Memoire Online - Les arbitrages au titre de l'article 21 :3 C) du Mémorandum d'Accord (OMC)

LES ARBITRAGES AU TITRE DE L'ARTICLE 21 :3 C) DU MEMORANDUM D'ACCORD SUR LES REGLES ET

Chapitre I : Les facteurs appréciés pour la détermination du « délai raisonnable »

Chapitre II : La charge de la preuve dans la détermination du délai raisonnable

PARTIE III : De la pertinence du choix de l'arbitrage pour la détermination d'un délai raisonnable

Chapitre II: Perspectives quant à l'arbitrage au titre de l'article 21.3 (c)

INTRODUCTION

« L'arbitrage est l'institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci »^1(*).

Les différentes procédures d'arbitrage prévues dans le cadre du règlement des différends au sein de l' « Organisation mondiale du commerce » (OMC) présentent un intérêt particulier si on les observe au sein de la « constellation »^2(*) des arbitrages commerciaux internationaux. L'étude des arbitrages à l'OMC, et plus particulièrement l'arbitrage au titre de l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord, offre en effet des perspectives intéressantes d'analyse de la notion plus large d'arbitrage commercial international. Le « Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends » donne une dimension particulière^3(*) à l'arbitrage au sein de l'OMC dans la mesure où ce dernier revêt un aspect protéiforme en associant une procédure dite traditionnelle d'arbitrage^4(*) et d'autres pouvant être qualifiées de « sui generis » comme celle prévue à l'article 22.6 du Mémorandum d'accord^5(*) ou celle nous intéressant et mentionnée à l'article 21.3(c) concernant la détermination du délai raisonnable pour la mise en oeuvre des recommandations et décisions prises par l'Organe de règlement des différends (ORD). « Greffés »^7(*) sur le système de règlement des différends, ces procédures d'arbitrage présentent un caractère institutionnel au sein de l'OMC. Le professeur BOISSON DE CHAZOURNES évoque leur rôle de « relais procéduraux » dans la mise en oeuvre des rapports des groupes spéciaux ou de l'Organe d'appel. Elles complètent en outre le système de surveillance multilatérale, corollaire indispensable à la pleine efficacité du mécanisme prévu par le Mémorandum d'accord.

A première vue, il peut paraitre étonnant, voire abusif, de classer, à part entière, les procédures arbitrales au sein de l'OMC, et plus particulièrement celle de l'article 21.3(c), dans la catégorie des arbitrages commerciaux internationaux. Tout d'abord, le système de règlement des différends de l'organisation commerciale multilatérale étant exclusivement interétatique, il exclue toute « dynamique contentieuse »^8(*) entre personnes privées et Etats. Cette caractéristique illustre une différence majeure quant à son champ d'application ratione personae en comparaison avec celui des arbitrages dits « classiques ».Il ne s'agit pas de l'unique spécificité de la matière arbitrale au sein de l'OMC. Contrairement à nombres de procédures d'arbitrages ayant fait l'objet d'une « modélisation »^9(*) rigoureuse, les arbitrages « OMC » ne sont que peu formalisés et ne prévoient que des règles succinctes. L'entreprise de codification des règlements des tribunaux arbitraux^10(*) entamés depuis de nombreuses années n'a pas été imitée pour les procédures d'arbitrage prévues par le Mémorandum d'accord. Cependant, l'ensemble de ces règles relatives à des procédures d'arbitrage international influencent nécessairement, même si cela est dans une faible propension, les arbitrages au sein de l'OMC dans la mesure où les Accords de l'Institution ne peuvent être interprétés « en isolation clinique du droit international »^11(*). Au rang des spécificités dans la pratique arbitrale de l'OMC, que l'on serait tenter dans le cas présent de qualifier de défauts majeurs, figure le peu d'importance accordée par l'Institution à la place du consentement des parties. Les deux procédures « sui generis » des articles 21.3(c) et 22.6 restreignent le choix des Etats dans la mise en oeuvre d'un arbitrage^12(*) à la portion congrue. Tout d'abord, la volonté de recourir à une de ces procédures peut être le fait d'une seule des parties, sans que l'autre ne se soit exprimée sur l'opportunité à agir. Ensuite, comme nous le verrons ultérieurement, le choix des arbitres, bien que l'emploie dans le cas présent du vocable « choix » semble provocateur, est limité à une sélection parmi les membres des Groupes spéciaux ou de l'Organe d'appel ayant préalablement siégés dans l'affaire objet de l'arbitrage.

Après avoir évoqué ces traits spécifiques aux « arbitrages OMC », comment les maintenir encore dans le champ des arbitrages commerciaux internationaux traditionnels ? Il faut garder à l'esprit que les différends naissant entre parties à l'OMC portent par nature sur le commerce international que ce soit pour des restrictions tarifaires ou non. Les procédures arbitrales mises en place au sein de cette institution jouent le rôle de compléments ou de relais, évoqués précédemment, dans le règlement des différends. Les arbitrages rendus au sein de l'OMC peuvent par syllogisme être qualifiés d'arbitrages commerciaux internationaux même s'ils demeurent d'un « genre » particulier et unique. L'arbitrage à l'OMC ne serait donc pas, pour certains auteurs, initiateur d'un « Tiers-Droit »^13(*) qui se « fonderait sur les seuls usages du commerce international »^14(*). L'émancipation qui pourrait tenter les arbitres au sein de l`OMC serait freinée par le cadre normatif rigoureux mis en place par les accords fondant l'institution.

Avant d'évoquer plus précisément la procédure d'arbitrage prévue à l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord et d'étudier les différentes décisions rendues à ce titre, il apparaît nécessaire d'opérer un bref rappel historique du mécanisme de règlement des différends au sein de l'Organisation mondiale du commerce et d'en préciser certains aspects, ce système étant le préalable nécessaire à toute mise en place de procédures arbitrales.

Au centre des préoccupations lors de l'élaboration des Accords de Marrakech, le mécanisme de règlement des différends apparaît comme une oeuvre aboutie bien que complexe. Animée par une démarche juridique cependant mâtinée d'aspects politiques, cette construction tente de pallier les insuffisances passées du système, certes novateur mais également limité, mis en place sous l' « Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce »(GATT).

L'Accord général de 1947 à ses articles XXII et XXIII prévoyait un mécanisme de règlement des différends commerciaux entre Etats basé sur la conciliation et dont l'originalité résidait dans l'« internalisation » de la procédure au sein de l'institution et plus encore à son caractère non-contentieux^15(*). Cette volonté de régler les différends résultant de l'application ou de l'interprétation de l'Accord au sein même de l'institution que ce dernier créait explique l'impossibilité de recourir à des procédures d'arbitrage. Le mécanisme mis en place sous le GATT reposait dans un premier temps sur des consultations bilatérales entre Etats partie au litige. En cas d'échec des consultations, le directeur général de l'institution intervenait dans une deuxième phase comme médiateur et tranchait par voie de décision. Rapidement des groupes de travail composés de représentants des parties contractantes intéressées, y compris les parties au différend, furent chargés d'élaborer des rapports qu'ils adoptaient ensuite par consensus. Ceux-ci furent par la suite remplacés par des panels ou groupes spéciaux. Ces derniers composés d'experts indépendants procédaient à l'instruction de l'affaire en vue de dégager une solution amiable assortie de recommandations et décisions^16(*). S'ils se trouvaient dans l'impossibilité d'aboutir à un tel résultat, il était procédé à la rédaction d'un rapport transmis au Conseil du GATT qui n'autorisa qu'une seule fois dans l'histoire de l'Institution la mise en place de contres mesures. Ceci s'explique par le fait que la règle du « consensus positif », c'est-à-dire l'absence d'opposition d'une partie contractante sur une décision, était en vigueur pour l'adoption du rapport et pour l'autorisation de mise en place des contre-mesures, celles-ci pouvant être bloquées par le défendeur exerçant une forme de « veto ».Une codification et des modifications progressives furent cependant apportées par les parties contractantes du GATT aux procédures de règlement des différends.

En dépit de ses faiblesses structurelles, le système fonctionna de façon satisfaisante avant de connaître une détérioration progressive et des blocages croissants à la fin des années 1980, période au cours de laquelle furent initiées les négociations de l' « Uruguay Round ». La Décision du 12 avril 1989 ^17(*) concernant l'amélioration des règles et procédures de règlement des différends du GATT apparait comme un tournant décisif dans le renforcement du système au sein de l'Organisation commerciale multilatérale.

Présenté comme l'un des principaux apports des négociations du « Cycle d'Uruguay »^18(*), le « Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends », annexé à l'Accord instituant l'Organisation mondiale du commerce, illustre une avancée significative en comparaison avec la période sous l'empire de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce. Délicates en raison de la réticence- pour ne pas dire de l'hostilité- de nombreux Etats en raison d'un contexte économique et politique dégradé, les négociations engagées suite à la réunion ministérielle de Punta del Este de septembre 1986 semblaient d'autant plus difficiles que ses initiateurs y avaient affichées d'importantes ambitions^19(*).En raison du renforcement du protectionnisme qui sévissait durant cette période et du pullulement d'accords d'autolimitation ou préférentiels^20(*), le système du « GATT » subit un étiolement progressif de sa faculté d'intervention. Au système, peu abouti, de règlement des différends du GATT, le mécanisme mis en place au sein de l'OMC n'y substitue pas pour autant une véritable juridiction commerciale internationale. Administré par l'Organe de règlement des différends (ORD) et sous le contrôle du Conseil général de l'OMC, le mécanisme de règlement des différends présente de nombreuses avancées par rapport au système du GATT. Outre le recours possible à l'arbitrage, il est prévu que les rapports des groupes spéciaux et de l'Organe d'appel soient adoptés d'office sauf si l'ORD décide par consensus de ne pas les approuver. A l'opposé du système passé, il s'agit d'une procédure de « consensus positif »^21(*). Est ainsi éliminée la pratique antérieure des « vétos » responsable des blocages du mécanisme de règlement des différends sous le GATT.

La procédure suivie au sein de l'OMC pour la résolution des litiges peut être décomposée en plusieurs phases. Aux préliminaires que sont les consultations et bons offices entre Etats^22(*) et qui constituent la phase précontentieuse, le différend n'étant pas encore « cristallisé », succède l'établissement d'un groupe spécial^23(*) chargé de la double mission d'instruire et de dire droit^24(*). Le rapport qu'il remet est dépourvu des attributs de la chose jugée et de la force exécutoire et ne contient que suggestions, constatations et recommandations^25(*) n'ayant aucune valeur obligatoire. Après la procédure d'adoption du rapport précédemment évoquée, une troisième phase, une procédure d'appel, peut avoir lieu devant l'Organe d'appel^26(*) qui « pourra confirmer, modifier ou infirmer les constatations et les conclusions juridiques du Groupe spécial »^27(*) tout en se limitant « aux questions de droit couvertes par le rapport du Groupe spécial et aux interprétations de droit données par celui-ci »^28(*).Un rapport est présenté aux fins d'adoption par l'ORD. Si le Conseil général de l'OMC, agissant en qualité d'Organe de règlement des différends, ne décide pas de rejeter le rapport par consensus négatif commence alors la phase de mise en conformité de la mesure nationale considérée comme incompatible avec un accord.

A cette procédure de « droit commun »^29(*) peut se substituer l'alternative d'un arbitrage « ad hoc »^30(*), principalement fondé sur le consentement des parties, et prévu à l'article 25 du Mémorandum d'accord. Cette procédure permet de mettre « hors jeu » les groupes spéciaux et l'Organe d'appel .Cependant la décision arbitrale sera, au même titre que les recommandations contenues dans le rapport adopté par l'ORD, soumise à la procédure de compensation et de suspension des concessions^31(*). Bien que relevant de l'ordre juridictionnel^32(*) contrairement à la procédure « classique » de l'ORD, la décision arbitrale rendue au titre de l'article 25 du Mémorandum peut se voir priver de toute force obligatoire dans la mesure où des compensations commerciales auront été négociées. Il en sera de même si des « contre-mesures » ont été autorisées^33(*).

C'est au stade de la mise en conformité- ou du retrait- de la mesure nationale incompatible avec le « droit OMC » que le recours à l'arbitrage au titre de l'article 21.3(c) devient possible.

Afin d'assurer la pleine efficacité du mécanisme de règlement des différends, il est indispensable, et « dans l'intérêt de tous les membres »^34(*), que les parties mettent en oeuvre les recommandations et décisions exposées par l'ORD dans les moindres délais^35(*) .A défaut de pouvoir se conformer immédiatement aux mesures prévues dans les rapports, le Mémorandum d'accord précise que le Membre disposera d'un « délai raisonnable » pour le faire. L'article 21.3 prévoit trois alternatives afin de déterminer le délai raisonnable pour se conformer aux décisions et recommandations contenues dans le rapport du Groupe spécial ou de l'Organe d'appel. L'article 21.3 du Mémorandum d'accord est ainsi rédigé :

« A une réunion de l'ORD qui se tiendra dans les 30 jours suivant la date d'adoption du rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel, le Membre concerné informera l'ORD de ses intentions au sujet de la mise en oeuvre des recommandations et décisions de celui-ci. S'il est irréalisable pour un Membre de se conformer immédiatement aux recommandations et décisions, ce Membre aura un délai raisonnable pour le faire. Le délai raisonnable sera:

a) le délai proposé par le Membre concerné, à condition que ce délai soit approuvé par l'ORD; ou, en l'absence d'une telle approbation,

b) un délai mutuellement convenu par les parties au différend dans les 45 jours suivant la date d'adoption des recommandations et décisions; ou, en l'absence d'un tel accord,

c) un délai déterminé par arbitrage contraignant dans les 90 jours suivant la date d'adoption des recommandations et décisions. Dans cette procédure d'arbitrage, l'arbitre devrait partir du principe que le délai raisonnable pour la mise en oeuvre des recommandations du groupe spécial ou de l'Organe d'appel ne devrait pas dépasser 15 mois à compter de la date d'adoption du rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel. Toutefois, ce délai pourrait être plus court ou plus long, en fonction des circonstances. »

Dans un premier temps, le paragraphe (a) donne la possibilité au Membre concerné de proposer un délai, ce dernier devant être approuvé par l'ORD. En cas de désapprobation, une deuxième voie est prévue par le paragraphe (b) consistant pour les parties au différend à convenir mutuellement d'un délai et cela dans les 45 jours suivant la date d'adoption des recommandations et décisions. C'est en cas d'absence d'accord mutuel que la troisième, et ultime, alternative de l'arbitrage s'offre aux membres en litige.

L'article 21.3(a) du Mémorandum n'a pas été invoqué jusqu'alors. Il semble évident que le retrait ou la modification de la mesure incompatible avec les accords de l'OMC, avant ou immédiatement après l'adoption du rapport, rend, par ce simple fait, inutile l'approbation d'un délai par l'Organe de règlement des différends^36(*). L'article 21.3(b) a été visé à plus d'une vingtaine de reprises. Dans de nombreux cas, les parties aux litiges ont convenu mutuellement d'un délai raisonnable après que la période de 45 jours prévue ait expiré^37(*). Il est intéressant de noter que, dans des différends impliquant de multiples plaignants, certains ont négocié un délai pour la mise en oeuvre sur le fondement du paragraphe (b) de l'article 21.3, pendant que d'autres recouraient à l'arbitrage prévu par le paragraphe (c)^38(*). La décision de l'arbitre ne nécessite pas la mise en oeuvre d'une procédure d'adoption de l'Organe de règlement des différends contrairement aux rapports des Groupes spéciaux ou de l`Organe d'appel. « L'ORD en « prend note » tout simplement »^39(*). L'arbitrage étant « contraignant », la décision revêt un caractère obligatoire et a autorité de la chose jugée.

A ce jour, vingt et une décisions arbitrales ont été rendues au titre de la procédure prévue par l'article 21.3(c)^40(*). Celles-ci sont d'une importance fondamentale dans la mesure où elles interviennent dans la phase de surveillance et de mise en oeuvre des rapports. De la bonne exécution des décisions rendues à l'issue du processus de règlement des différends dépend l'effectivité du mécanisme et la pérennité du système OMC.

Dans un premier temps, l'étude des arbitrages au titre de l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord nécessite de s'interroger sur la place de l'arbitre au sein de la procédure de détermination du délai raisonnable (Partie I) afin d'analyser, dans un second temps, le processus suivi par ce tiers pour arrêter la période de temps nécessaire à la mise en oeuvre des recommandations et décisions contenues dans les rapports adoptés par l'Organe de règlement des différends (Partie II). Enfin, en dernier lieu, il convient de se pencher sur la pertinence du recours à une procédure d'arbitrage pour la détermination d'un délai raisonnable afin de mieux cerner les faiblesses de ce système et de dégager des perspectives d'amélioration pour cette procédure (Partie III).

PARTIE I : L'ARBITRE AU SEIN DE L'ARTICLE 21 :3 C)

DU MÉMORANDUM

La singularité de la procédure prévue à l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord amène à s'intéresser aux raisons du recours à un arbitre afin de déterminer le délai raisonnable pour la mise en oeuvre des dispositions contenues dans les rapports (Chapitre I) avant de se pencher, plus précisément, sur la nature et l'étendue de la mission qui lui est attribuée (Chapitre II).

CHAPITRE I : LA PERSONNE DE L'ARBITRE

Dans un premier temps, il apparaît utile d'identifier les raisons qui ont poussé les rédacteurs du Mémorandum d'accord à choisir le recours à un arbitre pour la détermination du délai raisonnable (1). Dans un second temps, après avoir étudié l'institution qu'est l'arbitre, nous évoquerons les personnalités choisies pour les arbitrages au titre de l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord (2).

1. Le choix d'un arbitre

Les raisons du recours à une procédure d'arbitrage à arbitre unique pour la détermination d'un délai raisonnable- même si le recours à un groupe d'arbitres est possible^41(*) bien que cette voie n'ait jamais été empruntée- doivent être recherchées dans le principe directeur que l'exécution doit être immédiate. La nécessité d'un prompt délai d'exécution a obligatoirement guidé les négociateurs du Mémorandum d'accord. Le facteur temps étant à la base de l'effectivité des décisions, il est, par extension, logiquement au fondement de l'efficacité du système tout entier et par conséquent de sa survie. Le mécanisme de règlement des différends ayant été conçu pour être le plus rapide possible, il aurait été préjudiciable de laisser se translater sur le terrain de l'exécution certaines manoeuvres dilatoires^42(*). La solution est d'enfermer dans un délai bref la détermination du délai raisonnable elle-même. L'arbitrage de l'article 21.3(c) intervient comme le palliatif aux éventuelles difficultés dans la fixation d'une période raisonnable pour la mise en oeuvre des recommandations et décisions. Rappelons que l' « intérêt systémique de tous les membres » est dans la mise en conformité immédiate de la mesure nationale incompatible avec les accords de l'OMC. Il semble évident que ce cas de figure n'est pas le plus courant, les Etats ayant une tendance naturelle à regimber contre ce principe. Le Mémorandum d'accord fait référence à une période de quinze mois qu'il qualifie de raisonnable^43(*) sans que celle-ci ne puisse être considérer comme de droit^44(*).Comme évoqué précédemment, le délai raisonnable peut émaner d'une proposition de la partie condamnée approuvée par l'ORD, ou, à défaut, d'un accord mutuel entre les Membres en litige dans les 45 jours de l'adoption des recommandations et décisions contenues dans les rapports. Intervient en dernier lieu l'arbitrage contraignant. Il convient de s'interroger sur la préférence des négociateurs du Mémorandum pour un arbitre plutôt que pour le recours à un groupe spécial ou à l'Organe d'appel qui auraient pu se voir attribuer la mission d'arrêter un délai raisonnable pour la mise en oeuvre des recommandations émises par eux. La détermination d'un délai se rapproche plus d'une mission d'expertise que d'une attribution en vue de trancher un litige. Dès lors le recours à une procédure rapide, moins formelle et pesante que le recours à un panel, désignait logiquement l'arbitrage. Devant intervenir dans les « 90 jours suivant la date d'adoption des recommandations et décisions », l'arbitrage contraignant assure, en principe, une décision au plus tard trois mois après l'approbation du rapport.

Cependant, bien que le Mémorandum prévoie une décision de l'arbitre dans les 90 jours de l'adoption du rapport, les parties peuvent s'accorder sur une prolongation de ce délai^45(*). Ainsi à plusieurs reprises^46(*) le délai a été allongé. D'abord limité à quelques semaines, l'étirement des délais présente, de plus en plus souvent, une propension aux allongements quasi exponentiels. Pour exemple, on peut citer le dernier arbitrage rendu au titre de l'article 21.3 (c)^47(*) où l'arbitre a accepté ces fonctions le 14 décembre 2005 alors que le délai pour recourir à l'arbitrage s'achevait le 26 décembre 2005. Les parties au litige n'ont pas soulevé d'objection à ce que l'arbitre rende sa décision le 20 févier 2006 soit 57 jours après la date prévue à l'origine. La tendance de certains Etats à recourir à l'arbitrage après que le délai préfix de 90 jours soit en partie, voire quasiment écoulé, est de plus en plus significative^48(*).

Dès lors, le recours à un Groupe spécial, à l'Organe d'appel ou à une autre formation collégiale composée au sein de l'OMC aurait vraisemblablement aboutie à une procédure plus lente et contraignante que celle d'un arbitrage à arbitre unique. Les débats et consultations lors de travaux collégiaux ont une tendance naturelle à s'étirer dans le temps en raison des éventuelles divergences pouvant apparaître entre les membres de la formation collégiale. Ceci peut également expliquer le fait que l'attribution de la tâche de déterminer le délai raisonnable n'ait jamais été décernée à un groupe d'arbitres alors même que le texte prévoit cette alternative. Une formation à arbitre unique apparaît comme le meilleur compromis et permet une répartition plus rationnelle du travail entre les différents membres de l'Organe d'appel sachant que ces derniers peuvent être engagés dans une procédure d'appel mais également dans un autre arbitrage au titre des articles 25 ou 22.6 du Mémorandum d'accord. La volonté d' « internalisation » de l'ensemble des étapes du mécanisme de règlement de différends^49(*) explique que le choix de l'arbitre semble en pratique se limiter à une simple sélection d'un des membres, ou ancien membre, de l'Organe d'appel. La complexité générale du mécanisme de règlement des différends incite naturellement les Etats à préférer des arbitres rompus aux subtilités du système OMC et possédant une connaissance très approfondie des procédures prévues par le Mémorandum d'accord. Dès lors, il est logique que les parties préfèrent renoncer à la liberté de choisir des tiers, non sensibilisés aux particularités du mécanisme de règlement des différends car extérieurs au système OMC.

2. Le choix de l'arbitre.

Comme évoqué précédemment, les arbitres sont sélectionnés par les parties à l'arbitrage ou sont désignés par le Directeur général si les parties demeurent en désaccord sur le choix. Jusqu' alors, les vingt-un arbitrages au titre de l'article 21:3 c) ont été rendus par un membre de l'Organe d'appel agissant à titre personnel^50(*). L'Organe d'appel est composé de sept membres désignés par l'Organe de règlement des différends. Ces derniers doivent bénéficier d'une autorité reconnue et avoir démontrer au cours de leur carrière leurs connaissances du droit, du commerce international et des questions en relation avec les accords visés. Afin de garantir leur indépendance et leur parfaite neutralité les membres ne doivent avoir aucune attache avec une quelconque administration nationale. En outre, il est également nécessaire qu'ils soient représentatifs de la composition de l'Organisation Mondiale du Commerce.

Pour vingt-quatre procédures d'arbitrage initiées, vingt-et-une décisions rendues^51(*), neuf arbitres différents ont été sollicités.

Tout en ne pouvant pas déterminer précisément, dans chaque affaire, ce qui a motivé le choix pour un membre en particulier parmi les sept composant l'Organe d'appel, il est cependant intéressant de s'attarder quelque peu sur le parcours et la personnalité de chacun des neufs arbitres.

Le premier arbitrage rendu au titre de l'article 21.3 (c) dans l'affaire « Japon - Boissons alcooliques II »^52(*) le fut par Julio Lacarte-Muró diplomate Uruguayen, né en 1918. Ce dernier a été Ambassadeur dans plusieurs pays, notamment aux Etats-Unis, en Inde, au Japon, en Thaïlande mais également auprès des Communautés européennes. Associé à la mise en place du système GATT-OMC dès son origine, il a participé aux huit séries de négociations commerciales multilatérales qui se sont déroulées sous l'égide du GATT. Egalement secrétaire exécutif adjoint du GATT en 1947-1948, il est revenu au GATT en qualité de Représentant permanent de l'Uruguay de 1961 à 1966, puis de 1982 à 1992, périodes au cours desquelles il a été Président du Conseil, des Parties Contractantes, de plusieurs groupes spéciaux chargés du règlement de différends et des Groupes de négociation du Cycle d'Uruguay sur le règlement des différends et les questions institutionnelles. Tout en poursuivant une carrière d'universitaire, M. Lacarte a été Directeur adjoint de la Division du commerce international et de la balance des paiements aux Nations Unies et Directeur de la coopération économique entre pays en développement à la CNUCED^53(*). Julio Lacarte a rendu trois autres arbitrages dans les affaires « CE - Hormones »^54(*), « Canada - Automobiles »^55(*) et « États-Unis - Article 110 5), Loi sur le droit d'auteur »^56(*). Pour les deux premières procédures, il fut désigné par le Directeur général de l'Organisation mondiale du commerce, les parties n'ayant pas réussi à s'entendre sur un nom dans le délai de dix jours.

Saïd El-Naggar, décédé en avril 2004, fut l'un des sept membres « originaires » de l'Organe d'appel. Universitaire et haut fonctionnaire en Egypte, il fut nommé en 1995 et demeura en fonction jusqu'en mars 2000. Au cours de son mandat, il participa à 12 sections de l'Organe d'appel, notamment celle qui eût à examiner l'affaire « Communautés européennes-Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution de bananes ». Il fut logiquement désigné par le directeur général de l'OMC pour être arbitre dans la procédure d'arbitrage au titre de l'article 21.3 (c) portant sur l'affaire précitée^57(*) suite au désaccord des parties. Il fut également en charge de l'arbitrage dans l'affaire « Australie -- Saumons »^58(*) après avoir été choisi par les parties.

Arbitre à trois reprises dans des procédures liées à l'application de l'article 21.3 (c), Florentino P. Feliciano a rendu ces décisions dans les affaires « Chili - Boissons alcooliques »^59(*), « Argentine -- Peaux et cuirs »^60(*) et « États-Unis -- Acier laminé à chaud »^61(*). Il fut dans chaque affaire choisi par les parties au litige. Avocat spécialisé en droit des affaires international et arbitre dans des différends internationaux concernant les investissements et le commerce au Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, à Washington, ainsi qu'à la Chambre de commerce internationale à Paris, Florentino Feliciano est ensuite devenu magistrat à la Cour Suprême des Philippines. Il est certainement, avec James Bacchus et Yasuhei Taniguchi, la personnalité la plus compétente en matière d'arbitrage commercial international au sein des membres et anciens membres de l'Organe d'appel.

Auteur de la dernière décision arbitrale au titre de l'article 21.3(c)^62(*) , James Bacchus, avocat américain^63(*), a été arbitre à deux reprises en vue de déterminer un délai raisonnable^64(*).Ayant commencé sa carrière d'avocat avant de devenir assistant du Représentant des Etats-Unis, Reubin Askew, pour les questions commerciales internationales en 1979, James Bacchus est extrêmement impliqué dans les questions liées aux échanges internationaux. Il a également été membre du Congrès des Etats-Unis en accomplissant deux mandats à la chambre des représentants^65(*) de 1991 à 1995. En décembre, 2003, Bacchus avait accompli deux mandats et servi huit années en tant qu'un des sept membres de l'Organe d'appel. Il est un membre fondateur, et reste le membre ayant siégé le plus longtemps. Nommé à l'Organe d'appel à deux reprises par consensus des membres de l'OMC, il a également été deux fois élu Président du corps d'appel par ses six collègues. Pendant ses huit années de service à l'OMC, il a été le seul Américain, et le seul Américain du nord, dans l'Organe d'appel. Il a beaucoup contribué à la clarification des règles procédurales dans le mécanisme de règlement des différends. Bacchus est le seul membre de l'Organe d'appel à avoir siégé dans l'intégralité des soixante appels durant les huit premières années du système de règlement des différends de l'OMC. James Bacchus est également professeur dans plusieurs universités américaines^66(*). Il est également, comme nous le verrons ultérieurement, l'arbitre ayant eu incontestablement la plus grande influence sur la pratique arbitrale au titre de l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord.

Yasuhei Taniguchi, universitaire et avocat japonais, a été arbitre dans les affaires « États-Unis - Tubes et tuyaux de canalisation »^67(*)- qui ne donna pas lieu à une décision, les parties ayant mutuellement convenu d'un délai- et « États-Unis - Loi sur la compensation (Amendement Byrd) »^68(*). Dans les deux cas, il fut désigné par le directeur général. Membres de plusieurs associations de juristes spécialisés en arbitrage commercial^69(*), il a été impliqué dans de nombreuses procédures d'arbitrage international et figure sur la liste des arbitres de l'Association japonaise d'arbitrage commercial. Il a également activement participé en tant qu'arbitre aux travaux de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. De tous les membres de l'Organe d'appel ayant rendu des décisions sur le fondement de l'article 21.3(c), il est celui qui présente la plus grande expérience dans le domaine de l'arbitrage commercial international. Il a été président de l'Organe d'appel jusqu'en décembre 2005, son mandat de membre courant quant à lui jusque fin 2007.

Arumugamangalam Venkatachalam (A.V) Ganesan, ancien haut fonctionnaire indien^70(*) et actuel président de l'Organe d'appel, succédant ainsi à Yasuhei Tanigushi depuis décembre 2005, a rendu trois décisions arbitrales sur le fondement de l'article 21.3(c) dans les affaires «États-Unis - Loi de 1916 »^71(*), « États Unis -- Réexamens à l'extinction concernant les produits tubulaires pour champs pétrolifères »^72(*) et plus récemment «CE -- Subventions à l'exportation de sucre »^73(*) . Dans les trois affaires, il fut choisi par les parties au litige. M. Ganesan a occupé les fonctions d'expert et de consultant auprès de nombreuses organisations des Nations Unies, y compris la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED), l'Organisation des Nations Unies pour le développement industriel (ONUDI) et le Programme des Nations Unies pour le développement (PNUD), dans le domaine du commerce international, de l'investissement et des droits de propriété intellectuelle^74(*). Il a été l'instigateur de multiples discussions avec les milieux d'affaires, les dirigeants d'entreprises, les scientifiques et les universitaires sur la portée et le fond des négociations et accords du Cycle d'Uruguay ainsi que sur leurs incidences. Avant d'intégrer, en tant que membre l'Organe d'appel de l'OMC en 2000, A.V Ganesan a fait partie du Haut Comité consultatif des négociations commerciales multilatérales du gouvernement indien lors du Cycle de l'Uruguay. Il a également été membre du Groupe d'experts permanents établi au titre de l'Accord de l'OMC sur les subventions et les mesures compensatoires et, en 1999-2000 et membre du Groupe spécial de l'OMC chargé d'examiner l'affaire États-Unis-Article 110(5) de la Loi sur le droit d'auteur^75(*). A.V Ganesan a été le premier et le principal représentant indien lors de la plupart des négociations bilatérales, régionales et multilatérales concernant le commerce international, l'investissement et les droits de propriété intellectuelle. Son influence sur la procédure d'arbitrage 21.3(c), bien que perceptible, a cependant été moins marquée que celles des trois arbitres précités.

Claus-Dieter Ehlermann, haut fonctionnaire européen et universitaire Allemand^76(*), a été arbitre à trois reprises dans les affaires « Corée - Boissons alcooliques »^77(*), « Canada - Durée d'un brevet »^78(*) et « États Unis -- Jeux »^79(*) où il fût désigné par le directeur général. Il a fait partie de l'Organe d'appel de 1995 à 2001. Entré au début des années 1960 au service juridique de la Commission européenne, il en est devenu directeur général en 1977 pendant dix années. Devenu porte-parole de la Commission et conseiller spécial du Président pour les questions institutionnelles, il a ensuite occupé le poste de directeur général de la concurrence de 1990 à 1995^80(*). Depuis 2002, Claus-Dieter Ehlermann est avocat spécialisé en droit de la concurrence au bureau bruxellois du cabinet Wilmer, Cutler et Pickering au côté de l'ancien commissaire européen David Byrne. M. Ehlermann est considéré comme un des fondateurs de la « jurisprudence » OMC.

John Lockhart, décédé début 2006, avait été arbitre sur le fondement de l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord dans quatre affaires : « Chili -- Système de fourchettes de prix »^81(*), « CE -- Préférences tarifaires »^82(*), « États-Unis -- Bois de construction résineux V »^83(*) et « République dominicaine -- Importation et vente de cigarettes »^84(*). Dans les deux dernières affaires, les parties avaient arrêté un délai d'un commun accord rendant une décision arbitrale sans objet. Dans les deux premiers cas, John Lockhart avait été choisi par les parties. De nationalité australienne, John S. Lockhart avait été l'administrateur de la Banque asiatique de développement et était très investi dans l'aide aux pays en développement avec qui il collaborait à l'élaboration des programmes visant à réduire la pauvreté en favorisant la croissance économique. Au début de sa carrière, magistrat en Australie^85(*), John Lockhart avait par la suite oeuvré à la réforme judiciaire au sein de la Banque mondiale en axant ses efforts sur les institutions juridiques et judiciaires. M. David Unterhalter, universitaire et avocat sud africain remplacera John Lockhart, pour siéger aux côtés des six autres membres de l'Organe d'appel.

Christopher Beeby, décédé début 2000, n'a été qu'une seule et unique fois arbitre sur le fondement de l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord dans l'affaire « Indonésie -- Automobiles »^86(*). Membre originaire de l'Organe d'appel dès 1995, Chistopher Beeby, ancien diplomate néo-zélandais, avait commencé sa carrière à la division juridique du ministère des affaires étrangères en tant que conseiller juridique lors de la négociation de l'Accord de libre-échange entre son pays et l'Australie. Après avoir occupé le poste d'ambassadeur auprès de différents Etats, Christopher Beeby a été très actif dans la mise en place et l'application de mécanismes de règlement des différends dans divers domaines au sein de l'institution du GATT puis de l'OMC. Ces contacts très fréquents avec l'Indonésie quand il était secrétaire adjoint (Deputy Secretary) chargé de diriger les divisions économique et juridique néo-zélandaises expliquent sans doute que le choix se soit porté sur sa personne lors de l'arbitrage relatif au délai raisonnable entre les Communautés européennes et l'Indonésie.

CHAPITRE II : LA MISSION ATTRIBUÉE À L'ARBITRE

La mission de déterminer un délai raisonnable doit nécessairement être bornée afin que l'arbitre ne franchisse pas les frontières qui délimitent son mandat (1). Il est également important d'évoquer les moyens à la disposition de l'arbitre pour calculer la période de temps nécessaire à la mise en oeuvre des recommandations et décisions de l'Organe de règlement des différends (2).

1. L'étendu de la mission de l'arbitre

Le mandat de l'arbitre dans les procédures classiques d'arbitrage commercial international revêt souvent deux aspects, l'un illustrant la vision de l'arbitre sur la mission qui lui a été attribuée, l'autre correspondant à la conception qu'ont les parties de la tâche confiée par eux à un tiers. Dans le cas de l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord, les appréciations respectives des parties au litige et de l'arbitre sur le mandat de ce dernier ont semblé se rejoindre pour finalement s'éloigner au fur et à mesure que le cadre de sa mission se précisait.

Dans la décision arbitrale rendue en juin 1999 dans l'affaire « Corée- Boissons alcooliques »^87(*), l'arbitre, Claus-Dieter Ehlermann, définissait son mandat en ces termes :

« Mon mandat dans le présent arbitrage consiste exclusivement à déterminer le délai raisonnable pour la mise en oeuvre, conformément à l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord. Il n'entre pas dans mon mandat de suggérer des façons ou des moyens de mettre en oeuvre les recommandations et décisions de l'ORD. Le choix du moyen de mise en oeuvre est, et doit être, la prérogative du Membre mettant en oeuvre, pour autant que le moyen choisi soit compatible avec les recommandations et décisions de l'ORD et les dispositions des accords visés.^88(*) J'estime qu'il n'est donc pas approprié de déterminer s'il est nécessaire d'apporter des modifications à divers instruments réglementaires avant que la nouvelle législation fiscale entre en vigueur et dans quelle mesure cela est nécessaire ».^89(*)

Au regard de ce constat, le mandat de l'arbitre semblait très étroitement limité, rapprochant un peu plus la procédure de détermination du délai raisonnable d'une simple expertise, certes complexe, consistant en un examen des arguments des parties sans qu'une décision sur l'aménagement de la mise en oeuvre au cours du délai imparti n'intervienne. Les parties au litige, plus particulièrement celle devant mettre en oeuvre les recommandations et décisions, ne sont liées par la décision de l'arbitre que sur le plan du délai. Le Membre devant mettre en oeuvre conserve ainsi une totale liberté dans le choix des modalités d'application dans la mesure où celles-ci sont compatibles avec les dispositions contenues dans le rapport adopté par l'ORD et dans les accords de l'OMC.

Cependant, si l'arbitre ne peut indiquer aux Membres les modalités de mise en oeuvre, il ne doit pas être insensible à celles-ci dans la mesure où leur nature est susceptible d'avoir une influence très significative sur la durée nécessaire pour la mise en oeuvre des recommandations et décisions. La complexité du processus, visant à rendre compatibles les mesures litigieuses avec les accords de l'OMC, influence nécessairement la période indispensable pour se conformer aux dispositions contenues dans le rapport du Groupe spécial ou de l'Organe d'appel. Florentino P. Feliciano, dans sa décision arbitrale dans l'affaire « Etats- Unis- Acier laminé à chaud »^90(*), s'exprimait en ces termes :

Cependant, en pouvant choisir les modalités d'exécution, les Etats se voient également en mesure d'employer les moyens nécessitant le plus de temps afin d'obtenir un délai pour la mise en oeuvre le plus long possible. Cette possibilité accordée aux Membres a abouti à des situations extrêmes où des Etats ont eu « une conception très extensive du temps nécessaire»^93(*). Dans l'affaire « Japons- Boissons alcooliques »^94(*), le Japon invoquait un délai de près de cinq ans pour réaliser les modifications nécessaires sur la Loi relative à la taxation des boissons alcooliques et plus précisément en ce qui concerne le shochu B^95(*). Dans l'arbitrage de l'affaire « Communautés européennes- Viandes aux Hormones»^97(*), les Communautés européennes demandaient à ce que le délai raisonnable soit porté à 39 mois au total: « deux ans pour l'évaluation des risques et 15 mois pour l'intervention législative qui pourrait s'avérer nécessaire à la suite de cette évaluation »^98(*). A défaut d'une argumentation suffisante, l'arbitre détermina le délai raisonnable à 15 mois. Les parties sont souvent tentées d'utiliser les moyens les plus complexes et contraignants pour la mise en oeuvre afin de pouvoir retarder le plus possible le retrait ou la modification de la mesure nationale non conforme. Dès lors, la mission de l'arbitre ne saurait être limitée strictement à la détermination du délai raisonnable au risque de se voir contraint d'accorder, systématiquement, le délai le plus long demandé par le Membre. L'arbitre doit avoir la possibilité, tout en n'excédant pas son mandat par une immixtion dans le choix des modalités, d'apprécier la pertinence des moyens et surtout les circonstances, induites par ces derniers, sur le délai de mise en oeuvre^99(*). Le mandat de l'arbitre dans l'article 21.3(c) ne peut donc se concevoir sans un examen détourné, « oblique », des conséquences qu'auront, sur le délai d'application, les moyens choisis.

Dans le dernier arbitrage rendu au titre de l'article 21.3(c) dans l'affaire « Communautés européennes- Morceaux de poulets »^100(*), la définition que donnait l'arbitre de son mandat avait sensiblement changé des énonciations, parfois lacunaires, contenues dans les premières décisions arbitrales rendues au titre de l'article 21.3(c). James Bacchus s'exprimait en ces termes :

Outre l'évocation des principes gouvernant sa mission- que nous étudieront ultérieurement- l'arbitre voit l'étendue de son mandat, si ce n'est élargie, du moins précisée. Si l'unique objet de la mission demeure la détermination du délai raisonnable, les étapes du raisonnement sont posées par l'arbitre. Ce dernier mentionne les paramètres par le truchement desquels il sera en mesure de s'acquitter de sa tâche. L'Etat tout en conservant le choix des moyens se voit fortement incité à user de l'éventail de possibilités que lui offre son système juridique. Or l'arbitre sera, de fait, le seul à juger des efforts qu'aura fait le Membre pour trouver la procédure adéquate, susceptible de faire cesser l'incompatibilité de la mesure nationale avec le droit de l'OMC. Il sera le juge de la bonne foi du Membre. Dès lors une mission connexe vient se greffer au mandat originaire de l'arbitre. Le travail de ce dernier n'en est également que plus intrusif.

Comme le souligne la professeure Hélène Ruiz Fabri^105(*), la teneur des recommandations formulées dans le rapport du Groupe spécial ou de l'Organe d'appel est également susceptible d'être prise en considération par l'arbitre. Celles-ci « servent [...] de référence pour l'exécution »^106(*). L'article 19 du Mémorandum d'accord, relatif aux « recommandations d'un groupe spécial ou de l'Organe d'appel » prévoit dans son premier alinéa :

« Dans les cas où un groupe spécial ou l'Organe d'appel conclura qu'une mesure est incompatible avec un accord visé, il recommandera que le Membre concerné^107(*) la rende conforme audit accord.^108(*) Outre les recommandations qu'il fera, le groupe spécial ou l'Organe d'appel pourra suggérer au Membre concerné des façons de mettre en oeuvre ces recommandations. »

« Outre les recommandations qu'il fera, le groupe spécial ou l'Organe d'appel pourra suggérer au Membre concerné des façons de mettre en oeuvre ces recommandations."

Même si nous avons toute latitude de suggérer aux États-Unis les façons appropriées, à notre avis, de mettre en oeuvre notre recommandation, nous décidons de ne pas le faire en l'espèce. Nous avons constaté que les États-Unis n'avaient pas agi d'une manière compatible avec les prescriptions de l'Accord antidumping en refusant, sans justification suffisante sur le plan juridique, de prendre en compte les renseignements communiqués par SAIL concernant les prix de vente aux États-Unis et en fondant leur détermination d'une marge de dumping pour SAIL en l'espèce sur les données de fait disponibles totales, et nous avons recommandé que les États-Unis rendent leur mesure conforme à leurs obligations. À cet égard, nous rappelons l'article 21:3 du Mémorandum d'accord, qui dispose que:[...] Ainsi, si un groupe spécial peut suggérer des façons de mettre en oeuvre sa recommandation, il appartient, en premier lieu, au Membre concerné de décider du choix du moyen de mise en oeuvre. En l'espèce, nous ne voyons aucune nécessité particulière de suggérer un moyen de mise en oeuvre, et nous refusons donc de le faire ».^112(*)

« S'agissant de la suggestion du Groupe spécial visant à ce que les États-Unis abrogent la CDSOA, je note, premièrement, que le Groupe spécial, lorsqu'il a fait sa suggestion, a aussi reconnu que «les États-Unis [pouvaient] rendre [la CDSOA] conforme de diverses façons». En outre, quand bien même la suggestion du Groupe spécial, en tant que partie du rapport d'un groupe spécial adopté par l'ORD, pourrait contribuer utilement au processus de prise de décisions dans le Membre mettant en oeuvre, je ne pense pas que l'existence d'une telle suggestion affecte au bout du compte le principe bien établi selon lequel le «choix du moyen de mise en oeuvre est, et doit être, la prérogative du Membre mettant en oeuvre» »^114(*).

Au regard de l'évolution du mandat de l'arbitre, on peut penser que la « combinaison » des suggestions d'un Groupe spécial avec le principe d'« utilisation intégrale » de la flexibilité dont le membre dispose dans le cadre de son système juridique pourrait fortement brider le choix, par les Etats, des modalités de mise en oeuvre. Une double contrainte s'exercerait alors sur le Membre. La nature fortement incitative, à défaut d'être contraignante, de la « combinaison » susmentionnée n'offrirait d'autre alternative à l'Etat que d'opter pour la mesure nécessitant le délai le plus court de mise en oeuvre, celle-là même que le Groupe spécial lui aurait immanquablement suggérée d'adopter. Dans ce cas de figure, le mandat de l'arbitre dans une procédure au titre de l'article 21.3(c) se limiterait alors au calcul du délai nécessaire pour appliquer la mesure conseillée par un Panel. Le Membre en cause ne pourrait avancer d'autres voies de mise en oeuvre, ces dernières nécessitant très probablement un délai plus long que celui de la mesure suggérée par le Groupe spécial. L'éventail des possibilités qu'offre la « flexibilité » évoquée dans les décisions arbitrale se refermerait pour n'offrir que la ou les mesures conseillées dans le rapport.

Les principes gouvernant la mission de l'arbitre agissant au titre de l'article 21.3(c) peuvent être classés en deux ordres. Dans un premier temps, il convient d'évoquer les principes propres au texte du Mémorandum d'accord, ce dernier influençant nécessairement les travaux de l'arbitre (1). Dans un second temps, la mission de l'arbitre est elle-même commandée par des règles particulières, inhérentes à l'article 21.3(c) (2).

Traditionnellement, les procédures d'arbitrage sont marquées par le respect de certains principes au premier rang desquels la confidentialité, le respect du contradictoire, l'indépendance, la souplesse de la procédure et le respect de la volonté des parties.

Les procédures d'arbitrage à l'Organisation mondiale du commerce ne font pas exception à cette règle et sont elles aussi soumises à un certain nombre de principes que quelqu'uns vont jusqu'à qualifier de dogmes^120(*). Dans le cas du système de règlement des différends, le Mémorandum d'accord apparaît comme le vecteur de certaines règles constituant une « lex generalis » orientant la teneur substantielle et procédurale des différents arbitrages au sein de l'OMC^121(*). Le Professeur Boisson de Chazournes identifie trois « dogmes » principaux que sont la prévisibilité, l'équilibre, et la confidentialité. Sans adhérer au qualificatif de dogmes en raison de la nature non figée du mécanisme de règlement des différends et susceptible d'évolutions dans le temps, cette ensemble de règles influence sans aucun doute la mission des arbitres en général, et en particulier celle de l' « arbitre 21.3(c) ».

Mentionnées à l'article 3.2 du Mémorandum d'accord^122(*), les principes de sécurité et de prévisibilité peuvent être identifiés au sein même du mandat de l'arbitre 21.3(c) dans la mesure où la stricte délimitation de sa mission est la meilleure garantie pour les Etats que leurs droits et obligations, prévues par les accords de l'OMC, ne seront pas altérés^123(*). Le caractère « restrictif » de l'arbitrage 21.3(c) met les Etats à l'abri d'initiatives non souhaitées de la part d'un l'arbitre « trop zélé ». Ainsi, si prévisibilité et sécurité gouvernent la mission de l'arbitre, c'est pour mieux la canaliser, voire, l'endiguer.

La prévisibilité revendiquée par le Mécanisme de règlement des différends est également susceptible d'avoir une acception supplémentaire dans le cadre de l'arbitrage de l'article 21.3(c). Dans le but de garantir le principe du contradictoire^124(*), la prévisibilité assure que les arbitres soient en mesures d'accéder à l'ensemble des renseignements nécessaires en vue de rendre leur décision.

Le principe d'équilibre trouve, quant à lui, sa source dans les mêmes articles 3.2 et 19.1 du Mémorandum d'accord évoqués précédemment. Sans redévelopper excessivement ces points, la notion d'équilibre est l'assurance pour les Etats Membres de l'OMC que leurs droits et obligations ne seront pas diminués ou augmentés par un arbitre rendant sa décision sur le fondement de l'article 21.3(c). Le principe de préservation des droits des Membres doit être partie intégrante des travaux de l'arbitre.

Le dernier « dogme » qui gouverne la mission de l'arbitre n'est pas propre aux arbitrages prévus par le Mémorandum d'accord. Il s'agit du principe de confidentialité qui s'applique à toutes les procédures prévues par le mécanisme de règlement des différends. Dans le cas d'un arbitrage au titre de l'article 22.6 du Mémorandum d'accord, une procédure particulière, mais applicable par extension à l'arbitrage 21.3(c), a été mise en oeuvre^125(*). Dans l'affaire « Brésil- Programme de financement des exportations pour les aéronefs »^126(*), le Brésil eut recours à l'arbitrage au titre de l'article 22.6 du Mémorandum d'accord^127(*). Au cours de la procédure, le Brésil insista sur la confidentialité de certaines pièces transmises au tribunal arbitral. Les arbitres prirent l'initiative de rédiger deux rapports, l'un présentant les détails des calculs et l'ensemble des renseignements pris en compte par eux et remis uniquement aux parties, l'autre expurgé des données les plus sensibles sur un plan commercial et transmis à l'intégralité des Membres de l'Organisation mondiale du commerce.

Le principe de confidentialité semble moins vital dans le cadre de l'arbitrage 21.3(c) dans la mesure où les renseignements fournis à l'appui d'une demande de délai sont normalement d'une sensibilité moindre que ceux venant soutenir une demande de compensation ou de suspension de concessions. Néanmoins, dans la décision rendue au titre de l'article 21.3(c) dans l'affaire « Canada- Brevets pour les produits pharmaceutiques » évoquée précédemment, l'arbitre avait prudemment omis de se prononcer sur la compatibilité d'éléments de preuve, attestant d'une offre de délai par le Canada, et communiqués par les Communautés européennes, avec l'article 4.6 du Mémorandum d'accord qui prévoit que « les consultations seront confidentielles et sans préjudice des droits que tout Membre pourrait exercer dans une suite éventuelle de la procédure». Au-delà de la crainte de l'arbitre d'excéder les limites de son mandat, on peut voir dans cette décision la préoccupation de ne pas intégrer dans la procédure d'arbitrage des éléments devant conserver un caractère confidentiel.

L'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord prévoit que l' « arbitre devrait partir du principe que le délai raisonnable pour la mise en oeuvre des recommandations du Groupe spécial ou de l'Organe d'appel ne devrait pas dépasser 15 mois à compter de la date d'adoption du rapport du Groupe spécial ou de l'Organe d'appel ». Ainsi, l'arbitre bien que libre de la teneur de sa décision^129(*), doit déterminer le délai raisonnable sur la base de cette référence mentionnée à l'article 21.3(c).

Avant d'évoquer la question du délai raisonnable, il est important de rappeler que l'article 21.1 du Mémorandum d'accord dispose que : « pour que les différends soient résolus efficacement dans l'intérêt de tous les Membres, il est indispensable de donner suite dans les moindres délais aux recommandations ou décisions de l'ORD ». Cet article permet de mettre en contexte les autres paragraphes de l'article 21. L'obligation est rappelée à l'article 21.3(c) : « S'il est irréalisable pour un Membre de se conformer immédiatement aux recommandations et décisions, ce Membre aura un délai raisonnable pour le faire». Au regard de ces articles, il est possible de dégager le principe qu'il doit être donné suite dans les moindres délais aux recommandations contenues dans les rapports. Cette règle est au coeur de la mission de l'arbitre. Dans l'affaire « CE- Hormones »^130(*), l'arbitre, conscient de ce principe, s'exprimait comme suit :

« Accorder aux Communautés européennes deux ans supplémentaires, à compter de la date d'adoption par l'ORD du rapport de l'Organe d'appel et des rapports du Groupe spécial, pour procéder à l'évaluation des risques qui était requise à compter du 1er janvier 1995 ne serait pas compatible avec les dispositions du Mémorandum d'accord exigeant qu'il soit donné suite dans les moindres délais aux recommandations et décisions de l'ORD, ni avec les obligations découlant pour les Communautés européennes de l'Accord SPS ».

L' « intérêt systémique » des Membres de se conformer « immédiatement » aux recommandations et décisions de l'ORD fait partie intégrante des préoccupations guidant les travaux de l'arbitre. Ce n'est que dans le cas où ce principe est « irréalisable immédiatement» que le Membre peut se voir octroyer un « délai raisonnable » par l'arbitre.

La définition juridique du vocable « délai raisonnable » soulève nombre de difficultés en raison de la multitude d'acceptions qu'il peut revêtir en droit^131(*). Dans l'affaire « Etats- Unis- Mesures antidumping appliquées à certains produits en acier laminés à chaud en provenance du Japon »^132(*), l'Organe d'appel a essayé de dégager une définition. Ainsi, le terme délai raisonnable :

« implique une certaine flexibilité qui suppose la prise en compte de toutes les circonstances différentes [...]. Cela donne à penser que ce qui constitue un « délai raisonnable » [...] devrait être défini au cas par cas [...]. L'expression « délai raisonnable » doit être interprétée d'une manière qui ne contredit pas les notions de flexibilité et d'équilibre qui sont inhérentes au concept « de caractère raisonnable » et qui permet de prendre en compte les circonstances propres à chaque affaire ».^133(*)

La flexibilité et l'équilibre évoqués par l'Organe d'appel impliquent une étude au cas par cas des « circonstances factuelles [...], juridiques, conjoncturelles et structurelles auxquelles fait face l'Etat »^134(*) chargé de mettre en conformité sa mesure nationale. Ce n'est qu'après l'analyse des particularités propres à la situation de chaque pays, que l'arbitre pourra ajuster le délai raisonnable en s'éloignant, à la baisse ou à la hausse, de la référence des 15 mois.

Dans l'arbitrage rendu dans l'affaire « Etats- Unis- Loi sur la compensation »^135(*), l'arbitre confirmait cette nécessité en ces termes :

« La dernière phrase de l'article 21:3 c), en outre, établit clairement que le «délai raisonnable» ne peut pas être déterminé dans l'abstrait, mais doit en fait être établi sur la base des circonstances propres à chaque affaire. Je suis donc d'accord, en principe, avec l'arbitre dans l'affaire États-Unis -- Acier laminé à chaud, qui a constaté que le terme «raisonnable» devait être interprété comme incluant «les notions de flexibilité et d'équilibre», d'une manière qui permet de prendre en compte les circonstances propres à chaque affaire. ... ».^136(*)

Nous étudierons ultérieurement les moyens à la disposition de l'arbitre pour juger de la pertinence des circonstances avancées par les parties. Pour le moment, il est nécessaire de s'interroger sur la nature même du principe des 15 mois.

Le fait que l'arbitre « devrait partir du principe que le délai est de 15 mois » ne signifie pas pour autant que ce délai est de droit pour les Membres. L'arbitre ne doit pas faire de ce principe une règle immuable dans la mesure où les 15 mois ne sont qu'une référence. Le principe énonce seulement que le délai ne devrait pas dépasser la durée des 15 mois à partir de l'adoption du rapport du Groupe spécial ou de l'Organe d'appel. Les 15 mois apparaissent comme « une limite supérieure ou un maximum dans un cas normal »^137(*). L'appréciation des délais est liée, par exemple, à la nature des moyens à mettre en oeuvre. Plus il sera complexe pour le Membre de mettre en conformité sa mesure nationale avec le « droit OMC », plus le délai raisonnable sera susceptible d'être long, voire de dépasser les 15 mois^138(*). Inversement, si les circonstances font qu'il est aisé pour l`Etat de modifier ou de retirer la mesure litigieuse, le délai pourra être sensiblement plus court que les 15 mois^139(*). Ainsi, le véritable principe directeur gouvernant les travaux de l'arbitre est que « le délai raisonnable devrait être le délai le plus court possible dans le cadre du système juridique du membre pour mettre en oeuvre les recommandations et décisions pertinentes de L'ORD »^140(*). Cependant, Claus-Dieter Ehlermann, dans la décision qu'il rendit dans l'arbitrage de l'affaire « États-Unis Jeux et paris » a tenté de s'éloigner de ce principe au motif que ce dernier « lierait les mains de l'arbitre et l'empêcherait de définir et de peser correctement les circonstances qui déterminent le « caractère raisonnable » du délai dans chaque affaire prise individuellement »^141(*). Cette appréciation personnelle, destinée à accroitre la marge de manoeuvre de l'arbitre, ne saurait néanmoins remettre en cause le principe bien établi susmentionné. Elle peut en revanche pondérer sa force dans certains cas.

La référence souvent faite au système juridique du membre rappelle que l'Etat, bien que libre du choix des moyens, doit, néanmoins, envisager l'ensemble des alternatives que lui offre son système pour accélérer l'exécution des recommandations. Comme nous le verrons ultérieurement, la sollicitation de l'ensemble des possibilités ouvertes par le système juridique du Membre ne va pas jusqu'à obliger ce dernier à recourir à des procédures extraordinaires^142(*).

Les travaux de l'arbitre doivent par conséquent être gouvernés par trois principes généraux. Premièrement, le délai doit être le plus court possible, les 15 mois ne servant que de référence maximale. Deuxièmement, si l'autonomie de l'Etat doit être préservée dans le choix des modalités de mise en oeuvre, aucune ingérence de l'arbitre n'étant permise, ce dernier peut cependant tenir compte de la nature des moyens employés dans la mesure où ils seront susceptibles d'avoir une incidence sur le délai de mise en conformité. Troisièmement, l'arbitre doit veiller à ce que le Membre envisage toutes les alternatives, hormis les procédures extraordinaires, que lui offre son système juridique pour réduire, au maximum, le délai de mise en oeuvre des recommandations.

2. La détermination d'un délai raisonnable

L'analyse du calcul de la période de temps nécessaire à la mise en oeuvre des recommandations et décisions de l'ORD implique l'étude des moyens dont dispose l'arbitre pour mener à bien sa mission (a). Il ne s'agit pas d'énumérer les éléments de preuve présentés par les parties et sur la base desquels l'arbitre fonde ses travaux, mais d'évoquer les moyens que lui offrent les textes, ou sa propre interprétation des textes, pour apprécier la situation de chaque Membre, indépendamment des allégations que celui-ci est susceptible de formuler.

La mission d'arrêter un délai raisonnable serait sans objet s'il ne s'exerçait pas un contrôle de la mise en oeuvre effective des recommandations et décisions à l'échéance de cette période de temps (b).

Au regard du caractère limité du mandat de l'arbitre, il est légitime de s'interroger sur les moyens dont ce dernier dispose, au regard du texte du Mémorandum d'accord, pour arrêter un délai définitif en vue de la mise oeuvre des recommandations par le Membre concerné. Ne pouvant lier les parties quant aux moyens à utiliser pour mettre en conformité leurs mesures nationales litigieuses avec les Accords de l'OMC, on pourrait croire que l'arbitre ne fonde ses travaux que sur les arguments que les Membres lui soumettent. De même, ce dernier pourrait être tributaire des divers recours procéduraux exigés par les Etats comme la saisine d'Organisations internationales spécialisées. En réalité les moyens à la disposition de l'arbitre lors de la procédure sont plus importants qu'il n'y parait.

Afin de pouvoir déterminer, juridiquement, le caractère raisonnable du délai de mise en oeuvre, l'arbitre doit préliminairement apprécier la nature administrative ou législative de la mesure nationale non conforme qui devra être retirée ou modifiée. Jusqu'alors, il y a eu dix-sept arbitrages rendus au titre de l'article 21.3(c) dans lesquels la mise en oeuvre des recommandations passait par une modification d'ordre législatif^143(*), dont un des arbitrages où la mise en conformité nécessitait l'emploi des voies législative et réglementaire^144(*). Quatre autres décisions arbitrales déterminaient le délai raisonnable pour des modifications d'ordre purement réglementaire. L'arbitre a le moyen de moduler le délai de mise en oeuvre au regard de la nature et de la complexité de la modification à apporter. Cependant, bien qu'une modification réglementaire nécessite en principe moins de temps que celle empruntant la voie législative, un délai de 12 mois et 12 jours fut accordé par l'arbitre dans l'affaire «Argentine- Peaux et cuirs »^145(*) pour que l'Argentine prenne une « Resolución General » modificative. Cette procédure, pouvant prendre moins de temps que la promulgation d'une nouvelle loi, nécessitait, néanmoins, un débat au sein du gouvernement argentin au sujet des politiques les plus appropriées devant être incorporées dans la Resolución General modificative. Cette étape exigeait du temps et des ressources administratives supplémentaires qui ont rapproché le délai de mise en oeuvre de celui accordé pour une modification législative.

Cet exemple illustre le fait que l'arbitre n'accorde pas un délai « forfaitaire » dépendant seulement de la nature législative ou réglementaire de la modification à apporter. Il a les moyens de retenir certaines spécificités propres au processus de mise en conformité qui devra être suivi par le Membre. Ce « pouvoir » a forcément pour corollaire la faculté pour l'arbitre d'écarter les éléments de preuve non pertinents avancés par les Parties.

Dans l'arbitrage rendu dans l'affaire « Communautés européennes- Morceaux de poulets »^146(*), l'arbitre refusa le recours à l'Organisation mondiale des douanes qu'invoquait les Communautés européennes au motif que « bien que les Membres aient généralement le pouvoir discrétionnaire de déterminer leurs moyens de mise en oeuvre, ce pouvoir n'est pas sans limite »^147(*). L'arbitre ajoute que si « le choix des moyens de mise en oeuvre des recommandations et décisions de l'ORD est la prérogative du Membre mettant en oeuvre » cela « n'est pas du tout la même chose que de dire que "n'importe quoi est acceptable" »^148(*). James Bacchus précise que « dire autre chose reviendrait à donner au Membre mettant en oeuvre le pouvoir discrétionnaire de choisir aussi des mesures de mise en oeuvre qui prolongent inutilement et indûment le délai raisonnable nécessaire pour la mise en oeuvre »^149(*). Dès lors l'autorisation du recourir à l'OMD en tant qu'élément de la mise en oeuvre proposée par les Communautés européennes a été refusé par l'arbitre. Il revenait en effet aux Communautés européennes de démonter que ce recours était l'étape préliminaire nécessaire à la mise en oeuvre en tant que prescription du droit communautaire^150(*). Une décision de l'OMD contraire aux recommandations de l'ORD, ou même rendant leur mise en oeuvre plus délicate^151(*), aurait pu être générateur de conflits « inter-organisationnels » et affaiblir considérablement l'efficacité du mécanisme de règlement des différends dans le futur.

Au regard de ces précisions données par l'arbitre, ce dernier n'est donc pas cantonné à un rôle de simple expert chargé de calculer un délai sans pouvoir discriminer des éléments de preuve apportés par les parties. L'arbitre est juge de la pertinence des allégations des parties. Il conserve les moyens de rejeter les demandes de saisines d'organisations internationales- comme l'OMD- dans le cas où les parties ne démontrent pas la nécessité de tels recours. L'arbitre est, par conséquent, en mesure de juguler les manoeuvres dilatoires des Etats désireux d'allonger les délais en sollicitant l'avis de différends intervenants extérieurs à l'OMC.

L'arbitre de l'article 21.3(c) possède également les moyens de prendre en compte la situation spécifique d'un Etat. L'article 21.2 du Mémorandum d'accord dispose qu' « une attention particulière devrait être accordée aux questions qui affecteraient les intérêts des pays en développement Membres pour ce qui est des mesures qui auraient fait l'objet des procédures de règlement des différends ». Cet article fait parie du contexte de l'article 21.3(c)^152(*). « Bien que cette disposition soit libellée en termes assez généraux et ne donne pas beaucoup d'indications »^153(*), l'arbitre doit en tenir compte. Dans l'affaire « Indonésie- Automobiles », l'arbitre précisa que l'Indonésie n'est pas seulement un pays en développement mais qu'elle se trouvait aussi dans « une situation économique et financière catastrophique »^154(*). L'arbitre dispose des moyens pour prendre en compte les situations qu'il estime particulières. Ainsi, il accorda un délai additionnel de six mois à celui, déjà nécessaire, de six mois pour que l'Indonésie mène à bien son processus interne d'élaboration de règles. Les pouvoirs de l'arbitre apparaissent également quand il refuse le bénéfice de ce « traitement particulier » à un Etat. Dans l'affaire « Chili- Boissons alcooliques »^155(*), l'arbitre a souverainement estimé que rien « de très précis ou de très concret »^156(*) quant aux intérêts particuliers en tant que pays en développement Membre, n'apparaissait dans les allégations du Chili. L'arbitre procède à un véritable examen des difficultés concrètes auxquelles peut être confronté un Membre en voie de développement.

L'article 24 paragraphe 1 du Mémorandum d'accord est aussi susceptible de fournir un moyen pour l'arbitre d'appréhender la situation des pays les moins avancés. Le texte prévoit qu' « à tous les stades de la détermination des causes d'un différend et d'une procédure de règlement des différends concernant un pays moins avancé Membre, une attention particulière sera accordée à la situation spéciale des pays les moins avancés Membres [...] ».

« L'ORD tiendra sous surveillance la mise en oeuvre des recommandations ou décisions adoptées. La question de la mise en oeuvre des recommandations ou décisions pourra être soulevée à l'ORD par tout Membre à tout moment après leur adoption. A moins que l'ORD n'en décide autrement, la question de la mise en oeuvre des recommandations ou décisions sera inscrite à l'ordre du jour de la réunion de l'ORD après une période de six mois suivant la date à laquelle le délai raisonnable prévu au paragraphe 3 aura été fixée et restera inscrite à l'ordre du jour des réunions de l'ORD jusqu'à ce qu'elle soit résolue. Dix jours au moins avant chacune de ces réunions, le Membre concerné présentera à l'ORD un rapport de situation écrit indiquant où en est la mise en oeuvre des recommandations ou décisions ».

Ce texte illustre la grande importance qu'accorde l'ORD à la surveillance de la mise en oeuvre dans la mesure où cette phase constitue la clé de voute qui maintient la cohésion du mécanisme de règlement des différends.

Dans l'affaire « Etats-Unis - Réexamens à l'extinction concernant les produits tubulaires pour champs pétrolifères » où une décision arbitrale du 7 juin 2005 a accordé un délai de mise en oeuvre de 12 mois aux Etats-Unis, l'Argentine, doutant que les Etats-Unis aient pleinement mis en oeuvre les recommandations et décisions à l'échéance du délai qui courait jusqu'au 17 décembre 2005, a demandé, le 26 juin 2006, l'ouverture de consultations au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord. À sa réunion du 17 mars 2006, l'ORD a porté la question soulevée par l'Argentine devant le Groupe spécial initial. Le 20 mars 2006, la composition du Groupe spécial de la mise en conformité a été arrêtée. L'enchainement des procédures se fait donc rapidement en cas d'inertie du Membre fautif. Le contrôle du délai raisonnable repose sur deux acteurs, premièrement, les parties plaignantes qui trouvent dans le texte du Mémorandum d'accord les possibles recours en cas d'inaction du Membre fautif, deuxièmement, l'Organe de règlement des différends qui organise la suite à donner à l'affaire.

Le non-respect du délai déterminé par l'arbitre est chose fréquente dans le mécanisme de règlement des différends en raison soit de l'absence, à l'échéance du délai, de mesures de mise en oeuvre prises par l'Etat condamné, soit en raison de la non-compatibilité de ces mesures avec les accords de l'OMC ou les recommandations et décisions contenues dans le rapport. Les exemples sont nombreux.

Dans l'affaire « Etats-Unis- Jeux », le délai accordé par l'arbitre est arrivé à son terme le 3 avril 2006. En raison de désaccords persistants entre Antigua-et-Barbuda et les Etats-Unis sur la compatibilité, et même l'existence, des mesures prises par ce dernier pour se conformer, les plaignants ont décidé de recourir aux procédures prévues par l'article 22 du Mémorandum d'accord.

Dans l'affaire « États-Unis- loi sur la compensation » alors même que le délai pour la mise en conformité avait été rallongé d'un an par accord mutuel des parties, les plaignants, au motif que les États-Unis n'avaient pas mis en oeuvre les recommandations et décisions de l'ORD dans le délai raisonnable, ont demandé à l'ORD l'autorisation de suspendre des concessions conformément à l'article 22:2 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends. Les États-Unis ont demandé, conformément à l'article 22:6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, que la question soit soumise à arbitrage car ils contestaient le niveau de la suspension des concessions proposées par les parties susmentionnées. Par la suite l'ORD a autorisé certains plaignants à adopter des contre-mesures à l'encontre des Etats-Unis.

PARTIE II : ANALYSE DU PROCESSUS DE DETERMINATION DU DELAI RAISONNABLE

L'étude de la procédure de détermination du délai raisonnable nécessite d'évoquer la question de la charge de la preuve dans l'arbitrage au titre de l'article 21.3(c) (Chapitre II) .Il convient également de s'interroger sur les circonstances prises en compte par l'arbitre pour procéder au calcul de la période de temps nécessaire à la mise en oeuvre (Chapitre I).

CHAPITRE I : LES CIRCONSTANCES APPRÉCIÉES POUR LA DÉTERMINATION DU « DÉLAI RAISONNABLE »

Le calcul de la période de temps raisonnable nécessite l`appréciation par l'arbitre de plusieurs facteurs. Ces derniers sont généralement propres à chaque affaire. Dès lors, il peut être intéressant de procéder à une analyse des faits qui ont été présentés par les parties comme justifiant un certain délai (1) et ceux qui ont été effectivement retenus par l'arbitre pour procéder à la détermination de la période de temps raisonnable pour la mise en oeuvre des recommandations et décisions (2).

Comme évoqué précédemment, les « circonstances » mentionnées à l'article 21.3 (c) du Mémorandum devraient être celles qui peuvent justifier un délai de mise en oeuvre le plus réduit possible dans le cadre du système juridique du Membre concerné^159(*).

Dans l'arbitrage rendu dans l'affaire « Canada- Brevet pour les produits pharmaceutiques »^160(*), James Bacchus précisa, en outre, que :

« [...] la complexité de la mise en oeuvre proposée peut être un facteur à prendre en considération. Si la mise en oeuvre se fait au moyen de nouveaux règlements de vaste portée affectant de nombreux secteurs d'activité, il faudra alors disposer de suffisamment de temps pour rédiger les changements, consulter les parties affectées et apporter toutes modifications consécutives qui seraient nécessaires [...] »^161(*).

La complexité des mesures à adopter fait partie intégrante des facteurs à apprécier mais il conviendrait également :

« [...] de tenir compte du caractère juridiquement contraignant, par opposition à facultatif, des étapes conduisant à la mise en oeuvre que comporte un délai. Si la loi d'un Membre prescrit un délai obligatoire pour une partie obligatoire du processus nécessaire pour apporter un changement réglementaire, sauf preuve du contraire en raison de circonstances inhabituelles dans une affaire donnée, cette fraction d'un délai proposé est alors raisonnable ».^162(*)

Ainsi le fait que les étapes nécessaires à la mise en oeuvre des mesures soient soumises à un délai incompressible car juridiquement obligatoire, est un facteur à apprécier dans la détermination du délai raisonnable. On retrouve ici l'inutilité du recours, par le Membre concerné, à des « procédures extraordinaires » pour se conformer aux recommandations dans un délai plus réduit.

Au regard de ces précisions, il est intéressant de s'interroger sur le fait de savoir si les effets que pourraient avoir les mesures de mise en conformité sur certains secteurs économiques du Membre sont des circonstances susceptibles d'être prises en considération.

Dans la décision de l'arbitre dans l'affaire « Indonésie- Automobiles »^163(*), l'incidence des mesures de mise en oeuvre sur la branche de production nationale bien qu'invoquée par l'Indonésie n'a pas été appréciée comme un facteur pertinent. Le Membre en cause demandait un délai additionnel de neuf mois après que sa mesure de mise en oeuvre ait été rendue publique à titre de période "transitoire" pour permettre aux sociétés/branches de production touchées de procéder à des ajustements structurels^164(*). Christopher Beeby ne considéra pas que « les ajustements structurels opérés par les branches de production indonésiennes touchées constituent une "circonstance" pouvant être prise en compte conformément à l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord.^165(*) Dans la quasi-totalité des cas où il a été constaté qu'une mesure était incompatible avec les obligations d'un Membre au titre du GATT de 1994 ou de tout autre accord visé et où, par conséquent, cette mesure devait être mise en conformité avec cet accord, il est nécessaire que la branche de production nationale du Membre intéressé procède à un certain degré d'ajustement.[...]. Un ajustement structurel opéré pour s'adapter au retrait ou à la modification d'une mesure incompatible n'est donc pas une "circonstance" qui puisse être prise en considération pour déterminer le délai raisonnable conformément à l'article 21:3 c) ».

Plus récemment, l'arbitre, dans l'affaire « Communautés européennes- Subventions à l'exportation de sucre »^166(*), a refusé de prendre en considération la demande des Communautés européennes d'une période de transition pour la production de sucre en cours au moment de l'adoption du rapport par l'ORD^167(*). « Cela aurait pour effet d'inclure dans le délai raisonnable une action qui est dénuée de pertinence pour la mise en oeuvre des recommandations et décisions de l'ORD »^168(*).

Prendre en considération une circonstance trop générale^169(*) reviendrait immanquablement à alourdir la tâche de l'arbitre en ajoutant des éléments factuels et juridiques non pertinents dans l' « objectivation »^170(*) du délai raisonnable.

Pour ce qui est de l'influence sur le secteur politique que pourrait avoir le processus de mise en conformité, la « pratique » arbitrale de l'article 21.3(c) ne semble pas encline à retenir n'importe quelle circonstance, en ce domaine, dans le calcul du délai raisonnable.

Dans l'affaire « Canada- Brevet pour les produits pharmaceutiques »^171(*), l'arbitre précisa que le "caractère contentieux" ne devait pas poser problème. Rien n'indique dans l'article 21.3(c) « que le "caractère contentieux" qu'est censée avoir sur le plan intérieur une mesure prise pour se conformer à une décision de l'OMC doive de quelque manière être un facteur à prendre en considération pour déterminer un "délai raisonnable" pour la mise en oeuvre »^172(*). James Bacchus ajoute que « tous les différends portés devant l'OMC sont "contentieux" sur le plan intérieur du moins jusqu'à un certain point; s'ils ne l'étaient pas, les Membres de l'OMC n'auraient pas besoin de recourir à la procédure de règlement des différends »^173(*). Dès lors le caractère contentieux de la mesure sur le plan intérieur est également trop large pour pouvoir être retenu par l'arbitre^174(*). L' « opposition » ou les « controverses » qui pourraient naitre dans le pays suite à l'adoption de mesures de mise en conformité ne sauraient être des facteurs pertinents^175(*). Cela reviendrait à paralyser le système de règlement des différends ou plutôt à le subordonner au bon vouloir de l'opinion publique des pays condamnés^176(*). Dans l'affaire «Japon- Boissons alcooliques », Japon invoquait le caractère très impopulaire de l'augmentation des taxes sur le shochu et la très forte opposition politique^177(*). La procédure d'élaboration et d'adoption de ces modifications s'avérait, en outre, difficile et complexe du fait que le gouvernement de l'époque n'avait la majorité à aucune des Chambres de la Diète. L'arbitre ne fut pas sensible à ces arguments mais ne retint pas également les circonstances invoquées par les Etats-Unis. Dès lors, une modification dans un sens ou dans l'autre du délai de référence de 15 mois ne s'imposait pas et l'arbitre accorda une période de 15 mois. Une position analogue fut prise par l'arbitre dans l'affaire « Communautés européennes- Bananes »^178(*).

Dans sa décision dans l'affaire « États-Unis Jeux et paris »^179(*), l'arbitre n'a également pas considéré comme pertinent l'argument lié à la difficulté politique de convaincre le Congrès américain^180(*) ni celui lié à l'organisation des sessions de la Chambre^181(*).

L'argument politique est souvent le dernier recours qui s'offre aux Etats pour justifier la persistance de mesures qu'ils savent non-conformes, « voire parfois irrationnelles d'un point de vue commercial »^183(*).

L'argument portant sur la nécessité de procéder à des expertises scientifiques a également été avancé. Dans l'arbitrage de l'affaire « Communautés européennes- Hormones », Les Communautés européennes mettaient en avant les difficultés liées à la réalisation de telles analyses. L'arbitre rejeta ces circonstances dans la mesure où les rapports du Groupe spécial et de l'Organe d'appel n'avaient pas « suggéré, conformément à l'article 19.1 du Mémorandum, des façons dont les Communautés européennes devraient mettre en oeuvre les recommandations et décisions de l'ORD »^186(*). L'arbitre conclut que rien ne justifiait que les Communautés européennes procèdent à une nouvelle évaluation des risques au titre de l'« Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires »^187(*). Dans l'affaire « Australie- Saumons »^188(*), l'arbitre refusa également l'argument selon lequel le temps nécessaire à l'évaluation des risques au regard de l'accord SPS devait être pris en compte pour la détermination du délai raisonnable. En effet, l'Organe d'appel avait déjà conclu, dans son rapport, à la non-compatibilité avec plusieurs articles de l'accord SPS de la mesure, objet du différend, qui consistait en une prohibition à l'importation de saumons canadiens sous presque toutes ses formes^189(*).

Les circonstances scientifiques ou techniques^190(*) doivent donc être invoquées avec parcimonie. Ainsi les Communautés européennes avaient même invoqué les délais de traduction des documents officiels dans différentes langues dans l'arbitrage au titre de l'article 21.3(c) dans l'affaire« Communautés européennes -- Conditions d'octroi de préférences tarifaires aux pays en développement»^191(*) pour justifier l'octroi d'un délai plus long. Cette circonstance ne peut être retenue par l'arbitre que si elle est susceptible d'avoir une influence très significative sur le délai de mise en oeuvre.

Enfin, la référence aux délais accordés dans des décisions arbitrales antérieures n'est pas accueillie comme une « circonstance »^192(*). Retenir ce type d'allégations aboutirait à une uniformisation des délais en raison de la nature soit législative, soit réglementaire des mesures à prendre. L'examen au cas par cas de l'arbitre serait remis en cause, ce dernier n'étant plus sollicité que pour entériner des délais forfaitaires issus de la pratique.

Dans la décision arbitrale rendue dans l'affaire « Chili- Taxes sur les boissons alcooliques », l'arbitre, Florentino P. Feliciano, a précisé que « dans certains cas, (les) circonstances (appréciées) peuvent être uniques ou peu nombreuses, mais dans d'autres cas, [...] multiples »^193(*). Un examen de l'arbitre au cas par cas est par conséquent nécessaire^194(*).

Ainsi, bien que les circonstances politiques soient traditionnellement rejetées en tant que telles, l'arbitre dans cette même affaire a retenu que la phase « prélégislative » d'élaboration de la loi avait un rôle important^195(*). Or cette étape est plus d'ordre politique qu'institutionnel dans la mesure où elle vise à créer l'appui nécessaire à l'adoption de la future mesure qui mettra en conformité la fiscalité sur les boissons alcooliques avec les recommandations de l'ORD. Le processus « prélégislatif » permet d'associer largement les différents groupes politiques à l'élaboration d'un projet qui fera consensus. L'attitude de l'arbitre ne saurait être sectaire et rejeter cette circonstance quant bien même elle présente un caractère politique. C'est une illustration de la prise en compte au cas par cas des circonstances invoquées par les parties.

Déjà mentionnée à plusieurs reprises, le degré de complexité du différend est bien entendu une circonstance retenue par les arbitres dans toutes leurs décisions^196(*). La sensibilité à la difficulté étant différente chez tous les plaignants, généralement exacerbée chez le Membre devant mettre en oeuvre et asymptotique à zéro chez les parties souhaitant que cesse rapidement l'irrégularité, l'arbitre devra mettre en balance les circonstances invoquées pour ne retenir que les plus pertinentes.

La complexité inhérente au processus à suivre en vue de mettre en oeuvre les recommandations de l'ORD est également une circonstance retenue par les arbitres. Les parties tentent, dans de nombreux cas, d'invoquer comme circonstances propres les particularités de leur procédure^197(*). A ce titre, la tâche de l'arbitre consistera en une immersion dans le système juridique du Membre ainsi qu'en une analyse poussée des différentes étapes que l'Etat devra mettre en branle pour se conformer. Dans sa décision sur l'affaire « Communautés européennes- Subventions à l'exportation de sucre », A.V Ganesan a examiné l'ensemble des étapes de la procédure communautaire en s'appuyant^198(*) sur les « articles 36 et 37 du Traité instituant la Communauté économique européenne, à savoir: élaboration d'une proposition par la Commission et présentation de cette proposition au Conseil; obtention des avis du Parlement européen et du Comité économique et social européen (CESE); adoption d'un règlement par le Conseil; et, enfin, adoption de règlements d'application par la Commission [...] »^199(*). La mission de l'arbitre apparaît alors très « intrusive »^200(*) car il examine chaque rouage du mécanisme.

Les arbitres apprécient également la diligence avec laquelle le Membre a commencé à mettre en oeuvre les recommandations et décisions contenues dans le rapport entre la date d'adoption de ce dernier et le commencement de la procédure d'arbitrage. Julio Lacarte-Muró, dans sa décision rendue dans l'affaire « États-Unis - Article 110 5), Loi sur le droit d'auteur »^201(*), s'exprimait en ces termes :

« Il est indiqué clairement à l'article 21:3 c) que le «délai raisonnable» pour la mise en oeuvre est calculé à partir de la «date d'adoption du rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel». Je rappelle que l'article 21:1 dispose qu'il est indispensable de «donner suite dans les moindres délais» aux recommandations ou décisions pour que les différends soient résolus efficacement dans l'intérêt de tous les Membres. Manifestement, il est essentiel d'agir en temps opportun. Ainsi, le Membre concerné doit tirer parti du temps dont il dispose après l'adoption du rapport du groupe spécial et/ou de l'Organe d'appel pour commencer à mettre en oeuvre les recommandations et décisions de l'ORD. Les arbitres examineront très attentivement les mesures de mise en oeuvre qui auront été prises par le Membre concerné au cours de la période qui fait suite à l'adoption du rapport du groupe spécial et/ou de l'Organe d'appel et qui précède la procédure d'arbitrage. Si l'arbitre a le sentiment que le Membre concerné n'a pas dûment entrepris la mise en oeuvre après l'adoption du rapport de manière à donner suite «dans les moindres délais» aux recommandations ou décisions, il faut s'attendre à ce qu'il en tienne compte lorsqu'il décidera du «délai raisonnable» »^202(*).

Le fait que l'arbitre soit attentif à cette circonstance montre que la bonne foi de l'Etat est un facteur important dans la détermination d'un délai raisonnable d'exécution. Cette exigence est rappelée dans la décision de l'arbitre dans l'affaire « Chili- Système de fourchette de prix »^203(*) par les termes suivants :

« [...] Bien qu'il soit admis à l'article 21:3 que certaines circonstances font que la mise en oeuvre immédiate est «irréalisable», à mon avis, le processus de mise en oeuvre ne devrait pas être prolongé du fait de l'inaction d'un Membre (ou de l'insuffisance de son action) pendant les premiers mois qui suivent cette adoption. En d'autres termes, indépendamment de la question de savoir si un Membre est en mesure ou non d'achever la mise en oeuvre dans les moindres délais, il doit à tout le moins l'entreprendre rapidement et franchir des étapes concrètes en vue de la mise en oeuvre. Autrement, l'inaction ou le comportement dilatoire du Membre mettant en oeuvre aggraveraient l'annulation ou la réduction des droits des autres Membres causées par la mesure incompatible. C'est la raison pour laquelle les «délai[s] raisonnable[s]» sont calculés à compter de la date de l'adoption du rapport du groupe spécial et/ou du rapport de l'Organe d'appel dans les décisions arbitrales rendues au titre de l'article 21:3 c) ».^204(*)

« [...] Je ne veux pas donner à penser que les activités prélégislatives du Chili en l'espèce devraient nécessairement être terminées à l'heure qu'il est, mais, à mon avis, cette étape devrait raisonnablement être plus avancée qu'elle ne l'est ».^205(*)

Dès lors les Etats sont fortement incités à ne pas « jouer la montre » au risque d'avoir largement entamé le délai qui leur sera accordé à l'issu de la procédure prévue à l'article 21.3(c) du Mémorandum. Toute perte de temps par l'Etat du fait de son inaction « pré-arbitrage » rendra la mise en oeuvre « post-arbitrage » forcement plus délicate que si l'Etat avait pris, dès l'adoption du rapport, ses dispositions pour amorcer un début d'exécution.

L'article 21 :2 du mémorandum invite l'arbitre à porter une attention particulière aux questions de délais susceptibles d'affecter les intérêts des pays Membres en développement. Une situation de débâcle économique et financière particulièrement profonde et avérée est par conséquent une circonstance retenue dans la détermination du délai raisonnable. Dans l'affaire « Indonésie- Automobiles »^206(*) déjà évoquée précédemment, l'arbitre avait tenu compte de cette « circonstance très particulière » pour accorder un délai additionnel de six mois. Il faut cependant que le pays avance des difficultés concrètes et précises en relation directe avec sa situation économique grave, voire catastrophique^207(*). Une difficulté supplémentaire peut survenir lorsque demandeur et défendeur dans la procédure d'arbitrage sont des pays membres en développement. Dans la décision arbitrale rendue dans l'affaire « Chili- Systèmes de fourchettes de prix », l'arbitre s'exprimait en ces termes :

« [...] c'est la première fois qu'un arbitrage au titre de l'article 21:3 c) intéresse des pays en développement à la fois en qualité de plaignant et de défendeur [...]. Le fait que le Chili n'est pas aux prises actuellement avec des difficultés concrètes en raison de sa condition de pays en développement soulève une question fort différente de celle qui s'est posée dans de précédents arbitrages, alors que les Membres avaient évoqué non seulement leur condition de pays en développement, mais aussi les situations économiques et financières «graves» ou «catastrophique[s]» dans lesquelles ils se trouvaient au moment où il était question de proposer une période de mise en oeuvre. En revanche, le poids du fardeau de l'Argentine en tant que pays en développement plaignant qui a réussi à démontrer l'incompatibilité d'une mesure contestée avec les règles de l'OMC se trouve alourdi du fait des redoutables tribulations financières de l'Argentine à l'heure actuelle. En conséquence, je reconnais que le Chili peut effectivement se heurter à des obstacles en tant que pays en développement lorsqu'il s'agit de mettre en oeuvre les recommandations et décisions de l'ORD et que l'Argentine elle aussi continuera de pâtir en tant que pays en développement aussi longtemps que sera maintenu le système de fourchettes de prix qui est incompatible avec les règles de l'OMC. En conséquence, compte tenu des circonstances inhabituelles de l'espèce, l'«attention particulière» que j'accorde aux intérêts des pays en développement ne me fait pencher ni en faveur d'un délai plus long, ni en faveur d'un délai plus court ».^208(*)

Le statut commun de pays Membre en développement pour les parties à l'arbitrage peut par conséquent entrainer, d'une certaine façon, la neutralisation de cette circonstance particulière.

CHAPITRE II : LA CHARGE DE LA PREUVE DANS LA DÉTERMINATION DU DÉLAI RAISONNABLE

L'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord ne prévoit pas expressément de règle pour la question de l'attribution de la charge de la preuve dans la procédure d'arbitrage visant à la détermination du délai raisonnable.

Dans la plupart des décisions arbitrales rendues dans les premières années du mécanisme de règlement des différends (1997-1999), les arbitres semblent avoir attendu que chaque partie au litige propose un délai pour ensuite établir le caractère raisonnable de celui-ci (1).

Depuis l'année 2000, un changement d'approche dans l'attribution de la charge de la preuve est apparu à l'initiative d'un des arbitres (2).

1. La conception originaire de l'attribution de la charge de la preuve

Dans la décision arbitrale pour la détermination du délai raisonnable rendue début 1998 dans l'affaire « Communautés européennes- Bananes III », l'arbitre, Saïd El-Naggar, avait « implicitement constaté ^209(*)» qu'il appartenait aux parties plaignantes de le convaincre qu'« il existait des circonstances particulières dans cette affaire pour justifier un délai plus court que celui de 15 mois » qui sert de référence. L'arbitre accorda 15 mois et une semaine en précisant que :

« "S'il est irréalisable pour un Membre de se conformer immédiatement aux recommandations et décisions, ce Membre aura un délai raisonnable pour le faire." Lorsque le "délai raisonnable" est déterminé par arbitrage contraignant, comme il est prévu à l'article 21.3 c) du Mémorandum d'accord, il est précisé que l'arbitre devrait "partir du principe" que le "délai raisonnable" ne devrait pas dépasser 15 mois à compter de la date d'adoption du rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel. Par ailleurs, l'article 21.3 c) dispose aussi que le "délai raisonnable" peut être plus court ou plus long que 15 mois, en fonction des "circonstances". [...]

Les parties plaignantes ne m'ont pas convaincu qu'il existe en l'espèce des "circonstances" justifiant un délai plus court que celui prévu en principe à l'article 21.3 c) du Mémorandum d'accord. Par ailleurs, la complexité du processus de mise en oeuvre, dont les Communautés européennes ont fait la démonstration, semble militer en faveur du respect du principe, à une légère modification près, de sorte que le "délai raisonnable" pour la mise en oeuvre expirerait le 1er janvier 1999. »^210(*)

Une précision fut apportée avec la décision arbitrale dans l'affaire « Communautés européennes- Hormones ». L'arbitre, Julio Lacarte-Muró, argua que la charge de la preuve de l'existence de circonstances particulières incombait à la partie qui demandait un délai de mise en oeuvre plus court ou plus long que celui de 15 mois^211(*) :

« A mon avis, lorsqu'une partie cherche à prouver qu'il y a des "circonstances" justifiant un délai plus court ou plus long, c'est à elle qu'incombe la charge de la preuve au titre de l'article 21:3 c). Dans le présent arbitrage, c'est donc aux Communautés européennes qu'il incombe de démontrer qu'il y a des circonstances qui nécessitent un délai raisonnable de 39 mois, et, de même, c'est aux Etats-Unis et au Canada qu'il appartient de démontrer qu'il y a des circonstances qui conduisent à la conclusion qu'un délai de dix mois est raisonnable ».^212(*)

De ce fait, une double charge de la preuve pouvait incomber simultanément aux parties au litige, chacune voulant obtenir un délai de mise en oeuvre différent, le plus court possible pour le plaignant, le plus long pour le Membre condamné. La preuve n'a, dans ce cas de figure, pas pour objet de contrer directement les arguments de la partie adverse mais d'étayer sa propre position. La « confrontation » entre les parties au litige devient indirecte dans la mesure où elle se déroule par le biais d'arguments qui n'ont pas pour but de se contrer directement mais de convaincre l'arbitre de la nécessité d'un délai plus long ou plus court.

Cette approche dans l'attribution de la charge de la preuve fut suivie par l'arbitre, Claus-Dieter Ehlermann, dans l'affaire «Corée - Boissons alcooliques »^213(*):

« la Corée cite ce qu'a déclaré l'arbitre dans l'affaire Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés (hormones) ("Communautés européennes - Hormones"): "[à] mon avis, lorsqu'une partie cherche à prouver qu'il y a des "circonstances" justifiant un délai plus court ou plus long, c'est à elle qu'incombe la charge de la preuve au titre de l'article 21:3 c)".^214(*) La Corée se réfère aussi aux décisions des arbitres dans les affaires Communautés européennes - Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes ("Communautés européennes - Bananes")^215(*) et Japon - Taxes sur les boissons alcooliques ("Japon - Boissons alcooliques")^216(*) pour appuyer sa position. »

Cette conception de la charge de la preuve allait, cependant, être délaissée pour une approche moins lourde et complexe pour l'arbitre. Le double examen des preuves de l'existence de circonstances particulières était de nature à rendre beaucoup plus délicate la tâche de l'arbitre. Sa mission se serait mutée en une véritable expertise pour déterminer la pertinence réciproque des arguments plaidant pour un délai plus long et de ceux militant pour une période de mise en conformité plus brève que le délai de référence de 15 mois. De plus la logique juridictionnelle du système incitait plus à attribuer la charge de la preuve à une seule des parties dans un premier temps, celle demandant un délai plus long^217(*), quitte à ce qu'elle soit transmise par la suite à l'autre partie désireuse de réduire le délai de mise en oeuvre.

2. Un infléchissement dans l'attribution de la charge de la preuve

Illustrant le manque de cohésion « procédurale » entre les différents arbitrages rendus au titre de l'article 21.3(c), James Bacchus, arbitre dans l'affaire « Canada - Brevets pour les produits pharmaceutiques »^218(*) en août 2000, a attribué la charge de la preuve d'une façon différente :

« À cet égard, je ferai observer, comme l'ont fait d'autres arbitres avant moi, que dans les arbitrages conduits conformément à l'article 21:3 c), c'est au Membre mettant en oeuvre qu'incombe la charge de démontrer que le délai qu'il sollicite est un délai raisonnable au sens de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord. »^223(*)

Les différentes parties à des arbitrages au titre de l'article 21.3(c) adhèrent à cette conception de la charge de la preuve comme le montre la décision dans l'affaire « Etats- Unis- Jeux »^224(*):

« Les deux parties au présent différend conviennent qu'il incombe aux États-Unis, en tant que Membre mettant en oeuvre, d'établir que le délai pour la mise en oeuvre qu'ils proposent est un "délai raisonnable" ».^225(*)

« Je ne conteste pas le principe selon lequel, lorsqu'un Membre mettant en oeuvre sollicite un délai raisonnable pour la mise en oeuvre, il est approprié que la charge de démontrer le caractère raisonnable de sa proposition incombe à ce Membre. »^226(*)

La tâche du Membre est fort délicate. Il devra fournir un nombre très important de données sur les particularités de la procédure législative ou réglementaire et les délais moyens nécessaires à sa mise en oeuvre. Les plaignants, désireux que l'irrégularité cesse le plus rapidement possible, ne manqueront pas de s'immiscer dans l'argumentation du Membre devant se conformer en mettant l'accent sur le manque de pertinence de ces derniers. L'approche est dès lors très intrusive^227(*), un Etat émettant un avis sur la nature ou les délais nécessaires pour accomplir des procédures strictement internes. Cette ingérence est généralement pondérée par le rappel que fait l'arbitre de l'autonomie des parties dans le choix des moyens de mises en oeuvre.

PARTIE III : DE LA PERTINENCE DU CHOIX DE L'ARBITRAGE POUR LA DETERMINATION D`UN DELAI RAISONNABLE

La spécificité et l'originalité de la procédure mise en place par l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord soulèvent la question des faiblesses pouvant affecter cette procédure « sur-mesure » propre à l'OMC (Chapitre 1). Les vices susceptibles de nuire à la cohérence du système rendent vitale une réflexion sur les perspectives de renforcement et d'amélioration de la procédure (Chapitre 2).

CHAPITRE I : LES RISQUES DE DÉNATURATION DU SYSTÈME

De la nature sui generis de l'arbitrage au titre de l'article 21.3(c) résulte l'originalité du système par rapport aux arbitrages commerciaux internationaux de type « classique ». Le peu de formalisme qui entoure la procédure en raison de la nature extrêmement concise des textes est susceptible de générer des divergences entre l'esprit de ces derniers et leur application (1). Si on prend en compte le facteur humain qu'est l'arbitre et l'inévitable interprétation personnelle qu'il fera de son mandat, des incohérences peuvent également survenir entres arbitrages (2). Dès lors on pourrait redouter que le plus grand subjectivisme d'une procédure à arbitre unique par rapport à un arbitrage à formation collégiale n'altère la détermination d'un délai raisonnable. L'homogénéisation de la jurisprudence arbitrale de l'article 21.3 (c), ou du moins la cohérence entre les délais accordés dans chaque affaire, s'avérerait dès lors impossible.

1. Les incohérences entre la lettre de l'article 21.3(c) et les arbitrages

Le texte de l'article 21.3(c) étant extrêmement concis, il peut paraître difficile de déceler des incohérences entre la lettre de celui-ci et les décisions arbitrales rendues sur son fondement, dans la mesure où les interprétations de l'arbitre sont favorisées par le caractère lacunaire du texte. Cependant, l'article 21.3(c) doit être appréhendé au regard d'une vision globale du texte du Mémorandum d'accord. C'est par référence aux autres articles du Mémorandum, ou à la philosophie générale du texte, que des principes, tels que celui du « délai le plus court possible dans le cadre du système juridique du Membre » ou de la « prise en compte des circonstances propres à chaque affaire », ont été affirmés. Ces principes qui ne sont pas consacrés textuellement dans le corps de l'article 21.3 (c) sont « exposés au risque » d'être, si ce n'est écartés, du moins relativisés par un arbitre soucieux de renforcer sa marge de manoeuvre. Dans la décision arbitrale dans l'affaire « Etats-Unis- Jeux », l'arbitre, Claus Dieter Ehlermann, a « pris ses distances »^228(*) avec le principe du délai le plus court possible. La « marginalisation » de ce principe est facilitée par le fait que cette règle n'est pas mentionnée dans le texte même de l'article 21.3(c). Bien que le principe ait été consacré par une interprétation du Mémorandum d'accord partagée de longue date par différents arbitres, il n'est pas à l'abri d'une remise en cause progressive due à des décisions dissidentes répétées. La brièveté des dispositions sur l'arbitrage 21.3(c) est certes un atout pour l'évolution et l'adaptabilité dans le temps de la procédure d'arbitrage mais elle est aussi un creuset où sont susceptibles de naître des incohérences entre la lettre du texte et les décisions rendues sur son fondement. Cette « faiblesse » relative du texte peut sur le long terme rendre plus ardue l'élaboration d'une « jurisprudence »- ou plutôt, d'une pratique arbitrale- cohérente.

L' « imprécision » du texte rend peu pédagogique l'approche de l'article 21.3(c) pour les « tiers profanes » peu sensibilisés à une procédure sensiblement différente de celle des arbitrages commerciaux classiques. Or la question du délai de mise en oeuvre est des plus sensibles pour l' « opinion publique » des Etats parties au litige. Les effets des mesures nationales non-conformes aux accords de l'OMC peuvent avoir des conséquences majeures sur l'économie des Membres engagés dans l'arbitrage, qu'il s'agisse du demandeur ou du défendeur. Dès lors toute incompréhension née d'une incohérence avérée ou fantasmée entre une décision arbitrale et le texte de l'article 21.3 (c) nuirait considérablement à la crédibilité du système de règlement des différends. L'inadéquation entre le délai raisonnable accordé et les mesures à mettre en oeuvre pour se conformer peut affecter la confiance que les Membres ont placée dans le mécanisme. Il est par conséquent vital que les décisions arbitrales rendues au titre de l'article 21.3(c) soient les plus fidèles possible à l'esprit général du Mémorandum d'accord.

2. Les incohérences entre arbitrages

Au rang des incohérences entres arbitrages, on peut relever celles d'ordre procédural.

La qualité de pays Membre en développement n'est pas toujours retenue comme une circonstance de nature à affecter la détermination du délai de mise en oeuvre. Jusque là, il n'y a rien d'étonnant dans la mesure où les Etats doivent démontrer que ce statut est à la base de l'impossibilité d'appliquer dans les moindres délais les recommandations et décisions de l'ORD. Si les éléments de preuve ne sont pas probants, il est logique que l'arbitre écarte cet argument. Ce qui est plus difficilement compréhensible est l'absence dans certaines décisions de justifications claires quant au rejet de cette circonstance. Dans l'affaire « Etats-Unis Réexamens à l'extinction concernant les produits tubulaires pour champs pétrolifères»^229(*), l'arbitre a affirmé sans plus de précision que :

« [...] l'Argentine me demande d'utiliser comme "contexte" le fait qu'elle est un pays en développement Membre. Eu égard au processus de mise en oeuvre en jeu en l'espèce, je considère qu'au-delà de la prescription fondamentale selon laquelle le processus de mise en oeuvre devrait être achevé dans le délai le plus court possible dans le cadre du système juridique et administratif des États-Unis, le "délai raisonnable" pour la mise en oeuvre n'est pas affecté par le fait que l'Argentine, en tant que Membre plaignant, est un pays en développement. »^230(*)

Cette attitude d'A.V Ganesan ne correspond pas à celle adoptée dans d'autres décisions arbitrales précitées^231(*) où la prise en compte -ou le rejet- du statut de pays en développement s'est opéré à l'issue d'une argumentation plus élaborée.

L'absence de cohérence procédurale entre les arbitrages au titre de l'article 21.3 (c) apparaît également dans l'appréciation du mandat de l'arbitre. Cela ne constitue pas nécessairement un point négatif dans la mesure où une certaine évolution permet de mieux faire coïncider la mission de l'arbitre avec les exigences qu'implique la détermination du délai raisonnable. Cependant, il est plus difficile de dégager une véritable « jurisprudence » de l'arbitrage 21.3 (c) étant donné que l'étendue de la mission de l'arbitre est susceptible de fluctuer, même infinitésimalement, entre deux décisions. Opérer des rapprochements entre des arbitrages n'ayant pas eu la même structure procédurale peut s'avérer plus délicat que pour des sentences « classiques » ayant suivi exactement le même schéma d'élaboration. A titre d'exemple, dans sa décision dans l'affaire « Etats-Unis Jeux », l'arbitre, Claus-Dieter Ehlermann, a « revu à la hausse » ses pouvoirs en se désolidarisant quelque peu des arbitrages précédents qui élèvent au rang de principe le fait que le délai raisonnable doit être « le plus court possible ». Même si cette attitude peut partir de la louable intention de ne pas « lier les mains de l'arbitre et de l'empêcher de définir et peser correctement les circonstances qui déterminent le caractère raisonnable du délai dans chaque affaire prise individuellement »^232(*). L' « arbitrage » entre la volonté de déterminer le délai le plus adapté- en bénéficiant de toute la marge d'appréciation nécessaire- et la nécessité de maintenir une certaine cohérence avec la démarche adoptée dans les précédentes décisions n'est pas chose aisée.

L'évolution de la charge de la preuve montre également la difficile stabilisation dans le temps des questions procédurales. Bien que la conception actuelle de l'attribution du fardeau de la preuve semble plus pertinente que celle adoptée antérieurement, il est regrettable qu'on constate une absence de cohésion sur un point procédural aussi important. Ce trait est, en outre, susceptible d'altérer la prévisibilité du système.

CHAPITRE II: PERSPECTIVES QUANT À L'ARBITRAGE AU TITRE DE L'ARTICLE 21:3 C)

Les perspectives d'améliorations de l'arbitrage au titre de l'article 21.3(c) passent par un renforcement de l'efficacité du système afin d'assurer sa pérennité (1). Le Comité des négociations commerciales est par ailleurs soucieux de clarifier et de rationaliser la procédure d'arbitrage de l'article 21.3(c) (2).

1. Les voies pour un renforcement de l'efficacité de la procédure

Tout d'abord, on peut noter que l'enchainement des différentes phases de la procédure d'arbitrage n'apparaît pas comme la plus logique. Il semblerait plus rationnel que le délai prévu pour tenir un arbitrage au titre de l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord commence à courir à la date de désignation de l'arbitre et non pas à partir de la date d'adoption des recommandations et décisions. A plusieurs reprises des décisions^233(*) ont été rendues hors du délai prescrit de 90 jours après l'adoption des recommandations et décisions de l'ORD. Ce n'est que par accord mutuel des parties que ces décisions ont pu être considérées comme des arbitrages au titre de l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord. Cette question ne présente pas d'obstacle fonctionnel majeur et ne nuit pas directement à l'efficacité du système mais elle est susceptible d'altérer la compréhension du mécanisme par les tiers. Même s'il est rassurant de voir que la volonté des parties- clef de voûte de tout arbitrage- est prise en compte et permet de s'affranchir des règles procédurales « mineures » du Mémorandum, il est cependant légitime de s'inquiéter de ce manque de rationalité qui contribue, bien que dans une faible mesure, à un rallongement des délais. Un encadrement plus contraignant, davantage coercitif de la période de trois mois « post adoption », permettrait sans doute d'éviter un dépassement des délais préfix.

Certaines questions restent en suspens, parmi lesquelles, la possibilité pour l'arbitre, agissant au titre de l'article 21.3(c), de fixer plusieurs délais. Dans l'affaire précitée « États-Unis- Jeux », Antigua affirmait que, s'agissant des paris et jeux « non sportif », les Etats-Unis pouvaient mettre en oeuvre par la voie d'un décret exécutif du Président^234(*). Antigua soutenait que les États-Unis pouvaient mettre en oeuvre en partie par une action du pouvoir exécutif et en partie par une action législative. Dès lors, se posait la difficulté pour l'arbitre de savoir s'il pouvait fixer des délais multiples suivant la nature de la mesure nécessaire au Membre pour se mettre en conformité. Claus-Dieter Ehlermann, sans apporter de réponse précise, ne ferme pas définitivement la voie à cette alternative :

« Comme je ne me prononce pas sur le point de savoir si la distinction avancée par Antigua existe, il n'est pas nécessaire, dans la présente procédure, que je résolve la question de savoir s'il est admissible qu'un arbitre au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord détermine plus d'un délai raisonnable pour la mise en oeuvre. Je ne suis pas persuadé que le simple emploi de l'article indéfini "un" dans le membre de phrase "un délai raisonnable" suffise, comme le suggèrent les États-Unis, pour établir définitivement qu'un arbitre est autorisé uniquement à déterminer un seul délai raisonnable pour la mise en oeuvre dans un différend. En même temps, au plan du concept, j'ai du mal à admettre qu'il puisse être possible de déterminer, comme Antigua semble me demander de le faire, deux délais raisonnables distincts en ce qui concerne la même mesure.^235(*) Cependant, je ne voudrais pas exclure a priori, et sans avoir procédé à une analyse interprétative complète des dispositions pertinentes du Mémorandum d'accord, la possibilité qu'un arbitre puisse fixer des délais raisonnables distincts pour des mesures distinctes. Il est vrai qu'à ce jour, aucun arbitre ne l'a fait.^236(*) Or, il est vrai qu'à ce jour, il n'a été demandé à aucun arbitre de le faire ».^237(*)

La possibilité de fixer des délais différents en raison de la nature des mesures de mise en conformité permettrait à l'arbitre de moduler plus efficacement le calendrier futur que devra suivre le Membre. Un commencement d'exécution serait plus aisé si la partie obligée se trouvait en mesure d'accomplir, dans un premier temps, les modifications ou le retrait n'exigeant pas un long délai, puis, dans un second, les mesures demandant une période de temps plus conséquente.

Plus de la moitié des différends a été portée en appel ces dernières années. Il semble, par conséquent, nécessaire que chaque Membre de l'Organe d'appel connaisse un nombre limité de différends afin qu'il soit en mesure de se voir attribuer à titre personnel les procédures arbitrales qui ne cesseront elles aussi de se multiplier. Le nombre croissant de différends qu'auront à connaître les Membres de l'Organe d'appel pourrait aussi plaider pour une ouverture des procédures d'arbitrage- y compris celle prévue à l'article 21.3(c)- à des arbitres externes, c'est-à-dire choisis en dehors des sept juges. Afin de ne pas engorger le mécanisme, il serait souhaitable de décharger les Membres de l'Organe d'appel de la tâche de détermination du délai raisonnable si le nombre de différends soumis au mécanisme devenait insupportable pour eux. Même si l'argument des connaissances peut être invoqué pour préférer les juges de l'Organe d'appel, des anciens Membres, tel que ce fut déjà le cas pour John Lockhart, ou des juristes possédant une bonne connaissance du mécanisme de règlement des différends, tout en étant étranger à l'OMC, pourraient être sollicités. Le caractère annexe de l'arbitrage 21.3(c) serait susceptible de permettre une telle pratique sans nuire à la volonté d' « internalisation » du contentieux entre Membres de l'Organisation. Les questions juridiques soulevées lors d'un arbitrage 21.3(c) n'atteignent généralement pas le degré de complexité rencontré dans les différends soumis à l'ORD. Ce système permettrait, en outre, de mieux affecter les différentes affaires entre les Membres de l'Organe d'appel en fonction de leur domaine de compétences.

2. Améliorations et clarifications sous l'influence du Comité des négociations commerciales

La Déclaration de la quatrième Conférence ministérielle tenue en novembre 2001 à Doha, Qatar, précise l'étendue du mandat pour des négociations et procédures de travail portant sur divers sujets, y compris les questions concernant le mécanisme de règlement des différends à l'OMC.

La Conférence ministérielle de Marrakech de 1994 prescrivait aux gouvernements des Etats membres de l'OMC de procéder à un réexamen du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et cela dans les quatre années suivant l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC^238(*). Conformément à une décision ministérielle de 1994, les règles régissant le règlement des différends devaient être réexaminées au 1er janvier 1999. L'Organe de règlement des différends (ORD) a commencé ce réexamen en 1997.

Une série de discussions informelles fut organisée sur la base de propositions et de questions formulées par les représentants des Etats. La majorité des Membres pensaient qu'il était nécessaire d'apporter des améliorations et clarifications au Mémorandum d'accord. Cependant en raison de divergences et conflits croissants, l'ORD n'a pas pu arriver à un consensus sur les résultats du réexamen^239(*). L'échéance fut reportée au 31 juillet 1999 mais il ne fut pas possible de parvenir à un accord.

Suite à la Déclaration ministérielle de Doha du 14 novembre 2001 qui lançait un nouveau cycle de négociations, les membres de l'OMC ont créé un Comité des négociations commerciales^240(*) (CNC) chargé d'établir les mécanismes et organes de négociations subsidiaires pour se pencher sur diverses questions au sujet de l'OMC mais aussi apporter des améliorations et clarifications au Mémorandum d'accord. La Déclaration de Doha précise que les négociations portant sur le Mémorandum d'accord ne feront pas partie de l'engagement unique, c'est à dire qu'elles ne seront pas liées au succès ou à l'échec des autres négociations prescrites par la déclaration^241(*). Les négociations se déroulent dans le cadre des sessions extraordinaires de l'Organe de règlement des différends. Placé sous l'autorité du Conseil général et la présidence de Pascal Lamy, ce comité comprend la totalité des Membres de l'OMC et les pays négociant leur accession. Les négociations, qui devaient initialement se conclure en mai 2003, se poursuivent sans qu'une date limite ait été fixée.

La première session de l'Organe de règlement des différends établie par le CNC a eu lieu le 1^er février 2002. Conformément au paragraphe 30 de la Déclaration de Doha^242(*) , en dépit d'âpres discussions, le CNC avait tenu treize réunions formelles, au 28 mai 2003, permettant de dégager quarante deux propositions de clarifications et d'améliorations portant sur la quasi-totalité des dispositions du Mémorandum, y compris l'article 21.3(c). Après achèvement, fin mars 2003, de l'examen initial de ces propositions, le président de la session extraordinaire présenta les projets de textes juridiques dans un document cadre^243(*) en avril 2003 avant qu'un texte consolidé ne soit diffusé le 16 mai 2003 ^244(*). Après d'intensifs débats^245(*), des modifications furent apportées au texte du Président dans une version révisée distribuée le 28 mai 2003 ^246(*). C'est de ce texte qu'est issue la nouvelle rédaction de l'article 21.3 reproduit plus bas.

Avant d'évoquer les modifications apportées à cet article et plus particulièrement à son paragraphe (c), il est important d'évoquer brièvement l'état des négociations dans leur ensemble même si l'avenir de celles portant sur le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends n'est pas lié au succès des négociations portant sur les autres sujets. En raison de profondes divergences sur les sujets agricoles d'accès au marché et de soutien interne, les négociations du CNC ont dû être suspendues. Lors d'une réunion informelle du Comité des négociations commerciales du 24 juillet 2006, le directeur général de l'OMC, Pascal Lamy, a annoncé aux chefs de délégations qu'il recommanderait une « pause » au Conseil Général en raison de l'échec des pourparlers entre six des principaux membres^247(*). Cette recommandation a été soutenue par le Conseil Général lors de sa réunion des 27 et 28 juillet 2006. Cette pause dans les négociations pour l'ensemble du Cycle vise à « permettre aux participants d'accomplir le travail de réflexion sérieux qui (est) manifestement nécessaire »^248(*). Aucun délai pour une reprise des négociations n'a encore été avancé.

Il convient maintenant d'étudier les projets de modifications à apporter à l'article 21.3 (c).

L'extrait reproduit est l'article 21.3 du Mémorandum d'accord tel que modifié dans le texte révisé du président et distribué le 28 mai 2003 à la réunion informelle du CNC. L'étude portera principalement sur le paragraphe (c) de cet article.

Les segments de phrases placés entre crochets [] dans le projet suivant sont ceux qui disparaitront de l'éventuelle version finale du texte. Les termes apparaissant en caractères gras sont ceux qui seront ajoutés au futur article :

« [À une réunion de l'ORD qui se tiendra dans les] Au plus tard dix jours après la date d'adoption [du rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel] par l'ORD de ses recommandations et décisions, le Membre concerné informera l'ORD de ses intentions au sujet de la mise en oeuvre des recommandations et décisions de celui-ci. S'il est irréalisable pour un Membre de se conformer immédiatement aux recommandations et décisions, ce Membre aura un délai raisonnable pour le faire. Le délai raisonnable^249(*) sera:

a) le délai proposé par le Membre concerné, à condition que ce délai soit approuvé par l'ORD; ou, en l'absence d'une telle approbation;

b) un délai mutuellement convenu par les parties au différend [dans les 45 jours suivant la date d'adoption des recommandations et décisions;] ou, en l'absence d'un tel accord;

c) un délai déterminé par arbitrage contraignant [dans les 90 jours suivant la date d'adoption des recommandations et décisions.^250(*)] Toute partie au différend pourra soumettre la question à arbitrage à tout moment après que 30 jours à compter de la date d'adoption des recommandations et décisions par l'ORD se seront écoulés. Si les parties ne parviennent pas à s'entendre sur le choix d'un arbitre^251(*) dans un délai de dix jours après que la question aura été soumise à arbitrage, à la demande de l'une ou l'autre partie, le Directeur général désignera l'arbitre, après avoir consulté les parties. ^252(*) L'arbitre remettra sa décision aux parties dans un délai de 50 jours à compter de la date à laquelle il aura été désigné. Dans cette procédure d'arbitrage, l'arbitre^253(*) devrait partir du principe que le délai raisonnable pour la mise en oeuvre des recommandations du groupe spécial ou de l'Organe d'appel ne devrait pas dépasser 15 mois à compter de la date d'adoption du rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel. Toutefois, ce délai pourrait être plus court ou plus long, en fonction des circonstances particulières. Si le Membre concerné est un pays en développement Membre, l'arbitre tiendra dûment compte de tous problèmes particuliers qui pourraient affecter le délai dans lequel ce Membre pourra mettre en oeuvre les recommandations et décisions de l'ORD. En outre, si le Membre concerné est un pays moins avancé Membre, il sera dûment tenu compte de la situation spéciale dans laquelle ces pays se trouvent ».

La première modification porte sur le délai minimum de 30 jours qui doit s'écouler après l'adoption des recommandations et décisions par l'ORD pour que le recours à l'arbitrage devienne possible. La référence aux 90 jours suivant la date d'adoption du rapport serait abandonnée au même titre que celle du délai de 45 jours du paragraphe (b). Dans la version actuelle et non modifiée du texte, l'arbitrage au titre de l'article 21.3(c) peut intervenir à l'issu des 45 jours prévus pour arriver à un accord mutuel sur le délai de mise en oeuvre des recommandations et décisions. Dans le cas où l'accord mutuel n'est approuvé par l'ORD qu'au 45^ème et dernier jour de ce laps de temps, il ne reste qu'un mois et demi pour recourir à l'arbitrage contraignant. Ainsi la détermination du délai raisonnable peut, dans ce cas de figure, n'intervenir que trois mois après l'adoption du rapport avec un arbitrage qui ne devrait théoriquement pas excéder 45 jours. La nouvelle rédaction des paragraphes (b) et (c) de l'article 21.3 permettrait à l'arbitrage de se dérouler dès le 30^ème jour sans qu'il soit nécessaire d'attendre un accord mutuel des parties. La période de temps nécessaire pour obtenir la détermination du délai raisonnable pourrait ainsi être écourtée par rapport à la procédure prévue actuellement. Le gain de temps serait cependant peu important dans la mesure où l'arbitre doit disposer du temps nécessaire pour rendre sa décision. La tâche de l'arbitre semble difficilement réductible à mois d'un mois, ce qui porterait le temps nécessaire à la détermination d'un délai raisonnable à deux mois après l'adoption des recommandations et décisions contenues dans le rapport. La nouvelle rédaction de l'article ne modifie pas la période de temps dans laquelle est enfermée la détermination du délai raisonnable. En effet la rédaction actuelle de l'article 21.3(c) précise que l'arbitrage contraignant doit se tenir « dans les 90 jours suivant la date de l'adoption des recommandations et décisions ». La nouvelle rédaction, quant à elle, prévoit une période de 30 jours avant la tenue de l'arbitrage, un délai de 10 jours pour la désignation de l'arbitre et enfin 50 jours après cette désignation pour la remise de sa décision par l'arbitre. La décision arbitrale devra donc intervenir au plus tard dans les 90 jours suivant la date d'adoption des rapports.

La nouvelle rédaction de l'article 21.3(c) viendrait également préciser et codifier la pratique selon laquelle « toute partie au différend p(eut) soumettre la question (de la détermination du délai raisonnable) à arbitrage ». Il serait ainsi affirmé que le recours à l'arbitrage ne nécessite pas la volonté et le consentement de toutes les parties au litige. Cette clarification textuelle relativiserait un peu plus le caractère « arbitral » qu'affiche la procédure prévu à l'article 21.3(c).

Une partie de la note 12^254(*) de l'actuel article 21.3(c) serait également intégrée au corps même de l'article. Le délai de 10 jours laissé au Directeur général pour désigner un arbitre en cas de désaccord des parties serait réduit à 7 jours ^255(*). L'arbitrage commencerait dans ce cas, au plus tard, au 47ème jour suivant l'adoption des mesures et recommandations.

La nouvelle rédaction de l'article 21.3(c) accorde également une attention spécifique « aux problèmes particuliers des pays en développement », problèmes qui pourraient « affecter le délai dans lequel ce membre pourrait mettre en oeuvre les recommandations et décisions de l'ORD ». Cette préoccupation est déjà affichée à l'article 21.2 du Mémorandum d'accord^256(*) mais elle apparaît renforcée dans la nouvelle rédaction de l'article 21.3(c) qui évoquent également « la situation des pays les moins avancés pour lesquels il est demandé de tenir compte de la situation spéciale dans laquelle (ils) se trouvent ». Il s'agit d'une précision supplémentaire dans le corps de l'article plus qu'une véritable évolution dans la mesure où les arbitres tiennent bien évidemment compte de la situation particulière de chaque pays.

Plus que des améliorations ce sont des clarifications qui sont apportées à l'article 21.3(c) par le CNC. Les négociateurs ont voulu rationaliser le recours la procédure de l'arbitrage en décomposant plus minutieusement les différentes étapes.

Un autre article du Mémorandum d'accord mérite l'attention. Il s'agit de l'article 18 ^257(*) concernant les communications avec le Groupe spécial et l'Organe d'appel. Le projet de modification prévoit une rédaction différente^258(*). Le 13 juillet 2005, une contribution des Etats- Unis, sur quelques considérations en vue d'améliorer le Mémorandum d'accord de l'OMC en ce qui concerne la transparence et l'ouverture des réunions, a été présentée^259(*).

Il est recommandé que l'article 18 du Mémorandum d'accord soit amendé par l'insertion du nouveau paragraphe 3 reproduit ci-après:

"3. Toutes les réunions de fond tenues par un groupe spécial, l'Organe d'appel ou un arbitre^260(*) avec les parties seront ouvertes au public, qui pourra les suivre^261(*), à l'exception des parties de réunions ayant trait à des renseignements confidentiels."^262(*)

Il est également soutenu que l'Appendice 3 soit amendé par la suppression du paragraphe 2.

« Amendements aux fins d'harmonisation visant à prendre en compte l'inclusion des arbitres dans l'article 18:

c) que l'article 18 soit amendé par la suppression des mots "avec le groupe spécial ou l'Organe d'appel" dans le titre.

d) que le paragraphe 1 de l'article 18 soit amendé par l'insertion de," l'arbitre" après "groupe spécial" et le remplacement des mots "l'un ou l'autre" par "l'un d'eux". »

Ces modifications permettraient aux réunions d'être ouvertes à tous les Membres de l'OMC et au public dans le cadre des procédures de groupes spéciaux, des procédures de l'Organe d'appel mais surtout des procédures d'arbitrage, y compris celles au titre de l'article 21.3(c). La société civile pourrait ainsi suivre, même sans être présente physiquement, les différentes réunions et sessions arbitrales à l'exception de celles où des renseignements confidentiels seraient divulgués.

Depuis le début de l'année 2006, les travaux de la Session extraordinaire de l'Organe de règlement des différends se poursuivent, fondés principalement sur les travaux informels réalisés lors des négociations entre les Membres, sous diverses formes et sur la base des travaux antérieurs. La dernière réunion a eu lieu le 13 juillet 2006^263(*). Les nombreuses contributions améliorées des différents membres devraient aboutir à plus ou moins brève échéance à un texte juridique définitif relativement proche du projet présenté.

CONCLUSION.

La spécificité de l'arbitrage au titre de l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord ainsi que la brièveté des dispositions qui lui sont consacrées montrent le caractère complémentaire de cette procédure dans le système de règlement des différends. Bien que n'occupant qu'une place secondaire au sein du mécanisme, le processus de détermination du délai raisonnable n'en est pas moins vital dans la mesure où il est le prolongement de toute la phase contentieuse ayant eu lieu devant l'Organe de règlement de différends. Dès lors, il est souhaitable que l'arbitrage 21.3(c) mais plus généralement l' « arbitrage à l'OMC » aille vers plus de rationalisme, de cohérence et se rapproche davantage d'une véritable procédure d'arbitrage international que d'une expertise. Il convient, par conséquent, de limiter la « subordination »^264(*) de l'arbitrage 21.3(c) au Groupe spécial et à l'Organe d'appel et à ne pas réduire la fonction de l'arbitre à celle de « bras exécutant »^265(*) de l'ORD. Même si l'arbitre ne doit pas s'immiscer excessivement dans le choix des modalités de mise en oeuvre, qui appartient au seul Membre « condamné », il doit être en mesure de canaliser, indirectement, l'autonomie dont dispose l'Etat ne serait-ce qu'en appréciant la bonne foi dans les arguments avancés par la partie devant se conformer. L'arbitre de l'article 21.3(c) agit plus comme le juge du temps « circonstanciel » et « situationnel »^266(*) que comme un tiers réglant le différend opposant des Membres, en exerçant une véritable mission juridictionnelle.

BIBLIOGRAPHIE

-CARREAU Dominique, JUILLARD Patrick, Droit international économique, Paris, Dalloz, 1^ère édition, 2003, 706 p.

-CARREAU Dominique, Droit international, 7^ème édition, Paris, Editions A. Pedone, 2001, 688p.

-DAILLIER Patrick, DE LA PRADELLE Géraud, GHERARI Habib, Droit de l'économie internationale, 1^ère édition, Paris, Editions A. Pedone, 2004, 1119p.

-NGUYEN QUOC Dinh +, DAILLIER Patrick, PELLET Alain, Droit international public, 7^ème édition, L.G.D.J, 2002, 1455p.

-CANAL-FORGUES Eric, Le règlement des différends à l'OMC, Émile Bruylant, 2^ème édition, 2004, 196 p.

-KESSEDJIAN Catherine, « La modélisation procédurale », in la modélisation du droit (sous la direction d'Eric LOQUIN et de Catherine KESSEDJIAN, Travaux du Centre de recherche sur le droit des marchés et des investissements internationaux, volume 19, Paris, Litec, 2000, pp.237-256.

- FOUCHARD Philippe +, GAILLARD Emmanuel, GOLDMAN Berthold, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, Paris, 1996.

- LIÈKOVÁ, Magdalena, STERN Brigitte, La Communauté Européenne et le système GATT-OMC: perspectives croisées, Paris, Pedone, Perspectives internationales, 2005, 201 p.

-LUFF David, Le droit de l'Organisation mondiale du commerce: Analyse critique, Émile Bruylant et L.G.D.J, Bruxelles, 2004, 1278 p.

-YERXA Rufus, WILSON Bruce, Key Issues in WTO Dispute Settlement-The First Ten Years, Cambridge University Press, 2005, 280 p.

-L'Organisation mondiale du commerce : vers un droit mondial du commerce ? Actes du colloque, Lyon, 2 mars 2001, Bruylant 2001.

-BOISSON DE CHAZOURNES Laurence, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.

-BOISSON DE CHAZOURNES Laurence, MBENGUE Makane Moïse, « Le rôle des organes de règlement des différends dans le développement du droit : à propos de l'OMC », in Le commerce international des OGM (sous la direction de Jacques BOURRINET et Sandrine MALJEAN-DUBOIS), Paris, La Documentation française, collection « Monde européen et international », 2002, pp. 177-212.

- DUBUJADOUX Bertrand, « La notion de "délai raisonnable" en droit public », .Mémoire de DEA en droit public soutenue à la Faculté de Droit de Paris V, René Descartes, Malakoff, 1997.

-GAILLARD Emmanuel, « La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce international », in Etudes offertes à Pierre BELLET, Litec, 1991, pp.203-217.

- RUIZ FABRI Hélène, Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce : Le journal du droit international, Paris, volume 3, 2000, pp.605-645.

- SOREL Jean-Marc « Sur quelques aspects juridiques de la conditionnalité au F.M.I et leurs conséquences », European Journal of International Law / Journal Européen de Droit International, 1996/1, p 42 à 66.

-VIRALLY Michel, « Un tiers-droit ? Réflexions théoriques », in Le droit des relations économiques internationales, Etudes offertes à Berthold GOLDMAN, Litec, 1982, pp.373-385.

-« Comment les USA contournent l'OMC ? », Alternatives économiques, n°232, janvier 2005, p.40-42.

-« L'OMC une institution en crise », Alternatives économiques, n°240, octobre 2005, p.72-75.

-BASDEVANT Jules +, Dictionnaire de terminologie du droit international public, Sirey, 1960, 775p.

-Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends

- Décision du 12 avril 1989 sur les règles et procédures de règlement des différends (IBDD, S36/64-70)

- Rapport du Président, M. l'Ambassadeur Péter Balás au Comité des négociations commerciales, session extraordinaire de l'organe de règlement des différends, TN/DS/9, 6 juin 2003

- Contribution des Etats- Unis sur quelques considérations pratiques en vue d'améliorer le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends en ce qui concerne la transparence et l'ouverture des réunions, session extraordinaire de l'Organe d'appel, TN/DS/W 79, 13 juillet 2005

- Rapport du Président, M. l'Ambassadeur Ronald Saborío Soto, au Comité des négociations commerciales, TN/DS/17, 27 juillet 2006

- Rapport du Groupe spécial, affaire « Etats- Unis- Mesures antidumping et compensatoires appliquées aux tôles en acier en provenance de l'Inde», WT/DS206/R, 28 juin 2002

-Rapport du Groupe spécial, affaire « Indes mesures affectant le secteur automobiles », WT/DS146/R ; WT/DS175/R, 21 décembre 2001.

- Affaire « États-Unis Mesures antidumping appliquées à certains produits en acier laminés à chaud en provenance du Japon », rapport du 24 juillet 2001, WT/DS184/1B/R.

-« Brésil- Programme de financement des exportations pour les aéronefs- recours du Brésil au titre de l'article 22.6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et de l'article 4.11 de l'Accord SMC », WT/DS46/ARB, rapport du 28 août 2000.

Décisions arbitrales rendues au titre de l'article 21.3 (c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends :

-« Communautés européennes- Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes », (DSR 1998:I, 3), WT/DS27/15, 7 janvier 1998

- « Communautés européennes- Mesures concernant les viandes et les produits carnés (Hormones » (DSR 1998:V, 1833) WT/DS26/15; WT/DS48/13, 29 mai 1998

-« Canada- Certaines mesures affectant l'industrie automobile », (DSR 2000:X, 5079 WT/DS139/12; WT/DS142/12 , 4 octobre 1998

-« Australie- Mesures visant les importations de saumons », (DSR 1999:I, 267), WT/DS18/9, 23 février 1999

-« Corée -- Taxes sur les boissons alcooliques » (DSR 1999:II, 937), WT/DS75/16 ; WT/DS84/14 ,4 juin 1999

-« Chili- Taxes sur les boissons alcooliques », (DSR 2000:V, 2583), WT/DS87/15;WT/DS110/14 , 23 mai 2000

-« Canada- Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques », WT/DS114/13, 18 août 2000

-« Etats-Unis Article 110.5(c), Loi sur le droit d'auteur », (DSR 2001:II, 657) WT/DS160/12,15 janvier 2001

-« Canada -- Durée de la protection conférée par un brevet », WT/DS170/10, 28 février 2001.

-« Argentine- Mesures visant l'exportation de peaux et de bovins et l'importation de cuirs finis », (DSR 2001:XII, 6013), WT/DS155/10, 31 août 2001

-« Etat-Unis- Mesures anti-dumping appliquées à certains produits en acier laminés à chaud en provenance du Japon», WT/DS268/12, 19 février 2002

-« États-Unis Mesures de sauvegarde définitives à l'importation de tubes et tuyaux de qualité carbone soudés, de section circulaire, en provenance de Corée », WT/DS202/17 , 26 juillet 2002.

-« Chili -- Système de fourchettes de prix et mesures de sauvegarde appliqués à certains produits agricoles », WT/DS207/13 ,17 mars 2003

-« États-Unis -- Loi de 2000 sur la compensation pour continuation du dumping et maintien de la subvention », WT/DS217/14 ; WT/DS234/22,13 juin 2003

-« Communautés européennes -- Conditions d'octroi de préférences tarifaires aux pays en développement», WT/DS246/14, 20 septembre 2004

-« États-Unis - Détermination finale de l'existence d'un dumping concernant certains bois d'oeuvre résineux en provenance du Canada», WT/DS264/13, 13 décembre 2004

^- « Etats-Unis -- Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris », WT/DS285/13, 19 août 2005

-« République dominicaine -- Mesures affectant l'importation et la vente de cigarettes sur le marché intérieur », WT/DS302/17 , 29 août 2005

-« Communautés européennes- Classification douanière des morceaux de poulets désossés et congelés », WT/DS269/13; WT/DS286/15, 20 février 2006

TABLES DES ANNEXES

PARTIE I : L'ARBITRE AU SEIN DE L'ARTICLE 21 :3 c) DU MEMORANDUM..........................................................16

CHAPITRE I : La personne de l'arbitre..........................................16

1. Le choix d'un arbitre..................................................................16

2. Le choix de l'arbitre..................................................................19

CHAPITRE II : La mission attribuée à l'arbitre................................26

1. L'étendu de la mission de l'arbitre..................................................26

a). L'appréciation du mandat de l'arbitre.....................................................................26

b). Les principes gouvernant sa mission .....................................................35

(1). Les principes propres au Mémorandum d'accord................................................35

(2).Les principes propres à l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord...............38

2. La détermination d'un délai raisonnable..........................................42

a). Les moyens à la disposition de l'arbitre .................................................43

b). Le contrôle du respect du délai raisonnable..............................................46

PARTIE II : ANALYSE DU PROCESSUS DE DETERMINATION DU DELAI RAISONNABLE..............................................49

CHAPITRE I : Les circonstances appréciées pour la détermination du « délai raisonnable »...................................................................49

1. Les circonstances invoquées.........................................................49

2. Les circonstances retenues...........................................................56

CHAPITRE II : La charge de la preuve dans la détermination du délai raisonnable...............................................................................61

1. La conception originaire de l'attribution de la charge de la preuve................61

2. Un infléchissement dans l'attribution de la charge de la preuve................64

PARTIE III : DE LA PERTINENCE DU CHOIX DE L'ARBITRAGE POUR LA DETERMINATION D`UN DELAI RAISONNABLE.....................................................................67

CHAPITRE I : Les risques de dénaturation du système........................67

1. Les incohérences entre la lettre de l'article 21 :3 c) et les arbitrages..........68

2. Les incohérences entre arbitrages...................................................69

CHAPITRE II: Perspectives quant à l'arbitrage au titre de l'article 21:3 c)............................................................................................71

1. Les voies pour un renforcement de l'efficacité de la procédure................71

2. Les tentatives d'améliorations et de clarifications sous l'influence du Comité des négociations commerciales.......................................................74

ANNEXE 1

Arbitrages au titre de l'article 21.3 (c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends :

Différend	Titre abrégé Référence DSR	Décision de l'arbitre	Arbitre	Accord entre les Parties ou désignation par le DG	Date de l'adoption du rapport de base	Date de la décision	Nature du changement envisagé	Délai raisonnable
Communautés européennes -- Classification douanière des morceaux de poulet désossés et congelés	CE -- Morceaux de poulet	WT/DS269/13, WT/DS286/15	James Bacchus	Parties	27/09/2005	20/02/2006	Législative	9 mois
CE -- Subventions à l'exportation de sucre	CE -- Subventions à l'exportation de sucre	WT/DS265/33, WT/DS266/33, WT/DS283/14	A.V. Ganesan	Parties	19/05/2005	28/10/2005	Législative	12 mois et 3 jours
République dominicaine -- Mesures affectant l'importation et la vente de cigarettes sur le marché intérieur	République dominicaine -- Importation et vente de cigarettes	WT/DS302/17	John Lockhart	Parties	19/05/2005	29/08/2005	Sans objet	Sans objet ¹
Etats-Unis -- Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris	États Unis -- Jeux	WT/DS285/13	Claus-Dieter Ehlermann	DG	20/04/2005	19/08/2005	Législative	11 mois et 2 semaines
Etats-Unis -- Réexamens à l'extinction des mesures antidumping visant les produits tubulaires destinés à des pays pétroliers en provenance d'Argentine	États Unis -- Réexamens à l'extinction concernant les produits tubulaires pour champs pétrolifères	WT/DS268/12	A.V. Ganesan	Parties	17/12/2004	07/06/2005	Législative	12 mois

Différend	Titre abrégé Référence DSR	Décision de l'arbitre	Arbitre	Accord entre les Parties ou désignation par le DG	Date de l'adoption du rapport de base	Date de la décision	Nature du changement envisagé	Délai raisonnable
États-Unis - Détermination finale de l'existence d'un dumping concernant certains bois d'oeuvre résineux en provenance du Canada	États-Unis -- Bois de construction résineux V	WT/DS264/13	John Lockhart	Parties	31/08/2004	13/12/2004	Sans objet	Sans objet ¹
Communautés européennes -- Conditions d'octroi de préférences tarifaires aux pays en développement	CE -- Préférences tarifaires	WT/DS246/14	John Lockhart	DG	20/04/2004	20/09/2004	Législative	14 mois et 11 jours

Différend	Titre abrégé Référence DSR	Décision de l'arbitre	Arbitre	Accord entre les Parties ou désignation par le DG	Date de l'adoption du rapport de base	Date de la décision	Nature du changement envisagé	Délai raisonnable
États-Unis -- Loi de 2000 sur la compensation pour continuation du dumping et maintien de la subvention	États-Unis -- Loi sur la compensation (Amendement Byrd)	WT/DS217/14 WT/DS234/22	Yasuhei Taniguchi	DG	27/01/2003	13/06/2003	Législative	11 mois

Différend	Titre abrégé Référence DSR	Décision de l'arbitre	Arbitre	Accord entre les Parties ou désignation par le DG	Date de l'adoption du rapport de base	Date de la décision	Nature du changement envisagé	Délai raisonnable
Chili -- Système de fourchettes de prix et mesures de sauvegarde appliqués à certains produits agricoles	Chili -- Système de fourchettes de prix	WT/DS207/13	John Lockhart	Parties	23/10/2002	17/03/2003	Législative	14 mois
États-Unis -- Mesures de sauvegarde définitives à l'importation de tubes et tuyaux de qualité carbone soudés, de section circulaire, en provenance de Corée	États-Unis -- Tubes et tuyaux de canalisation	WT/DS202/17	Yasuhei Taniguchi	DG	08/03/2002	26/07/2002	Sans objet	Sans objet ¹

Différend	Titre abrégé Référence DSR	Décision de l'arbitre	Arbitre	Accord entre les Parties ou désignation par le DG	Date de l'adoption du rapport de base	Date de la décision	Nature du changement envisagé	Délai raisonnable
États-Unis -- Mesures antidumping appliquées à certains produits en acier laminés à chaud en provenance du Japon	États-Unis -- Acier laminé à chaud	WT/DS184/13	Florentino P. Feliciano	Parties	23/08/2001	19/02/2002	Réglementaire -- Législative	15 mois
Argentine -- Mesures visant l'exportation de peaux de bovins et l'importation de cuirs finis	Argentine -- Peaux et cuirs (DSR 2001:XII, 6013)	WT/DS155/10	Florentino P. Feliciano	Parties	16/02/2001	31/08/2001	Réglementaire	12 mois et 12 jours
Canada -- Durée de la protection conférée par un brevet	Canada - Durée d'un brevet (DSR 2001:V, 2031)	WT/DS170/10	Claus-Dieter Ehlermann	Parties	12/10/2000	28/02/2001	Législative	10 mois

Différend	Titre abrégé Référence DSR	Décision de l'arbitre	Arbitre	Accord entre les Parties ou désignation par le DG	Date de l'adoption du rapport de base	Date de la décision	Nature du changement envisagé	Délai raisonnable
États-Unis -- Loi antidumping de 1916	États-Unis - Loi de 1916 (DSR 2001:V, 2017)	WT/DS136/11 WT/DS162/14	A.V. Ganesan	Parties	26/09/2000	28/02/2001	Législative	10 mois
États-Unis -- Article 110 5) de la Loi sur le droit d'auteur	États-Unis -- Article 110 5), Loi sur le droit d'auteur (DSR 2001:II, 657)	WT/DS160/12	Julio Lacarte-Muró	Parties	27/07/2000	15/01/2001	Législative	12 mois
Canada -- Certaines mesures affectant l'industrie automobile	Canada -- Automobiles (DSR 2000:X, 5079)	WT/DS139/12 WT/DS142/12	Julio Lacarte-Muró	Parties	19/06/2000	04/10/2000	Réglementaire	8 mois
Canada -- Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques	Canada - Brevets pour les produits pharmaceutiques (DSR 2002:1, 3)	WT/DS114/13	James Bacchus	Parties	07/04/2000	18/08/2000	Réglementaire	6 mois
Chili -- Taxes sur les boissons alcooliques	Chili - Boissons alcooliques (DSR 2000:V, 2583)	WT/DS87/15 WT/DS110/14	Florentino P. Feliciano	Parties	12/01/2000	23/05/2000	Législative	14 mois et 9 jours

Différend	Titre abrégé Référence DSR	Décision de l'arbitre	Arbitre	Accord entre les Parties ou désignation par le DG	Date de l'adoption du rapport de base	Date de la décision	Nature du changement envisagé	Délai raisonnable
Corée -- Taxes sur les boissons alcooliques	Corée - Boissons alcooliques (DSR 1999:II, 937)	WT/DS75/16 WT/DS84/14	Claus-Dieter Ehlermann	Parties	17/02/1999	04/06/1999	Législative	11 mois et 2 semaines

Différend	Titre abrégé Référence DSR	Décision de l'arbitre	Arbitre	Accord entre les Parties ou désignation par le DG	Date de l'adoption du rapport de base	Date de la décision	Nature du changement envisagé	Délai raisonnable
Australie -- Mesures visant les importations de saumons	Australie -- Saumons (DSR 1999:I, 267)	WT/DS18/9	Saïd El-Naggar	Parties	06/11/1998	23/02/1999	Réglementaire	8 mois
Indonésie -- Certaines mesures affectant l'industrie automobile	Indonésie -- Automobiles (DSR 1998:IX, 4029)	WT/DS54/15 WT/DS55/14 WT/DS59/13 WT/DS64/12	Christopher Beeby	Parties	23/07/1998	07/12/1998	Législative	12 mois
CE -- Mesures concernant les viandes et les produits carnés (hormones)	CE -- Hormones (DSR 1998:V, 1833)	WT/DS26/15 WT/DS48/13	Julio Lacarte-Muró	DG	13/02/1998	29/05/1998	Législative	15 mois

Différend

Titre abrégé Référence DSR

Décision de l'arbitre

Arbitre

Accord entre les Parties ou désignation par le DG

Date de l'adoption du rapport de base

Date de la décision

Nature du changement envisagé

Délai raisonnable

Communautés européennes -- Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes

CE - Bananes III
(DSR 1998:I, 3)

WT/DS27/15

Saïd El-Naggar

25/09/1997

07/01/1998

Législative

15 mois et 1 semaine

Japon -- Taxes sur les boissons alcooliques

Japon - Boissons alcooliques II
(DSR 1997:I, 3)

WT/DS8/15
WT/DS10/15
WT/DS11/13

Julio Lacarte-Muró

01/11/1996

14/02/1997

Législative

15 mois

¹ Au cours de la procédure, les parties sont parvenues à un accord sur le délai raisonnable pour la mise en conformité. En conséquence, l'arbitre a délivré un bref rapport indiquant qu'il n'était pas nécessaire de rendre une décision.

* ² Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.

* ⁴ Article 25 du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (Mémorandum d'accord) :

« 1. Un arbitrage rapide dans le cadre de l'OMC, conçu comme un autre moyen de règlement des différends, peut faciliter la solution de certains différends concernant des questions clairement définies par les deux parties.

2. Sauf disposition contraire du présent mémorandum d'accord, le recours à un arbitrage sera subordonné à l'accord mutuel des parties qui conviendront des procédures à suivre. Les accords sur le recours à l'arbitrage seront notifiés à tous les Membres assez longtemps avant l'ouverture effective de la procédure d'arbitrage.

3. D'autres Membres ne pourront devenir parties à une procédure d'arbitrage qu'avec l'accord des parties qui sont convenues d'avoir recours à l'arbitrage. Les parties à la procédure conviendront de se conformer à la décision arbitrale. Les décisions arbitrales seront notifiées à l'ORD et au Conseil ou Comité de tout accord pertinent, où tout Membre pourra soulever toute question s'y rapportant.

4. Les articles 21 et 22 du présent mémorandum d'accord s'appliqueront mutatis mutandis aux décisions arbitrales ».

* ⁵ Article 22.6 du Mémorandum d'accord: « Lorsque la situation décrite au paragraphe 2 se produira, l'ORD accordera, sur demande, l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations dans un dé lai de 30 jours à compter de l'expiration du délai raisonnable, à moins qu'il ne décide par consensus de rejeter la demande. Toutefois, si le Membre concerné conteste le niveau de la suspension proposée, ou affirme que les principes et procédures énoncés au paragraphe 3 n'ont pas été suivis dans les cas où une partie plaignante a demandé l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations conformément au paragraphe 3 b) ou c), la question sera soumise à arbitrage. Cet arbitrage sera assuré par le groupe spécial initial, si les membres sont disponibles, ou par un arbitre⁶ désigné par le Directeur général, et sera mené à bien dans les 60 jours suivant la date à laquelle le délai raisonnable sera venu à expiration. Les concessions ou autres obligations ne seront pas suspendues pendant l'arbitrage ».

* ⁷ Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.

* ⁹ Catherine KESSEDJIAN, « La modélisation procédurale », in la modélisation du droit (sous la direction d'Eric LOQUIN et de Catherine KESSEDJIAN, Travaux du Centre de recherche sur le droit des marchés et des investissements internationaux, volume 19, Litec, Paris, 2000, pp.237-256

* ¹⁰ Le professeur BOISSON DE CHAZOURNES évoque notamment les règles élaborées par l'International Bar Association (IBA), le règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), celui mis en place au sein de la Chambre de commerce internationale (CCI), le règlement d'arbitrage de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), mais aussi, le règlement du Centre international de règlement des différends en matière d'investissements (CIRDI), ceux de la Cour permanente d'arbitrage et du cadre procédural proposé par la Commission du droit international (CDI).

* ¹¹ Etats-Unis-Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules, rapport de l'Organe d'appel, 29 avril 1996, WT/DS2/AB/R, p.19.

* ¹² Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.

* ¹³ VIRALLY Michel, « Un tiers-droit ? Réflexions théoriques », in Le droit des relations économiques internationales, Etudes offertes à Berthold GOLDMAN, Litec, 1982, pp.373-385.

* ¹⁴ GAILLARD Emmanuel, « La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce international », in Etudes offertes à Pierre BELLET, Litec, 1991, pp.203-217.

* ¹⁵ Voir p.64 §178, CARREAU Dominique, JUILLARD Patrick, Droit international économique, Paris, Dalloz, 1^er édition, 2003, 706 p.

* ¹⁸ Voir p.66 §185, CARREAU D., JUILLARD P., Droit international économique, Paris, Dalloz, 1^er éd, 2003, 706 p.

* ²⁰ Voir p.101-103, CARREAU D., JUILLARD P., Droit international économique, Paris, Dalloz, 1^er éd, 2003, 706 p.

* ²⁹ Voir p.77 §212, CARREAU D., JUILLARD P., Droit international économique, Paris, Dalloz, 1^er éd, 2003, 706 p.

* ³⁰ Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.

* ³² Voir p.77 §212, CARREAU D., JUILLARD P., Droit international économique, Paris, Dalloz, 1^er éd, 2003, 706 p.

* ³⁴ Voir §38 de Chili- Taxes sur les boissons alcooliques, ayant donné lieu à un arbitrage au titre de l'article 21.3(c) du 23 mai 2000, (WT/DS87/15 ; WT/DS110/14)

* ³⁶ YERXA Rufus, WILSON Bruce, Key Issues in WTO Dispute Settlement-The First Ten Years, Cambridge University Press, 2005, 280 p.

* ³⁷ YERXA Rufus, WILSON Bruce, Key Issues in WTO Dispute Settlement-The First Ten Years, Cambridge University Press, 2005, 280 p.

* ³⁸ Voir ZDOUC Werner §2 p 90, YERXA R., WILSON B., Key Issues in WTO Dispute Settlement-The First Ten Years, C.P.U, 2005, 280 p.

* ³⁹Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.

* ⁴¹ « Le terme "arbitre" s'entendra soit d'une personne, soit d'un groupe » .Note 13 dans le texte original de l'article 21.3(c).

* ⁴² RUIZ FABRI Hélène, Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce : Le journal du droit international, Paris, volume 3, 2000, pp.605-645.

* ⁴³Article 21.3(c) : « [...] Dans cette procédure d'arbitrage, l'arbitre devrait partir du principe que le délai raisonnable pour la mise en oeuvre des recommandations du groupe spécial ou de l'Organe d'appel ne devrait pas dépasser 15 mois à compter de la date d'adoption du rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel [...] »

* ⁴⁴ RUIZ FABRI H., Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce : J.D.I, Paris, vol. 3, 2000, pp.605-645.

* ⁴⁶ Dans les affaires « Japons- Boissons alcooliques II », « Australie- Saumons » et « Corée- Boissons alcooliques», les délais ont été allongés respectivement de 15, 19 et 20 jours. Dans les affaires « Indonésie- Automobiles » et «Chili- Boissons alcooliques », les délais ont été portés à 45 et 51 jours.

* ⁴⁷ « Communautés européennes- Classification douanière des morceaux de poulets désossés et congelés », WT/DS269/13; WT/DS286/15, 20 février 2006

* ⁴⁸ Allongement de 2 mois et 10 jours dans l'arbitrage rendu au titre de l'article » 21.3(c) dans l'affaire « Communautés européennes-Subventions à l'exportation des sucre », WT/DS265/33; WT/DS266/33; WT/DS283/14, 28 octobre 2005

* ⁴⁹ Sur cette tendance répandue dans les organisations internationales voir SOREL Jean-Marc « Sur quelques aspects juridiques de la conditionnalité au F.M.I et leurs conséquences », European Journal of International Law / Journal Européen de Droit International, 1996/1, p 42 à 66.

* ⁵¹ Dans l'affaire « République dominicaine -- Mesures affectant l'importation et la vente de cigarettes sur le marché intérieur », WT/DS302/17 , 29 août 2005, un accord est intervenu entre les parties, l'arbitre, John Lockhart, se contentant d'en prendre acte. La même situation s'est produite dans l'affaire « États-Unis - Détermination finale de l'existence d'un dumping concernant certains bois d'oeuvre résineux en provenance du Canada», WT/DS264/13, 13 décembre 2004, ainsi que dans l'affaire « États-Unis Mesures de sauvegarde définitives à l'importation de tubes et tuyaux de qualité carbone soudés, de section circulaire, en provenance de Corée », WT/DS202/17 ,26 juillet 2002.

* ⁵⁴ « Communautés européennes- Mesures concernant les viandes et les produits carnés (Hormones » (DSR 1998:V, 1833) WT/DS26/15; WT/DS48/13, 29 mai 1998.

* ⁵⁵ « Canada- Certaines mesures affectant l'industrie automobile », (DSR 2000:X, 5079 WT/DS139/12; WT/DS142/12 ,4 octobre 1998.

* ⁵⁶ « Etats-Unis Article 110.5(c), Loi sur le droit d'auteur », (DSR 2001:II, 657) WT/DS160/12,15 janvier 2001.

* ⁵⁷ « Communautés européennes- Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes », (DSR 1998:I, 3), WT/DS27/15, 7 janvier 1998.

* ⁵⁸ « »Australie- Mesures visant les importations de saumons », (DSR 1999:I, 267), WT/DS18/9, 23 février 1999.

* ⁵⁹ « Chili- Taxes sur les boissons alcooliques », (DSR 2000:V, 2583), WT/DS87/15;WT/DS110/14 , 23 mai 2000.

* ⁶⁰ « Argentine- Mesures visant l'exportation de peaux et de bovins et l'importation de cuirs finis », (DSR 2001:XII, 6013) WT/DS155/10, 31 août 2001.

* ⁶¹ « Etat-Unis- Mesures anti-dumping appliquées à certains produits en acier laminés à chaud en provenance du Japon», WT/DS184/13, 19 février 2002.

* ⁶² « Communautés européennes- Classification douanière des morceaux de poulets désossés et congelés », WT/DS269/13; WT/DS286/15, 20 février 2006.

* ⁶⁴ Affaire susmentionnée et « Canada- Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques », WT/DS114/13, 18 août 2000.

* ⁶⁵ James Bacchus a été représentant démocrate de la 15ème zone congressionnelle de l'Etat de Floride.

* ⁶⁶ James Bacchus est également titulaire de nombreux titre universitaires : Bachelor of Arts (licence) avec mention en histoire, Université Vanderbilt (1971), Master of Arts (maîtrise) en histoire, Université de Yale (1973) et bourse Woodrow Wilson, enfin doctorat en droit, Faculté de droit de l'Université d'Etat de Floride (1978). Il a occupé le poste d'universitaire invité (Thomas P. Johnson Distinguished Visiting Scholar) au Rollins College en Floride et reste professeur adjoint (Adjunct Professor) au Département de sciences politiques à Rollins, où il enseigne l'histoire des idées politiques et la politique des pouvoirs publics dans divers domaines, dont le commerce international. Source : http://www.gtlaw.com/biographies/biography.asp?id=1844

* ⁶⁷ « États-Unis -- Loi de 2000 sur la compensation pour continuation du dumping et maintien de la subvention », WT/DS217/14 ; WT/DS234/22,13 juin 2003.

* ⁶⁸ « États-Unis Mesures de sauvegarde définitives à l'importation de tubes et tuyaux de qualité carbone soudés, de section circulaire, en provenance de Corée », WT/DS202/17 ,26 juillet 2002.

* ⁶⁹ Ancien Président de l'Association japonaise de procédure civile, il est actuellement Vice-président de l'Association internationale de droit procédural. Il est membre de diverses sociétés académiques et exerce la fonction d'arbitre dans divers organismes d'arbitrage, dont le Conseil international pour l'arbitrage commercial; l'Association de droit international; l'American Law Institute; le Chartered Institute of Arbitrators; l'Association américaine d'arbitrage; le Centre d'arbitrage international de Hong Kong; la Commission chinoise d'arbitrage économique et commercial international; le Conseil d'arbitrage commercial de Corée; et le Centre régional du Caire pour les arbitrages commerciaux. Sources OMC.

* ⁷⁰ A.V Ganesan a été successivement Co-secrétaire (investissement) au Département des affaires économiques du gouvernement indien (1977-1980),Conseiller interrégional auprès du Centre des Nations Unies sur les sociétés transnationales au siège des Nations Unies à New York (1980-1985), Secrétaire adjoint au Département chargé du développement industriel du gouvernement indien (1986-1989), Secrétaire spécial au Ministère du commerce du gouvernement indien (1989-1990), Secrétaire à l'Aviation civile du gouvernement indien (1990-1991) et enfin Secrétaire au commerce du gouvernement indien (1991-1993).

* ⁷⁴ Notices biographique sur les membres actuels et anciens de l'Organe d'appel, source OMC.

* ⁷⁶ M. Ehlermann a enseigné le droit communautaire à Bruges, à Bruxelles, à Hambourg et à Florence. Il a occupé la chaire de droit économique à l'Institut universitaire européen de Florence et il est professeur honoraire à l'Université de Hambourg. Sources : OMC

* ⁷⁷ « Corée -- Taxes sur les boissons alcooliques », WT/DS75/16 ; WT/DS84/14 ,4 juin 1999.

* ⁷⁸ « Canada -- Durée de la protection conférée par un brevet », WT/DS170/10, 28 février 2001.

* ⁷⁹ « Etats-Unis -- Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris », WT/DS285/13, 19 août 2005.

* ⁸¹ « Chili -- Système de fourchettes de prix et mesures de sauvegarde appliqués à certains produits agricoles » WT/DS207/13 ,17 mars 2003.

* ⁸² « Communautés européennes -- Conditions d'octroi de préférences tarifaires aux pays en développement», WT/DS246/14, 20 septembre 2004.

* ⁸³ « États-Unis - Détermination finale de l'existence d'un dumping concernant certains bois d'oeuvre résineux en provenance du Canada», WT/DS264/13, 13 décembre 2004.

* ⁸⁴ « République dominicaine -- Mesures affectant l'importation et la vente de cigarettes sur le marché intérieur », WT/DS302/17 , 29 août 2005.

* ⁸⁵ John Lockhart avait occupé les postes de juge à la Cour fédérale d'Australie (1978-1999), de Président du Tribunal australien de la concurrence (1982-1999), de Vice-président du Tribunal du droit d'auteur d'Australie (1981-1997) et de Conseiller de la Reine et membre du Conseil privé d'Australie et du Royaume-Uni (1973-1978).Sources OMC.

* ⁸⁷ « Corée -- Taxes sur les boissons alcooliques » (DSR 1999:II, 937), WT/DS75/16 ; WT/DS84/14 ,4 juin 1999.

* ⁸⁸ Communautés européennes - Hormones, supra, note de bas de page 7, paragraphe 38; l'arbitre a cité ce membre de phrase en l'approuvant dans l'affaire Australie - Saumons, supra, note de bas de page 12, paragraphe 35.

* ⁸⁹ Paragraphe 45, « Corée -- Taxes sur les boissons alcooliques » (DSR 1999:II, 937), WT/DS75/16 ; WT/DS84/14 ,4 juin 1999.

* ⁹⁰ « Etat-Unis- Mesures anti-dumping appliquées à certains produits en acier laminés à chaud en provenance du Japon», WT/DS268/12, 19 février 2002.

* ⁹² Voir Hélène RUIZ FABRI, Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce : J.D.I, Paris, vol. 3, 2000, pp.605-645.

* ⁹³ Voir p.615, Hélène RUIZ FABRI, Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce : J.D.I, Paris, vol. 3, 2000, pp.605-645.

* ⁹⁵ Supra, paragraphe 8 :« Les modifications qu'il est proposé d'apporter à la Loi sur la taxation des boissons alcooliques mettraient en oeuvre les recommandations et décisions de l'ORD dans un délai de 23 mois à compter du 1er novembre 1996, sauf en ce qui concerne le shochu B. S'agissant du shochu B, le relèvement de la taxe serait opéré en trois étapes⁹⁶; la mise en oeuvre intégrale des recommandations et décisions de l'ORD serait réalisée le 1er octobre 2001, c'est-à-dire dans un délai de cinq ans ».

* ⁹⁷ « Communautés européennes- Mesures concernant les viandes et les produits carnés (Hormones » (DSR 1998:V, 1833) WT/DS26/15; WT/DS48/13, 29 mai 1998.

* ⁹⁹ Voir p.615, Hélène RUIZ FABRI, Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce : J.D.I, Paris, vol. 3, 2000, pp.605-645.

* ¹⁰⁰« Communautés européennes- Classification douanière des morceaux de poulets désossés et congelés », WT/DS269/13; WT/DS286/15, 20 février 2006

* ¹⁰¹ Voir la décision de l'arbitre dans l'affaire Canada - Brevets pour les produits pharmaceutiques, paragraphes 41 à 43; la décision de l'arbitre dans l'affaire Chili - Système de fourchettes de prix, paragraphe 32; la décision de l'arbitre dans l'affaire CE - Préférences tarifaires, paragraphe 30; la décision de l'arbitre dans l'affaire États-Unis - Réexamens à l'extinction concernant les produits tubulaires pour champs pétrolifères, paragraphe 26; la décision de l'arbitre dans l'affaire États-Unis - Jeux, paragraphe 33; et la décision de l'arbitre dans l'affaire CE - Subventions à l'exportation de sucre, paragraphe 69.

* ¹⁰² Décision de l'arbitre dans l'affaire Chili - Système de fourchettes de prix, paragraphe 34; décision de l'arbitre dans l'affaire Canada - Brevets pour les produits pharmaceutiques, paragraphe 47; décision de l'arbitre dans l'affaire CE - Préférences tarifaires, paragraphe 26; décision de l'arbitre dans l'affaire États-Unis - Réexamens à l'extinction concernant les produits tubulaires pour champs pétrolifères, paragraphe 25; et décision de l'arbitre dans l'affaire CE - Subventions à l'exportation de sucre, paragraphe 61.

* ¹⁰³ Décision de l'arbitre dans l'affaire Chili - Système de fourchettes de prix, paragraphe 39; décision de l'arbitre dans l'affaire CE - Préférences tarifaires, paragraphe 36; décision de l'arbitre dans l'affaire États-Unis - Loi sur la compensation (Amendement Byrd), paragraphe 64.

* ¹⁰⁴ Décision de l'arbitre dans l'affaire Corée - Boissons alcooliques, paragraphe 42; décision de l'arbitre dans l'affaire Chili - Système de fourchettes de prix, paragraphe 51; décision de l'arbitre dans l'affaire États-Unis - Loi sur la compensation (Amendement Byrd), paragraphe 74.

* ¹⁰⁷ Le "Membre concerné" est la partie au différend à laquelle le groupe spécial ou l'Organe d'appel adressent leurs recommandations.

* ¹⁰⁸ Pour ce qui est des recommandations dans les affaires qui ne comportent pas de violation du GATT de 1994 ni de tout autre accord vis é, voir l'article 26.

* ¹⁰⁹ Rapport du Groupe spécial, affaire « Indes mesures affectant le secteur automobiles », WT/DS146/R ; WT/DS175/R, 21 décembre 2001.

* ¹¹⁰ Voir paragraphes 7-5 à 7-7 du rapport du Groupe spécial, affaire « Inde- Mesures affectant le secteur automobiles », WT/DS146/R ; WT/DS175/R, 21 décembre 2001.

* ¹¹¹ Rapport du Groupe spécial, affaire « Etats- Unis- Mesures antidumping et compensatoires appliquées aux tôles en acier en provenance de l'Inde», WT/DS206/R, 28 juin 2002.

* ¹¹³ « États-Unis -- Loi de 2000 sur la compensation pour continuation du dumping et maintien de la subvention », WT/DS217/14 ; WT/DS234/22,13 juin 2003.

* ¹¹⁵ Voir paragraphe 42 de la décision arbitrale dans l`affaire « Canada- Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques », WT/DS114/13, 18 août 2000.

* ¹¹⁷ Le Canada aurait antérieurement offert de mettre en oeuvre en neuf mois les décisions et recommandations de l'ORD.

* ¹¹⁸ Voir note 30 paragraphe 52 de la décision arbitrale dans l`affaire « Canada- Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques », WT/DS114/13, 18 août 2000.

* ¹¹⁹ Article 4.6 du Mémorandum d'accord: « Les consultations seront confidentielles et sans préjudice des droits que tout Membre pourrait exercer dans une suite éventuelle de la procédure.»

* ¹²⁰ Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.

* ¹²¹ Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.

* ¹²² Article 3.2 du Mémorandum d'accord : « Le système de règlement des différends de l'OMC est un élément essentiel pour assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral. Les Membres reconnaissent qu'il a pour objet de préserver les droits et les obligations résultant pour les Membres des accords visés, et de clarifier les dispositions existantes de ces accords conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit international public. Les recommandations et décisions de l'ORD ne peuvent pas accroître ou diminuer les droits et obligations énoncés dans les accords visés ».

* ¹²³ Makane Moïse MBENGUE, Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, « Le rôle des organes de règlement des différends dans le développement du droit : à propos de l'OMC », in Le commerce international des OGM (sous la direction de Jacques BOURRINET et Sandrine MALJEAN-DUBOIS), Paris, La Documentation française, collection « Monde européen et international », 2002, pp. 177-212.

* ¹²⁴ Article 3.2 du Mémorandum d'accord : « Le système de règlement des différends de l'OMC est un élément essentiel pour assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral. Les Membres reconnaissent qu'il a pour objet de préserver les droits et les obligations résultant pour les Membres des accords visés, et de clarifier les dispositions existantes de ces accords conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit international public. Les recommandations et décisions de l'ORD ne peuvent pas accroître ou diminuer les droits et obligations énoncés dans les accords visés ».

* ¹²⁵ Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.

* ¹²⁶ « Brésil- Programme de financement des exportations pour les aéronefs- recours du Brésil au titre de l'article 22.6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et de l'article 4.11 de l'Accord SMC », rapport du 28 août 2000, WT/DS46/ARB, paragraphe2.13-2.14.

* ¹²⁷ Article 22.6 du Mémorandum d'accord : « Lorsque la situation décrite au paragraphe 2 se produira, l'ORD accordera, sur demande, l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations dans un dé lai de 30 jours à compter de l'expiration du délai raisonnable, à moins qu'il ne décide par consensus de rejeter la demande. Toutefois, si le Membre concerné conteste le niveau de la suspension proposée, ou affirme que les principes et procédures énoncés au paragraphe 3 n'ont pas été suivis dans les cas où une partie plaignante a demandé l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations conformément au paragraphe 3 b) ou c), la question sera soumise à arbitrage. Cet arbitrage sera assuré par le groupe spécial initial, si les membres sont disponibles, ou par un arbitre¹²⁸ désigné par le Directeur général, et sera mené à bien dans les 60 jours suivant la date à laquelle le délai raisonnable sera venu à expiration. Les concessions ou autres obligations ne seront pas suspendues pendant l'arbitrage ».

* ¹²⁹ Hélène RUIZ FABRI, Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce : J.D.I, Paris, vol. 3, 2000, pp.605-645.

* ¹³⁰ « Communautés européennes- Mesures concernant les viandes et les produits carnés (Hormones » (DSR 1998:V, 1833) WT/DS26/15; WT/DS48/13, 29 mai 1998

* ¹³¹ Voir DUBUJADOUX Bertrand, « La notion de "délai raisonnable" en droit public », .Mémoire de DEA en droit public soutenue à la Faculté de Droit de Paris V, René Descartes, Malakoff, 1997.

* ¹³² Affaire « Etats- Unis- Mesures antidumping appliquées à certains produits en acier laminés à chaud en provenance du Japon », rapport du 24 juillet 2001, WT/DS184/AB/R.

* ¹³⁴ Voir p.960, Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.

* ¹³⁵ « États-Unis -- Loi de 2000 sur la compensation pour continuation du dumping et maintien de la subvention », WT/DS217/14 ; WT/DS234/22,13 juin 2003.

* ¹³⁶ Paragraphe 42 de la décision arbitrale dans l'affaire « États-Unis -- Loi de 2000 sur la compensation pour continuation du dumping et maintien de la subvention », WT/DS217/14 ; WT/DS234/22,13 juin 2003.

* ¹³⁷ Paragraphe 25 de la décision arbitrale dans « Communautés européennes- Mesures concernant les viandes et les produits carnés (Hormones » (DSR 1998:V, 1833) WT/DS26/15; WT/DS48/13, 29 mai 1998

* ¹³⁹ Paragraphe 25 « Communautés européennes- Mesures concernant les viandes et les produits carnés (Hormones » (DSR 1998:V, 1833) WT/DS26/15; WT/DS48/13, 29 mai 1998,

paragraphe 30 « »Australie- Mesures visant les importations de saumons », (DSR 1999:I, 267), WT/DS18/9, 23 février 1999, paragraphe 36« Corée -- Taxes sur les boissons alcooliques » (DSR 1999:II, 937), WT/DS75/16 ; WT/DS84/14 ,4 juin 1999 et paragraphe 39 « Chili- Taxes sur les boissons alcooliques », (DSR 2000:V, 2583), WT/DS87/15;WT/DS110/14 , 23 mai 2000.

* ¹⁴⁰ Paragraphe 34, arbitrage rendu dans l'affaire « Chili -- Système de fourchettes de prix et mesures de sauvegarde appliqués à certains produits agricoles », WT/DS207/13 ,17 mars 2003.

* ¹⁴¹ Paragraphe 44, arbitrage rendu dans l'affaire « Etats-Unis -- Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris », WT/DS285/13, 19 août 2005

* ¹⁴² Paragraphe 49, « Communautés européennes- Classification douanière des morceaux de poulets désossés et congelés », WT/DS269/13; WT/DS286/15, 20 février 2006, voir également la décision de l'arbitre dans l'affaire CE- Subventions à l'exportation de sucre, paragraphe 64; décision de l'arbitre dans l'affaire Etats-Unis Jeux, paragraphe 51.

* ¹⁴⁴ « Etat-Unis- Mesures anti-dumping appliquées à certains produits en acier laminés à chaud en provenance du Japon», WT/DS268/12, 19 février 2002.

* ¹⁴⁵ « Argentine- Mesures visant l'exportation de peaux et de bovins et l'importation de cuirs finis », (DSR 2001:XII, 6013), WT/DS155/10, 31 août 2001.

* ¹⁴⁶ « Communautés européennes- Classification douanière des morceaux de poulets désossés et congelés », WT/DS269/13; WT/DS286/15, 20 février 2006.

* ¹⁴⁷ De précédents arbitres ont pensé de même. Voir la décision de l'arbitre dans l'affaire
CE - Hormones, paragraphes 39 à 42; la décision de l'arbitre dans l'affaire CE - Préférences tarifaires, paragraphe 31; la décision de l'arbitre dans l'affaire CE - Subventions à l'exportation de sucre, paragraphe 69.

* ¹⁴⁸ Paragraphe 56 de la décision arbitrale dans l'affaire « Communautés européennes- Classification douanière des morceaux de poulets désossés et congelés », WT/DS269/13; WT/DS286/15, 20 février 2006.

* ¹⁵⁰ Les Communautés européennes demandaient 26 mois pour mettre en oeuvre les recommandations arguant qu'il était nécessaire de remettre en cause des arrêts de la CJCE. Cette remise en cause nécessitait l'obtention d'une décision du Comité du Système harmonisé de l'Organisation mondiale des douanes.

* ¹⁵¹ Voir paragraphe 55 de la décision de l'arbitre dans l'affaire « CE- Morceaux de poulets ».

* ¹⁵⁵« Chili- Taxes sur les boissons alcooliques », (DSR 2000:V, 2583), WT/DS87/15;WT/DS110/14 , 23 mai 2000

* ¹⁵⁶ Voir paragraphe 44 et 45 de la décision arbitrale dans l'affaire « Chili- Taxes sur les boissons alcooliques », (DSR 2000:V, 2583), WT/DS87/15;WT/DS110/14 , 23 mai 2000

* ¹⁵⁷ « Dans les cas où il y aura désaccord au sujet de l'existence ou de la compatibilité avec un accord visé de mesures prises pour se conformer aux recommandations et décisions, ce différend sera réglé suivant les présentes procédures de règlement des différends, y compris, dans tous les cas où cela sera possible, avec recours au groupe spécial initial. Le groupe spécial distribuera son rapport dans les 90 jours suivant la date à laquelle il aura été saisi de la question. Lorsque le groupe spécial estimera qu'il ne peut pas présenter son rapport dans ce délai, il informera l'ORD par écrit des raisons de ce retard et lui indiquera dans quel délai il estime pouvoir présenter son rapport ».

* ¹⁵⁹ Voir p.962, Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.

* ¹⁶⁰ « Canada- Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques », WT/DS114/13, 18 août 2000

* ¹⁶⁵ Dans une note l'arbitre précisait : « Je relève que dans sa décision dans l'affaire Japon - Taxes sur les boissons alcooliques (WT/DS8/15, WT/DS10/15, WT/DS11/13, 14 février 1997), l'arbitre a rejeté l'argument selon lequel les effets préjudiciables pour les producteurs (et les consommateurs) des produits en cause constituaient des "circonstances" qu'il fallait prendre en considération pour déterminer le délai raisonnable conformément à l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord ».

* ¹⁶⁶ BOISSON DE CHAZOURNES Laurence, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.

* ¹⁶⁸ Paragraphe 92, « CE -- Subventions à l'exportation de sucre », WT/DS265/33; WT/DS266/33; WT/DS283/14, 28 octobre 2005 : « Je souscris aux vues exposées par les parties plaignantes. À mon avis, les Communautés européennes demandent effectivement une période de transition à la suite du retrait ou de la modification d'une mesure incompatible avec les règles de l'OMC, de façon que la branche de production nationale puisse s'adapter à ce retrait ou à cette modification. Comme l'ont estimé des arbitres antérieurs, la nécessité, telle qu'elle est perçue, d'un tel "ajustement structurel" ou de périodes de mise en place progressive pour les producteurs nationaux ne constitue pas une "circonstance" au sens de l'article 21:3 c) et, à ce titre, ne peut pas avoir d'incidence sur la détermination du délai raisonnable en vertu de cette disposition [...] ».

* ¹⁶⁹ RUIZ FABRI Hélène, Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce : Le journal du droit international, Paris, volume 3, 2000, pp.605-645.

* ¹⁷⁰ BOISSON DE CHAZOURNES Laurence, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.

* ¹⁷¹ « Canada- Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques », WT/DS114/13, 18 août 2000.

* ¹⁷⁴ Voir paragraphe 43 de la décision de l'arbitre dans l'affaire « Chili- Boissons alcooliques », paragraphes 58 et 60 de la décision arbitrale dans l'affaire « Canada- Brevets pour les produits pharmaceutiques », paragraphes 41 et 42 dans « Etats-Unis Article 110.(5), Loi sur le droit d'auteur.», paragraphes 49,53 et 58 de la décision de l'arbitre dans l'affaire « Canada- Durée d'un brevet », paragraphe 38 « Etats-Unis Acier laminé à chaud », paragraphes 47 et 48 dans l'arbitrage de l'affaire « Chili- Système de fourchette de prix », paragraphe 61 « Etats-Unis Loi sur la compensation ».

* ¹⁷⁵ BOISSON DE CHAZOURNES Laurence, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.

* ¹⁷⁶ Décision de l'arbitre, Canada - Brevets pour les produits pharmaceutiques, paragraphe 60; décision de l'arbitre, États-Unis - Article 110 5), Loi sur le droit d'auteur, paragraphes 41 et 42; décision de l'arbitre, Canada - Durée d'un brevet, paragraphe 58; et décision de l'arbitre, États-Unis - Loi sur la compensation (Amendement Byrd), paragraphe 61.

* ¹⁷⁷Voir paragraphe 18 de la décision arbitrale dans l'affaire « Japon -- Taxes sur les boissons alcooliques », WT/DS8/15 ; WT/DS10/15; WT/DS11/13, 14 février 1997.

* ¹⁷⁸ Paragraphe 19 de la décision arbitrale dans l'affaire « Communautés européennes- Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes », (DSR 1998:I, 3), WT/DS27/15, 7 janvier 1998

* ¹⁷⁹ « Etats-Unis -- Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris », WT/DS285/13, 19 août 2005.

* ¹⁸⁰ Supra, paragraphe 48 : « Les États-Unis estiment aussi que je devrais tenir compte du fait que plusieurs Congrès antérieurs ont examiné des projets de loi relatifs aux jeux sur Internet, mais qu'aucun n'a été adopté. Cependant, les États-Unis ne m'ont fourni aucune explication quant aux raisons pour lesquelles ces projets de loi n'avaient pas été adoptés. Je suis donc dans l'incapacité de déterminer si le fait que le Congrès n'a pas pu adopter les projets de loi antérieurs était lié à leur complexité - une circonstance pertinente - ou à leur caractère litigieux - élément qui ne constituerait pas une circonstance pertinente aux fins de ma détermination ».

* ¹⁸¹ Supra, paragraphe 51 : « Les États-Unis laissent entendre que le calendrier du Congrès est une autre "circonstance" qui a une forte influence sur l'adoption de la législation aux États-Unis et qui devrait donc influencer ma détermination dans la présente procédure. Ils attirent l'attention sur le fait que la grande majorité de la législation est adoptée vers la fin d'un Congrès. Chaque Congrès dure deux années et consiste en deux sessions, dont chacune s'étend sur une année calendaire. Le Congrès des États-Unis est actuellement dans la première session du 109^ème Congrès. Les États-Unis estiment qu'il serait impossible d'adopter la législation de mise en oeuvre nécessaire d'ici à la fin de la première session du 109^ème Congrès, dont il est actuellement prévu qu'elle se termine le 30 septembre 2005, mais ils ne demandent pas que je fixe le délai raisonnable de façon qu'il coïncide avec la fin de la deuxième session du 109^ème Congrès, à la fin de 2006. En fait, les États-Unis font valoir que, "tout comme la fin d'une session du Congrès stimule l'activité législative, la possibilité d'adopter une législation peut être plus grande avant des vacances parlementaires".¹⁸² Ainsi, raisonnent les États-Unis, il serait approprié que le délai raisonnable pour la mise en oeuvre expire juste avant que le Congrès n'entre dans ses vacances d'août 2006, car cela fournirait une impulsion concrète pour l'adoption de la législation nécessaire. »

* ¹⁸⁴ « Argentine- Mesures visant l'exportation de peaux et de bovins et l'importation de cuirs finis », (DSR 2001:XII, 6013), WT/DS155/10, 31 août 2001.

* ¹⁸⁶ Paragraphe 33 de la décision arbitrale dans l'affaire « Communautés européennes- Mesures concernant les viandes et les produits carnés (Hormones » (DSR 1998:V, 1833) WT/DS26/15; WT/DS48/13, 29 mai 1998.

* ¹⁸⁷ Voir p.618 et 619 RUIZ FABRI Hélène, Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce : Le journal du droit international, Paris, volume 3, 2000, pp.605-645.

* ¹⁸⁸ « Australie- Mesures visant les importations de saumons », (DSR 1999:I, 267), WT/DS18/9, 23 février 1999.

* ¹⁸⁹ Supra paragraphe 34 : « J'estime qu'il est nécessaire de rappeler les constatations et conclusions de l'Organe d'appel et celles du Groupe spécial, telles qu'elles ont été modifiées par l'Organe d'appel, qui font l'objet des recommandations et décisions de l'ORD. Les aspects pertinents peuvent être résumés de la façon suivante:

a) la mesure SPS en cause dans le présent différend est la prohibition à l'importation de saumons frais, réfrigérés ou congelés énoncée dans la PQ n° 86A (maintenant PQ de 1998), telle qu'elle a été confirmée par la Décision de 1996;

b) en maintenant, sans une évaluation des risques appropriée, ou sans évaluation des risques, une prohibition à l'importation de saumons frais, réfrigérés ou congelés en provenance du Canada, l'Australie a agi de façon incompatible avec l'article 5:1, et, en conséquence, l'article 2:2 de l'Accord SPS;

c) en maintenant la mesure en cause, l'Australie a agi de façon incompatible avec ses obligations au regard de l'article 5:5 et, en conséquence, de l'article 2:3 de l'Accord SPS ».

* ¹⁹⁰ Voir la question déjà évoquée du recours à l'Organisation mondiale des douanes refusé par l'arbitre aux Communautés européennes dans le dernier arbitrage 21.3(c) dans l'affaire « CE-Morceaux de poulets ».

* ¹⁹¹ Voir paragraphe 22 de la décision de John Lockhart dans l'affaire « Communautés européennes -- Conditions d'octroi de préférences tarifaires aux pays en développement», WT/DS246/14, 20 septembre 2004.

* ¹⁹³ « Chili- Taxes sur les boissons alcooliques », (DSR 2000:V, 2583), WT/DS87/15;WT/DS110/14 , 23 mai 2000.

* ¹⁹⁴ RUIZ FABRI Hélène, Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce : Le journal du droit international, Paris, volume 3, 2000, pp.605-645.

* ¹⁹⁵ Paragraphe 43 : Il peut être utile de relever deux aspects du processus législatif chilien. Le premier est l'ensemble des pratiques désignées comme étant l'étape "prélégislative" du processus, au cours de laquelle un régime de taxation révisé spécifique est élaboré et proposé sur la base de consultations et d'évaluations techniques. Ces consultations englobent des discussions visant à créer et à organiser le large appui nécessaire à l'adoption du projet de loi proposé par les deux Chambres du Congrès. La durée de cette étape "prélégislative" varie d'un projet de loi à l'autre; aucun délai maximal n'est prévu par la loi mais il s'agit clairement d'une étape importante si le succès de l'effort législatif est un facteur important. Le deuxième aspect est l'absence de délais fixés par la constitution pour le début et la fin de chaque étape du processus législatif antérieure au moment où le projet de loi est adressé au Président (en tant que colégislateur) afin d'être approuvé et promulgué. Seuls l'approbation (ou le rejet) et la promulgation de la loi approuvée par le Président sont assujetties à des délais maximaux fixés par la Constitution.

* ¹⁹⁶ Voir, entre autres, paragraphe 33 de la décision de l'arbitre dans l'affaire « Etats-Unis Loi de 1916 », paragraphe 50 dans l'affaire « Canada- Brevets pour les produits pharmaceutiques », paragraphe 30 dans la décision arbitrale « Etats-Unis Acier laminé à chaud », paragraphe 60 dans « Etats-Unis Loi sur la compensation ».

* ¹⁹⁷ Voir paragraphe 19 de la décision de l'arbitre dans l'affaire « Communautés européennes- Bananes III », paragraphes 39, 41 et 42 dans l'affaire « CE- Hormones », paragraphes 38 et 39 dans la décision arbitrale « Etats-Unis Loi de 1916 ».

* ²⁰¹ « Etats-Unis Article 110.5(c), Loi sur le droit d'auteur », (DSR 2001:II, 657) WT/DS160/12,15 janvier 2001.

* ²⁰² Paragraphe 46 de la décision de l'arbitre dans l'affaire« Etats-Unis Article 110.5(c), Loi sur le droit d'auteur », (DSR 2001:II, 657) WT/DS160/12,15 janvier 2001.

* ²⁰³ « Chili -- Système de fourchettes de prix et mesures de sauvegarde appliqués à certains produits agricoles », WT/DS207/13 ,17 mars 2003

* ²⁰⁷ Voir paragraphe 55 et 56, « Chili -- Système de fourchettes de prix et mesures de sauvegarde appliqués à certains produits agricoles », WT/DS207/13 ,17 mars 2003.

* ²⁰⁸ Paragraphe 55 et 56, « Chili -- Système de fourchettes de prix et mesures de sauvegarde appliqués à certains produits agricoles », WT/DS207/13 ,17 mars 2003.

* ²¹⁰ Paragraphes 18 et 19 de la décision arbitrale -« Communautés européennes- Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes », (DSR 1998:I, 3), WT/DS27/15, 7 janvier 1998

* ²¹² Paragraphes 27 de la décision arbitrale -« Communautés européennes- Mesures concernant les viandes et les produits carnés (Hormones » (DSR 1998:V, 1833) WT/DS26/15; WT/DS48/13, 29 mai 1998

* ²¹³ « Chili- Taxes sur les boissons alcooliques », (DSR 2000:V, 2583), WT/DS87/15;WT/DS110/14 , 23 mai 2000.

* ²¹⁴ Décision de l'arbitre, WT/DS26/15, WT/DS48/13, 29 mai 1998, paragraphe 27.

* ²¹⁶ Décision de l'arbitre, WT/DS8/15, WT/DS10/15, WT/DS11/13, 14 février 1997, paragraphe 27.

* ²¹⁸ « Canada- Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques », WT/DS114/13, 18 août 2000

* ²²⁰ « Communautés européennes- Classification douanière des morceaux de poulets désossés et congelés », WT/DS269/13; WT/DS286/15, 20 février 2006.

* ²²⁴ « Etats-Unis -- Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris », WT/DS285/13, 19 août 2005.

* ²³¹ Voir décisions arbitrales dans les affaires « Indonésie -- Certaines mesures affectant l'industrie automobile », WT/DS54/15 ; WT/DS55/14 ; WT/DS59/13; WT/DS64/12, 7 décembre 1998 et « Chili -- Système de fourchettes de prix et mesures de sauvegarde appliqués à certains produits agricoles », WT/DS207/13 ,17 mars 2003.

* ²³² Paragraphe 44 de la décision arbitrale dans l'affaire « Etats-Unis -- Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris », WT/DS285/13, 19 août 2005.

« [...} Selon les États-Unis, je n'ai pas à prendre en considération la question des décrets exécutifs pour déterminer le délai raisonnable parce qu'Antigua admet que la mise en oeuvre doit, en tout état de cause, inclure une certaine forme d'action législative (ne serait-ce qu'en ce qui concerne les paris et les jeux "liés aux sports"). Le texte de l'article 21:3 c) mentionne "un délai raisonnable" (pas d'italique dans l'original). Il s'ensuit qu'un arbitre doit déterminer un seul délai raisonnable, qui en l'espèce doit être le délai raisonnable nécessaire pour mettre en place une législation. Le fait que rien dans le Mémorandum d'accord ne justifie qu'un arbitre définisse des délais raisonnables multiples pour différentes formes de mise en oeuvre est confirmé, font valoir les États-Unis, par les décisions arbitrales antérieures qui ont examiné des formes de mise en oeuvre proposées multiples, à savoir les décisions rendues dans les affaires États-Unis - Acier laminé à chaud et États-Unis - Réexamens à l'extinction concernant les produits tubulaires pour champs pétrolifères.

* ²³⁵ Note 38, :« Essentiellement, Antigua me demande de déterminer deux délais raisonnables distincts pour la mise en oeuvre par les États-Unis des recommandations et décisions de l'ORD en ce qui concerne la Loi sur les communications par câble, deux délais raisonnables pour la mise en oeuvre par les États-Unis des recommandations et décisions de l'ORD en ce qui concerne la Loi sur les déplacements et deux délais raisonnables pour la mise en oeuvre par les États-Unis des décisions et recommandations de l'ORD en ce qui concerne la Loi sur les jeux illicites ».

* ²³⁶ Dans la décision de l'arbitre dans l'affaire États-Unis - Acier laminé à chaud, l'arbitre a déterminé un seul délai raisonnable de 15 mois (paragraphe 40); et dans la décision de l'arbitre dans l'affaire
États-Unis - Réexamens à l'extinction concernant les produits tubulaires pour champs pétrolifères, l'arbitre a déterminé un seul délai raisonnable de 12 mois pour la mise en oeuvre (paragraphe 53).

* ²³⁷ Paragraphe 41 de la décision arbitrale dans l'affaire « Etats-Unis -- Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris », WT/DS285/13, 19 août 2005

* ²⁴⁰ Décision du 31 janvier 2002, paragraphe 46 : « La conduite globale des négociations sera supervisée par un Comité des négociations commerciales sous l'autorité du Conseil général. Le Comité des négociations commerciales tiendra sa première réunion au plus tard le 31 janvier 2002. Il établira des mécanismes de négociation appropriés selon qu'il sera nécessaire et supervisera les progrès des négociations. »

* ²⁴¹ Décision du 31 janvier 2002, paragraphe 47: À l'exception des améliorations et clarifications du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, la conduite et la conclusion des négociations ainsi que l'entrée en vigueur de leurs résultats seront considérées comme des parties d'un engagement unique. Toutefois, les accords conclus dans les premières phases des négociations pourront être mis en oeuvre à titre provisoire ou définitif. Ces premiers accords seront pris en compte dans l'établissement du bilan global des négociations.

* ²⁴² « Nous convenons de négociations sur les améliorations et clarifications à apporter au Mémorandum d'accord sur le règlement des différends. Les négociations devraient être fondées sur les travaux effectués jusqu'ici ainsi que sur toutes propositions additionnelles des Membres, et viser à convenir d'améliorations et de clarifications au plus tard en mai 2003, date à laquelle nous prendrons des mesures pour faire en sorte que les résultats entrent en vigueur ensuite dès que possible. »

* ²⁴⁵ Rapport du Président, M. l'Ambassadeur Péter Balás, au Comité des négociations commerciales, TN/DS/9, 6 juin 2003.

* ²⁴⁷ Les Ministres de l'Australie, du Brésil, des États-Unis, de l'Inde, du Japon et de l'Union européenne s'étaient rencontrés à Genève, le dimanche 23 juillet, pour tenter de donner suite aux instructions reçues du Sommet de Saint-Pétersbourg le 17 juillet. Source OMC : http://www.wto.org/french/news_f/news06_f/mod06_summary_24july_f.htm

* ²⁴⁹ * « L'expression "délai raisonnable" s'entendra également, le cas échéant, des délais prévus au paragraphe 7 de l'article 4 et au paragraphe 9 de l'article 7 de l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires ».

* ²⁵⁰ Une partie (entre crochets) de la note suivante sera supprimée: Si les parties ne parviennent pas à s'entendre sur le choix d'un arbitre dans un délai de dix jours après que la question aura été soumise à arbitrage, [le Directeur général désignera l'arbitre dans les dix jours, après avoir consulté les parties].

* ²⁵² La note suivante sera ajoutée : Le Directeur général désignera l'arbitre dans un délai de sept jours, à moins que les parties n'en conviennent autrement.

* ²⁵⁴ « Si les parties ne parviennent pas à s'entendre sur le choix d'un arbitre dans un délai de 10 jours après que la question aura été soumise à arbitrage [...] ».

* ²⁵⁵ Note 13 dans la nouvelle rédaction de l'article 21.3(c) : « Le Directeur général désignera l'arbitre dans un délai de sept jours, à moins que les parties n'en conviennent autrement ».

* ²⁵⁶ « Une attention particulière devrait être accordée aux questions qui affecteraient les intérêts des pays en développement Membres pour ce qui est des mesures qui auraient fait l'objet des procédures de règlement des différends ».

« 1. Il n'y aura pas de communication ex parte avec le groupe spécial ou l'Organe d'appel en ce qui concerne les questions que l'un ou l'autre examine.

2. Les communications écrites présentées au groupe spécial ou à l'Organe d'appel seront traitées comme confidentielles, mais elles seront tenues à la disposition des parties au différend. Aucune disposition du présent mémorandum d'accord n'empêchera une partie à un différend de communiquer au public ses propres positions. Les Membres traiteront comme confidentiels les renseignements qui auront été communiqués par un autre Membre au groupe spécial ou à l'Organe d'appel et que ce Membre aura désignés comme tels. Une partie à un différend fournira aussi, si un Membre le demande, un résumé non confidentiel des renseignements contenus dans ses exposés écrits qui peuvent être communiqués au public. »

* ²⁵⁸ Rédaction du projet de nouvel article 18(les parties en gras correspondent aux ajouts, les segments de phrase entre crochets seront supprimés dans la future version de l'article) :

« Les communications écrites présentées au groupe spécial, [ou] à l'Organe d'appel ou à l'arbitre seront traitées comme confidentielles, mais elles seront tenues à la disposition des parties au différend, et aux tierces parties ainsi qu'il est prévu à l'article 10. Aucune disposition du présent mémorandum d'accord n'empêchera une partie à un différend de communiquer au public ses propres positions. [Les Membres traiteront comme confidentiels les renseignements qui auront été communiqués par un autre Membre au groupe spécial ou à l'Organe d'appel et que ce Membre aura désignés comme tels]. Les Membres pourront désigner certains renseignements qu'ils communiqueront au groupe spécial, à l'Organe d'appel ou à l'arbitre comme étant "[protégés]". Ces renseignements seront traités conformément aux procédures devant être établies par l'ORD.

[Une partie à un différend fournira aussi, si un Membre le demande, un résumé non confidentiel des renseignements contenus dans ses exposés écrits qui peuvent être communiqués au public]. [A: Après chaque réunion d'un groupe spécial ou audience de l'Organe d'appel,] chaque partie et tierce partie à un différend fournira, à la demande de tout Membre, une version non confidentielle des communications écrites qu'elle aura présentées au groupe spécial [A: avant cette réunion], qui pourra être communiquée au public dans les [15 jours] [30 jours] suivant la date de cette demande. Le Secrétariat établira et administrera un registre du règlement des différends à l'OMC pour faciliter l'accès à ces versions non confidentielles des communications écrites. L'ORD établira des règles et procédures régissant l'administration du registre par le Secrétariat ».

* ²⁶⁰ Le terme "arbitre", ainsi qu'il est utilisé dans le présent article, s'entend de tout arbitre visé au paragraphe 3 c) de l'article 21, au paragraphe 6 de l'article 22 ou à l'article 25. [NOTE: cette liste a pour objet d'inclure toutes les procédures d'arbitrage au titre du Mémorandum d'accord, et les références devraient être actualisées pour prendre en compte tous les amendements apportés au Mémorandum d'accord.]

* ²⁶¹ « Le terme "suivre" ne requiert pas une présence physique aux réunions ».

* ²⁶² « Aux fins du présent article, l'expression "renseignements confidentiels" s'entendra de certains renseignements factuels désignés comme tels par une partie ou une tierce partie au différend au moment où cette partie ou tierce partie a communiqué les renseignements ».

* ²⁶³ Voir Organe de règlement des différends - Session extraordinaire - Rapport du Président, M. l'Ambassadeur Ronald Saborío Soto, au Comité des négociations commerciales, TN/DS/17, 27 juillet 2006.

* ²⁶⁴ Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.