en cause le mandat en temps voulu. Cette règle vise à protéger le conjoint qui s'engage sans mesurer la portée véritable de son acte, puisque son consentement peut facilement être altéré en raison de « l'intimité conjugale »^55(*).

La question de la protection du consentement oblige que l'on s'attarde sur les conventions matrimoniales, surtout celles dans lesquelles ont été stipulées des clauses attribuant la gestion des biens d'un conjoint à l'autre^56(*). La validité de ces clauses peut être discutée au regard de l'immutabilité des conventions matrimoniales encore en vigueur au Cameroun^57(*), et de la nécessité de la révocabilité du mandat de représentation.

2 : Les difficultés de se faire représenter par un actionnaire

L'actionnaire peut se faire représenter aux assemblées générales par tout autre actionnaire, et tout actionnaire peut recevoir les pouvoirs émis sans autres limitations que celles résultant de la loi et des statuts.

La première difficulté peut naître de l'inaptitude de l'actionnaire représentant à accéder en son nom propre^58(*) à l'assemblée. La doctrine est partagée sur ce point. Bien que certains aient une opinion contraire^59(*), il serait utile de reconnaître que la régularité des actes faits par un mandataire s'apprécie eu égard à la capacité du mandant et non du mandataire. D'ailleurs, ce dernier ne fait pas valoir ses propres actions, mais se borne à agir en qualité de mandataire^60(*). Ainsi, on permettrait à un petit porteur qui ne peut pas accéder à une assemblée générale en son nom propre de représenter les autres actionnaires.

La réelle difficulté pour l'actionnaire est celle de trouver un autre qui accepte de le représenter à l'assemblée. Les actionnaires, anonymes, ne se connaissent généralement pas. La libre transmissibilité des actions permet que celles-ci changent de propriétaire au gré des fluctuations du marché ou tout simplement de la volonté de l'actionnaire. L'actionnariat peut également être dispersé dans tout le pays, et il devient alors très difficile de trouver un actionnaire, encore faut-il qu'il accepte de voter dans le sens voulu par le mandant. En effet, nul ne peut être contraint d'accepter de représenter un autre actionnaire surtout lorsqu'il entend voter différemment sur les questions de l'ordre du jour. C'est ce qui peut justifier le recours aux tiers.

3 : La qualification incertaine des autres mandataires

L'art. 538 AUSCGIE admet de « manière libérale »^61(*) que l'actionnaire puisse se faire représenter par tout mandataire de son choix. Peut-on y voir une volonté de promouvoir la professionnalisation de la représentation de l'actionnaire tant redoutée en France ou tout simplement une volonté de permettre aux sociétés d'atteindre facilement le quorum aux assemblées ?

On ne saurait dire si l'OHADA a entendu opter pour l'une ou l'autre orientation. D'ailleurs, il aurait été bénéfique de préciser que les mandataires devraient avoir une certaine qualification. Faute de l'avoir fait, cette modalité de vote ne se différencie pas véritablement de la pratique des pouvoirs en blanc, dans la mesure où désigner un profane à une assemblée, c'est manifestement faire le jeu des administrateurs.

Cependant, les parties peuvent pallier ces inconvénients par des stipulations contractuelles attribuant des pouvoirs précis au mandataire.

Le recours aux tiers apparaît comme un pis-aller pour des dirigeants sociaux qui redoutent l'accès des professionnels et des experts aux assemblées.

Les mentalités africaines constituent également un frein au recours aux tiers pour la représentation aux assemblées d'actionnaires. En effet, le secret des affaires a encore une place de choix dans les moeurs. Rares sont ceux qui accepteraient d'introduire un tiers dans leurs affaires.

Toutefois, la professionnalisation de la représentation est inévitable, surtout avec l'émergence des marchés financiers. Les actionnaires confient aux intermédiaires financiers le soin de gérer leurs titres et, au besoin, de les représenter aux assemblées générales, surtout lorsque l'actionnaire est une personne morale.

C : LES DIFFICULTES DE REPRESENTATION DES PERSONNES MORALES

L'Acte Uniforme n'a envisagé la représentation de la personne morale que si elle siège au conseil d'administration. En dehors de cette hypothèse, on peut penser que le représentant légal soit habilité à représenter la société dans l'assemblée générale de celle dans laquelle elle détient des participations. Il peut toutefois, à notre sens, désigner un administrateur ou tout autre cadre puisque « ses pouvoirs sont si vastes qu'il ne lui est pas interdit de les déléguer à des subordonnés qui agissent sous son ordre »^62(*). Mais le subordonné, aussi haut placé soit-il dans la société ne peut légalement représenter de sa propre initiative.

En ce qui concerne la représentation de la personne morale administratrice, il convient de souligner que le désir a été de provoquer, chez les sociétés administratrices dans d'autres, un sens plus aigu de leurs responsabilités et de les inciter à exercer réellement et d'une manière suivie le mandat qui leur est confié. Cela s'est traduit en pratique par l'assimilation de la responsabilité du représentant permanent à celle de tout autre administrateur sans préjudice de la responsabilité solidaire avec la personne morale qu'il représente^63(*). Ainsi, bien qu'étant mandataire de la société administratrice, il est cependant dans l'exercice de ce mandat, un organe responsable à titre personnel.

Toutefois, la difficulté réside d'abord dans son mode de désignation et de révocation. L'Acte Uniforme à l'art. 421 AUSCGIE dispose seulement que la société « est tenue de désigner » un représentant permanent au conseil d'administration, et ne dit mot sur l'organe compétent à cet effet. Il faudrait donc se référer aux principes généraux de répartition des pouvoirs dans les sociétés.

La désignation d'un représentant permanent est une question de représentation de la société et ne devrait pas ressortir de la compétence de l'assemblée des actionnaires. Il reste donc à savoir qui du conseil d'administration ou du dirigeant social peuvent procéder à la désignation. Cette quête est difficile puisque l'Acte Uniforme utilise la même formule pour la détermination des compétences du conseil d'administration, du président-directeur général et du directeur général^64(*).

On peut estimer d'une part que le directeur général ou le président-directeur général ont la qualité pour désigner le représentant permanent^65(*).

D'autre part, la compétence du conseil d'administration peut également être soutenue, puisqu'il a normalement « qualité pour nommer des personnes investies du pouvoir général de représentation de la société »^66(*). D'ailleurs, les parties peuvent prévoir que dans les rapports avec la société, le directeur général ou le président-directeur général devra soumettre son choix au conseil d'administration, mais la plénitude des pouvoirs des dirigeants empêche que la société administrée et même les tiers puissent invoquer le non-respect de cette règle^67(*).

En définitive, il semble à notre avis que les personnes habilitées à représenter la société dans ses rapports avec les tiers devraient être qualifiées pour désigner le représentant permanent^68(*). En conséquence, dans les sociétés anonymes, il reviendrait au directeur général ou au président-directeur général de procéder à la désignation.

La difficulté réside ensuite sur le point de savoir qui peut être nommé, puisque l'Acte Uniforme n'apporte aucune précision. On peut penser aussi bien à la nomination d'un administrateur, d'un cadre de la personne morale ou même d'un tiers en raison de ses compétences. En effet, si la société peut être dirigée par un non-administrateur^69(*), à plus forte raison elle pourra être représentée par un tiers à la société. Le directeur général ou le président-directeur général qui ont une plénitude de compétences pour désigner le représentant permanent peuvent-ils néanmoins désirer remplir eux-mêmes cette mission ? Dans ce cas, si la société remplit elle-même par son organe propre la fonction qu'elle pouvait déléguer, peut-on encore parler de représentant permanent ? Ne s'agit-il pas d'une représentation directe de la société qui renonce à l'art. 421 AUSCGIE ?

Là se trouve posée la question du caractère de l'art. 421 AUSCGIE. S'il s'agit d'une disposition impérative, la société est tenue de désigner un représentant permanent, sinon elle pourra être représentée par un de ses organes. Il faut reconnaître qu'il n'y a aucune incompatibilité pouvant empêcher la représentation de la société par ses organes. Toutefois, il y a lieu de mentionner que le représentant permanent a été institué pour éviter le risque que la personne morale ne soit pas représentée par la même personne physique aux différentes réunions du conseil d'administration à cause des changements fréquents des dirigeants sociaux^70(*), ce qui entraînerait inévitablement une dilution des responsabilités^71(*). Compte tenu de l'opportunité de cette justification, il est « prudent »^72(*) de considérer que la désignation d'un représentant permanent est obligatoire. Il convient donc d'admettre que l'art. 421 est une disposition impérative, car il est un gage de stabilité dans la société administrée.

De même qu'il n'est pas expressément interdit à un représentant permanent de représenter deux sociétés^73(*), une personne peut valablement délibérer pour le compte de plusieurs lorsque l'action est soumise à une pluralité de droits.

D : LES PARTICULARITÉS DE LA REPRESENTATION DES ACTIONS À DROITS CONCURRENTS

On désigne ainsi les actions sur lesquelles plusieurs personnes ont des prérogatives communes. C'est notamment le cas de l'usufruit, de l'indivision, du nantissement sur les valeurs mobilières. Quant au dernier, l'art. 540 AUSCGIE dispose que le droit de vote attaché à une action nantie appartient au propriétaire^74(*), et le créancier gagiste dépose à la demande de son débiteur et aux frais de celui-ci les actions qu'il détient en gage auprès de la société émettrice pour permettre au propriétaire de participer à l'assemblée des actionnaires. Cette formalité de dépôt préalable ne s'impose pas lorsque les titres sont constatés par une inscription en compte. La situation est loin d'être évidente dans l'usufruit, caractérisé par le partage de pouvoirs (1) et dans l'indivision marquée par le conflit d'intérêts (2).

1 : Le partage de pouvoirs dans l'usufruit

La question de la représentation de l'action grevée d'usufruit a longtemps été posée, surtout celle relative à l'exercice du droit de vote. L'art. 128 de l'Acte Uniforme attribue le droit de vote au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l'affectation des bénéfices où il est réservé à l'usufruitier. L'Acte Uniforme innove en évitant les ambiguïtés de l'article L 225-110 du code de commerce français qui prévoit que le droit de vote appartient à l'usufruitier dans les assemblées générales ordinaires et au nu-propriétaire dans les assemblées générales extraordinaires^75(*).

L'art. 128 AUSCGIE admet des dérogations statutaires, et il est revenu à la doctrine^76(*) de dire ce qu'il faut entendre par cette possibilité de dérogations statutaires. Deux thèses se sont affrontées : la thèse libérale qui a d'ailleurs la faveur de la jurisprudence française propose trois types de situations possibles :

- la clause peut attribuer le droit de vote exclusivement au nu propriétaire^77(*),

- elle peut également l'attribuer exclusivement à l'usufruitier,

- elle peut enfin organiser un partage entre les deux.

La deuxième thèse, dite restrictive, n'autoriserait qu'à priver l'usufruitier du droit de vote, tout en laissant entier le droit de vote du nu-propriétaire, puisqu'il a seul la qualité d'associé^78(*).

La conception libérale a été consacrée par la jurisprudence qui décide que s'il est possible de prévoir une dérogation sur le droit de vote, « aucune dérogation n'est prévue concernant le droit des associés donc du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives »^79(*). Faut-il entendre que les parties peuvent attribuer l'intégralité du droit de vote à l'usufruitier sans pouvoir priver le nu-propriétaire du droit de participer aux décisions collectives ? Le comité juridique de l'A.N.S.A.^80(*) en France pense que cette pratique est licite. Cependant, il ne faudrait pas se limiter à une conception restrictive de la participation.

On ne saurait, sans vider l'essence même de la qualité d'associé permettre que des prérogatives du nu-propriétaire ou de l'usufruitier soient aménagés dans le sens où toutes les prérogatives de l'un seraient transférées à l'autre.

Cependant, le nu-propriétaire ayant seul la qualité d'associé, nous pensons qu'il est possible de lui transférer statutairement les droits de l'usufruitier. Cette mesure devrait être exceptionnelle pour éviter l'arbitraire du nu-propriétaire.

L'usufruitier peut valablement se faire représenter par un tiers^81(*), tout comme l'indivision peut être représentée par un tiers aux assemblées générales.

2 : Le conflit d'intérêt dans l'indivision 

La co-propriété d'actions peut avoir une origine volontaire ou subie. Elle est subie lorsque les héritiers recueillent les actions d'une succession et elle est volontaire lorsque les associés décident de regrouper leurs actions^82(*) ou font une acquisition conjointe d'actions^83(*). L'indivision pose la question de la personne pouvant accéder aux assemblées générales, c'est-à-dire celui qui a la qualité d'associé. La doctrine^84(*) propose deux analyses : la première dénie aux indivisaires la qualité d'associé, tandis que la seconde attribue cette qualité à tous les indivisaires. Mais la tâche est revenue à la jurisprudence de trancher le débat notamment en dissociant le titre d'associé de l'exercice des prérogatives qui y sont attachés. La qualité d' « actionnaire diminué » est reconnue à tous les indivisaires. « Actionnaires diminués » parce qu'ils ne peuvent pas tous voter à l'assemblée générale, ils sont nécessairement représentés « par un mandataire unique choisi parmi les indivisaires »^85(*).

On peut penser que la désignation du représentant de l'indivision requiert l'unanimité puisque chacun a intérêt, mais pour empêcher les blocages qui résulteraient de l'opposition acharnée de certains, on pourrait conseiller une majorité, même simple.

Bien que l'article 127 AUSCGIE ne le dise pas, rien n'empêche que l'on puisse admettre la désignation d'un tiers à l'indivision. Si les parties ne s'entendent pas, il revient au juge d'y procéder sur saisine de l'indivisaire le plus diligent, c'est dire que la représentation peut se faire même en l'absence de consentement de certains actionnaires. Si les parties ne saisissent pas le juge, la société ne saurait se substituer à leur volonté dans cette demande de désignation

Ainsi, la représentation conventionnelle est caractérisée par des incohérences et des imprécisions qui ternissent l'éclat de la réforme, surtout au niveau de la formation du contrat de représentation. En effet, l'AUSCGIE aurait dû assouplir les règles pour faciliter la formation et permettre ainsi à ceux qui ne peuvent pas participer aux assemblées de confier facilement la tâche à un mandataire.

Il est cependant des actionnaires qui ne peuvent pas participer aux assemblées à cause de leur incapacité, ils doivent recourir au juge pour la désignation de leur représentant.

* ²⁹ Il s'agit du droit de se faire élire aux fonctions sociales et du droit de faire partie de la société.

* ³⁰ MERLE ( P.) : Op. Cit. n°469, P.531.

* ³¹ PEROUD (J.) : « La condition de l'actionnaire », article précité, P.321.

* ³² MERLE (P.) : Op. Cit. n°469, P.531.

* ³³NUBUKPO (C. K.) : « Représentation et sauvegarde des biens menacés par le défaut de nouvelles », annales de l'université du Bénin, section sciences juridiques, article en cours d'édition.

* ³⁴ Cette période est de 4 ans si le présumé absent n'a pas laissé de mandataire et de 10 ans s'il a laissé quelqu'un pour gérer ses biens.

* ³⁵ NUBUKPO (C. K.) : article précité.

* ³⁶ Voir GORRÉ (F.) : Encyclopédie Dalloz, civil V : gestion d'affaire, n°62, cité par NUBUKPO (C.K.), article précité, P.8.

* ³⁷ L'art. 219 al. 3 dispose qu' « à défaut de pouvoir légal, de mandat ou d'habilitation par justice, les actes faits par un époux en représentation de l'autre sans pouvoir de celui-ci ont effet à l'égard de ce dernier ».

* ³⁸ Cet alinéa dispose que les clauses contraires aux alinéas précédents sont réputées non écrites.

* ³⁹ Article 336 AUSCGIE :

Un associé ne peut constituer un mandataire pour voter du chef d'une partie de ses parts et voter en personne du chef de l'autre partie.

Toutes dispositions contraires aux dispositions des articles 334 et 335 du présent Acte uniforme et à celles du présent article sont réputées non écrites.

Le recours à cette pratique dans les SARL est interdite parce qu'elle «compliquerait le décompte des voix » GUYON (Y.) : Traité des contrats, les sociétés, aménagements statutaires et conventions entre associés, 4^eme édition, L.G.D.J., Paris 1999, n°84, P.142.

* ⁴⁰ Voir article 538 al.2 AUSCGIE.

* ⁴¹ COZIAN (M.), VIANDIER (A.), DEBOISSY (F.) : Op. Cit, n°838, P.276, note 10 : « le pouvoir donné par les actionnaires de se faire représenter à une assemblée générale doit être couché sur du papier timbré ».

* ⁴² Isaacs Vs Chapman (1616, 32 MR 237) cité par SMITH & KEENAN : Company law for students, 10^th edition, Pitman Publishing, Great Britain, 1996.

* ⁴³ Oliver Vs Dalgleish, (1963, 3 All ER 330), SMITH & KEENAN : Op. Cit.

* ⁴⁴ TERRE (F.) : Introduction générale au droit, 3^e édition, Paris, Dalloz, 1996, n°525, P.452. D'ailleurs cette formalité est remplacée de nos jours par la reproduction manuscrite du montant de l'engagement en lettre et chiffres.

* ⁴⁵ TERRE (F.), SIMLER (P.), LEQUETTE (Y.) : Droit civil : les obligations, 7^e édition, Paris, Dalloz, 1999, n°155, P.152.

* ⁴⁶ La procuration aux fins de représentation s'analyse comme une obligation de faire, puisque la prestation consiste en un fait positif que le débiteur promet d'accomplir. TERRE (F.), SIMLER (P.) et LEQUETTE (Y.) : Op. Cit. n°259, P.252.

* ⁴⁷ Tribunal commercial de la Seine, 6 mai 1930, j. soc. 1931, 358, cité par MERCADAL (B.), JANIN (P.), Op. Cit. n°1831, P.558. Voir également GUYON (Y) : « Assemblées d'actionnaires », Répertoire des Sociétés Dalloz, septembre 2002, n°120, P.19

* ⁴⁸ KALIEU (Y.) : « La mention manuscrite dans le cautionnement OHADA ». OHADATA D-03-02, www.ohada.com, P.8.

* ⁴⁹ POUGOUE (P. -G.), ANOUKAHA (F.), NGUEBOU (J.) : note sous article 538, OHADA, Traité et Actes Uniformes commentés et annotés, 2^eme édition, JURISCOPE, 2002.

* ⁵⁰ ABARCHI (D.) : « la supranationalité de l'OHADA », Ohadata D-02-02, www.ohada.com .

* ⁵¹ Voir article 532 et 533 AUSCGIE.

* ⁵² MALAURIE (P.), AYNES (L.) : Régimes matrimoniaux, 2^eme édition, Paris, CUJAS, 1991, P.87 et s.

* ⁵³ TCHENDJOU (M.) : « le conjoint de l'associé », RTD com. 49(3) juill-sept 1996, n°29, P.422.

* ⁵⁴ MALAURIE (P.), AYNES (L) : Op. Cit. P.92.

* ⁵⁵ MALAURIE (P.), AYNES (L) : Op. Cit. n°100, P.76.

* ⁵⁶ Lorsque le bien est une valeur mobilière, la gestion peut impliquer la représentation aux assemblées.

* ⁵⁷ Aujourd'hui, des voix s'élèvent contre ce principe. Voir en ce sens FOKO ATHANASE : « plaidoyer pour la mutabilité des conventions matrimoniales », JURIDIS PÉRIODIQUE n°44, P.53-61.

* ⁵⁸ C'est notamment le cas lorsque les statuts exigent un certain nombre d'actions pour accéder à une assemblée générale ordinaire.

* ⁵⁹ HEMARD, TERRE, MABILAT : Sociétés commerciales, T.2, n°130 ; cité par MERCADAL (B.), JANIN (P.), Op. Cit. n°1825, P.556.

* ⁶⁰ MERCADAL (B.), JANIN (P.): Op. Cit. , n°1825, P.556.

* ⁶¹ POUGOUE (P- G), ANOUKAHA (F.), NGUEBOU (J.): Op. Cit. , n°501, P.220.

* ⁶² Abidjan, arrêt n° 967, 26 juillet 2002, J-03-26, http://www.ohada.com .

* ⁶³ Voir art. 421 al.2 AUSCGIE.

* ⁶⁴ Il ressort de l'analyse combinée des articles 435 sur les pouvoirs du conseil d'administration, de l'art. 465 pour le président-directeur général, et 487 pour le directeur général qu'ils sont investis des pouvoirs les plus étendus qu'ils exercent dans la limite de l'objet social et sous réserve des attributions spéciales de compétences par des dispositions légales et statutaires.

* ⁶⁵ Bulletin des sociétés n°7 -8, juillet-août 1968 , P.312.

* ⁶⁶ Bulletin des sociétés, n°7-8, juillet août 1969, P.632.

* ⁶⁷ RIPERT (G.), ROBLOT (R.) Op. Cit. n°1226, P.921.

* ⁶⁸Voir en ce sens MERCADAL (B.), JANIN (P.), Op. Cit. n°1285, P.413.

* ⁶⁹ Voir article485 AUSCGIE.

* ⁷⁰ Les dirigeants sociaux sont révocables ad nutum.

* ⁷¹ MERLE (P.) : Op. Cit. n°376, P.416.

* ⁷² Bulletin des sociétés n° 7-8 juillet-août 1968, P.313.

* ⁷³ Contre l'admission d'un tel cumul, voir MERCADAL (B.), JANIN (P.), Op. Cit., n°1283, P.413.

* ⁷⁴ En revanche, il est permis aux parties de prévoir que le droit de vote sera exercé par le créancier gagiste. Cette prérogative ne se réalise que très rarement et n'a d'intérêt que lorsque le nombre de voix est élevé. Voir en ce sens FASQUELLE (D) : « Le nantissement des valeurs mobilières », RTD com, n°48 (1), janvier-mars 1995, P.27.

* ⁷⁵ Cependant il arrive que bien souvent que les droits de l'usufruitier soient soumis à l'arbitraire du nu propriétaire. C'est l'exemple des sommes provenant de la cession du droit préférentiel de souscription qui sont soumises à usufruit et la décision appartient au nu propriétaire. Voir art. 582 al.2 AUSCGIE.

* ⁷⁶ Pour l'ensemble de la question, voir DESPINOY (A.), L'application des techniques civilistes aux valeurs mobilières, mémoire DEA, Lille II, septembre 2001, P.39 et s.

* ⁷⁷ Cass. Com. 31 mars 2004, n°03, 16694, bull. IV.

* ⁷⁸ Il s'agit toutefois d'une qualité d'associé particulière, puisqu'il est reconnu que l'affectio societatis n'existe que pour l'usufruitier. D'ailleurs une doctrine estime qu'il ne peut être administrateur : VIANDIER (A.) : Op. Cit, n°254. Une autre estime que si le nu-propriétaire est actionnaire, il n'est pas propriétaire au sens de la loi. Ainsi, ni le nu-propriétaire, ni l'usufruitier ne peuvent être administrateurs. MARENAUD (L) : Les parts des sociétés commerciales qui appartiennent à plusieurs personnes, thèse, Bordeaux, 1992 ; cité par DESPINOY (A.), mémoire précité, P.40. Toutefois, ce débat n'est plus d'actualité, en ce sens qu'il ne faut pas être nécessairement propriétaire d'actions pour siéger au conseil d'administration. Le dépôt d'actions en garantie n'a pas été consacré par l'OHADA et les tiers à la société peuvent même être administrateurs.

* ⁷⁹ Cass. Com. 04 janvier 1994, n°91-20256, bulletin 1994, IV, n°10, P.8.

* ⁸⁰ Association Nationale des sociétés par Actions : comité juridique du 15 septembre 1999, n°526, cité par DESPINOY (A.) : mémoire précité, P.40.

* ⁸¹ MERCADAL (B.), JANIN (P.) : Op. Cit. n°1823, P.555.

* ⁸² Les raisons de ce regroupement peuvent être doubles : la recherche de l'exercice en commun des prérogatives afin de constituer un pouvoir stable au sein des assemblées générales, la recherche d'une rentabilité optimum en confiant la gestion à un professionnel. Voir DESPINOY (A.), mémoire précité, P.28.

* ⁸³ COZIAN (M.), VIANDIER (A.), DEBOISSY (F.) : Op. Cit., n°846, P.279.

* ⁸⁴ Voir DESPINOY (A.) : mémoire précité, P.29.

* ⁸⁵ Voir art. 127 AUSCGIE.