Islam, démocratie et droits de l'homme

SECTION II : CONTRADICTION POLITICO - JURIDIQUE

Il ne faut jamais perdre de l'esprit, en traitant du droit musulman, que l'argument théologique est omniprésent, rien ne lui échappe faute de tout envahir. Juridique (A), politique (B) et religieux s'entremêlent et s'emboitent de façon qu'il soit impossible de les démêler.

A / CONTRADICTION JURIDIQUE

D'abord, pour ce qui est de la contradiction d'ordre juridique, est-il opportun de traiter de la Loi islamique.

En effet, le droit positif, en l'occurrence, est loin d'être mis par des êtres humains, il est d'ores et déjà d'obédience divine. Du coup, la Shari'a est la seule loi islamique possible.

Dans ce contexte, il ne faut plus s'attendre à trouver la pyramide kelsenienne. Toutefois, il est lieu de démontrer une autre pyramide.

Si l'on se concentre aux sources de législation sunnite, qui fait la majorité des musulmans, l'on peut dire que :

Les musulmans affirment que le Coran a été révélé par Dieu à son prophète Mahomet, qu'il est donc la première source de législation dans l'Islam et que Dieu le préserve contre toute modification ou altération. Le Coran est, du coup, la source principale de la jurisprudence islamique (Fiqh)^57(*).

La Sunnah^58(*), quant à elle, n'est pas un texte en soi comme le Coran, mais signifie l'adhésion des musulmans aux sujets en rapport avec la pratique religieuse. La Sunna (qui est l'ensemble des dires et faits du prophète) est la seconde source de législation dans le sunnisme.

Elle a été rassemblée et classée par les savants sunnites dans plusieurs oeuvres comme Sahih' Al-Boukhari, Sahih' Mouslim, Sahih' Abu Daud, Sahih' Ibnu Majah, Sahih Al-tarmidzi, Sahih Nsaie, etc. Elle se constitue essentiellement des Hadiths (Paroles ou récits) du Prophète^59(*).

Toutefois, la place des hadiths est controversée dans la loi islamique. Certains penseurs, comme l'Imam Shafi'i, les considèrent secondaires par rapport au Coran, alors que d'autres, comme l'Imam Malik et des penseurs hanafites, les considèrent comme assujettis à la Sunnah et rejettent souvent un hadith s'il est contraire à la Sunnah.

Pour ce qui est des sources secondaires ou dérivées de la Loi ou du droit en Islam, l'on a :

La troisième source de législation dans le sunnisme est Al-Ijmâa' à savoir l'unanimité des musulmans^60(*). Cela en se référant à une citation de Mahomet qui dit que « les musulmans ne font pas l'unanimité sur quelque chose de faux ».

La quatrième source est l'analogie voire Al-qiyâs (littéralement « la mesure ») qui permet de tirer le jugement d'une chose pour laquelle il n'y a pas de législation à partir du jugement d'une chose analogue^61(*).

Il en découle que l' Ijmâa' et le Qiyâs sont généralement considérés comme les sources tertiaires et quaternaires de la Sharia, mais ceci est contesté par certains penseurs selon le hadith sur lequel ils sont basés.

Il est à noter que certaines de ces sources de législation^62(*) ont été mises en oeuvre après la mort de Mahomet et sont considérées comme illicites ( harâm) par d'autres groupes de l'Islam organisés en Madhhab ou rite.

Ce qui fait la spécificité de la loi islamique, c'est qu'elle couvre tous les aspects de la vie, depuis les sujets très généraux de gouvernement et de relations étrangères jusqu'aux sujets de la vie quotidienne.

Ainsi, la charia distingue plusieurs catégories d'infractions et de peines associées :

On a le Hadd (pl. Hudud) qui sont des « peines fixes », ensuite le Ta'zir, pour des infractions moins graves, puis, les Qissas, qui sont des crimes pouvant donner lieu à une vengeance. Enfin, la Diya, qui est le « prix du sang » ou la « loi du talion ».

Pour ce qui est des Hudud (littéralement « limites »), elles sont les infractions contre Dieu et elles sont prévues et définies par le Coran lui-même et comprennent les incriminations et les peines ne peuvent être remises en cause par les juges. Du coup, le coupable avéré ne peut pas être gracié.

Elles sont au nombre de sept punies de peines fixes et imprescriptibles : les relations sexuelles hors mariage appelée Alzinâ (la fornication) ; la fausse imputation ou l'accusation calomnieuse de fournication, appelée Al-kathef bezzina ; la consommation du vin, appelée Chorb al-khamr ; le vol, appelé Assariqa ; le banditisme ou le brigandage, appelé Al-`hiraba ; l'apostasie, appelée Al-redda ; et enfin la rébellion, appelée Al-`issian.

Les musulmans considèrent cette catégorie de crime comme des crimes contre la Loi de Dieu. Les peines prévues pour les crimes de type Hadd sont fixes car elles ont été fixées par Dieu et se trouvent explicitement dans le Coran. Ces hudud sont en général des châtiments corporels où l'on trouve la lapidation pour le crime de l'adultère, l'amputation de la main droite pour le crime du vol, et les coups de fouets pour d'autres crimes minimes. Elles sont considérées comme le droit de Dieu sur ses créatures, du coup, il faut les exécuter.

Cependant, les peines et infractions de la catégorie des Ta'zîr (correction) sont des peines discrétionnaires (déterminées par les pouvoirs publics et prononcées par le juge) qui, par définition, varient selon les circonstances, c'est le Ta'zir ou correction arbitraire. Elles sont des infractions contre la société et tout acte antisocial en relève.

Elles ne sont pas fixées dans le temps ni dans l'espace et elles sont punies par des peines non précisées par la Loi religieuse, et laissées à l'appréciation du juge. Elles varient selon la gravité du crime et les dispositions du criminel. En principe, il n'y a pas de peine de mort pour ces infractions. Les peines sont normalement la flagellation (au bâton ou au fouet), la prison, le bannissement, l'amende, ou des peines purement morales, comme l'exhortation ou le blâme. Toutefois, certains soutiennent que les sanctions vont du sermon ou de l'admonestation verbale à la peine de mort pour atteinte aux droits divins ou individuels, mise en cause de la paix sociale ou de la sécurité des individus.

Pour ce qui est de la catégorie du Qissas, elle est autonome par rapport aux deux précédentes et seraient selon Jacques El Hakim une survivance de la vengeance privée muée en talion.

Elle couvre les infractions contre l'homme qui sont les crimes de sang, c'est-à-dire les crimes en matière de meurtre ou de lésions corporelles.

Ces infractions sont punies pour l'homicide volontaire par la peine du talion (Qissas), héritage de la tradition judaïque, qui était exécuté par la famille de la victime.

Pour l'homicide involontaire, la victime ou ses héritiers peuvent choisir de percevoir une indemnité sous forme d'une composition pécuniaire (appelée Diya pour le meurtre et Arche pour les lésions corporelles), sur le montant de laquelle le coupable doit donner son accord.

Dans les deux cas, il faut recourir au Qadi (Juge), et seule la victime peut poursuivre ou pardonner. Toutefois, l'exercice du talion ou la perception de l'indemnité n'exclut pas une correction (Ta'zîr) qui serait apportée par les pouvoirs publics en cas d'infraction volontaire^63(*).

Le Coran détaille aussi les lois portant sur l'héritage, le mariage, les compensations pour blessures et meurtres, ainsi que des règles régissant les fêtes, la charité et la prière.

Cependant, ces prescriptions et ces prohibitions peuvent être très larges, donc leur application en pratique peut varier.

Les penseurs musulmans, Oulémas ou Mollahs (en Iran Chiite), ont élaboré des systèmes de loi basés sur ces règles larges, s'appuyant aussi pour cela sur les hadiths et leurs interprétations.

Avec l'expansion de l'Islam dans des pays comme l' Iran, l' Indonésie ou en Europe, tous les musulmans ne peuvent comprendre le Coran en arabe. Quand des musulmans sont divisés sur un sujet particulier, ils vont demander assistance à un mufti (juge islamique), qui peut leur donner des conseils sur la Sharia et les hadiths vu qu'il n'y a pas de clergé dans le sunnisme.

L' imam, quant à lui, n'est pas un prêtre mais bien un membre de la communauté musulmane qui conduit la prière : il est « celui qui se met devant pour guider la prière » et n'est pas forcément un théologien.

En arabe, l'Imam veut dire « chef » ou « guide », et dans le sunnisme il suffit que le chef soit un homme, musulman, sage, connaissant les piliers de l'Islam et ait appris une grande partie du Coran par coeur pour être à la tête d'une Communauté, d'un État. Le Muezzin n'est pas un prêtre non plus, il ne fait qu'appeler à la prière depuis la mosquée.

Or, faut-il parfois interpréter les règles ambigües ou les faire adapter avec des circonstances nouvelles. Ainsi, l'Islam reconnaît divers niveaux de compétences religieuses parmi ses fidèles.

L'explication du Coran se nomme Tafsîr ou l' ijtihâd^64(*) qui est la recherche de solutions nouvelles à partir des textes de référence pour répondre aux problématiques des populations musulmanes sur leurs affaires religieuses ([`ibâdât], pratiques cultuelles, pluriel de [ibâda]) ou sociales ([mu`âmalât], « comportements », pluriel de [mu`âmala]) dans une condition sociale, politique ou économique inédite.

Ainsi, l'on a en premier niveau Al-mujtahid al-mutlaq (l'interprète absolu), celui capable de « se battre » en absence de texte, comme l'indique la racine de mujtahid, pour en tirer une casuistique, rapprocher des textes traitant des sujets similaires et en tirer la synthèse, élaborer les principes juridiques sans référence à une école particulière. Ces compétences sont reconnues exceptionnelles et rarissimes.

En deuxième niveau, l'on a Al-mujtahid al-mutlaq al-muntasib (l'interprète absolu par appartenance - à une école de pensée -). C'est le même que le premier sauf qu'il est ainsi mais tout en étant dans le cadre d'une école interprétative.

En troisième niveau, vient le Al-mujtahid fil-madh'hab, qui est l'interprète dans le cadre d'une école interprétative. Il est capable d'élaborer des réponses juridiques sur des questions nouvelles.

Le quatrième niveau revient à Al-'âlim al-mutabahhir, c'est-à-dire, le vulgarisateur des grands anciens qui doit connaître le Coran et la Sunna.

En cinquième niveau on retrouve Al-'âmîy (le généraliste ou l'homme ordinaire), est celui qui ne connaît que les grandes lignes de l'Islam.

Chez les sunnites, les savants exégètes sont considérés comme les « successeurs » des prophètes.

Toutefois, le chiisme orthodoxe de la secte 'Usuli (fondamentaliste c'est-à-dire le clergé des `Ayatollah) reconnaît, a contrario, un clergé à plusieurs niveaux hiérarchiques, les Mollahs, tandis que le sunnisme rejette cette idée d'un clergé central jouant le rôle d'intermédiaire obligé.

Ainsi, l'on tire que par bien des aspects, l'Islam, pour sa partie sunnite, est une religion décentralisée et dont tous les pratiquants sont des laïcs. Mais, cela n'occulte pas l'existence de contradictions d'ordre politique qui font obstacle à toute tentative de démocratisation de l'Islam dans le sens moderne de la démocratie.

* ⁵⁷ Le Coran est le livre sacré révélé pendant 23 ans à Mahomet. Il constitue un ensemble indissociable de principes de foi et de règles de vie politico-sociales. Il est divisé en 114 sourates ou chapitres qui comportent 6.219 « Ayat » ou versets. Environ 550 sont d'une utilité juridique directe: on les appelle les versets légaux. Les thèmes traités au sein de ces versets sont différents : statut personnel (environ 70 versets), droit civil (environ 70 versets), procédure judiciaire (environ 13 versets), droit pénal (environ 30 versets), droit constitutionnel (environ 10 versets), économie et finances (environ 10 versets), droit international (environ 25 versets), ...

* ⁵⁸ C'est la mise par écrit de l'ensemble des paroles et des actes (dits « Hadith ») du Prophète  « Mohamad ».

* ⁵⁹ On peut évaluer entre 2000 et 3000 le nombre de « Hadith » traitant de droit. Ils relatent la manière d'être et de se comporter du prophète, modèle qui doit servir à guider les croyants. La « Sunna » est considérée comme étant le complément et l'explication du Coran. De grands docteurs de l'islam ont minutieusement recherché les « Hadiths » authentiques. On citera notamment Al Boukhari et Moslem qui représentent les deux références les plus officielles et les plus reconnues comme dignes de confiance.

Leurs travaux respectifs ont permis de classer les « Hadiths » en authentiques, bons et faibles. Seuls les premiers peuvent servir à l'élaboration des règles de droit.

* ⁶⁰ L'Ijmaa ou le consensus unanime de la Communauté est la troisième source du droit musulman. Il correspond à l'accord unanime des docteurs de la loi. Il est utilisé pour approfondir et développer l'interprétation légale des sources principales.

On distingue deux sortes d '« Ijmaâ » :

a) « L'Ijmaâ » explicite : Il résulte d'une décision prise par un groupe de savants, en nombre suffisamment élevé, qui se prononce à l'unanimité, et avec l'approbation tacite des autres docteurs contemporains. Il obéit à un certain nombre de principes :

Le principe de conformité ou la non contradiction avec les sources principales, le principe d'unanimité (à ce propos, il est à noter qu'une seule voix suffit pour rompre un « Ijmaâ » au moment de sa formulation) et le principe d'irrévocabilité en vertu duquel il est interdit de revenir sur « l'Ijmaâ » explicite (On trouve l'équivalent au sein de la tradition ecclésiastique dans la doctrine catholique à propos de ce qui est accepté partout, par tous et pour toujours).

b) « L'Ijmaâ » tacite : C'est typiquement le cas d'une opinion communément admise. « L'Ijmaâ » tacite, lui, est toujours révisable, et peut éventuellement être confirmé ou infirmé par un Ijmaâ explicite.

* ⁶¹ Le Qiyas (le raisonnement analogique ou par analogie) occupe dans la hiérarchie des normes la quatrième place. Par définition, le « Qiyas » est une opération intellectuelle permettant de combiner la révélation divine et le raisonnement humain, un raisonnement reposant non seulement sur une conviction humaine, mais également sur un élément donné dans la loi. Cet élément revêt alors le statut d'indice et mène à la découverte de la règle voulue par le Législateur. Il est à noter que cette source du droit musulman a connu des réticences d'utilisation sous le motif qu'elle favorise les divergences d'opinions.

* ⁶² Il est finalement à souligner que d'autres sources existent mais ne sont pas communément admises. On citera notamment « Arraï » ou le jugement personnel dont le fondement se trouve dans un intérêt public. À ce stade de l'analyse, un juriste s'attend bien à une question concernant la coutume et la jurisprudence.

En réalité, celles-ci ne sont pas des sources de droit musulman. Elles ne lient pas le juge (Qadi). Cela explique l'aspect casuistique et l'absence de systématisation du droit, un point commun avec le commun Law.

Inspiré entre autres des systèmes juridiques juifs et perses, le droit musulman n'établit pourtant pas de théories générales ce qui fait son originalité. Le fait de se référer à ces sources pour prendre une décision constitue « l'idjtihàd » ou l'effort personnel du savant, effort encouragé par plusieurs « Hadiths ». On considère généralement que durant les deux ou trois premiers siècles de l'Hégire (à partir du septième siècle ap. J.-C.) fut pratiqué « l'idjtihàd » absolu des grands fondateurs. Une fois les grands axes constitués, « l'idjtihàd » devint relatif et ne s'exerça plus qu'à l'intérieur d'une même école, personne n'osant plus « s'écarter des sentiers battus ». Plus tard, on se limita à la simple acceptation passive des règles préétablies, la recherche personnelle se contentant de l'élaboration de recueils de ces décisions ou « Fatwa ».

* ⁶³ La répression des atteintes corporelles est beaucoup plus rigoureuse que celle des atteintes aux biens. Le Coran insiste sur le respect de la vie d'autrui. A plusieurs reprises (V - 32, VI - 140, XVII - 31, LX - 12, LXXXI - 9), Mahomet dit que « tuer un homme c'est tuer tous les hommes ». Il répète, avec force, qu'il ne faut pas tuer les enfants, pratique barbare qui existait à son époque, chez les plus pauvres, et dont les filles étaient les principales victimes.

* ⁶⁴ L'ijtihâd (effort de réflexion) désigne l'effort de réflexion que les oulémas ou muftis et les juristes musulmans entreprennent pour interpréter les textes fondateurs de l' islam et les transcrire en termes de droit musulman.

Le mujtahid (appliqué; diligent; zélé) est celui qui produit cet effort de réflexion de l'ijtihâd. Néanmoins, cet effort de réflexion est aussi le devoir de toute personne car si un juriste est considéré apte à extraire une réponse légale à partir des sources de l'Islam, chaque individu devra nécessairement l'appliquer individuellement à son contexte.

Aussi, si la vie ne consiste pas à s'inscrire dans des limites juridiques, chacun devra effectuer cet effort à partir des principes universels vers son contexte à titre individuel. L'ijtihâd est également une forme d'élaboration du droit.

Pour les écoles juridiques ( madhhab) sunnites, le temps de l'ijtihâd est pratiquement terminé depuis le X^e siècle avec la constitution des quatre grandes écoles de droit, un calife abbasside ayant fermé les "portes de l'ijtihâd".

En principe le musulman doit déclarer son adhésion à une école juridique particulière et s'appliquer à pratiquer le taqlid (imitation ou mimétisme). Néanmoins, les conditions de vie modernes font que certains oulémas ont tendance à demander la réouverture de l'ijtihâd.

Dans le chiisme, l'ijtihâd n'a jamais été fermé. Les mujtahids sont les porte-parole de l' imam caché. Il s'est constitué un clergé très hiérarchisé chargé de mener cet effort d'interprétation du droit musulman. En Iran ce sont les mollahs.

Si l'Ijtihâd c'est penser les principes islamiques afin de les réfléchir sur un contexte, alors nulle décision ne peut fermer cette porte. Pour ceux qui ne peuvent fournir cet effort, ils n'auront malheureusement qu'à suivre (taqlid) une école juridique dont la voie de la pensée a été fermée à l'heure actuelle.

Dans l'entreprise qui tente de concilier Islam et modernité, de nombreux auteurs et activistes musulmans lancent un ardent appel au retour du concept d'ijtihad appliqué. Ces mujtahids, bien que ne faisant pas école, sont nombreux. On peut en citer à titre d'exemple Mohammed Arkoun, Farid Esack, Abdesselam Cheddadi, Abdelwahab Meddeb.