L'évolution de la notion d'associé

Chapitre II : Les critères affaiblis.

Tandis que l'affectio societatis a connu un net recul (section I), la participation aux résultats, principalement, la contribution aux pertes, a subi une extension relative (section II)

Section I : le recul de l'affectio societatis.

Autant qu'à travers la diversité des types de sociétés qui se sont développés au fil du temps (paragraphe 1), le recul de l'affectio societatis se manifeste également à travers les restrictions des droits politiques des associés (paragraphe 2).

P1) La diversité des types de sociétés.

La notion d'affectio societatis est très importante pour définir le contrat de société et l'associé. Pourtant, elle n'est à aucun moment formellement définie par le législateur qui fait référence à « l'intérêt commun des associés »^34(*). Or cet intérêt commun peut avoir différentes acceptions. Joseph Hamel a démontré que l'affectio societatis est un élément de la cause du contrat de société et qui se compose d'une volonté d'union et d'acceptation délibérée de certains risques ^35(*). Alain Viandier pour sa part définit la notion comme « la volonté de collaborer ensemble, sur un pieds d'égalité, au succès de l'entreprise commune »^36(*) . L'affectio societatis ne serait que l'obligation de bonne foi appliquée au contexte particulier du contrat de société, cet engagement impliquant un devoir de coopération entre associés. L'affectio societatis est ainsi une notion difficilement définissable. D'ailleurs, on pourrait certes considérer que le législateur, en n'intégrant pas ce dernier élément dans l'article 1832, a entendu le rejeter. Rien, cependant, ne serait plus contestable. D'abord, il faut signaler que l'affectio societatis, bien que n'ayant pas été visé dans le code civil ou dans les textes postérieurs, tels les lois du 24 juillet 1966, a toujours été tenu pour inséparable de la notion de société. Il en est de l'affectio societatis comme de la maxime « in pari causa turpitudinis cessat repetitio »^37(*), règles qui tirent leur force du mystère qui les entoure, mystère qu'une codification ne pourrait que dissiper. Ensuite, les débats ouverts à l'occasion de la réforme du Titre 9 du Livre III du Code civil démontrèrent amplement que la notion d'affectio societatis restait l'un des éléments du critère de la notion de société, même si elle demeurait à l'écart du code civil.

Une autre ambiguïté se manifeste, pareillement attachée au sens de la notion d'affectio societatis, et de nature à engendrer des effets analogues au regard de la notion d'associé ; le doute étant alors permis quant à la pertinence du rôle de l'affectio societatis en tant qu'élément du critère de la notion d'associé.

Son rôle traditionnel tend à s'affaiblir. Cet affaiblissement est probablement dû à la complication croissante du droit des sociétés. Aux quelques règles originelles applicables à tous les types de sociétés, sont venues s'ajouter de multiples textes régissant des sociétés particulières ou complétant la réglementation civile appliquée aux sociétés commerciales. Ce foisonnement a eu pour effet de constituer en autant d'unités autonomes chaque forme de société, dont le fonctionnement ne semble plus être désormais inspiré par les principes classiques, fussent-ils érigés en dispositions générales, depuis la loi du 4 janvier 1978. Cette observation vaut pour l'exigence de la recherche de bénéfice, mais aussi pour l'affectio societatis, qui ne constitue plus la cause des mécanismes courants du droit des sociétés. Il est ainsi devenu très difficile de percevoir, derrière l'exercice des droits attachés à la qualité d'associé, comme dans l'action en dissolution pour juste motif, l'influence de l'affectio societatis.

En effet, tous les associés n'ont pas l'affectio societatis, une telle situation peut être le fruit du type de sociétés considérées ou de conventions extérieures aux statuts et modelant des types particuliers d'associés. Il en va de même, ensuite, pour certaines sociétés par action : les grandes sociétés anonymes membres d'un groupe ou dirigeantes de ce groupe ainsi que les petites sociétés anonymes dites sociétés de famille. Dans les premières, les actionnaires sont surtout des spéculateurs, seul importe pour eux le rendement du titre et son évolution boursière. Ces actionnaires baptisés par certains d'actionnaires « bailleurs de fonds »^38(*), ne désirent pas collaborer à la gestion de la société. Quant aux sociétés anonymes dites de famille, leur constitution est inspirée par des raisons essentiellement fiscales, et l'on voit couramment faire appel à un neveu, un beau frère, un ami, ou un cousin germain pour compléter le groupe de fondateurs, afin que soit atteint le minimum de sept associés. Peut-on soutenir que ces actionnaires d'appoints, qui tous ensemble réunissent rarement plus de 10% du capital, ont l'affectio societatis ?

Une observation identique peut être faite à propos des sociétés nationalisées telles certaines compagnies d'assurance et plusieurs banques de dépôt. A l'occasion du vaste mouvement législatif destiné à faire entrer dans les moeurs la participation, ces sociétés ont distribué gratuitement une partie de leur capital à leurs salariés. Or, et ce point a été relevé par la plupart des commentateurs, les salariés visés n'ont jamais émis le souhait de devenir actionnaire. Du reste, on ne tient aucunement compte, lors de l'attribution, de leur volonté de devenir actionnaire. Une conclusion s'impose : ces salariés, actionnaires par la grâce de l'Etat, n'ont pas l'affectio societatis, ce qui ne leur interdit pas d'être tenus pour des associés. N'apportent-ils pas la démonstration qu'il est possible de devenir associé de certaines sociétés sans avoir la volonté de collaborer activement à l'entreprise commune ? Il y a plus grave, concernant des associés, appartenant à des sociétés dans lesquelles l'affectio societatis existe, mais se comportant comme s'ils étaient dépourvus de toute volonté de collaboration active^39(*).

* ³⁴. C. civ, Art. 1833.

* ³⁵. Cf. J. HAMEL, « l'affectio societatis », RTD civ. 1925, p. 761 et suivants; D. Veaux, J-CL. Civil, art. 1304 à 1314, fasc. 20, n° 48.

* ³⁶. A. VIANDIER,  La notion d'associé, LGDG, Bibl. dt. Privé, t. 156, 1978, n° 197, p. 78.

* ³⁷. Lorsqu'il y a turpitude des deux côtés, la répétition n'est pas admise.

* ³⁸.D. SCHMIDT, « Les droits de la minorité dans la société anonyme », paris (Sirey, Bibl. de Dr. Commercial, tome XXI, n° 13), 1970, p. 10.

* ³⁹. L'exemple des comptes à demi ou comptes communs, qualifiés de sociétés de participation est à cet égard également éloquent ; il s'agit de conventions entre un commerçant et un banquier ; le premier remettant la moitié de ses bénéfices au second qui s'engage, pour sa part, à contribuer à la moitié des pertes. Malgré l'absence d'affectio societatis et d'apport, ces conventions ont pu être qualifiées de sociétés en participation.