Les fonctions de la délégation

UNIVERSITE DE RENNES I

FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE

MEMOIRE POUR LE MASTER II DROIT PRIVE FONDAMENTAL

2006/2007

LES FONCTIONS DE LA DELEGATION

Sous la direction de M. Jean Paul DELVILLE : Maître de conférences à l'Université de Rennes I

Par Yannick SANTIAGO

Liste des principales abréviations

Art. Article

Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation, chambres civiles

C. civ. Code civil

Civ. Arrêt d'une chambre civile de la Cour de Cassation

C. com. Code de commerce

CMF Code monétaire et financier

Com. Arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation

D. Recueil Dalloz

Def. Définition

Ed. Edition

Ex. Exemple

Infra Ci-dessous

JCP Semaine juridique, édition générale

LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence

LPA Les petites affiches

NCPC Nouveau code de procédure civile

Not. Notamment

P. Page

Rep. Dalloz Répertoire Dalloz

Rep. Defrénois Répertoire du notariat Defrénois

RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial

Supra Ci-dessus

V. Voir

p.5

p.15

p.15

p.16

p.28

p.41

p.43

p.61

p.68

p.70

p.70

SOMMAIRE

Introduction.....................................................................................

PARTIE I : Mise à jour des fonctions de la délégation ..................................

Chapitre I : La controverse doctrinale sur les fonctions de la délégation....................................................................................................

Section I : La conception restrictive des fonctions de la délégation.......................................

Section II : La conception extensive des fonctions de la délégation..............................

Chapitre II : Inventaire des fonctions de la délégation à la lumière de la pratique contractuelle contentieuse................................................................................

Section I : Les fonctions de la délégation consacrées par la jurisprudence ....................

Section II : Les fonctions rejetées ou limitées par la jurisprudence ............. ...............

PARTIE II : Mise au jour de la notion de délégation.............................

Chapitre I : L'impossibilité de réduire la notion de délégation à l'unité, et le pluralisme consécutif.........................................................................................................................

Section I : L'insuffisance des définitions et catégories classiques pour rendre compte de la nature juridique de la délégation.....................................................................

p.78

p.87

p.89

p.92

p.95

Section II : Définition plurale de la délégation à partir de ses éléments constants.......................................................................................................................................

Chapitre II : La nécessité de modeler le régime juridique de la délégation en considération de la finalité poursuivie par les parties..............................................

Section I : le régime juridique approprié à la délégation-paiement..............................

Section II : le régime juridique approprié à la délégation-sûreté.................................

CONCLUSION................................................................................................

INTRODUCTION

« En toute chose, la fin est essentielle »

Aristote

Dans les activités économiques, familiales, et administratives quotidiennes, le terme de  délégation  n'est pas le moins fréquent. Ainsi entend-on parler, quelquefois mal à propos, de délégation de pouvoir, en droit du travail ; de délégation de signature, de délégation de service public, de délégation d'autorité parentale, ou encore, de délégation diplomatique. Le droit pénal a lui aussi connu, jadis, la délégation judiciaire, ancêtre de l'actuelle commission rogatoire. Le terme a même fait une incursion en droit constitutionnel, par le biais de la délégation de législation, habilitation permettant au gouvernement de prendre, par voie d'ordonnance, des mesures relevant normalement du domaine de la Loi. Toutefois, tous ces homographes, même s'ils empruntent communément leur étymologie au latin delegatio, onis, n'ont pas une grande proximité avec la délégation prévue par l'article 1275 du Code Civil^1(*). En effet, il ne s'agit pas des mêmes notions, et, surtout, ces différentes notions n'ont pas les mêmes fonctions. À la différence de la délégation de pouvoir qui, en droit du travail, est une technique d'organisation de l'entreprise, la délégation au sens de l'article 1275 du Code Civil est une technique relative à l'obligation. À l'instar de celle-là, celle-ci a connu une hypertrophie considérable de son contentieux, singulièrement à partir du XXI^ième siècle. Ainsi, d'une demie douzaine d'arrêts de la Cour de Cassation en 1990, relativement à la délégation, on est passé à une quinzaine en 2005^2(*). Cette remarque a priori anodine n'est pas sans intérêt. En effet, si la délégation a subi une telle croissance de son contentieux, c'est que ses applications concrètes sont plus que jamais vivaces. Ce « renouveau » pratique invite en conséquence à s'interroger sur les fonctions modernes de la délégation, et, au-delà, sur la notion elle-même^3(*).

S'interroger sur les fonctions d'un concept ou d'une institution juridique, consiste à mettre en relief son rôle, son utilité. Prosaïquement, il faut se demander « à quoi cela sert ? ». A priori, il s'agit d'une démarche totalement différente de celle qui consiste à définir. Qu'est-ce que définir ? C'est décrire, c'est dessiner avec des mots ce que l'esprit seul aperçoit; c'est donner des extrémités à ce qui n'en a pas pour l'oeil; c'est peindre ce qu'on ne saurait voir; c'est circonscrire, en un espace qui n'a pas de réalité, un objet qui n'a pas de corps^4(*).

Tout l'art de la définition réside donc en l'énoncé d'éléments caractéristiques, permettant de fixer les frontières d'une notion, sans se préoccuper des diverses fonctions ou du régime juridique attachés à celle-ci.  Il en résulte que : « En principe, le régime n'entre pas dans la définition de la notion »^5(*).

En Droit, cette action de délimitation est le rudiment de la fameuse technique de la catégorie, étape primaire du raisonnement. Le régime juridique et, en conséquence, les fonctions de l'institution en question, ne seront envisagés que dans une seconde étape intellectuelle. Ainsi, l'erreur, constitutive d'un vice du consentement, est-t-elle communément définie comme une fausse représentation de la réalité. Toutefois, on peut se demander s'il est honnête d'évincer son rôle, c'est-à-dire celui d'entraîner la nullité relative du contrat.

Comme l'a lumineusement souligné le doyen Cornu, dans la préface de son Vocabulaire Juridique : « D'abord vouée à énoncer les éléments constitutifs d'une chose à définir, la définition juridique intègre la considération des fonctions juridiques de celle-ci »^6(*).

L'auteur relève en effet que certaines notions ne sont singulières que par leurs fonctions, à telle enseigne que : « le principe de leurs conséquences entre dans leur définition »^7(*). À titre d'exemple, il est possible de citer la notion de cause, qui ne se définit qu'en considération de sa fonction. Ainsi, selon qu'il s'agira de protéger l'intérêt général, ou les intérêts individuels du cocontractant se prétendant lésé, elle n'aura pas le même contenu^8(*). On parle alors de notion fonctionnelle.

Même si, en principe, la question de savoir ce qu'est une chose est différente de celle qui consiste à savoir ce à quoi elle sert ; force est de constater que la distinction du sens et de la fonction ne relève pas toujours de l'évidence. Cette vérité n'est d'ailleurs pas exclusive au Droit. Ainsi, les biologistes définissent la fonction comme l': Activité à laquelle un organe est adapté en raison de sa structure. La structure, ou composition (ou encore constitution), pour le scientifique, ce n'est rien d'autre que la définition pour le juriste. Il ressort de l'exemple précèdent que, la structure, les éléments caractéristiques, autrement dit, la définition, joue un rôle essentielle dans les fonctions ou l'activité : Elle détermine leur « adaptabilité ». Sans sombrer dans l'anthropomorphisme juridique, il paraît possible d'affirmer que le signifié de sa définition, participe étroitement à l'adaptation d'une institution juridique à une finalité donnée ou poursuivie.

Il nous semble, à l'instar de la notion de cause, que l'analyse précédente soit valable à l'égard du concept de délégation. La Doctrine en a forgé une définition usuelle qui fait aujourd'hui quasiment l'unanimité. Cette définition est en grande partie le contrecoup de l'approximation des articles 1275 et 1276 du Code Civil, relevée par de nombreux auteurs^9(*). Aussi est-t-il est assurément un lieu commun de considérer que la délégation est : « l'opération par laquelle une personne en invite une autre à s'engager au profit d'une troisième »^10(*). On ne peut que s'étonner de la vacuité d'une telle définition, se voulant pourtant progressiste. A priori, elle serait totalement inutile à qui s'interroge sur les fonctions de la délégation. Pour quelles raisons rationnelles une personne en inviterait-elle une autre à s'engager au profit d'une troisième ?^11(*) À quoi sert-il de conclure cette convention nommée « délégation » ? Nul ne saurait le déduire de la définition usuelle précitée. Une nouvelle définition, intégrant les fonctions de la délégation, devrait peut être s'imposer ; encore faudrait-il être en en mesure de les énumérer.

La délégation, souvent improprement appelée  délégation de créance, alors qu'il s'agit en réalité d'une délégation de débiteur, a fait l'objet d'études relativement fouillées de la part de la doctrine française^12(*). Il en est pour preuve les nombreuses thèses et études publiées à ce sujet, sans compter les travaux en cours. Mais, à peu près tous ont emprunté la même méthode, consistant à s'appuyer sur la définition purement théorique de la notion, pour ensuite en dégager les utilités potentielles, et le régime juridique. Il ne fallait dès lors pas être surpris, qu'en suivant une telle démarche, d'éminents auteurs eussent été contredits par la Jurisprudence. En effet, la méthode utilisée a amené la doctrine à donner, à l'instar du Code Civil, une définition purement schématique de la délégation.

Cette définition classique, statique et objective, paraît aujourd'hui bien insuffisante ; trop abstraite, elle ne renseigne en rien sur les utilités concrètes de la délégation. Au mieux nous permet-elle de conjecturer, et à vrai dire pronostiquer, quelques utilités potentielles (fruits de l'imagination et de la créativité des juristes). Or, nous aurons le loisir de constater que les divers usages quotidiens de la délégation démontrent clairement que ce à quoi elle sert, détermine directement ce qu'elle est. En conséquence, il serait préférable d'en avoir une idée relativement précise. Nous nous y attèlerons. En définitive, il est possible d'affirmer que le seul moyen de savoir ce qu'est la délégation n'est pas de se demander ce que l'on pourrait en faire, mais ce que l'on en fait.

Par conséquent, afin de mettre en relief les fonctions réelles de la délégation, il est proposé d'en dégager une définition plus subjective, en entamant une démarche inverse de celle communément usitée pour ce sujet. Contrairement à ce que l'on pourrait penser, il n'y a pas de prétention à faire table rase du passé ; il s'agit moins de renverser la définition classique, que de l'affiner au regard des fonctions effectivement vérifiées. En effet, plutôt que de déduire traditionnellement de la définition conceptuelle de la notion, les différentes fonctions que peut laisser envisager son régime ; il est proposé d'utiliser la méthode de l'induction, moins familière au juriste que le syllogisme déductif. Il s'agira d'abord de partir du réel (des différents cas effectivement soumis à la jurisprudence de ces dernières années), pour ensuite tenter d'en abstraire la quintessence, c'est-à-dire, une définition. Cette démarche permettra de répondre au premier aspect de notre interrogation, savoir quelles sont les fonctions effectives de la délégation. La résolution de ce premier pan de la question facilitera certainement l'effort de définition consécutif.

Dans l'idéal, la définition de la délégation saura embrasser toutes les finalités voulues par les parties, attestant ainsi le caractère unitaire de la notion. Cependant, il n'est pas certain qu'il soit possible, à partir de l'ensemble des décisions judiciaires analysées, de proposer une définition unitaire de la délégation. La question qui se posera inéluctablement sera en conséquence de savoir si, la délégation, technique ancestrale du Code Civil, est en réalité une notion plurale, rétive à toute tentative d'unification.

En effet, il est à remarquer que plus les utilités de la délégation sont, en pratique, nombreuses, plus le concept lui-même est enrichi. De ce fait, il peut être utile, voire nécessaire, de distinguer selon que les parties auront poursuivi un but ou un autre. Cette exigence engendrera fort probablement une pluralité de définitions. La question de la fonction et de la nature de la délégation est, en conséquence, beaucoup plus difficile qu'il n'y paraît. Par ailleurs, la réponse que le Droit français y apportera déterminera l'avenir pratique de la délégation, et son attractivité en tant que technique de Droit positif. À défaut de pouvoir y répondre entièrement, nous y apporterons notre modeste contribution.

De l'unité à la diversité. Voilà comme il serait possible de résumer l'évolution des fonctions de la délégation. Il est piquant de constater que cette évolution a vraisemblablement suivi une dynamique inverse de celle du droit des sûretés^13(*). Le prétendu rigorisme contemporain du droit des sûretés aurait-il fait de la délégation une sûreté ? La question mérite d'être posée. Au demeurant, il est possible de relever un assez large consensus sur la fonction extinctive que pourrait avoir la délégation, le paiement étant souvent présenté comme sa fonction ordinaire(v. infra, p. 16 et suiv.).

En revanche, contrairement à ce qu'ont pu affirmer certains auteurs, la délégation ne se limite pas à une technique d'extinction des obligations. Peut-être s'agissait-il de sa fonction originelle ; mais il est aisé de constater, à l'aune de la pratique contractuelle, que celle-ci n'est plus unique. Aussi a-t-on pu relever que la délégation, avec l'accord, au moins implicite, de la Jurisprudence, sert de plus en plus en tant que dispositif de garantie du crédit au profit du délégataire. Quant à la délégation extinctive (qu'il sera proposé d'appeler délégation-paiement), elle est une technique de simplification de l'exécution des obligations. Elle permet d'éviter une répétition superflue du paiement, et, en conséquence, un transfert inutile de valeurs. Ainsi, d'un point de vue strictement économique, elle constitue une véritable technique de rationalisation du paiement, permettant de supprimer les étapes inessentielles de celui-ci. En ce qui concerne la délégation à titre de garantie (qu'il sera proposé de nommer délégation-sûreté), il faudra considérer qu'elle est une technique permettant d'imiter l'effet de garantie produit par les sûretés personnelles nommées. Elle donne lieu à une adjonction de débiteur, en garantie de ce qui est dû par le délégant au délégataire. Ce dernier aura en conséquence deux droits de poursuite distincts et autonomes, du moins si la délégation est conclue imparfaite^14(*).

À l'inverse de la délégation en paiement, qui paraît consubstantielle à la naissance du Code Civil, il semble que la délégation à titre de garantie se soit développée de façon plus récente, sous l'impulsion de la pratique, notamment notariale. C'est ainsi qu'ont été exposées les deux seules fonctions concrètes de la délégation. Négativement, il sera aussi nécessaire d'inventorier les fonctions que ne saurait avoir la délégation, par exemple, le transport de dette.

Au reste, il faut relever que même s'il existe une parenté entre la délégation en tant que technique d'extinction des obligations, et la délégation, technique de garantie, leur rapprochement, et leur maintien dans une définition commune, deviennent de plus en plus difficiles. Peut-être ne s'agit-il tout simplement pas des mêmes phénomènes, la fonction remplie n'étant pas la même. Peut-être est-ce la même chose sous un autre aspect.

Comme élément de réponse, il faudra admettre, d'une part, que le rôle de délégation est irréductible à une simple technique d'extinction des obligations, et, d'autre part, que la définition de la délégation communément admise est excessivement descriptive. Elle n'est, en réalité, que le plus petit dénominateur commun de la notion de délégation. Toutes les hypothèses concrètes de délégation peuvent se fondre dans cette esquisse (engagement d'une personne, envers une personne, sur invitation d'une autre), cela n'en fait pas pour autant une définition adéquate.

Partant, il ne suffira pas de qualifier une opération juridique de délégation pour en saisir l'essence et la réelle portée. Pour ce faire, il nous semble qu'il faudra nécessairement préciser de quel type de délégation il s'agit. Toute définition est en réalité comparable à une  « étiquette », censée condenser l'essentiel d'une notion ; or, force est de constater qu'aujourd'hui, la simple « étiquette  "délégation" »,  est bien souvent surannée pour désigner des réalités contractuelles beaucoup plus complexes. Parler de délégation ne suffit plus.

Il résulte de ce qui précède qu'il existe plus que de simples variétés de délégations. En fonction de la finalité poursuivie par la pratique contractuelle : délégation-paiement ou délégation-sûreté, il s'agira d'une opération originale, constituant à elle seule un genre autonome. Le trait d'union entre la délégation et sa fonction sera par suite, aussi bien sur un plan intellectuel, que matériel (ponctuation), l'élément indispensable à la complétude de la définition que nous en donnerons. En définitive, il faudra considérer que la nécessité de distinguer selon l'objectif poursuivi par les parties, atteste l'absence d'unité de la notion de délégation. Il n'y pas une, mais des délégations. Il faudra en conséquence définir chacune d'entre elles.

Ainsi qu'il a été souligné tantôt, à l'image du droit des garanties du crédit, la délégation connaît une période de transition. Celle-ci se caractérise par une spécialisation de ses fonctions, et un passage de l'unité à la diversité. Cela semble être une tendance moderne des concepts du Droit français, pensés de façon de plus en plus cartésienne. Par exemple, l'exigence générale d'une cause ne suffit plus, il faudra toujours préciser de quelle type de cause il s'agit. Ne faut-il pas diviser chaque question en autant de parcelles qu'il se pourrait, et qu'il serait requis pour les mieux résoudre ? Cette diversité, qui se manifeste autant en ce qui concerne les fonctions de la délégation, que la notion elle-même, n'est pas une source inutile de complexité ou de subtilité. La nécessité de distinguer n'est en réalité qu'une illustration de la richesse de la notion, et, du même coup, de l'ordre juridique qui l'abrite.

Il sera en définitive possible d'affirmer, qu'au regard de la pratique contractuelle, telle qu'entraperçue par le prisme de la jurisprudence, la délégation pure et simple n'existe pas. À l'image des délits pénaux, il n'existe que des délégations spéciales. Il nous reviendra donc d'extraire, par induction de la jurisprudence, les « éléments constants et nécessaires »^15(*) de toutes les typologies de délégation que nous rencontrerons. Il s'agira véritablement de rechercher l'élément caractéristique de la délégation, ou, plus exactement, de chaque type de délégation. La simple référence à l'invitation du délégant, et à l'engagement subséquent du délégué, semble insuffisante à constituer un élément caractéristique assez globalisant.

L'ironie du sort voudra que pour définir une notion que nous aurons présentée comme étant fonctionnelle, il sera nécessaire de recourir à une autre notion fonctionnelle : la cause. La tâche n'en ressort pas facilitée.

En effet, il semble que la cause, c'est-à-dire « l'intérêt de l'acte juridique pour son (ou ses) auteur(s) »^16(*), constitue l'élément qui permette de faire le départ entre les différents types de délégations. Cela renforce, au demeurant, l'affirmation selon laquelle il n'existe que des délégations spéciales, dans la mesure où la cause catégorique est aussi celle qui permet de différencier les contrats dits spéciaux. Cela dit, il nous faudra préciser, si possible, de quelle espèce de cause il s'agit. Présentement, il semble extrêmement difficile, voire impossible, d'apporter une telle précision. Si la nécessité de distinguer selon la finalité poursuivie par les parties au contrat de délégation est incontestable, la nature de cette finalité peut être l'objet de discussions.

En dépit de toutes ces incertitudes, il reste que, désormais, le terme de délégation, sauf à être lacunaire, ne supporte plus la solitude. Il ne tolère non plus de souffrir d'une hésitation quant à ses fonctions, ne serait-ce que pour une évidente raison de prévisibilité et de sécurité juridique des conventions. Il a cependant trop enduré une étude peu pragmatique, fondée quasi exclusivement sur les textes, et somme toute assez peu sur la jurisprudence et la pratique des affaires. Or, l'utilisation récurrente de la délégation, notamment par la pratique commerciale ou notariale, en fait l'une des illustrations les plus marquantes du concept moderne de « droit civil des affaires »^17(*). Ce n'est pas un hasard si, une forte majorité des décisions que nous analyserons est issue de la jurisprudence de la Chambre Commerciale et Économique de la Cour de Cassation. En effet, la délégation est devenue une technique de droit économique^18(*). L'analyse civiliste et théorique ne suffit donc plus.

Partir de cas particuliers, pour tenter d'établir une vérité générale et abstraite, en l'occurrence, une définition, peut sembler un raisonnement à l'envers, propre à la statistique, mais étrangère au Droit. Toutefois, une telle approche, bien que critiquable par ses aspects purement quantitatifs, semble beaucoup plus moderne et pragmatique que de hiératiques prémonitions. En effet, jusqu'à présent, la Doctrine s'est en général contentée d'énoncer ce que l'on pourrait faire de la délégation. À cette première approche, il sera préféré une seconde, beaucoup plus pragmatique, consistant à se demander ce que l'on fait concrètement de la délégation.

Il ne s'agit pas simplement de cataloguer les fonctions de la délégation, mais de les actualiser au regard de la doctrine moderne, et, surtout, de ce qui se fait quotidiennement dans la pratique bancaire, commerciale, immobilière etc. Cette actualisation répondra à la première question, qui est de savoir quelles sont les fonctions effectives de la délégation. Ensuite, il sera possible de répondre au second (et secondaire) aspect de notre problématique, savoir ce que recouvre vraiment la notion de délégation.

En conséquence, à un travail essentiellement pratique, d'étude des faits soumis à la jurisprudence récente, et d'identification des buts poursuivis par les usagers du mécanisme de la délégation, succédera un effort de synthèse.

Il s'agira de démontrer que la délégation est une notion fonctionnelle, et qu'il est, en conséquence, nécessaire d'en donner une pluralité de définitions fonctionnelles. Tous nos développements tendront donc à démontrer qu'il s'agit d'un concept fonctionnel, dont l'utilité est marquée par le dualisme. Aussi, dans la mesure où il s'agirait d'une notion fonctionnelle, il nous paraîtrait raisonnable que le but recherché par les parties en guidât le régime juridique.

En définitive, il paraît incontestable que l'observation de la réalité doive conduire à mener une réflexion sur la notion de délégation. Elle permet de constater que cette notion a évolué, parallèlement au développement contemporain de ses fonctions. Face à des phénomènes tels que l'institutionnalisation du cautionnement, ou la rigidité relative des autres sûretés personnelles, la pratique a dû réagir, et en quelque sorte « exhumer » cette « bonne vieille » technique du Code Civil. Afin de véritablement comprendre cette évolution fonctionnelle et conceptuelle, il paraît indispensable de mettre à jour les fonctions de la délégation, notamment au regard de la jurisprudence contemporaine (I), pour, à partir de ce matériau, mettre au jour la notion de délégation (II).

PARTIE I : Mise à jour des fonctions de la délégation

Mettre à jour les fonctions de la délégation implique de s'attarder sur deux aspects essentiels de la manifestation du Droit : La Jurisprudence, et, dans une moindre mesure, la Doctrine juridique plus ou moins contemporaine de cette Jurisprudence. Toute oeuvre de mise à jour se préoccupe en priorité de l'actualité, toutefois, il ne faut pas faire table rase du passé et des acquis jurisprudentiels et théoriques. Ainsi, sera dans un premier temps envisagée la controverse doctrinale sur les fonctions de a délégation (I), et, dans un second temps, nous procéderons au recensement des fonctions actuelles et concrètes de la délégation (II).

Chapitre I : La controverse doctrinale sur les fonctions de la délégation

Globalement, il est possible de distinguer deux mouvements doctrinaux qui s'opposent sur les fonctions qu'a, ou que pourrait avoir, la délégation. L'opposition réside tantôt sur la notion, tantôt sur les fonctions stricto sensu.

Mais, comme il a déjà été souligné, les deux aspects sont parfois intimement liés, notamment en notre matière : Le départ entre sens et fonction ne relève pas toujours de l'évidence ^19(*). C'est ainsi que d'une conception plus ou moins large de la notion même de délégation, découleront des fonctions plus ou moins abondantes. Il ne faudra dès lors pas s'étonner que certaines définitions doctrinales soient ici présentées; cette présentation a pour unique finalité de mettre en évidence les fonctions de la délégation constatées par la Doctrine, ou, projetées pour la plupart.

Il sera permis de constater, in fine, que l'opposition doctrinale relevée n'est globalement fondée que sur des conjectures, en l'absence de prise en compte de la pratique contractuelle. Il en est pour preuve le fait que fonctions proposées soient systématiquement présentées au conditionnel^20(*). Elles relèvent plus du domaine du voeu, du souhait, ou de l'intuition intellectuelle, que d'une véritable analyse de la réalité. Il est en conséquence difficile de se prononcer en faveur de l'une ou de l'autre des différentes théories exposées, tant la démarche scientifique semble critiquable. À la conception restrictive de la notion de délégation, impliquant une conception restrictive de ses fonctions (I),  s'oppose une acception beaucoup moins rigoureuse (II). Cette opposition se cristallise sur la question de la nécessité d'un ou de plusieurs rapports d'obligations préalables. Il est primordial de souligner que : « la réponse à cette question détermine directement les fonctions de la délégation »^21(*).

Section I : La conception restrictive des fonctions de la délégation.

Cette théorie a la faveur d'illustres auteurs^22(*). Elle propose une définition beaucoup plus restrictive de la délégation, que celle communément admise, notamment en posant comme condition de celle-ci, l'existence d'obligation(s) préalable(s). Tantôt, il s'agit de l'exigence d'un premier rapport d'obligation au moins (I), tantôt, il s'agit la nécessité d'un double rapport préalable (II). Cependant, s'il est indiscutable que le caractère plus étroit de la notion de délégation lui ferait perdre de sa « plasticité »^23(*) naturelle, il est nécessaire de vérifier, si, concrètement, l'exigence d'obligations préalables se justifie. En effet, une conception limitative des fonctions de la délégation risque irrémédiablement de compromettre son attractivité pour les praticiens du Droit. Ce n'est donc pas tant la définition restrictive de la délégation qui serait discutable, mais le contingentement des fonctions qu'elle engendrerait.

§ I : L'existence de l'obligation du délégué comme condition de la délégation

Avant de la réfuter, nous examinerons les fondements de cette proposition. Elle a pour conséquence de limiter considérablement les utilités de la délégation.

A - Exposé des arguments la thèse proposée

Pour M. J. François, l'existence d'une obligation préalable du délégué à l'égard du délégant est un élément caractéristique de la délégation. Il permettrait ainsi de distinguer la « vraie »^24(*) délégation, à l'occasion de laquelle le délégué est préalablement débiteur du délégant, des « fausses » délégations, qui appelleraient dans certains cas d'autres qualifications, mieux aptes à rendre compte de la nature juridique de l'opération effectuée.^25(*)

C'est dans cette perspective que l'auteur propose de définir la délégation comme « l'opération à l'occasion de laquelle, le délégué, en qualité de débiteur du délégant, accepte de s'engager sur son ordre envers le délégataire »^26(*).

Toutefois, il est piquant de constater que l'auteur, au titre de ce qu'il nomme « les fonctions de la délégation  stricto sensu », se contente d'énoncer que la délégation simple « pourrait » (nous qui soulignons l'emploi du conditionnel) permettre de réaliser une donation ou un prêt indirects du délégant envers le délégataire. C'est ainsi que le délégant, dans une intention libérale, octroierait au délégataire, le délégué, qui dans cette hypothèse est impérativement débiteur de du délégant. Rappelons que, selon l'auteur précité, il s'agit d'un élément qui est de l'essence de la délégation.

Il semble aussi que cette opération peut permettre un crédit, avec l'insigne avantage pour le délégant de ne pas avoir à mobiliser de fonds pour ce faire. Le même « schéma » se reproduit, à l'image, de la donation indirecte, à la différence que dans ce dernier cas, le délégataire n'aura pas d'obligation de restitution, inhérente au prêt, à l'égard du délégant ^27(*).

Dans ces différentes hypothèses, il s'agit de fonctions probables et non prouvées ; l'utilisation récurrente du conditionnel et la carence d'exemples jurisprudentiels l'attestent s'il en est besoin. En réalité, la donation ou le prêt indirects par voie de délégation ne sont que des illustrations de la délégation-paiement, qui sera étudiée plus loin. Ainsi, le donateur délèguera par exemple un de ses débiteurs, afin de pouvoir exécuter sa prestation envers le donataire. Il en est de même en matière de prêt indirect, par exemple pour l'obligation de mise à disposition des fonds ; sauf s'il l'on estime qu'il s'agit d'un contrat réel, et que la mise à disposition des fonds n'est pas l'exécution d'une obligation, mais une condition de formation du contrat. Sans entrer dans ce débat, il est possible d'affirmer que la donation indirecte ou le prêt indirect ne sont pas des fonctions spécifiques de la délégation. Si tant est que de telles hypothèses se retrouvent en pratique, elles ne sont que des illustrations d'une délégation en paiement, ayant pour finalité l'extinction d'une obligation. Par ailleurs, il est paradoxal que des défenseurs de la conception restrictive de la délégation veuillent lui ajouter des fonctions qu'elle n'a pas.

Néanmoins, force est de constater que ces suppositions sont a priori plaisantes. En effet, elles favorisent l'élasticité fonctionnelle de la délégation, et, en conséquence, son attractivité en tant que mécanisme juridique de droit positif. L'attractivité d'une technique de droit patrimonial dépend souvent de son incidence fiscale, ou de la souplesse de ses conditions de formation et d'opposabilité^28(*). Mais, elle dépend également, et il est fréquent de l'oublier, du champ des possibles offert aux praticiens du Droit. Rappelons plus généralement qu'à l'heure de la compétition entre systèmes juridiques, il en va de l'attractivité du Droit français, souvent critiqué pour sa rigidité et son manque de pragmatisme^29(*).

La principale difficulté consiste en ce que les hypothèses ci-dessus exposées, intéressantes au demeurant, ne sont accompagnées d'aucun exemple jurisprudentiel ou pratique permettant d'étayer et d'illustrer le propos. Il s'agit donc, comme nous l'avons souligné, de conjectures, contraires à notre démarche scientifique, plus réaliste, visant à mettre en exergue les finalités réelles de la délégation. Il résulte de ce qui précède que la définition et les fonctions proposées ne peuvent qu'être réfutées, ne serait-ce que de façon provisoire, jusqu'à leur confrontation à la Jurisprudence.

B - Réfutation de la thèse proposée

Au-delà des fonctions données en illustration, c'est la définition précitée en elle même qui est à rejeter^30(*). Il est en effet possible de la contester à un double titre.

D'une part, elle est extrêmement proche de la définition usuelle de la délégation, dont nous démontrerons qu'elle est creuse. D'autre part, elle n'est pas, et n'a jamais été, conforme à la réalité jurisprudentielle. Or, l'observation de la jurisprudence est en la matière fondamentale. Plus généralement, il s'agit, en Droit du moins, d'une condition de découverte de la réalité, et donc de la Vérité.

Tout d'abord, en ce qui concerne la proximité avec la définition descriptive communément admise ; rappelons que celle-ci se contente d'énoncer l'invitation du délégant (qui n'a rien de caractéristique, infra p.75), l'engagement du délégué, et, parfois, l'acceptation du délégataire, pour permettre de distinguer la délégation de la stipulation pour autrui^31(*). Cette définition inconsistante est tout au plus une description.

M. François ne fait donc que se rallier à cette définition creuse, en posant au passage une condition supplémentaire qui, rappelons le, est la qualité de débiteur du délégué envers le délégant. Nous démontrerons qu'en plus d'être rejetée par la jurisprudence, cette exigence n'à aucune utilité. Il faut tout de même avouer que cette proposition doctrinale a le mérite d'être originale. Elle constitue une tentative de pallier le relatif « vide » législatif, souligné par tous les auteurs, sur la notion et le régime de la délégation^32(*). En effet, seuls les articles 1275 et 1276 du Code Civil traitent de la délégation, de surcroît, de façon incidente, comme par mégarde, au titre de la novation^33(*). Toutefois, la définition précitée (supra p.17) ne passe pas la redoutable épreuve de la confrontation à la réalité jurisprudentielle. En effet, la Cour de Cassation affirme que la qualification d'une délégation est indépendante de la qualité de débiteur du délégué envers le délégant^34(*). Cet élément n'est en conséquence nullement caractéristique de la délégation, comme il a pu être prétendu. En réalité, il sera possible de constater que la nécessité de l'obligation préalable du délégué n'a de justification pratique qu'à l'égard de la délégation-paiement. En conséquence, il n'est pas possible d'en faire une constante de la notion de la délégation.

Le mouvement doctrinal ayant une conception restrictive des fonctions de la délégation ne se limite cependant pas à la proposition consistant à faire de l'obligation préalable du délégué envers le délégant, une condition fondamentale de la délégation. Certains auteurs sont, en effet, beaucoup plus exigeants pour reconnaître une véritable délégation, si bien qu'ils requièrent l'existence d'un double rapport préalable, en amont de l'acte de délégation lui même. Certes ne s'agit-il que d'une opinion minoritaire, mais, elle émane d'auteurs qui font autorité en la matière. En conséquence, leur point de vue mérite d'être examiné.

§ II : L'existence d'un double « rapport fondamental » comme condition de la délégation

M. Marc Billiau, auteur d'une thèse faisant référence en notre matière, estime que l'existence de rapports juridiques préalables est une condition constitutive de la délégation^35(*). Il en résulte que la qualité de créancier du délégant à l'égard du délégué est essentielle à la qualification d'une délégation, non moins que sa qualité de débiteur à l'égard du délégataire. Cette règle serait justifiée par la finalité unique que l'auteur assigne à la délégation : « Elle est une technique d'extinction des obligations, et elle n'est que cela »^36(*). En conséquence, l'existence d'un double « rapport fondamental » en est une condition nécessaire. Cette conception extrêmement limitée de la notion de délégation aboutit à limiter ses fonctions à l'unicité. Elle ne serait qu'un mode d'extinction des obligations.

Il est parfaitement logique de considérer que l'extinction de rapports préalables suppose, en amont, l'existence de ceux-ci. Mais, cette logique ne tient plus dès lors que l'on assigne à la délégation d'autres fonctions que le payement. L'affirmation contraire résulte d'une conception moniste des fonctions de la délégation, limitant son rôle à l'unicité. Si cette opinion trouve des fondements apparents (A), elle n'est toutefois pas avérée, et participe d'une regrettable confusion qui n'emporte pas la conviction (B).

A- Les arguments de la thèse moniste des fonctions de la délégation

Selon cette théorie, il faudrait d'une part considérer ce qu'il est possible d'appeler la position  géographique des textes régissant la délégation. En effet, ceux-ci se situent dans la section II du chapitre V du titre III, du livre troisième du Code Civil. Ce chapitre V est intitulé : « De l'extinction des obligations ».

Selon M. Billiau, la présence de la délégation dans cette partie du code limiterait son utilité à l'unité, l'extinction des obligations ; participant sans doute d'une volonté de l'auteur d'envisager de façon unitaire le concept lui-même, quelle que puisse être son utilisation. En effet, selon l'auteur précité, au-delà des différentes fonctions que l'on voudrait bien lui attribuer, il y a une unité du concept de délégation. C'est ainsi qu'il en propose une définition unitaire et synthétique : « La délégation, en droit des obligations, est l'opération juridique par laquelle un débiteur, appelé délégant, propose à son créancier, appelé délégataire, l'un de ses débiteurs, appelé délégué, qui consent à s'obliger personnellement envers le délégataire »^37(*). Il en ressort que la délégation suppose deux rapports de droit préexistant à sa formation.

Il s'agit cependant d'une lecture passablement restrictive du Code Civil. En effet, le seul fait que la délégation soit envisagée dans une partie du Code Civil relative à l'extinction des obligations, ne saurait suffire à la limiter à ce simple rôle. Il est constant que la position des textes dans un code ne sert que d'indice, certes utile, à l'interprétation ou à la compréhension de l'esprit de la règle.

Il suffit d'envisager la position du contrat de société pour s'en convaincre. Le débat sur la nature juridique de la société fut houleux entre, d'une part, les partisans de la thèse contractuelle et, d'autre part, les tenants de la théorie institutionnelle. Ce débat aurait pu être tranché de façon simple, et simpliste, en faisant référence à la position du contrat de société dans le Code Civil. En effet, ce dernier est envisagé en même temps que les contrats dits spéciaux. Toutefois, ce simple argument n'a pas empêché le débat, car la position d'un texte dans le code ne doit constituer qu'un indice de son champ d'application.

Il en ressort, par analogie, que ce n'est pas parcque la délégation est envisagée au titre de l'extinction des obligations qu'elle a nécessairement vocation à se limiter à ce rôle. Quasiment personne ne conteste aujourd'hui la nature contractuelle de la société, mais cela n'empêche en rien qu'elle puisse transcender ce stade primaire, pour relever d'une nature juridique plus complexe.

De même, notre propos n'est pas de dénier la fonction extinctive de la délégation, dont nous verrons qu'elle a une part non négligeable en pratique (V infra p.44 et suiv.) ; il s'agit simplement d'appréhender la réalité dans sa globalité, en relevant que cette réalité intègre la fonction extinctive tout en la dépassant.

Selon la théorie moniste, il faudrait, d'autre part, déduire l'exigence d'un double rapport préalable, et sa conséquence, l'unicité du rôle de la délégation, de l'exégèse de l'article 1275 du Code Civil. Cette exégèse conduirait à constater que l'obligation préalable du délégué à l'égard du délégant, ainsi que l'obligation du délégant à l'égard du délégataire, sont des éléments intrinsèques de la notion de délégation. En somme, il s'agit de la condition du fameux « double rapport fondamental ». Pour réfuter ce second argument, qui n'est du reste que partiellement inexact, il faut relire la première partie de la mièvre définition de la délégation donnée par le Code Civil : « La délégation par laquelle un débiteur donne au créancier un autre débiteur qui s'oblige envers lui (...) ».

Le texte fait effectivement référence à la qualité des parties, il ne s'agit pas d'une personne qui en invite une autre, mais bien d'un débiteur qui donne au créancier, ou plus exactement, qui délègue au créancier, un autre débiteur. En se limitant strictement à l'article 1275 du Code Civil, sans doute pourrait-on concéder, dans une première approche, que l'obligation du délégant (débiteur) envers le délégataire (créancier) est une nécessité. Celui-là donne à celui-ci un nouveau débiteur, cela devrait vraisemblablement vouloir dire qu'il était lui-même  ancien  débiteur de ce créancier. En cela, la proposition critiquée paraît partiellement fondée.

En revanche, pour ce qui concerne le second « rapport fondamental » (délégué délégant), la lecture attentive du Code Civil est particulièrement révélatrice, et illustre du reste la fonction heuristique de l'exégèse des textes^38(*). Cet effort nous permet d'éviter une malheureuse confusion sur le rôle et la qualité du délégué.

B - La thèse moniste, résultat d'une confusion sur le rôle et la qualité du délégué

Par l'opération de délégation, « le débiteur donne au créancier un autre débiteur » (art.1275 C. CIV). Il s'agit réellement d'un autre débiteur, délégué au profit du créancier délégataire, et non d'une personne d'ores et déjà débitrice du délégant. La possibilité de confusion s'explique par le fait que la qualité de débiteur du délégué est anticipée par le texte.^39(*) L'article 1275 du Code Civil envisage en effet le délégué en qualité débiteur, avant qu'il ne s'engage envers le délégataire ; or, ce n'est qu'à compter de son engagement qu'il deviendra débiteur du délégataire. Au demeurant, cela n'implique pas qu'il soit préalablement débiteur du délégant, quand bien même le texte eût fait référence à une personne en qualité d'« autre débiteur ». En conséquence, l'expression : « autre débiteur » vise effectivement le délégué, mais seulement après qu'il se sera engagé envers le délégataire et sera devenu débiteur de celui-ci. Elle ne se réfère donc pas au délégué en qualité de débiteur préalable du délégant, contrairement à ce que l'anticipation susvisée pourrait faire croire.

L'approximation de l'article 1275 du Code Civil contribue cependant à entretenir une certaine confusion, car l'anticipation de la qualité de débiteur du délégué à l'égard du délégataire a conduit à ce que cette qualité soit quelquefois considérée comme une condition de la délégation, avec cependant une erreur sur le point d'application. Par « erreur sur le point d'application », il est entendu que le délégué a été considéré comme devant être débiteur du délégant, or le texte anticipe cette qualité, mais en tant que débiteur du délégataire. À la pauvreté quantitative des dispositions relatives à la délégation, s'ajoute une fâcheuse rédaction ayant induit la Doctrine en erreur.

Ainsi est-t-il clairement vérifié que l'article 1275 du Code Civil n'impose nullement l'existence d'un rapport préalable entre le délégué et le délégant. Une telle exigence eût nécessité une formulation autre. Il y a en réalité une différence considérable entre : « donner au créancier un autre débiteur », et, donner au créancier : « un autre de ses débiteurs » ou, tout simplement, « un de ses débiteurs ». L'omission volontaire du possessif traduit la volonté du législateur de ne pas faire de l'obligation préalable du délégué une condition de la délégation. Au demeurant, cette solution est, comme nous l'avons auparavant relevé, renforcée par la Jurisprudence^40(*). Cette jurisprudence, essentielle s'il en est, est approuvée par une majeure partie de la Doctrine. En effet, « Une solution contraire réduirait inutilement les fonctions de la délégation »^41(*). La Cour de Cassation, en s'abstenant d'exiger une dette préalable du délégué, revitalise à nos yeux les fonctions de la délégation, et, du même coup, la notion. En définitive, il ne fait aucun doute que l'obligation du délégué envers le délégant n'est pas un préalable nécessaire à toute délégation.

Pour autant, devrait-on considérer avec certains auteurs que : « peu importe que la délégation se greffe une, deux ou aucune obligation préexistante »^42(*) ? Une telle affirmation nous semble réellement excessive. En effet, en pratique, au regard des fonctions que remplit vraiment la délégation, il nous sera possible de vérifier que l'obligation du délégant, à la différence de celle de délégué, demeure toujours nécessaire

Cela étant, il n'est pas inconcevable, qu'en pratique, le délégué puisse être débiteur du délégant, préalablement à la conclusion de la délégation. C'est d'ailleurs bien souvent le cas. L'unique portée déductible de notre exégèse, et de la solution jurisprudentielle précitée, est qu'il ne s'agit pas d'une condition impérative de la délégation. L'obligation du délégué n'est une condition théorique de la délégation qu'en cas de délégation novatoire par changement de créancier, à l'occasion de laquelle, en contrepartie de son engagement envers le délégataire, le délégant libère le délégué. Toute novation suppose en effet, au préalable, une première obligation valable à éteindre^43(*). Il s'agirait alors, pour le délégué, d'une novation par changement de créancier ; la novation par changement de débiteur n'opérant que lorsqu'en contrepartie de l'engagement du délégué, le délégataire libère le délégant.

L'affirmation de la nécessité d'un double rapport fondamental, ainsi que la confusion constatée ci-dessus relèvent peut-être d'un besoin inconscient de la Doctrine française de rattacher la délégation à la novation. En effet, sous l'ancien Droit, celle-ci était nécessairement novatoire. Pothier écrit d'ailleurs à ce sujet : « La délégation est une espèce de novation, par laquelle l'ancien débiteur, (le délégant) pour s'acquitter envers son créancier, lui donne une tierce personne qui à sa place s'oblige envers le créancier (...)»^44(*). L'expression « pour s'acquitter envers son créancier », atteste que la délégation était uniquement envisagée, sous l'ancien Droit, comme un mode de paiement. Le Code Napoléon a cependant rompu avec cette tradition juridique, pour détacher la notion de délégation de celle de novation. Celle-là peut toutefois produire un effet novatoire, lorsque le délégataire entend décharger le délégant, voire, doublement novatoire, si, concomitamment, le délégant entend décharger le délégué, qui, dans cette hypothèse, était déjà son débiteur. Rappelons que la présence de ce dernier rapport de droit n'est pas impérative. Dans la première hypothèse, il s'agira d'une novation par changement de débiteur, dans la seconde, d'une novation par changement de créancier. Il résulte de ce qui précède que si la délégation peut  produire un « effet novatoire », elle n'entraîne désormais plus forcément novation, comme elle le faisait jadis sous l'ancien droit^45(*). En conséquence, n'étant plus, dorénavant, nécessairement novatoire, sans pour autant que cette réalité soit l'objet de critiques, on ne voit pas pour quelles raisons la délégation devrait se contenter de rester un simple moyen de paiement.

La réfutation de la théorie moniste des fonctions de la délégation s'impose, car cette théorie réduit les fonctions de la délégation auxquelles peut recourir la pratique contractuelle. L'exigence d'une définition stricte, basée sur l'existence de rapports juridiques préalables, ne favorise pas l'adaptabilité de la délégation. Il est en effet évident que plus les conditions à remplir seront nombreuses, plus il sera ardu de les réunir. Par conséquent, la délégation deviendrait moins facilement exploitable. Du reste, il est démontré que cette théorie moniste résulte, entre autres, d'une malheureuse confusion due à l'anticipation de la qualité du délégué. En dernière analyse, elle n'emporte pas notre conviction.

Comme nous le verrons plus loin, il n'est ni possible, ni utile, de limiter le rôle délégation, à l'instar de M Billiau, à une opération de simplification du paiement. Il est tout autant illusoire de vouloir exiger de façon générale une obligation préalable du délégué à l'égard du délégant, et, a fortiori, un double « rapport fondamental ».

Néanmoins, il est nécessaire de nuancer la critique, notamment celle adressée à l'exigence d'un double rapport fondamental. En effet, le développement quasi exponentiel du recours à la délégation est relativement récent. Il n'a donc pu être pris en compte dans sa totalité par la Doctrine, même contemporaine. Ce manque de données pratiques (contrats et jurisprudence pour l'essentiel) contemporaines de l'expression de leurs opinions, a pu induire, jadis, les auteurs en erreur. Peut-être ont-ils eu tort de limiter la délégation à une unique fonction, mais, au regard de la matière dont ils disposaient, sans doute avaient-ils  raison d'avoir tort. C'est dans ces circonstances qu'un auteur a pu écrire en 1989 dans sa thèse : « la faible importance du contentieux contemporain serait de nature à faire croire que la délégation est demeurée une technique contractuelle délaissée par la pratique »^46(*). Nous verrons à travers l'analyse de la Jurisprudence récente, marquée par un développement du contentieux, qu'une telle affirmation, quand bien même eût-elle été valable il y a peu, est aujourd'hui surannée. Il est donc désormais possible, et, singulièrement, nécessaire, de mettre à jour les fonctions de la délégation.

L'inflation inattendue de la Jurisprudence, ci-dessus relevée, a conduit des auteurs, plus récemment, à voir en la délégation un concept multifonction. La définition de la notion de délégation étant extrêmement vague, elle laisse libre l'imagination des praticiens, sous l'impulsion de la Doctrine. Le risque serait néanmoins une inversion des propositions, et le passage d'un extrême à un autre. Faire de la délégation l'électron libre du Droit des obligations, c'est peut-être la condamner à mourir de gigantisme; ou, faire peser sur celle-ci un sempiternel soupçon de fraude à l'utilisation d'une technique contractuelle plus a propos. C'est ainsi que certains auteurs s'insurgent contre une tendance actuelle tendant à vouloir faire de la délégation « la commode bonne à tout faire du droit français des obligations »^47(*). Pour autant, une partie de la Doctrine n'a pas hésité à franchir ce stade, scellant ainsi l'opposition avec l'acception stricte de la délégation.

Section II : La conception extensive des fonctions de la délégation

La pratique des affaires a besoin de souplesse et de prévisibilité, notamment au niveau international. Ce besoin est parfois pris en compte par le Droit ; à titre d'exemple, il est possible de mentionner la création de la cession de créance par voie de bordereau (dite « Dailly »). Dans l'ordre juridique international, la Jurisprudence a pris d'elle-même l'initiative de favoriser la validité des clauses d'indexation, afin que le Droit français ne soit pas lésé sur le « marché du Droit », marché sur lequel s'exerce le libre choix de Loi applicable au contrat international^48(*).

La commission « Grimaldi », chargée de proposer un avant projet de reforme du Droit des sûretés, avait elle aussi relevé ce besoin de souplesse, ainsi que la nécessité de promouvoir le rayonnement et la compétitivité de la culture juridique française. Ainsi soulignait-t-elle, dans son rapport, que : « en marge du cautionnement et à la faveur du principe de liberté contractuelle, de nouvelles sûretés personnelles sont apparues dans la pratique des affaires et s'y sont développées au point d'y devenir usuelles. Considérant les difficultés de qualification auxquelles elles donnent parfois lieu en jurisprudence, et soucieux de du rayonnement du droit français (...)  » le groupe de travail a proposé la consécration formelles de nouvelles sûretés personnelles^49(*).

Le Législateur a tenu compte de cette suggestion, en consacrant la lettre d'intention et la garantie autonome, comme nouvelles sûretés personnelles nommées, aux côtés du cautionnement^50(*).

Toutefois, se pose la question de la place de la délégation parmi ces différentes institutions. En effet, une partie de la Doctrine a une conception très large des fonctions de la délégation, au moins en droit interne^51(*). Elle propose ainsi que la délégation soit utilisée comme technique de garantie. Partant, cette dernière pourrait entrer en concurrence avec les (autres ?) sûretés personnelles nommées, notamment le cautionnement (I). À la rigueur, elle pourrait même leur être substituée. En cas de contentieux, il s'agira soit, d'une difficulté de qualification, soit, d'une question de fraude à la Loi. Par ailleurs, il faut relever que certains auteurs voient la délégation jouer un rôle explicatif de certaines techniques juridiques, notamment la cession de contrat (II). Elle cesserait donc d'être un contrat portant sur l'obligation, c'est-à-dire l'effet, pour être un contrat relatif à l'une des causes efficientes de l'obligation, le contrat.

§ I L'opposition doctrinale sur l'aptitude de la délégation à constituer une sûreté personnelle de substitution.

Il s'agit, pour l'instant en tout cas, moins de résoudre la difficulté que de la poser. Plus précisément, il s'agit d'asseoir le débat, d'en relever les enjeux, notamment face aux conceptions extrêmement libérales que certains auteurs ont pu exprimées.

La conception libérale des fonctions de la délégation n'est pas, à strictement parler, l'opposée de la précédente (supra, p.16 et suiv.). En effet, elle se fonde davantage sur la liberté contractuelle et la possibilité laissée aux parties de déterminer le contenu de leurs obligations, que sur la question de savoir s'il doit, ou non, exister des rapports d'obligation préalables à la convention.

M. le professeur Philippe Simler avait, il y a quelques années déjà, proposé d'utiliser la délégation comme succédané au cautionnement devenu trop rigide^52(*). La question mérite d'être reposée dans un environnement jurisprudentiel actualisé. Une Doctrine plus récente, et plus militante, propose sans ambages la consécration de la notion de « délégation-sûreté » ; non pour pallier uniquement le manque de sévérité du cautionnement, mais pour contourner en outre la Jurisprudence relative aux garanties autonomes^53(*).

A- La délégation-sûreté : solution de substitution au cautionnement ?

Ce débat sera sans doute parmi ceux qui agiteront le plus la Doctrine ces prochaines années. Il n'est bien sûr pas question de l'exposer dans le détail, mais seulement d'en donner un aperçu, de relever l'opposition doctrinale, et de poser, graduellement, ce qui nous semble être les bonnes questions.

La question essentielle est a priori assez simple. Dans un premier temps, il est possible de l'énoncer comme suit : Est-il possible d'utiliser la délégation comme un mode de garantie de la bonne exécution d'une obligation ?

Cette première formulation ne suscite pas de difficultés particulières, dans la mesure où, le Législateur en personne, envisage la délégation comme un mécanisme de garantie du crédit. Par exemple, dans la Loi de 1975 sur la sous-traitance, le maître d'oeuvre a le choix entre fournir au sous-traitant un cautionnement, ou lui déléguer le maître de l'ouvrage^54(*). Les deux branches de l'alternative sont considérées, par la Loi elle-même, comme équivalentes dans leur rôle de garantie, et dans leur efficacité. En effet, l'entrepreneur principal a un choix non conditionné entre l'une ou l'autre. Il est, en conséquence, indéniable que la délégation puisse servir à garantir le paiement d'une obligation, au même titre ou à la place du cautionnement, ne serait-ce qu'en vertu d'une disposition législative en ce sens. La pratique se sert de effectivement de cette possibilité^55(*). Du reste, il est à remarquer que cette alternative proposée par la Loi est heureuse, car favorable au crédit de l'entrepreneur principal. Comme il a été judicieusement souligné à propos de la Loi de 1975 : « il est généralement plus facile pour un débiteur auquel une garantie est demandée d'obtenir l'engagement d'un tiers qui est déjà son débiteur (...) que de trouver une caution qui assumera pleinement le risque de paiement »^56(*). Ainsi est-il démontré que la délégation peut avoir pour fonction de garantir le paiement.

La difficulté relevée plus tôt se pose avec plus d'acuité, dans les cas, au demeurant plus nombreux, où la Loi ne prévoit pas expressément la possibilité de recourir à la délégation comme mode de garantie. Dans cette circonstance, la question qui se pose est de savoir si les parties peuvent, par voie conventionnelle, adopter la délégation dans le seul et unique but de garantir une obligation  (indépendamment d'un quelconque paiement d'une obligation préalable).

La question est encore plus épineuse quand il s'agit de substituer au cautionnement, sûreté personnelle classique, une opération de délégation. Il s'agirait de savoir, en définitive, si le recours au cautionnement est d'ordre public en matière de garantie par adjonction de débiteur. À l'évidence, la réponse doit désormais être négative, la Loi venant de consacrer la lettre d'intention et la garantie autonome comme autres sûretés personnelles^57(*); le cautionnement n'est donc pas la seule sûreté personnelle exploitable.

En réalité, la question qu'il faut véritablement se poser est plus précise. Il s'agit de savoir si le recours au  trinôme : garantie autonome, lettre d'intention, cautionnement, est en lui-même d'ordre public ; auquel cas, les parties seraient contraintes de se limiter à une de ces sûretés personnelles nommées. Dans une telle hypothèse, tout recours à la délégation dans une optique de garantie serait une fraude à la Loi^58(*). La question étant clairement posée, nous y répondrons un peu plus loin, après avoir examiné la Jurisprudence de ces dernières années. Toute réponse anticipée serait en effet purement idéologique, reflétant simplement le voulu et non le Vrai.

Toutefois, il est d'ores et déjà possible de souligner les enjeux de la question posée. Comme nous l'avons relevé (V. supra p.27 et suiv.), il en va de la souplesse et donc de l'attractivité du Droit français. Ce premier intérêt est à concilier avec la nécessité de protéger la partie faible, qui est souvent la personne qui s'engage comme garant. L'ensemble s'inscrit dans une perspective générale de renforcement du crédit.

Il faut cependant relever qu'une partie de la Doctrine a quand même répondu à la question que nous nous sommes posée tantôt. Les réponses apportées sont néanmoins divergentes. Il y a en conséquence une opposition doctrinale sur l'aptitude de la délégation à servir de sûreté de substitution au cautionnement. La même opposition pourra être relevée à propos de la garantie autonome.

Selon une opinion minoritaire, que nous avons exposée précédemment, le recours à la délégation en guise de sûreté et, a fortiori, comme substitut au cautionnement, est tout bonnement impossible. La nature intrinsèquement extinctive de la délégation ne lui permettrait pas de jouer un rôle de garantie. Certes concèdent-ils que la délégation pourrait, de façon médiate, avoir un effet de garantie du paiement, mais, ce ne serait qu'à titre subsidiaire. En conséquence, cet effet secondaire ne saurait, nonobstant toute convention contraire, primer sur le rôle premier de la délégation, à savoir l'extinction d'obligations préexistantes.

Il en ressort que la volonté de circonscrire le domaine de la délégation est motivée par deux raisons distinctes. D'une part, la volonté de ne pas faire ombrage au cautionnement et aux autres sûretés personnelles^59(*). Dans ce cas, la limitation des fonctions de la délégation a un fondement extrinsèque. D'autre part, elle a un fondement intrinsèque, lorsqu'il est mis en avant que la nature même de la délégation l'empêche d'avoir une autre fonction que le paiement, indépendamment de toute concurrence avec le cautionnement^60(*). Aussi peut-il y avoir accord sur le principe, sans pour autant que ses fondements soient homogènes.

Selon une opinion qui semble majoritaire, la souplesse de la délégation devrait lui permettre de compléter ou relayer le cautionnement^61(*). Mieux encore, elle permettrait d'esquiver une jurisprudence tatillonne en matière de garantie autonome, et à cause de laquelle « la chicane rédactionnelle atteint des sommets »^62(*).

B - La délégation en garantie : solution de substitution à la garantie autonome ?

Un auteur a pu écrire, à propos de cette interrogation, que : « Depuis une dizaine d'années, une jurisprudence implacable limite fortement l'utilisation des garanties autonomes (...). Cette jurisprudence contredit manifestement les aspirations de la pratique commerciale (...) il n'y a pas d'autres solutions que de puiser dans le droit commun des obligation une technique qui permettrait de constituer une sûreté personnelle aussi simple à mettre en oeuvre que le cautionnement, mais présentant une plus grande sévérité »^63(*) .

Selon le même auteur, la technique idéalement efficace pour ce faire serait la délégation imparfaite incertaine. Il en résulterait que : « La délégation imparfaite et incertaine peut (...) être utilisée à la seule fin de constituer une sûreté personnelle »^64(*). Si elle est avérée, son efficacité pourrait s'expliquer à notre sens par deux principaux éléments.

D'une part, la délégation est conclue imparfaite^65(*). Autrement dit, le délégataire, en acceptant l'engagement du délégué, ne libère pas pour autant le délégant. En conséquence, il n'y a pas substitution, mais adjonction d'un débiteur à un autre Cette agrégation de débiteurs, en l'absence de novation, offre au créancier une pluralité de droits de poursuite, ce qui est caractéristique de toute sûreté personnelle, en plus de l'absence de contribution à la dette du garant^66(*).

D'autre part, la délégation est conclue incertaine, c'est-à-dire que l'obligation du délégué envers le délégataire est définie en référence à l'obligation du délégant envers le délégataire (purement incertaine), ou, éventuellement, en contemplation de la propre obligation du délégué envers le délégant (simplement incertaine). En pratique, le plus souvent, le délégué s'engage pour ce que doit le délégant. Cette réalité est si courante que la jurisprudence a décidé de la présumer^67(*) . La délégation étant incertaine, il y a identité de valeur entre ce qui est dû par le délégant et le montant de la garantie. C'est un avantage non négligeable.

Cette double caractéristique contribue à justifier l'intérêt de la délégation comme palliatif de la relative rigidité de la garantie autonome. En effet, la jurisprudence requalifie la garantie autonome dés lors que l'obligation du garant est définie par références complexes à celle du débiteur garanti^68(*). En revanche, une référence simple à l'obligation garantie ne remet pas en cause la qualification de garantie autonome^69(*). Cette rigueur rédactionnelle peut s'avérer difficile à respecter en pratique, sans recours à un conseil avisé (donc onéreux). Enfin, pour couronner son oeuvre restrictive, la jurisprudence n'admet pas non plus le recours aux garanties autonomes dites « glissantes », qui permettrait une réduction du montant dû à titre de garantie au fur et à mesure que le débiteur s'exécute envers le créancier^70(*). L'ensemble de ces solutions réduit fortement la souplesse de la garantie autonome, elles sont néanmoins parfaitement justifiées par le caractère indépendant de celle-ci ; ce caractère autonome explique qu'elle ne doive pas subir les contrecoups de l'obligation garantie^71(*).

La garantie autonome étant, de par ses imperfections, exclue, rien n'empêcherait a priori de recourir à une sûreté plus adéquate, et plus sévère : la délégation-sûreté. Il en résulte que l'autonomie de la délégation-sûreté par rapport à la garantie autonome ne pose apparemment pas de difficultés majeures. Elle pourrait notamment permettre de contourner l'invalidation jurisprudentielle de la garantie autonome dite « glissante », ou de celle définie en références complexes à l'obligation garantie.

En revanche, l'autonomie de la notion de délégation-sûreté, en tant que telle, peut être l'objet de discussions. Comme nous l'avons relevé plus tôt, certains auteurs contestent cette autonomie en raison de la nature même de la délégation, qui ne serait qu'une technique de paiement simplifié. D'autres s'opposent à la notion de délégation-sûreté non pour des raisons tenant à la notion de délégation elle-même, mais à cause de la difficulté de l'articuler avec d'autres techniques juridiques, à l'exemple du cautionnement. La délégation à titre de garantie, ou délégation-sûreté, est-elle réellement une notion autonome ? La question étant posée, nous nous refusons d'y répondre pour l'instant. Il n'y sera répondu qu'après que l'on aura confronté les dires de la Doctrine à la jurisprudence, conformément à la méthode que nous avons préconisée (V. supra, p.5 et suiv.).

Il est cependant une question envisageable immédiatement, du moins du point de vue doctrinal, dans la mesure où elle suscite une opposition entre auteurs. Il s'agit de la fonction explicative que la Doctrine fait jouer à la délégation, notamment en matière de cession de contrat.

§ II : L'absence d'unanimité sur les fonctions explicatives de la délégation

Par fonction explicative, on entend la propension de la délégation à démêler certaines opérations juridiques non, ou mal, qualifiées, en droit civil du moins. La précision s'impose, car il peut s'agir d'une technique déjà qualifiée par le droit commercial (V. par ex. la lettre de change). Nonobstant l'existence d'une qualification juridique en droit commercial, les commercialistes cherchent souvent à expliquer les techniques de droit commercial par le droit commun (plus noble ?). À titre d'exemple, on peut citer les analyses faites à propos du compte courant à partir de la compensation ou de la confusion^72(*). Ainsi a-t-il souvent été mis en avant la possibilité de recourir à la délégation, pour expliquer le fonctionnement de certains moyens de paiement, ou la fameuse opération de cession de contrat. Si la première difficulté a été résolue par une solution qui semble unanime (A), la seconde paraît plus controversée (B).

A - L'utilisation doctrinale de la délégation comme technique explicative de certains moyens de payement ou de crédit

Il s'agira simplement de présenter les explications jugées les plus intéressantes, sans prétendre à l'exhaustivité^73(*). Les explications les plus intéressantes ont semble-t-il été fournies à propos de la carte de paiement et de la lettre de change. Si elles étaient avérées, il s'agirait de fonctions inédites de la délégation.

1) L'explication du paiement par carte via la théorie de la délégation

Dans une certaine mesure, une partie de la Doctrine s'accorde pour attribuer à la délégation une fonction explicative du paiement par carte bancaire.

C'est ainsi que selon certains auteurs, la carte bancaire « révèle un bon exemple de délégation »^74(*). Le schéma en est le suivant : Le commerçant, vendeur du bien ou prestataire du service, est le créancier délégataire. L'acheteur, ou le bénéficiaire du service, est le délégant. L'établissement de crédit, émetteur de la carte, s'engage personnellement à régler la dépense auprès du commerçant, adhérent au système de paiement par carte bancaire. Cet engagement de l'établissement de crédit est un engagement en qualité de délégué, à l'insu même des acteurs de l'opération. En effet, les partenaires n'ont pas conscience dans cette hypothèse de recourir à une délégation et, même s'ils en ont conscience de par leur culture juridique, la délégation n'est pas la finalité recherchée. Celle-ci n'a qu'une fonction explicative a posteriori. Au demeurant, l'opération ne constitue réellement une délégation que dans la mesure du montant garanti par le banquier, qui, jusqu'à un certain seuil, s'oblige à payer quel que soit le solde du compte de son client^75(*).

Cette mise en relief d'une des diverses fonctions explicatives de la délégation est tout à fait intéressante, et sans doute vraie. Cela étant, il s'agit uniquement d'une fonction explicative, habillant en aval une situation juridique donnée. Or, l'essentiel n'est pas de savoir ce qu'il est possible d'expliquer par la délégation, mais ce que l'on fait, par le biais d'une démarche volontaire, avec la délégation. La fonction explicative de la délégation aura souvent peu d'intérêt pratique, parcque la technique juridique en question sera préalablement qualifiée est régie par une disposition législative^76(*). Il faudrait en conséquence éviter d'utiliser cette fonction explicative de façon abusive, comme cela a été le cas pour la lettre de change.

2) La tentative d'explication de la lettre de change par le recours à la délégation

Cette théorie, qui n'est pas sans laisser penser à la notion de rapport fondamental, typique du droit cambiaire, est l'oeuvre du juriste Thaller^77(*). Cet auteur a tenté d'expliquer la lettre de change par la délégation. Cette explication n'a toutefois pas eu le succès escompté.

De prime abord, la thèse parait intéressante. En effet, la délégation et la lettre de change ont une proximité quasi fraternelle^78(*). Le schéma est en tous cas le même : Le tireur (pseudo délégant), donne ordre au tiré (soi disant délégué), de payer une certaine somme au porteur (prétendu délégataire). Le tiré accepte de payer le porteur de l'effet, mais la proximité avec la délégation s'arrête là. En effet, il n'est pas possible d'établir plus encore la parenté entre la délégation et la lettre de change, car la délégation suppose l'accord de toutes les parties. Or, la lettre de change est susceptible d'être endossée et de circuler, et, dans cette hypothèse, le pseudo tiré n'aura pas accepté la nouvelle personne arrivant au titre, ce qui est aux antipodes de la trinité des consentements inhérente à la délégation. Voilà sans doute la critique théorique la plus essentielle à l'égard de la proposition de Thaller.

Nous nous permettrons cependant d'ajouter une critique d'ordre pratique. À quoi sert-il d'expliquer la lettre de change par la délégation, dès lors que celle-ci fait l'objet d'une réglementation précise ?^79(*) Il semble, en réalité, inutile de conférer à la délégation un rôle d'explication de situations juridiques préalablement régies. Cela conduit à une éventuelle superposition inutile des règles applicables, sans apporter de précisions opportunes, ni pallier de lacunes. En définitive, il faut donc rejeter cette explication, au même titre que celle faisant de la délégation le socle juridique de la cession de contrat.

B - Le transfert conventionnel du contrat expliqué par la délégation

La prétendue  cession de contrat, qui est une question controversée, a fait l'objet de débats houleux entre les auteurs qui estiment qu'elle n'existe pas, et ceux qui plaident pour son autonomie et sa consécration générale en droit commun^80(*). Il est cependant une question, qui bien que suscitant moins de débats, n'en est pas pour autant étrangère à notre préoccupation, recenser les véritables fonctions de la délégation. La question peut être posée en ces termes : « cession de contrat ou délégation de contrat » ? ^81(*) Autrement dit, il s'agit de savoir si le véhicule juridique, le réceptacle en droit commun, de la cession conventionnelle de contrat, peut être la délégation. Une analyse assez originale propose de requalifier en « délégation de contrat », toute tentative de cession conventionnelle de contrat, dans la mesure où celle-ci est « irréalisable », car « se heurtant aux principes les plus affirmés du droit des obligations ». ^82(*)

La proximité entre la délégation et la cession de contrat est indubitable. En effet, les deux techniques présentent une certaine parenté. D'une part, elles mettent conjointement en présence trois personnes, d'autre part, le consentement de ces trois acteurs est nécessaire à la formation tant de l'une que de l'autre. Néanmoins, il nous semble qu'il serait inutile, non plus qu'opportun, de confondre les deux techniques ; cela pour une raison assez simple. La délégation est un « contrat relatif à une obligation », c'est-à-dire au produit d'une cause efficiente d'obligations (contrat, responsabilité, quasi contrat)^83(*). Plus précisément, elle est un contrat relatif l'obligation du délégant ; il s'agira, selon l'objectif poursuivi, de l'éteindre ou de la garantir. En revanche, la cession conventionnelle de contrat est un contrat relatif au contrat lui-même, à la cause efficiente de l'obligation. Peut être est-elle le pendant de la délégation en matière contractuelle, mais ce fait, s'il est avéré, ne saurait aboutir à la confusion de ces deux notions, ayant objet totalement différent : L'obligation pour l'une, le contrat pour l'autre.

En conséquence de ce qui précède, la cession de contrat (si tant est qu'elle existe) est irréductible à la notion de délégation ; tout au plus saurait-elle s'en inspirer. Dans une optique de cohérence du système juridique, il est antithétique, et donc inopportun, de juxtaposer le terme de délégation (propre à l'obligation, quelle que soit sa source), au terme de contrat^84(*). Il serait tout aussi fautif de parler de paiement de contrat (car c'est toujours une obligation qui est payée) ou de compensation de contrat (la compensation étant propre aux obligations réciproques)^85(*).

Ainsi avons-nous démontré l'incompatibilité entre la délégation, technique propre aux obligations, et la cession contrat ; il convient alors de poursuivre notre recherche dans une perspective beaucoup plus pratique que théorique.

Aussi, afin de recenser les fonctions « réelles » de la délégation, nous réexaminerons quelques unes des questions déjà envisagées, mais sous un angle beaucoup plus éclairant, celui de la jurisprudence.

Chapitre II : Inventaire des fonctions de la délégation à la lumière de la pratique contractuelle contentieuse

Une entreprise de recensement des différentes sûretés personnelles existantes a d'ores et déjà été faite, par le professeur Pascal Ancel, pour le compte du ministère de le Justice^86(*). En conséquence, il n'appartient pas à l'auteur de ces lignes (consacrées à la délégation) de la reprendre ou de la mettre à jour. Cela dit, il est possible et opportun de s'inspirer de cette méthode sur un aspect particulier, pouvant être envisagé au titre des sûretés personnelles, et qui nous intéresse directement : Les fonctions de la délégation. Ainsi pourra-t-il en ressortir, à l'instar du rapport précité, un véritable catalogue de ses diverses fonctions. L'objet de l'étude du professeur Pascal Ancel était de présenter un état complet du droit positif en matière de sûretés personnelles. Sa démarche scientifique est quasiment identique à la nôtre, même si elle concerne un thème beaucoup plus large que la délégation. À partir du CD Rom lexilaser Cassation, couvrant la période 1986-1995, le professeur Ancel a procédé à un recensement de tous les arrêts rendus en matière de sûretés personnelles depuis dix ans. Cette véritable anthologie lui a permis de procéder à une étude systématique de la jurisprudence de la Cour de Cassation, afin de mettre en exergue le type de sûretés qui donne lieu à contentieux, et « l'utilisation qu'en font réellement les acteurs ». De la sorte « Ce recensement a fourni une idée [...] des questions posées et des résultats concrets obtenus par les acteurs »^87(*). Ainsi est-il irréfutablement démontré, par analogie, le bien fondé de notre démarche inductive et pragmatique, à partir d'éléments concrets^88(*) 

Comme nous venons de le souligner, le travail de recensement proposé ne peut être simplement empirique ; il exige un matériau fiable : la Jurisprudence. Il y est ici fait référence par ce que nous somme convenus d'appeler la « pratique contractuelle contentieuse ». Ce champ de prospection, circonscrit à l'aspect contentieux des actes juridiques, peut paraître quelque peu limité ; cette limite a toutefois une justification assez simple : Seules les situations de délégations ayant fait l'objet d'une exécution litigieuse, ayant été portées devant une juridiction étatique, peuvent être accessibles assez aisément, de façon à être étudiées. Pour des raisons d'ordre matériel, seront donc écartées les opérations de délégation ayant fait l'objet d'un arbitrage, et, a fortiori, les opérations de délégation n'ayant pas eu une formation ou une exécution litigieuse. Il est aisé d'imaginer que ces innombrables spécimens pratiques pourraient présenter des situations originales. Hélas ! La modestie de notre tâche ne nous permet pas d'en tenir compte. De ce fait, sonder la pratique se résumera à sonder la pratique contractuelle contentieuse^89(*).

On voit alors poindre la limite de notre étude. En effet, force est de constater que la pratique contractuelle, litigieuse ou non, mais non contentieuse, peut révéler des utilisations singulières de la délégation. Cela ne signifie pas pour autant que notre labeur sera vain. En effet, comme il a été souligné plus haut, le contentieux récent en matière de délégation est riche. Il s'agit d'abord d'une richesse quantitative, au regard du nombre de décisions rendues ces dernières années. Mais il s'agit aussi, dans une moindre mesure, d'une richesse qualitative, car un certain nombre de décisions est venu démêler des situations inédites.

De ce dépouillement de la Jurisprudence, il ressort un certain nombre de réalités à propos de l'utilisation concrète qui est faite de la délégation. Ces réalités nous permettent de réfuter toutes les positions purement dogmatiques qui ont pu être émises. Ces théories ne se vérifient pas, ou pas entièrement. Elles ont cependant pour intérêt de constituer une critique avisée de ce qui est vérifié. L'analyse de la Jurisprudence révèle que la délégation a, contrairement à ce qui a pu être avancé, plusieurs fonctions. Ses utilités englobent mais ne se limite pas au paiement de l'obligation. Cela est en grande partie dû à sa plasticité^90(*). Il ressort en substance des décisions qui ont pu être dépouillées que si certaines fonctions, à savoir le paiement et la garantie, peuvent être couramment observées au travers de la Jurisprudence, et entérinées par les juridictions (I) ; d'autres sont, en revanche, rejetées ou limitées par celles-ci (II).

* ¹ À l'instar du Code Civil, nous emploierons le simple vocable délégation pour désigner la délégation telle que décrite par l'article 1275 du dudit code : « la délégation par laquelle un débiteur (délégant) donne au créancier (délégataire) un autre débiteur (délégué) qui s'oblige envers le créancier », elle «  n'opère point de novation, si le créancier n'a expressément déclaré qu'il entendait décharger son débiteur qui a fait la délégation ». Nous écarterons donc l'expression  délégation de créance  (V. infra note 12)

* ² Sur le site www.legifrance.gouv.fr le mot clef « délégation » donne pour l'année 2005, 192 résultats, dont une quinzaine est relative à la délégation dont nous traiterons. Ce rapport est de 6 pour 162 en 1990.

* ³ D. Legeais, sûretés et garanties du crédit, 2^ème éd. L.G.D.J, N° 290, p. 201 affirme que: «  le renouveau de l'institution (délégation) est manifeste »

* ⁴ JOUBERT, Pensées, t. 1, 1824, p. 324

* ⁵ Gérard Cornu, Vocabulaire juridique H. Capitant, 7^ème ed. P.U.F. préface, p. 11

* ⁶ Gérard Cornu, Vocabulaire juridique H. Capitant, 7^ème ed. P.U.F. préface, p. 11.

* ⁷ Gérard Cornu, op. Cit. p.11

* ⁸ Pour une présentation extrêmement claire de cette dualité fonctionnelle de la notion de cause V. J. Flour, J.-L Aubert, E. Savaux, Droit civil, les obligations, T. 1, l'acte juridique, 12^ème éd. Dalloz, 2006, N° 270, p. 213.

* ⁹ V. par ex. Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, Thèse, Ed.Panthéon-Assas, 2005, N° 360, p.299, qui admet « que la délégation est définie de manière pour le moins souple à l'article 1275 du Code Civil ».

* ¹⁰ Cette définition traditionnelle est issue d'un grand classique du droit des obligations : Starck, Laurent, Boyer : les obligations. Tome III régime général, 6° ed, LITEC n° 92 p. 47

* ¹¹ Il a ainsi été souligné que : « La délégation apparaît comme une opération quelque peu irréelle : comment une personne peut-elle accepter de payer une dette à la place d'une autre ? Voilà qui paraît singulier ». PH. Malinvaud, droit des obligations, 9^ème éd. LITEC 2005, N° 788, p. 490.

* ¹² V. sur la confusion terminologique relevée, qui n'a cependant pas beaucoup d'incidence, tant il est d'usage de parler de délégation de créance à propos de la délégation, M. Billiau, délégation, rép. Civ. Dalloz, n°1 et suiv. L'auteur relève que même si l'expression délégation de créance suggère un effet translatif, et est en conséquence impropre, il est admis que la délégation ne réalise pas un transfert de créance, si bien que l'appellation délégation de créance ne suscite pas de difficulté. Cependant, nous estimons qu'il est affligeant de lire dans certains contrats, notamment notariés, que le contractant : « cède, transporte et délègue » un droit, ce qui est parfaitement erroné.

* ¹³ V. sur cette évolution et ses effets, P. Crocq, L'évolution des garanties du paiement, de la diversité à l'unité. Mélanges C. Mouly, L. II, p. 317 et suiv. L'auteur relève que « la pratique a réagi et les créanciers ont alors cherché à utiliser toutes les ressources de la liberté contractuelle pour créer de nouvelles sûretés échappant peu ou proue à une législation jugée par trop contraire à la sécurité des transactions ». P. Crocq, op.cit.p.318

* ¹⁴ V. Art 1275 du Code Civil : il en résulte que la délégation est conclue imparfaite (ou non novatoire) si le délégataire ne libère pas expressément le délégant à l'occasion de l'engagement du délégué. En outre, la délégation sera dite certaine, si le délégué ne calque son engagement sur aucune obligation préexistante. En revanche, elle sera dite incertaine si le délégué s'engage pour ce que doit le délégant ou, pour ce que lui-même devait à ce dernier. Il nous semble qu'il est aussi possible de distinguer la délégation purement incertaine, par laquelle le délégué s'engage rigoureusement pour ce que doit le délégant, de la délégation simplement incertaine, par laquelle il s'engage pour ce qu'il doit au délégant.

* ¹⁵ V. G. Cornu, Droit Civil, Introduction, Les personnes, Les biens, 12^ème ed. Montchrestien, n° 187, p. 84. Le doyen Cornu écrit par ailleurs que « le juriste est voué à la recherche des éléments constitutifs de la notion, éléments caractéristiques qui forment, par leur association, le critère de la catégorie juridique ». Trouver cet élément caractéristique n'est pas commode, surtout quand il s'agit d'une notion insuffisamment définie comme la délégation.

* ¹⁶ V. déf. de « cause », G. Cornu, Vocabulaire juridique H. Capitant, P.U.F, 7^ème éd, 2006 p. 135.

* ¹⁷ V. au sujet de ce concept, M. L. Niboyet, Mélanges Jeantin, prospectives de droit économique, une illustration du concept de droit civil des affaires, la délégation de locataire à titre de garantie. éd. Dalloz, 1999 p.71, cet auteur fait de la délégation de loyers à titre de garantie au profit du prêteur de deniers, une illustration du concept de Droit civil des affaires. Cette présentation se situe dans le sillage de la pensée du professeur Michel Jeantin, qui a maintes fois expliqué et étayé les techniques sociétaires et commerciales par le droit commun des obligations.

* ¹⁸ « La délégation apparaît comme une illustration de l'utilisation grandissante des institutions du droit des obligations en droit des affaires », R. Marty, délégation de débiteur à titre de garantie et reprise de dettes, LPA, 30 nov. 2006, N° 239, N° 2, p.6.

* ¹⁹ V. sur la cette question de l'imbrication du sens et de la fonction, l'opinion du doyen Cornu exposée supra, p.6

* ²⁰ Temps de la subjectivité et du doute.

* ²¹ J. Flour, J.-L. Aubert, Y. Flour et E. Savaux, Droit civil, Les obligations, t.3, Le rapport d'obligation 4^ième éd. Dalloz, 2006, n° 431, p.265.

* ²² M. Billiau, in : M. Billiau, La délégation de créance, Essai d'une théorie juridique de la délégation en Droit français, préface de J. Ghestion, Thèse, 1989, LGDJ Tome 207, et J. François, in : J. François, Droit civil, Les obligations, Régime général, t.4, 1^ère ed., Economica, 2000, notamment.

* ²³ E. Savaux voit en la délégation une « technique très plastique », V. E. Savaux Rep. Defrenois, note sous Com. 7 dec. 2004, 15 av. 2005, N° 7, article 38142, jurisprudence, p. 628. Dans le même sens, PH. Malaurie, L.Aynes, PH. Stoffel-Munck, Droit civil, les obligations, Defrénois, 2^ème éd. 2005, N° 1365, p.700.

* ²⁴ V. J. François, Droit civil, Les obligations, Régime général, t.4, 1^ère ed. Economica, 2000, N° 510, p.381.

* ²⁵ Sont essentiellement visés les opérations juridiques ayant trois acteurs, telles que le contrat de libération et les sûretés personnelles.

* ²⁶ J. François op. cit. N° 510, p 380.

* ²⁷ On peut réellement parler de schéma, voire de géométrie en matière de délégation. Comme l'a si bien souligné, par une image assez illustrative, le juriste Thaller (cité par M. Billiau in M. Billiau, La délégation de créance, Essai d'une théorie juridique de la délégation en Droit français, Thèse Paris 1989, LGDJ Tome 207 N°1, p.3.) : « La délégation tend à remplacer une ligne brisée par une ligne droite ».

* ²⁸ Par exemple, la cession dite « Dailly », par rapport à la cession civile de créance. La cession «  Dailly » ne nécessite pas la réalisation des formalités d'opposabilité prévues à l'article 1690 du Code Civil. Toutefois, elle est moins avantageuse quant à ses conditions, le cessionnaire de la créance ne pouvant être qu'un établissement de crédit. V. sur cette question l'art. L.313-27 du CMF.

* ²⁹ Sur cette critique v. le rapport «  doing business » de la banque mondiale et la réponse apportée par l'association Henri CAPITANT des amis de la culture juridique française (www.henricapitant.org).

* ³⁰ V. supra déf. de J. François, Droit civil, Les obligations, Régime général, t.4, 1^ère ed., Ed. Economica, 2000, N°510, P. 381.

* ³¹ Par ex. Starck, Laurent, Boyer, les obligations, Tome III régime général, 6° ed, LITEC n° 92 p. 47.

* ³² Un auteur a ainsi pu souligné le « vide juridique » en matière de délégation (V. R. Marty, Délégation de débiteur à titre de garantie et reprise de dette, LPA, 30 nov.2006 n°259, p.5) Si le constat est globalement exact il, faut tout de même rappeler que la notion de vide juridique n'existe pas en droit Français ; tout au plus pourrait-on parler de vide législatif. En effet, l'article 5 du code civil oblige le juge à dire le Droit nonobstant le silence de la Loi. L'imagination des parties en matière de délégation trouvera en conséquence systématiquement une réponse jurisprudentielle, donc juridique.

* ³³ Le Code civil contenait naguère des dispositions faisant référence à la délégation. Toutefois, ces dispositions ne traitaient ni de la nature ni du régime de celle-ci. Elles illustrent quand même une des fonctions de la délégation que nous étudierons plus loin. C'est ainsi qu'il y a peu, l'ancien article 806 du Code civil- avant sa modification issue de la loi n°2006-728 du 23 Juin 2006- disposait : « Il (l'héritier acceptant sous bénéfice d'inventaire) ne peut vendre les immeubles que dans les formes prescrites par les lois sur la procédure ; il est tenu d'en déléguer le prix aux créanciers hypothécaires qui se sont faits connaître ». L'ancien article 2212 du code civil - avant sa modification issue de l'ordonnance n° 2006-461 du 23 Mars 2006- prévoyait que : « Si le débiteur justifie, par baux authentiques, que le revenu net et libre de ses immeubles pendant une année suffit pour le payement de la dette en capital, intérêts et frais, et qu'il en offre la délégation au créancier, la poursuite peut être suspendue par les juges (...) » Ces exemples ont tous deux trait aux procédures civiles d'exécution, et il est curieux d'observer comment cette matière de « droit sanctionateur » peut conduire à s'interroger sur des questions de droit substantiel, en l'occurrence, l'office de la délégation en droit privé. En l'espèce, elle met indubitablement en relief la fonction de garantie de la délégation qui sera envisagée plus loin. Ces deux textes ne sont toutefois fois plus de Droit positif, ce qui justifie leur assez brève évocation.

* ³⁴ Com. 21 Juin 1994, Bull. civ. IV n° 225.

* ³⁵ M. Billiau, La délégation de créance, Essai d'une théorie juridique de la délégation en Droit français, Thèse Paris 1989, LGDJ Tome 207.

* ³⁶ M. Billiau op. cit. n°3.p.7.

* ³⁷ M. Billiau op. Cit. N° 477 p.426.

* ³⁸ L'expression « rapport fondamental » est issue de la plume de M. Billiau (V. M. Billiau,  La délégation de créance, Essai d'une théorie juridique de la délégation en Droit français, Thèse Paris 1989, LGDJ Tome 207 N° 7 et suiv, p.15 et suiv.), elle fait allusion au Droit cambiaire, et à l'opposition entre rapport fondamental et rapport cambiaire. Cette allusion trahit du reste l'auteur, dans la mesure où le Droit cambiaire ne se limite pas à une fonction de paiement, et peut avoir comme objet le crédit ou sa garantie. Ce qui justifie l'appellation générique instrument de crédit et de paiement.

* ³⁹ Le Droit français n'est pas étranger à la technique consistant à anticiper la qualité et le régime juridique d'une chose ou d'une personne. Ex. Montpellier, 23 Juin 1927 : DH 1927. 472 : La vente de récoltes sur pied a pour objet les récoltes détachées du sol et constitue ainsi une vente de meubles par anticipation.

* ⁴⁰ Com. 21 Juin 1994, précité.

* ⁴¹ J. Flour, J.-L. Aubert, Y. Flour et E. Savaux, Droit civil, Les obligations, t.3, Le rapport d'obligation 4^ième éd. 2006, Dalloz N° 431, p.308.

* ⁴² PH. Malaurie, L. Aynes, PH. Stoffel-Munck, Droit civil, les obligations, Defrénois, 2^ème éd. 2005, N° 1365, p.799.

* ⁴³ Civ. 1^ère, 7 nov. 1995, Bull. civ. I, N° 387.

* ⁴⁴ Pothier, obligations, éd 1805 tome II n ° 564

* ⁴⁵ Nous estimons avec C. Larroumet que : « la délégation parfaite n'est pas une novation mais elle produit un effet novatoire ». Les opérations juridiques à trois personnes en droit privé, thèse Bordeaux, 1968, N°228.

* ⁴⁶ M. Billiau, La délégation de créance, Essai d'une théorie juridique de la délégation en Droit français, Thèse 1989, LGDJ Tome 207.

* ⁴⁷ Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, éd. Panthéon-Assas, Thèse, 2005, n°360, p.300.

* ⁴⁸ « À l'heure de la mondialisation, un "marché du droit" s'ouvre sur lequel les systèmes juridiques sont évalués, cotés, tantôt par un pays émergent en quête d'une législation, (...) tantôt par telle ou telle institution internationale » (v supra doing business). M. Grimaldi, B. Fauvarque-cosson, la promotion de notre système juridique s'organise : la constitution d'une fondation pour le droit continental, D.2006 p. 996.

* ⁴⁹ V. le rapport de la commission « Grimaldi », Droit et patr. Sept. 2005 n°140.

* ⁵⁰ Désormais le nouvel article 2287-1du Code Civil (issu de l'ordonnance du 23 Mars 2006) prévoit que « les sûretés personnelles régies par le présent titre sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d'intention ».

* ⁵¹ Pour une présentation au niveau international : V. D. Legeais, qui relève l'utilisation de la délégation prise en tant que pièce centrale d'un montage contractuel. Il s'agit du financement de projet. Le montage permet le financement d'une usine construite dans un pays en voie de développement avec des capitaux étrangers. D. Legeais, sûretés et garanties du crédit, 2^ème éd. L.G.D.J, n° 242, p. 201.

* ⁵² PH. Simler, les solutions de substitution au cautionnement, JCPG 1990, I, 3427, N° 4 et suiv. L'auteur souligne qu'il existe des procédés du droit commun des contrats pouvant jouer le « rôle » de sûretés personnelles.

* ⁵³ V. not. C. Lachièze, la délégation-sûreté, D. 2006 p.234.

* ⁵⁴ Loi N° 75-1334 du 31 Décembre 1975, art. 14 : « À peine de nullité du sous-traité, les paiements de toutes sommes dus par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixés par décret. Cependant, la caution n'aura pas lieu d'être fournie si l'entrepreneur délègue le maître de l'ouvrage au sous traitant dans les termes de l'article 1275 du Code Civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant ». Il est toutefois possible de s'interroger sur l'opportunité de cette disposition et le cumul de garantie engendré, au regard de l'existence de l'action directe dont bénéficie le sous-traitant.

* ⁵⁵ À titre d'exemple en matière de sous-traitance V. Civ 3^ème 28 janv. 2003, N° 01-16053, inédit : qualification d'une délégation au profit du sous traitant.

* ⁵⁶ F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, les obligations, Dalloz, 9^ième éd. 2005, n°1441, p.1362.

* ⁵⁷ V. Ordonn. du 23 Mars 2006 précitée.

* ⁵⁸ Le Vocabulaire juridique de M. Cornu (Gérard Cornu, Vocabulaire juridique H. Capitant, 7^ième édition, PUF) définit la fraude à la Loi comme : « Un acte régulier en soi (ou en tout cas non sanctionné d'inefficacité [à l'instar de la délégation] ) accompli dans l'intention d'éluder une Loi impérative ou prohibitive et qui, pour cette raison est frappé d'inefficacité par la Jurisprudence ou par la Loi » Le monde des affaires a certes besoin de souplesse, mais il a aussi besoin de sécurité juridique. Les partenaires ne sauraient se permettre de recourir à la délégation s'il existe une possibilité, même infime, que celle-ci soit considérée comme une fraude à la législation applicable au cautionnement.

* ⁵⁹ C'est le cas de la thèse de PH. Dupichot (précitée). L'auteur rejette la délégation-sûreté en raison des difficultés d'articulation avec les autres sûretés personnelles, notamment le cautionnement, et moins en raison de la nature intrinsèque de la délégation. Ainsi relève-t-il, contre la délégation-sûreté, « l'impossibilité de renonciation anticipée à la règle de l'accessoire fondée sur un ordre public de protection », ce qui devrait entraîner une requalification en cautionnement, PH. Dupichot, thèse précitée, N° 326, p.271.

* ⁶⁰ C'est le cas de la thèse de M. Billiau (précitée) qui est davantage fondée sur la nature intrinsèque de la délégation, que sur sa combinaison avec d'autres techniques juridiques, notamment le cautionnement.

* ⁶¹V. notamment, pour une proposition récente et on ne peut plus explicite, C. Lachièze, la délégation-sûreté, D. 2006 p.234 n° 5 et suiv. V. aussi, PH. Simler, Les solutions de substitution au cautionnement, JCPG 1990.I. 3427. M. M. Cabrillac et Mouly restent circonspects, et relèvent qu'il est curieux d'observer que la communauté des juristes conserve, sans difficultés et sans distinction, une conception large de la délégation, et que la thèse de M. Billiau, limitant la délégation, est largement rejetée. M. Cabrillac et C. Mouly, droit des sûretés, 7^ème éd., LITEC, 2005, N°473-6, p.397

* ⁶² R. Marty, délégation de débiteur à titre de garantie et reprise de dettes, LPA, 30 nov. 2006 n° 239, N°2. p.5

* ⁶³ C. Lachièze, la délégation-sûreté, D. 2006, p.234, n° 1, 2 et 3.

* ⁶⁴ C. Lachièze, op. cit.N° 6, p.234.

* ⁶⁵ Ou encore, simple ou non novatoire. Les trois termes expriment une même réalité, même si des auteurs en contestent l'emploi au profit d'un seul d'entre eux. On peut dire qu'il y désormais consensus sur la synonymie de ces termes.

* ⁶⁶ M. Cabrillac, C. Mouly, droit des sûretés, 7^ème éd., LITEC, 2005, N° 24, p.31.

* ⁶⁷ Civ. 1^re 17 mars 1992, D. 1992 481, note L. Aynes : Sauf convention contraire, le délégué est seulement obligé au paiement de la dette du délégant envers le délégataire.

* ⁶⁸ Com. 13 décembre 1994, Bull. civ. IV, n° 375.

* ⁶⁹ Com. 30 Janvier 2001 Bull. civ. IV n°25 ; Com. 18 mai 1999, Bull. civ. IV n°102

* ⁷⁰ Ex. Com 8 octobre 2003, JCP 2004, II, 10069.

* ⁷¹ La solution se justifie aussi par la nature juridique originale de la garantie autonome qui peut opportunément s'analyser en une promesse de constitution de gage espèces, devant avoir la même efficacité qu'un gage espèces dont l'intégralité a déjà été versée au créancier. V. pour une défense de cette analyse, PH. Dupichot, thèse précitée, N° 342, p.285.

* ⁷² Pour une présentation critique et résumée des analyses civilistes données à propos du compte courant, V. R. Desgorces, Relecture de la théorie du compte courant, RTD com. 1997. p.383.

* ⁷³ Pour une présentation plus complète, V. not. M. Billiau,  La délégation de créance, Essai d'une théorie juridique de la délégation en Droit français, Thèse Paris 1989, LGDJ Tome 207 N° 393 et suiv, p. 360.

* ⁷⁴ A. Bénabent, Droit civil, les obligations, Montchrestien 10^ième Ed. 2005, n°757, p.525. Et pour un eprésentation plus détaillée V. M.Billiau, thèse précité, N° 444 et suiv. p.399.

* ⁷⁵ V. en ce sens, A. Bénabent, op. Cit. N° 757, p.525.

* ⁷⁶ Pour l'exemple de la carte de paiement, V. L. 132-1 et suiv. du C.M.F.

* ⁷⁷ Pour un exposé détaillé de cette proposition de Thaller v. M. Billiau, thèse précitée, N° 396, p.361.

* ⁷⁸ Il est possible de définir la lettre de change comme : « Le titre par lequel une une personne dénommée tireur invite une une autre personne denommée tiré à payer une somme d'argent à une date determiné à l'ordre d'un bénéficiaire désigné ». C. Gavalda, J. Stoufflet, instruments de paiement et de crédit, 6^ème éd. LITEC, 2006, N°11, p.22. On peut aussi la définir comme : « L'écrit par lequel le tireur, invite une deuxième personne, le tiré, à payer à une troisième personne, le bénéficiaire ou porteur ou à l'ordre de cette dernière une somme d'argent à une échéance en général assez proche (La définition intégrant en l'occurrence le régime) le tireur en tant que signataire est responsable de la création de la lettre, étant tenu de la payer si le tiré ne fait pas ». G. Cornu, Vocabulaire juridique H. Capitant, 7^ème éd., PUF, p.534. Dans les deux définitions précitées, il y a une référence à la notion d'invitation, ce qui fait inévitablement penser à la définition usuelle de la délégation, V. supra, p.7.

* ⁷⁹ La lettre de change est réglementée aux art. L 511-1 et suiv. du Code de Commerce.

* ⁸⁰ Le plus fervent partisan de la cession conventionnelle de contrat est sans doute le professeur Aynes, V. L. Aynes , la cession de contrat et les opérations juridiques à trois personnes, Thèse, Economica 1984.

* ⁸¹ Pour une défense de l'analyse de la cession de contrat par le biais de la délégation v. M. Billiau, « cession de contrat ou `' délégation''  de contrat » ? Étude du régime juridique de la prétendue «  cession conventionnelle de contrat », JCP ed. G 1994 n° 3758, p.199 et suiv.

* ⁸² M. Billiau, op. cit. n°19.

* ⁸³ Les sommités ayant enseigné la délégation ne l'ont-elle pas envisagée au titre des « contrats ayant pour objet une obligation » ? V. P. Raynaud , les contrats ayant pour objet une obligation, DEA de droit privé, Paris II 1977-1978, les cours du Droit, p. 89. Cette analyse n'est valable que si l'on estime que la délégation nécessite l'existence d'au moins une obligation préalable. En revanche, la délégation n'est plus nécessairement un contrat relatif à l'obligation dès lors que l'on estime qu'elle n'exige pas l'existence d'obligation préalable.

* ⁸⁴ Du reste, il ne faut pas se laisser abuser par la confusion des genres qui pourrait résulter de l'arrêt de la 3^ème Ch. Civ. De la Cour de Cassation en date du 12 dec. 2001 (Bull. 2001, III, N° 153 p. 120, D. 2002, N ° 12, J, p. 984, note M. Billiau et C.Jamin), il nous est en effet extrêmement difficile de déterminer si cet arrêt est relatif à la délégation ou à la cession de contrat.

* ⁸⁵ La Doctrine et la jurisprudence se sont cependant laissées aller à l'analogie, en utilisant des mécanismes propres aux obligations pour les appliquer au contrat, par ex. les notions d'indivisibilité entre contrats (V. Mauger, Études Mercadal, ed. F. Lefebvre, 2002) ou la novation de contrat (V. D. Cholet, la novation de contrat, RTD civ. 2006, p. 467)

* ⁸⁶ Rapport du professeur Pascal Ancel au garde des sceaux, « Cautionnement et autres garanties personnelles. État du droit français ». (Etude pour le Ministère de la Justice, juin 1996, inédit). Ce rapport aborde la délégation en tant que sûreté de substitution au cautionnement. Il est brièvement présenté et résumé sur le site Internet du CERCRID de l'université Jean Monet, www.univ-st-etienne.fr/cercrid, dans la mesure ou il est inédit, sa consultation intégrale nous fut impossible.

* ⁸⁷ P. Ancel, loc. cit. § 2.

* ⁸⁸ Plutôt que le Cd Rom lexilaser cassation, notre source documentaire sera le site Web www.legifrance.gouv.fr

* ⁸⁹ Notre inventaire n'est en conséquence qu'un pas en avant qui en appelle d'autres.

* ⁹⁰ « Sa plasticité lui permet de remplir plusieurs fonctions » PH. Malaurie, L.Aynes, PH. Stoffel-Munck, Droit civil, les obligations, Defrénois, 2^ème éd. 2005, N° 1365, p.700.