Notion et régulation de l'abus de puissance économique

§1 - LA PRESERVATION DU CONSENTEMENT DE LA PARTIE FAIBLE DANS LES RAPPORTS INDIVIDUELS

260. Inadaptation des vices du consentement. Contracter, ce n'est pas seulement consentir, c'est consentir en pleine connaissance de cause et librement^618(*). La protection de ce consentement à contracter est traditionnellement assurée en droit par le jeu des vices du consentement^619(*). Cependant, ces remèdes qui pouvaient apparaître suffisants dans le cadre d'une "société rurale, mesurée et lente"^620(*), se révèlent inadaptés aux conditions actuelles dans lesquelles sont passés les contrats^621(*). Ainsi, plutôt que de débusquer à posteriori les vices de consentement, il serait préférable de développer en amant une véritable politique d'information des contractants Le législateur français a donc cherché à protéger le consentement du consommateur par des mesures a priori, visant à éviter que le consentement du consommateur ne soit surpris par le professionnel. Ces mesures sont destinées à garantir les deux conditions mises à la pleine efficacité du consentement : il doit être libre et éclairé.

A- L'information pour l'éclairement du consentement

261. Généralités. Comme on l'a déjà indiqué, le droit commun des contrats repose sur le postulat que les parties étant à égalité, ont négocié leur convention et que par conséquent, chacune a une parfaite connaissance à la fois de ses obligations et de celles de son cocontractant^622(*). Or, à cet égard encore, ce postulat s'avère parfois erroné, lorsque la relation se noue entre un professionnel et un consommateur^623(*). Dans la plupart des cas, le contrat aura été pré-rédigé par le professionnel, le consommateur se contentant de le signer, sans avoir la possibilité ni les capacités de véritablement le négocier. Ainsi, et afin de s'assurer que ce dernier a, à tout le moins, pris connaissance de son contenu, l'obligation d'information, admise en droit commun par la jurisprudence française^624(*), a été consacré par la loi^625(*). Ainsi, le législateur français a consacré quelques dispositions à l'obligation d'information due par le professionnel au consommateur^626(*). Dans les mêmes lettres, au Maroc, le projet de loi sur les mesures de protection des consommateurs prévoit la même obligation.

262. L'obligation générale d'information. L'article 3 du projet de loi susvisé, à l'instar de l'article L. 111-1 du code français de la consommation prévoit une obligation générale d'information^627(*). Cette obligation d'information mises à la charge du professionnel envers le consommateur est à la fois de nature précontractuelle et contractuelle, selon qu'elles doivent être fournies avant ou au moment de la conclusion du contrat^628(*). Ainsi, l'obligation de l'article 3 est a priori de nature précontractuelle, tandis que les suivantes, destinées à informer le consommateur sur l'exécution du contrat présenteraient plutôt un caractère contractuel. Toutefois, l'article L. 111-1 est souvent appliqué par les tribunaux français dans des cas où le contrat est déjà formé^629(*). Le débiteur de l'obligation est, à la lettre du texte, le professionnel vendeur de biens ou prestataire de services. Le contenu et les modalités d'exécution de l'obligation d'information sont en revanche définis de façon très vague. L'obligation porte en effet sur les "caractéristiques essentielles du bien ou du service". C'est donc au juge qu'il appartient de dire si la lacune invoquée porte ou non sur ces aspects^630(*). De même, les modalités d'exécution de l'obligation ne sont pas détaillées. Elle peut être exécutée par voie d'affichage, d'étiquetage, de marquage du produit, voire sur l'exemplaire des conditions générales du contrat Mais également par une description du produit, éventuellement assortie de photographies, dans le cas de la vente à distance^631(*). Par ailleurs, l'une des carences de l'article 3 du projet de loi marocain susvisé réside dans le fait qu'il ne prévoit pas de sanctions spécifiques au non-respect de cette obligation. Sur le plan civil, en cas de méconnaissance de cette obligation et faute de sanctions prévues, on est renvoyé au droit commun. Si le manquement à l'obligation d'information a été à l'origine d'un vice du consentement, le contrat pourra alors être annulé sur ce fondement^632(*). Cela peut également être une inopposabilité des clauses du contrat, spécialement lorsque le consommateur a, du fait du caractère défectueux de l'information, méconnu ses propres obligations^634(*).

263. Les obligations spéciales d'information. L'obligation d'information peut porter également sur le service après-vente^635(*), sur les prix, les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle et les conditions particulières de la vente ^636(*). L'inspiration de ce texte est différente de celle de l'obligation d'information prévue par l'article 3 du projet précité, 111-1 du code français de la consommation. Alors que l'article 111-1 est issu d'une loi destinée à la protection du consommateur, l'article 111-3 - article 10 du projet de loi - est lui, issu des considérations de protection du marché^637(*). En outre, l'article 12 du projet de loi - L. 114-1 du Code français de la consommation - prévoit que lorsque la livraison du bien ou la fourniture du service n'est pas immédiate, le professionnel doit informer le consommateur de la date limite à laquelle doit intervenir cette livraison ou cette prestation. Cette obligation existe dès lors que le prix convenu excède des seuils fixés par voie réglementaire^638(*). En revanche, il n'indique aucune sanction si le professionnel omet de délivrer cette information. La jurisprudence française a admis la possibilité pour le consommateur de dénoncer le contrat, lorsqu'il avait attendu pendant un délai raisonnable. Ces obligations d'information sont complétées par des règles tenant à la forme que doit revêtir cette information.

264. Obligations tenant à la forme du contrat. L'information du consommateur passe non seulement par l'exigence pour le professionnel de fournir certains renseignements au consommateur mais également par des prescriptions qui touchent à la présentation, autrement dit à la forme du contrat.^639(*). Ainsi, dans nombre de cas, le législateur est venu prévoir l'obligation d'un écrit parfois même avant la conclusion du contrat, dont il prévoit en outre les mentions, voire "la présentation"^640(*).

265. Exigence d'un écrit. L'écrit peut être exigé soit pour l'offre soit pour le contrat lui-même. Ainsi, plusieurs contrats doivent faire l'objet d'une offre écrite^641(*). D'autres exigent un contrat écrit. Ainsi, il est encore plus fréquemment exigé que le contrat lui-même soit passé par écrit lorsqu'il lie un professionnel et un consommateur^642(*). Cependant, l'instrumentum ne sert plus seulement à constater l'engagement et à fixer les obligations respectives des parties ; il sert également à donner au consommateur un certain nombre de renseignements, y compris à caractère légal. Les législations modernes recourent ainsi de plus en plus à ce qu'il est convenu d'appeler un formalisme informatif, qui doit obéir à certaines règles de présentation^643(*). Il s'agit en effet dans la plupart des cas d'engagements présentant une certaine gravité, susceptibles de mettre des obligations lourdes ou de longue durée, à la charge du consommateur^644(*). Cependant, la technique la plus fréquemment utilisée par le législateur consiste à exiger que certaines mentions figurent dans l'écrit, souvent les mêmes : identité des parties, objet du contrat et obligations des parties. Ainsi, dans le cas de l'offre préalable de crédit mobilier ou immobilier, on retrouve globalement les mêmes exigences : identité des parties, nature objet et modalités du contrat...^645(*). S'y ajoutent des mentions particulières pour le crédit immobilier correspondant à la durée et au montant du prêt^646(*).

266. L'obligation de conseil. Par ailleurs, pour le juge français, même si le respect de ces exigences est de nature à satisfaire à l'obligation spéciale d'information mise à la charge du professionnel, il ne le dispense pas de son obligation de conseil^647(*). De plus, les professionnels ont l'obligation d'adapter les modèles qu'ils utilisent à l'évolution législative, même si l'administration n'a pas procédé aux modifications qui lui incombent. La jurisprudence met donc à la charge des professionnels l'obligation de pallier les carences du pouvoir réglementaire, obligation d'autant plus lourde que la sanction est sévère, puisque est prononcée une déchéance du droit aux intérêts^648(*).

267. Mentions manuscrites. Le législateur français ne semble, toutefois, pas parfaitement persuadé que le consommateur lira le contrat, fût-il rédigé de façon lisible. Et pour s'en assurer, il lui arrive d'exiger que ce consommateur recopie certaines mentions^649(*). Dans le cadre du droit de la consommation, ces exigences sont plus fréquentes et la sanction peut aller jusqu'à la nullité de l'acte. L'exemple le plus typique est donné par le cautionnement dit "Neiertz"^650(*). Ce cautionnement concerne les cas où une personne physique se porte caution d'un consommateur souscrivant un prêt à la consommation ou un prêt immobilier. Elle doit alors recopier une mention - prévue par le texte lui-même, à l'exclusion de toute autre -, "décrivant" en quoi consiste un engagement de caution. Si le cautionnement donné est solidaire, la personne physique doit également recopier une définition, donnée par la loi^651(*). Faute pour la caution d'avoir recopié la mention prévue par l'article L. 313-7 du même code, la nullité du cautionnement est encourue, sans que les juges aient un pouvoir d'appréciation sur ses éventuelles compétences^652(*).

268. Mentions manuscrites et crédit affecté. On retrouve les mêmes exigences à propos d'autres contrats de crédit. Ainsi, s'agissant de ceux qui portent sur un crédit affecté, le consommateur peut exiger la livraison ou la fourniture anticipées du bien ou du service. Dans ce cas, il accepte que son délai de rétractation soit raccourci. L'article R. 311-8 du Code de la consommation vient donc prévoir que le consommateur doit "apposer sur le contrat une demande rédigée de sa main" dans les termes précisés par ce texte, complété par la mention suivant laquelle il reconnaît avoir été informé du fait que cette livraison ou prestation réduira le délai. Toutefois ce dernier ne peut en tout état de cause être inférieur à trois jours. Il s'agit de protéger le consommateur contre les pressions du professionnel, lui faisant miroiter les avantages qu'il y aura pour lui à voir le contrat exécuté dans les plus brefs délais. La sanction du non-respect de cette exigence, y compris s'agissant des termes de la mention, n'est pas très claire. Après avoir paru considérer qu'elle consistait dans l'absence de réduction du délai de rétractation^653(*), la Cour de cassation a pu juger qu'il y avait une cause de nullité de la vente^654(*).

269. Sanctions des règles de forme. Les sanctions du non-respect des règles de forme édictées par le droit de la consommation sont de deux ordres. La plupart du temps, il s'agira de sanctions civiles. Ces sanctions civiles sont parfois complétées par des sanctions pénales, lorsque le législateur a estimé que les premières ne seraient pas suffisamment dissuasives. Concernant les sanctions civiles, la question est de savoir si l'écrit est exigé ici ad probationem ou ad validitatem et quelle est la sanction du non-respect des exigences de forme s'agissant de son contenu. L'exigence d'un écrit est dans certains cas posée ad validitatem. Ainsi en est-il s'agissant du contrat de crédit immobilier ou mobilier. Cela vaut aussi lorsque l'une des mentions prévues fait défaut^655(*). Parfois le non-respect des exigences de forme est sanctionné par l'inefficacité de la clause. Il en va ainsi d'ailleurs généralement de toutes les clauses qui n'auraient pas été portées à sa connaissance. Cela relève d'une exigence de bonne foi en droit commun ; s'agissant des relations de consommation, une clause ayant pour effet ou pour objet de constater l'adhésion du consommateur à des stipulations dont il n'a pas eu effectivement l'occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat pourrait être regardée comme abusive.

270. Sanctions pénales. S'agissant des sanctions pénales, il est une caractéristique du droit de la consommation de faire un recours fréquent à la sanction pénale pour imposer aux professionnels certains comportements, dans la mesure où les seules sanctions civiles pourraient ne pas apparaître suffisamment dissuasives. Ces dernières, sous réserve de la question des clauses abusives, supposent en effet une action en justice de la part d'un consommateur. Or celui-ci sera la plupart du temps dissuadé de l'engager, en raison du coût et de la durée de la procédure. Les poursuites pénales en revanche peuvent être le fait des services de l'Administration voire d'associations de consommateurs, les coûts étant moins élevés. En outre, il demeure qu'une condamnation pénale présente un caractère infamant que n'a certes pas une condamnation civile. On voit donc fleurir les dispositions relatives aux contrats de consommation qui sont assorties d'une sanction pénale.

271. Autres sanctions plus adaptées. Des sanctions particulières sont parfois prévues dans certains contrats. Il en va ainsi de la déchéance du droit aux intérêts. Il s'agit là d'une sanction grave, véritable peine privée, qui frappe notamment le prêteur qui n'a pas respecté les obligations prévues en matière de crédit mobilier ou immobilier^656(*). La déchéance ainsi prononcée peut être totale ou partielle.

272. Ainsi, présentés l'arsenal juridique prévu pour l'information du consommateur dans le but général de l'instauration des conditions d'un débat équilibré, peut contribuer efficacement à la lutte contre les abus de puissance économique. Cette efficacité est renforcée, comme nous l'avons vu, par des sanctions civiles et pénales plus adaptées aux phénomènes de la consommation. Cela dit, et toujours dans le cadre de la restauration des conditions d'un débat équilibré, d'autres instruments sont prévus par le droit de la consommation, pour protéger la liberté du consommateur contre les pressions des professionnels. Ainsi, il convient de les présenter afin d'apprécier leurs efficacité dans la lutte contre les abus de puissance économique.

B- Les délais de réflexion pour la liberté du consentement

273. Les délais de réflexion complémentaire à l'obligation d'information. Pour donner plus d'efficacité à la lutte contre les abus de puissance économique lors de la formation du contrat, l'obligation d'information est naturellement à mettre en relation avec l'octroi de délais de réflexion ou de rétractation. On espère que, dans le délai mis à sa disposition, le consommateur aura le loisir de lire l'exemplaire du projet ou du contrat qui lui a été remis, de manière à donner un consentement éclairé. Ainsi, l'un des moyens les plus utilisés par les législations consuméristes pour protéger la liberté du consentement du consommateur est l'octroi d'un délai au cours duquel le consommateur aura tout loisir de réfléchir aux avantages et inconvénients que le contrat présente pour lui. On estime que ce dernier, qui a pu être tenté par l'argumentaire développé par le professionnel, retrouvera sa liberté de réflexion. Les cas où une telle faculté est offerte au consommateur sont extrêmement nombreux mais les durées varient et le régime juridique est assez incertain. Cependant, ce délai peut varier en fonction du type de contrat visé. Il peut être de sept jours^657(*), dix jours^658(*), de quinze jours^659(*) ou de trente jours^660(*). Il commence à courir à partir de la date de la remise du formulaire détachable^661(*). S'agissant plus précisément des contrats à distance, le délai court à compter de la livraison de la commande ou de l'acceptation de l'offre, en ce qui concerne les services. Ce délai est toutefois exclu dans certains cas, dont les justifications sont essentiellement pratiques^662(*). Dans tous les cas, il s'agit de préserver le professionnel du retour d'un bien ou d'un service dont la revente serait impossible^663(*). Ces durées différentes s'expliquent en général par la gravité variable des engagements pris, les pressions que peut exercer sur le consommateur, la présence du professionnel ou de son représentant ou la déception que le consommateur éprouve à la réception de la marchandise^664(*).

274. Différents types de délais. Il existe en fait différents "types de délais". Certains sont des délais de réflexion, d'autres des délais de rétractation, offrant au consommateur un droit de repentir. Il faut quand même préciser que la distinction n'est pas toujours faite avec une parfaite rigueur. De plus, les deux techniques sont parfois cumulées. Ainsi en est-il en matière de crédit à la consommation^665(*). S'agissant des délais de réflexion. Dans ce cas, le consommateur, destinataire de l'offre, ne peut accepter celle-ci avant l'écoulement du délai fixé. C'est le cas, par exemple, en matière de crédit immobilier. Si le consommateur réitère son acceptation avant expiration du délai, cette réitération sera inefficace. Il faudra pour que le contrat soit formé, qu'elle intervienne postérieurement au délai fixé. On espère ainsi permettre au consommateur de réfléchir à la portée de son engagement. S'agissant des délais de rétractation. Ils sont les plus abondants. L'existence d'un tel délai va permettre au consommateur de revenir sur son engagement, de se repentir^666(*). C'est un droit de rétractation qui est prévu, notamment en matière de crédit à la consommation ou immobilier, de démarchage à domicile et enfin pour les contrats à distance^667(*).

275. Le régime juridique du droit de rétractation. La question de la nature et par conséquent du régime juridique du droit de rétractation est, on le sait, controversée^668(*). Cette controverse est d'autant plus vive que le législateur français ne paraît pas toujours avoir tranché en faveur de l'une ou l'autre qualification. Le crédit à la consommation en est un exemple maintes fois cité. Ainsi est-il affirmé à l'article 80 du projet de loi^670(*) - articles L. 311-15 du Code de la consommation - que "le contrat devient parfait dès l'acceptation de l'offre préalable" alors qu'ensuite, l'article 82 du même projet^671(*), article L. 311-17 du code français de la consommation précise "tant que l'opération n'est pas définitivement conclue...", ce qui paraît indiquer que le contrat n'est pas parfait dès la signature et l'éventuel agrément de l'emprunteur. Néanmoins, ce qui importe pour la protection du consommateur contre les abus du professionnel est certainement le caractère discrétionnaire de ce droit. Ainsi, Il s'agit d'un droit discrétionnaire pour le consommateur. Il est, même, impossible pour son cocontractant d'exiger de lui une quelconque justification, ni une quelconque contrepartie sauf, le cas échéant, les frais de retour de la marchandise^672(*). Cette interdiction est parfois fulminée à peine de sanctions pénales. Tel est le cas en matière de démarchage à domicile.

276. Des sanctions compatibles avec l'intérêt du consommateur. Ces règles sont en général sanctionnées par la nullité du contrat qui ne s'y conformerait pas. Cette règle étant d'ordre public, il n'est pas possible pour les parties, et spécialement pour le consommateur, d'y renoncer. Il en va toutefois différemment lorsque le consommateur demande la livraison anticipée des biens. Mais il faut alors qu'il indique qu'il a bien conscience des conséquences de sa demande. Il en va de même pour les contrats à distance de prestation de services, dont l'exécution a commencé avant l'expiration du délai de sept jours, "avec l'accord du consommateur". par ailleurs, et pour assurer la liberté du consommateur, le professionnel a l'interdiction de dresser la "liste noire" des clients ayant exercé ce droit^673(*). Dans le cas du crédit à la consommation, cette interdiction est d'ailleurs assortie de sanctions pénales.

277. Conséquences du droit de rétractation. - Lorsque le consommateur exerce son droit de rétractation, le contrat est anéanti. Dans le cas où ce dernier aurait commencé à être exécuté - hypothèse de la vente à distance -, le consommateur doit restituer le bien livré. L'article 14 du projet susvisé, - l'article L. 121-16 du Code français de la consommation prévoit que le retour s'exerce dans un délai de sept jours -. Cette possibilité existe sans aucun frais, en dehors des frais de retour. À l'inverse, le professionnel qui aurait perçu une somme d'argent de la part du consommateur doit la restituer. Cependant, on pourrait craindre qu'il ne s'exécute pas avec toute la diligence souhaitable. Plusieurs textes viennent donc prévoir un délai dans lequel le professionnel doit s'acquitter de son obligation de remboursement, parfois à peine de sanctions pénales.

278. Ainsi présentés, les instruments prévus par « le faire juridique », pour préserver la liberté du consentement de la partie économiquement faible, et à l'instar de ceux ayant pour but l'éclairement du consentement de ce dernier, constituent un arsenal juridique capable de lutter contre les abus de puissance économique et contribuent ainsi à la restauration des conditions d'un débat équilibré entre professionnels et consommateurs. Cependant, comme on l'a déjà signalé, deux approches sont possibles pour cette restauration : l'approche individuelle adoptée par la majorité des législations modernes et l'approche collective issue des mouvements consuméristes de la société civile. Cette dernière se base sur l'idée que le regroupement est le seul moyen capable de faire face aux abus engendrés par la concentration de la puissance économique. En effet, se regroupement s'est concrétisé à travers des associations de protection du consommateur dont le droit de la consommation maintient toujours un encadrement étouffant.

* ⁶¹⁸ F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit, civil, Les obligations,op. cit., n° 196)

* ⁶¹⁹ Selon l'analyse traditionnelle, il y'a lieu de présumer qu'un contrat conclu entre des individus libres et responsables est conforme à la justice. C'est ce postulat reste aujourd'hui encore très largement reçu, beaucoup s'accordent néanmoins à critiquer les moyens choisis par le législateur pour s'assurer que le consentement des parties réunit bien les qualités requises.

* ⁶²⁰ F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit, civil, Les obligations, op. cit., n° 248.

* ⁶²¹ En effet, ce sont des mesures curatives qui interviennent par hypothèse a posteriori et supposent la saisine d'un juge. Or c'est le consommateur, qui estime que son consentement a été vicié, qui va devoir saisir la juridiction et prouver l'existence d'un vice du consentement, ce qui s'avère difficile. De plus, les conditions d'admission de ces vices sont très strictes, de sorte qu'il n'est pas certain qu'il obtiendra gain de cause en définitive. Cet aléa, joint à la durée et au coût de la procédure pour un contrat portant le plus souvent sur de faibles sommes, va la plupart du temps dissuader le consommateur d'agir.

* ⁶²² Sur le principe de l'égalité contractuelle voir : Supra n° 137 et s.

* ⁶²³ A propos du déséquilibre de puissance économique dû à la qualité des partenaires économiques, notamment professionnel et consommateur voir. Supra n° 70 et s.

* ⁶²⁴ Sur la découverte de cette obligation par le juge français voir : Supra n° 162 et s.

* ⁶²⁵ « L'obligation générale d'information, telle qu'elle ressort de la jurisprudence civile, n'est pas d'un grand secours pour la masse des consommateurs. Le défaut d'information n'est sanctionné que par la nullité du contrat ou l'octroi de dommages et intérêts, sanctions qui supposent que le consommateur agisse individuellement en justice. Il faut un préjudice important, et dès lors exceptionnel, pour qu'un consommateur songe à le faire. L'obligation générale d'information n'est pas utilisable, en pratique, dans les affaires de consommation courante, qui sont de beaucoup les plus nombreuses. Qui intenterait une action pour n'avoir pas été informé sur la composition d'un aliment ou sur le mode d'emploi d'un appareil ?

* ⁶²⁶ A l'article L. 111-1 du Code de la consommation et dans les dispositions, au contenu assez hétéroclite, qui le suivent. Il faut y ajouter comme procédant du même souci d'informer le consommateur potentiel, l'obligation prévue par l'article L. 134-1 du Code de la consommation pour les professionnels de remettre à toute personne intéressée qui les demande un exemplaire "des conventions qu'ils proposent habituellement".

* ⁶²⁷ Article L. 111-1 du Code de la consommation. - Ce texte, issu de la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992, prévoit que "Tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service". Il s'agit en fait d'une pure et simple consécration dans les relations de consommation de l'obligation générale d'information, admise par la jurisprudence civile.

* ⁶²⁸ Cette distinction nette en théorie, s'avère malgré tout souvent délicate à faire en pratique. Les deux types d'obligations tendent à se confondre. La relation contractuelle sera en effet la plupart du temps enfermée dans une alternative : soit le défaut d'information conduit le contractant à ne pas contracter ; soit, s'il contracte, l'absence d'information rejaillira sur l'exécution du contrat. Cf. F. Collart-Dutilleul, Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux : Dalloz, Précis, 5e éd. 2001, n° 214 ; Dans le premier cas, le contrat n'existe pas ; dans le second, il y aura manquement à une obligation contractuelle. La jurisprudence n'est pas très claire mais le fait qu'elle se fonde aujourd'hui très largement sur l'article 1135 du Code civil paraît signifier qu'elle rattache cette obligation au contrat. V. par exemple, Cass. 1re civ., 7 juin 1989, Rec. D. 1991, somm. p. 184, obs. J. Penneau. Quant à la doctrine, elle s'accorde en général à reconnaître le caractère passablement artificiel et parfois inopportun de la distinction. Cf. F. Collart-Dutilleul, Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, op. cit., n° 214. - Ph. Le Tourneau, « De l'allégement de l'obligation de renseignements ou de conseil », Rec. D. 1987, chron. p. 101.

* ⁶²⁹ V. par exemple, CA Paris, 4 oct. 1996, Contrats, conc., consom. 1997, comm. n° 34, obs. G. Raymond.

* ⁶³⁰ L'obligation d'information peut aller plus loin et consister en une obligation pour le professionnel de signaler plus particulièrement à son client certains aspects. Elle peut également prendre la tournure d'une obligation de mise en garde, voire de conseil.. Le contrat est alors valable en la forme mais le professionnel condamné à des dommages-intérêts pour manquement à son devoir de conseil, sur le fondement de sa responsabilité contractuelle. Or la sanction de ces obligations se fait sur le terrain du droit commun et non sur celui de l'article L. 111-1 du Code de la consommation ou des textes spéciaux du même code. V. à propos d'un prêt, Cass. 1re civ., 27 juin 1995, JCP éd. E 1996, II, 772, note D. Legeais ; Rec. D. 1995, jurispr. p. 621, note S. Piédelièvre.

* ⁶³¹ CA Orléans, 15 nov. 1995 : Contrats, conc., consom. 1996, comm. n° 118, obs. G. Raymond.

* ⁶³² Plus précisément, la nullité peut être envisagée pour erreur, si la méconnaissance de l'information a déterminé le consentement du consommateur, voire pour dol, si le professionnel a intentionnellement dissimulé les informations pour entraîner le consommateur à contracter. Cette nullité du contrat pour dol pourrait être éventuellement assortie de dommages-intérêts, si le consommateur a subi un préjudice. Au cas où le consommateur aurait contracté malgré les lacunes de l'information, mais à des conditions différentes, il pourra obtenir non la nullité du contrat mais des dommages-intérêts⁶³³.

* ⁶³⁴ CA Paris, 24 sept. 1999, Juris-Data n° 1999-024420.

* ⁶³⁵ Ainsi, l'article 10 du projet de loi à l'instar de L. 111-2 du Code français de la consommation oblige plus particulièrement le vendeur professionnel de biens meubles à indiquer au consommateur la période durant laquelle les pièces indispensables à l'utilisation du bien seront disponibles sur le marché.

* ⁶³⁶ L'article 3 L'article L. 113-3 du Code français de la consommation, article 3 du projet de loi, prévoit plus précisément que le professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit informer le consommateur sur "les prix, les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle et les conditions particulières de la vente" ; Les modalités de mise en oeuvre de cette disposition sont fixées, toujours selon l'article L. 113-3, par arrêté. Ces derniers sont nombreux en ce qui concerne la publicité des prix et concernent la plupart des secteurs d'activité économique. Ces règles sont d'ailleurs susceptibles de s'appliquer aux médecins. CE, 27 avr. 1998, Cornette de Saint-Cyr, préc. ou à la SNCF, s'agissant d'un tarif ayant valeur réglementaire, v. CA Reims, 18 oct. 2001, Rec. D. 2002, p. 1276, obs. C. Rondey. En revanche, il n'existe pas de textes d'application s'agissant des limitations éventuelles de responsabilité, ce qui n'a rien d'étonnant, puisque de telles limitations sont considérées dans la vente comme des clauses abusives. Il est vrai que l'article L. 113-1 vise aussi les prestations de services ; toutefois de telles clauses peuvent être déclarées non écrites par les tribunaux. À tout le moins, l'existence de cette référence malencontreuse est gênante car elle laisse à penser que des clauses limitatives de responsabilité sont admissibles dans des relations de consommation. Cf. J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, Droit de la consommation, op. cit., n° 58. Cette distorsion entre les exigences tenant à l'information et celles qui concernent les clauses abusives est un exemple supplémentaire des incohérences qui émaillent le Code de la consommation, v. sur ce point, F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit, civil, Les obligations ,op. cit., n° 241.

* ⁶³⁷ V. J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, Droit de la consommation, op. cit., n° 57 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit, civil, Les obligations,op. cit., n° 253.

* ⁶³⁸ Ce seuil est fixé par le même projet à 10 000 DHS

* ⁶³⁹ A cet égard, l'ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 a apporté des changements substantiels dans le droit de la consommation en France.

* ⁶⁴⁰ Si le principe admis en droit commun est celui du consensualisme, ce principe est très largement battu en brèche en droit de la consommation, au point que l'on peut se demander ce qu'il en reste. Le législateur a en effet multiplié (de façon désordonnée) les cas où un écrit est exigé, s'agissant tant de l'offre que du contrat lui-même.

* ⁶⁴¹ Ce qui correspond à l'existence d'un délai de réflexion notamment le contrat de prêt à la consommation (C. consom., art. L. 311-8, qui précise d'ailleurs assez curieusement que l'offre doit être remise à l'emprunteur en double exemplaire et en un exemplaire aux éventuelles cautions), le contrat de crédit immobilier (C. consom., art. L. 312-7), le démarchage téléphonique (C. consom., art. L. 121-27). S'agissant de la vente à distance (C. consom., art. L. 121-18) cependant, il faut observer que le législateur emploie le terme d'informations et non de mentions, ce qui pourrait signifier que l'offre pourrait être faite oralement (par téléphone notamment) ; cela expliquerait l'exigence d'une confirmation écrite des éléments indiqués, posée par l'article L. 121-19 du Code de la consommation. On peut également citer le contrat portant sur un voyage ou un séjour, pour lequel le législateur a prévu que le "vendeur" doit informer par écrit préalablement à la conclusion du contrat, les intéressés du prix et des prestations proposées, des modalités de paiement, des formalités et des conditions d'annulation du voyage (L. n° 92-645, 13 juill. 1992, art. 15).

* ⁶⁴² Il en va ainsi en cas de démarchage à domicile (C. consom., art. L. 121-23). S'agissant des contrats conclus à distance, l'article L. 121-19 prévoit que le consommateur doit recevoir "en temps utile et au plus tard au moment de la livraison" confirmation des informations déjà présentes dans l'offre. Une telle exigence est de nature à alourdir considérablement le formalisme du contrat.

* ⁶⁴³ H. Claret, Contrats et obligations, Protection du consommateur, J-Cl civil, Fasc. 10, Septembre, 2002, n° 80 ; Le recours au formalisme informatif est destiné à pallier l'absence, lors de la signature du contrat d'un professionnel du droit, spécialement un notaire, capable de conseiller la partie la plus faible.

* ⁶⁴⁴ Pour autant, le projet de loi à l'instar du législateur français n'a pas exigé que ce type de contrat fût passé en la forme authentique, lourde et coûteuse, se contentant de prévoir pour y suppléer des exigences de forme, la plupart du temps à peine de nullité. Ces exigences sont de nature différente, selon le type de contrat. Mais ces techniques peuvent être cumulées.

* ⁶⁴⁵ Cf. C. consom., art. L. 311-10 et L. 311-11, pour le crédit mobilier. - C. consom., art. L. 312-8, pour le crédit immobilier.

* ⁶⁴⁶ Echéancier des amortissements, évaluation du coût des assurances et sûretés réelles, notamment)

* ⁶⁴⁷ V.à propos d'un prêt, Cass. 1re civ., 27 juin 1995, Juris-Data n° 1995-001732.

* ⁶⁴⁸ Cass. 1re civ., 17 juill. 2001, préc., Rec. D. 2002, p. 74, note D. Mazeaud.

* ⁶⁴⁹ . Certes l'exigence de mentions manuscrites, en droit français, a toujours existé, depuis le "bon pour", jusqu'à l'arrêté en lettres et en chiffres prévu pour les engagements unilatéraux de sommes d'argent (C. civ., art. 1326). Mais à tout le moins, un engagement dépourvu de cette mention n'est pas privé de toute valeur juridique puisqu'il vaut comme commencement de preuve par écrit.

* ⁶⁵⁰ L'article 139 du projet de loi dispose :

íÌÈ Úáì ÇáÔÎÕ ÇáØÈíÚí ÇáÐí íáÊÒã í ÚÞÏ ÚÑí ÈÕÊå ÂíáÇ í ÇáÚãáíÇÊ ÇáÊí äØÇÞ ÇáÕáíä Çáæá æ ÇáËÇäí ãä åÐÇ ÇáÈÇÈ ä íÖãä í åÐÇ ÇáÚÞÏ ÞÈá ÊæÞíÚå ÊÍÊ ØÇÆáÉ ÈØáÇä ÇáÊÒÇãå ÇáÈíÇä ÇáÎØí ÇáÊÇáí Ïæä ÛíÑå :

" Åääí ÅÐ Êæáì ÂÇáÉ ÇáÓíÏ áÇä í ÍÏæÏ ãÈáÛ ................ ÇáÐí íÔãá ÏÇÁ ÇáãÈáÛ ÇáÕáí "æÇáæÇÆÏ æÚäÏ ÇáÇÞÊÖÇÁ ÇáÛÑÇãÇÊ æ ÇáæÇÆÏ Úä ÇáÊÎíÑ æáãÏÉ ............. áÊÒã Èä ÓÏÏ "ááãÞÑÖ ÇáãÈÇáÛ ÇáãÓÊÍÞÉ ãä ãÏÇÎíáí æãæÇáí ÅÐÇ áã íÞã ÇáÓíÏ áÇä ÈÐáß ÔÎÕíÇ".

* ⁶⁵¹ L'article 140 du projet de loi

* ⁶⁵² V. par exemple, CA Lyon, 21 juin 1995, JCP G 1997, I, 3991, n° 6, obs. Ph. Simler et Ph. Delebecque.

* ⁶⁵³ Cass. 1re civ., 31 mai 1988, Rec. D. 1988, somm. p. 405, obs. J.-L. Aubert.

* ⁶⁵⁴ Cass. 1re civ., 19 mai 1992, Contrats, conc., consom. 1992, comm. n° 189, obs. G. Raymond.

* ⁶⁵⁵ Cass. 1re civ., 20 juill. 1994, Bull. civ. I, n° 262.

* ⁶⁵⁶ V. pour un exemple d'application particulièrement rigoureuse, Cass. 1re civ., 17 juill. 2001, préc, Rec. D. 2002, p. 74, note D. Mazeaud.

* ⁶⁵⁷ C'est le cas en matière de la vente à distance. Ainsi, l'article 30 du projet de loi susvisé stipule dans les termes suivants :

ÇÓÊËäÇÁ ãä ÍßÇã ÇáÕáíä 259 æ 260 ãä ÇáÙåíÑ ÇáÔÑí ÇáÕÇÏÑ í 9 ÑãÖÇä 1331 12 ÛÓØÓ 1913 ÈãËÇÈÉ ÞÇäæä ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ ááãÓÊåáß Ìá ÓÈÚÉ íÇã ßÇãáÉ áããÇÑÓÉ ÍÞå í ÇáÊÑÇÌÚ Ïæä ÇáÍÇÌÉ Åáì ÊÈÑíÑ Ðáß æ ÏÚ ÛÑÇãÉ ÈÇÓÊËäÇÁ ãÕÇÑí ÇáÅÑÌÇÚ Åä ÇÞÊÖì ÇáÍÇá Ðáß. íÓÑí ÇáÌá ÇáãÔÇÑ Åáíå í ÇáÞÑÉ ÇáÓÇÈÞÉ ÇÈÊÏÇÁ ãä ÊÇÑíÎ ÊÓáã ÇáÓáÚÉ æ ÞÈæá ÇáÚÑÖ íãÇ íÊÚáÞ ÈÊÞÏíã ÇáÎÏãÇÊ.

En matière de démarchage à domicile :

ÇÓÊËäÇÁ ãä ÍßÇã ÇáÕá 604 ãä ÇáÙåíÑ ÇáÔÑí ÇáÕÇÏÑ í 9 ÑãÖÇä 1331 12 ÛÓØÓ 1913 ) ÈãËÇÈÉ ÞÇäæä ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ íÌæÒ ááãÓÊåáß ÇáÊÑÇÌÚ ÏÇÎá Ìá ÞÕÇå ÓÈÚÉ ) íÇã ÇÈÊÏÇÁ ãä ÊÇÑíÎ ÇáØáÈíÉ æ ÇáÇáÊÒÇã ÈÇáÔÑÇÁ Úä ØÑíÞ ÅÑÓÇá ÇáÇÓÊãÇÑÉ ÇáÞÇÈáÉ ááÇÞÊØÇÚ ãä ÇáÚÞÏ ÈæÇÓØÉ ÑÓÇáÉ ãÖãæäÉ ãÚ ÅÔÚÇÑ ÈÇáÊæÕá.

En matière de crédit à la consommation, l'article 80 du projet.

* ⁶⁵⁸ Dans le projet de loi ce délai est prévu à l'article 119 pour les crédits à taux variable. En droit français, le délai est de dix jours dans le contrat de jouissance d'immeuble à temps partagé ou time sharing (C. consom., art. L. 121-64).

* ⁶⁵⁹ Il est de quinze jours, lorsque le démarchage à domicile porte sur un plan d'épargne en valeurs mobilières.

* ⁶⁶⁰ Il est enfin de trente jours en ce qui concerne le crédit immobilier (C. consom., art. L. 312-10) et l'assurance sur la vie (C. ass., art. L. 132-5-1 et L. 132-5-2). Dans ce dernier cas, il faut souligner que le point de départ du délai est non la signature du contrat mais le premier versement opéré par le souscripteur.

* ⁶⁶¹ C'est le délai prévu, par exemple, en matière de démarchage à domicile (L'article 44 du projet de loi, L. 121-25 du code français de la consommation, la vente à distance de biens ou de prestations de services, article 30 du projet de loi, art. L. 121-20 du code français de la consommation..

* ⁶⁶² Ainsi dans le cas du contrat de fourniture de services lorsque l'exécution a commencé avec l'accord du consommateur avant l'expiration du délai de sept jours ; ici l'anéantissement du contrat n'est plus possible. En même temps cette possibilité de commencer à exécuter le contrat avant son expiration permet au professionnel de remettre en cause ce délai. Cf. F. Le Doujet-Thomas, « L'ordonnance du 23 août 2001 portant transposition de la directive du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance : une erreur de perspective ? », Contrats, conc., consom. 2002, chron. 10, p. 8. De même le délai n'existe pas en cas de fourniture de biens ou de services dont le prix fluctue en fonction du marché, de fourniture de biens fabriqués selon les spécifications du consommateur, nettement personnalisés ou insusceptibles par leur nature d'être réexpédiés, susceptibles de se détériorer ou de se périmer.

* ⁶⁶³ Ainsi, le délai n'existe pas non plus s'agissant de la fourniture de journaux, périodiques ou magazines, de services de paris ou loteries autorisés (C. consom., art. L. 121-20-2) ; là encore, le professionnel ne serait pas en mesure de les revendre. Enfin, la possibilité pour le consommateur de retourner le bien est également exclue s'agissant des enregistrements audio ou vidéo ou de logiciels informatiques lorsqu'ils ont été descellés par lui. La restriction s'explique essentiellement par la préservation des droits de propriété intellectuelle, en raison des possibilités de "piratage".

* ⁶⁶⁴ Pour des auteurs Toutefois, cette justification n'est pas toujours entièrement convaincante. Ainsi, la distorsion entre le délai accordé pour l'achat d'un immeuble neuf et le crédit immobilier n'apparaît pas d'une cohérence totale. De plus, l'achat d'un immeuble n'est en général pas un acte impulsif. De même, dans le cas d'une prestation de services dont l'exécution du contrat n'a pas commencé, il est difficile de justifier l'existence d'un délai de rétractation par la déception du consommateur. V. en ce sens, J. Rochfeld, « Le contrat ? ... Si je veux ! », R.T.D.civ. 2001, p. 969.

* ⁶⁶⁵ Le contrat ne peut être en effet conclu qu'à la suite d'une offre préalable qui doit être maintenue par le prêteur pendant quinze jours au minimum. À partir du moment où il y a eu acceptation de l'offre par l'emprunteur, un délai de rétractation de sept jours est prévu.

* ⁶⁶⁶ Cf. P. Brun, « Le droit de revenir sur son engagement », Dr. et patrimoine 5/1998, n° 60, p. 78.

* ⁶⁶⁷ A ce dernier égard, l'admission d'une telle faculté de rétractation dans le cas de contrat portant sur des prestations de services et alors même que l'exécution du contrat n'a pas commencé, contribue peut-être à en changer la signification puisque ce droit n'apparaît plus justifié ni par les pressions du professionnel, ni par la déception du consommateur. V. l'analyse de J. Rochfeld, « Le contrat ? ... Si je veux ! », op. cit.

* ⁶⁶⁸ Plusieurs théories s'opposent. Pour une partie de la doctrine française, inspirée de la théorie allemande de la Punktation, ce droit de rétractation touche à la formation du contrat : il correspondrait à une formation successive du contrat, ce dernier ne devenant parfait qu'à l'expiration du délai de rétractation⁶⁶⁹. D'autres auteurs considèrent en revanche que le contrat est définitivement formé dès l'échange des consentements et que l'existence du délai suspend seulement l'exécution des obligations, spécialement celles du consommateur. Cette interprétation paraît au demeurant avoir été consacrée par la jurisprudence. D'autres auteurs encore y voient l'exercice d'une faculté légale de dédit, admise traditionnellement uniquement en matière de vente ; (V. pour une synthèse, V. Christianos, « Délai de réflexion : théorie juridique et efficacité de la protection des consommateurs », Rec. D. 1997, chron. p. 28.

* ⁶⁷⁰ L'article 80 dispose :

ÅÐÇ áã íäÕ ÇáãÞÑÖ í ÇáÚÑÖ ÇáãÓÈÞ Úáì äå íÍÊÙ áäÓå ÈÅãßÇäíÉ ÞÈæá ØáÈ ÇáÞÑÖ ÇáãÞÏã ãä ÇáãÞÊÑÖ ÕÈÍ ÇáÚÞÏ ÊÇãÇ æÑ ÞÈæá åÐÇ ÇáÎíÑ ááÚÑÖ ÇáãÓÈÞ.

* ⁶⁷¹ L'article 82 stipule :

áÇ íãßä ãÇ áã ÊÊã ÚãáíÉ ÇáÞÑÖ ÈÕæÑÉ äåÇÆíÉ ä íÄÏì í ãÈáÛ Èí Ôßá ãä ÇáÔßÇá...

* ⁶⁷² C'est le cas en matière de vente à distance

* ⁶⁷³ Voir par exemple en matière du crédit à la consommation, article 80 du projet de loi (article L. 311-15 du code français de la consommation)