L'interprétation de la Loi par l'historien du droit et le Juge

II.2. L'UNICITE DES DISCIPLINES HERMENEUTIQUES DANS L'EXPERIENCE D'APPLICATION69(*)

II. 2. 1. Unité de l'herméneutique juridique et de l'herméneutique historique dans l'application.

L'interprétation du juriste et celle de l'historien du droit se rencontrent-t-elles ? Nous allons essayer dans ce point de déterminer, dans quelle mesure, la tâche du juge et celle de l'historien du droit est unique, c'est-à-dire essayer de comprendre l'homme dans l'un de ses multiples aspects. Le but visé est de montrer que l'herméneutique juridique et celle historique ont justement un rapprochement unificateur dans le fait que ceux qui interprètent sont des hommes, qu'ils soient juristes ou historiens, leur activité vise la compréhension d'une réalité humaine et le langage humain dans lequel se formule cette compréhension.

Le rôle respectif du juge et de l'historien du droit est, selon une séparation d'ordre pédagogique^70(*), pour le premier, de rendre justice et, pour le deuxième, de rechercher la vérité d'une loi à travers son contexte historique. Aussi bien le juge que l'historien du droit occupe dans l'espace public des protagonistes une place de tiers, mais ce tiers reste inscrit dans l'histoire, il a des préoccupations historiques. Que le juge ou l'historien du droit prétende à l'impartialité, la même prétention est revendiquée par tous les chercheurs en sciences humaines et naturelles. Se placer en état d'impartialité absolue est un leurre, aussi bien en droit qu'en histoire.

Certes, le juge et l'historien du droit partagent la déontologie qui vise la vérité dans l'impartialité, c'est-à-dire sans faveur ni colère. Mais « comment et jusqu'à quel point l'historien et le juge satisfont-t-ils à cette exigence d'impartialité inscrite dans leurs déontologies professionnelles respectives?»^71(*)

Aussi bien le juge que l'historien, a un souci de la vérité, de la preuve qu'il faut produire et de ce souci découle un examen critique de la crédibilité des témoins. L'affaire qui est jugée dans un procès est le plus souvent proche d'une reproduction, mieux une reconstruction des faits passés, mais cette reconstruction dévoile-t-elle la vérité des personnes concernées. Cette reconstruction n'est possible que grâce aux témoins à charge ou à décharge^72(*) mais elle n'égale jamais l'acte qui se produit une fois pour toute.

Le juge procède comme l'historien dans la mesure où il y a complémentarité entre le témoignage et la matérialité des indices identifiés par des expertises pointues. On observe la même pertinence dans la recherche des « petites erreurs » signes de probables inauthenticités ; même primat accordé au questionnement, au jeu de l'imagination avec les possibles ; même perspicacité appliquée à déceler les contradictions, incohérences, invraisemblances ; même attention accordée aux silences, aux omissions volontaires ; même familiarité avec les ressources de falsification du langage en termes d'erreur, de mensonge, d'intoxication et d'auto-intoxication voire d'illusion. A cet égard, le juge ainsi que l'historien sont passés maîtres dans le maniement du soupçon^73(*).

Malgré les similitudes, la thèse produite par l'historien sur une loi est différente du verdict d'un juge, parce que les perspectives sont aussi différentes. La chose jugée ne peut être rejugée, à moins que des vices notoires permettent un recours à une autre instance prévue par le système juridique en vigueur. Le juge doit juger, il doit conclure, il doit trancher : il doit remettre à une juste distance le coupable et la victime, selon une typologie que Ricoeur qualifie d'impérieusement de binaire^74(*).

Si l'historien s'érige tout seul en tribunal de l'histoire ; c'est au prix de la précarité d'un jugement dont il reconnaît la partialité voire la militance. Tout audacieux que soit le jugement d'un historien, il faudra le confronter à la critique de la corporation historienne et à celle du public éclairé. L'oeuvre de l'historien est offerte à un processus illimité de révisions qui fait de l'écriture de l'histoire une perpétuelle réécriture^75(*). Mais pouvons-nous dire que la loi est fixée une fois pour toutes ? N'est-elle pas aussi une réécriture issue de la volonté des hommes qui s'entendent selon les époques de l'histoire ?

L'ouverture sur la réécriture marque, selon Paul Ricoeur, une différence importante entre une interprétation historique qui aboutit à une thèse sur l'historique d'une loi et un jugement judiciaire définitif. Le jugement pénal, par exemple, est régit par la responsabilité individuelle du délit, c'est-à-dire que le principe de culpabilité individuelle ne reconnaît par nature que des inculpés porteurs de noms propres. Certes, parmi les circonstances de l'action posée par un inculpé vont figurer les influences directes et indirectes (pressions, contraintes, bref les dysfonctionnement de la société). Malgré ce détour, le juge finira par juger tel être humain et pour des actes bien déterminés, tout en tenant compte des circonstances aggravantes ou atténuantes. La parole du juge, par la sentence prononcée, vient mettre un terme au débat. L'historien du droit peut réouvrir le cercle que le juge vient de refermer par son verdict en analysant le procès lui-même et la loi qui a été appliquée, de manière historique^76(*) mais son verdict même ne sera qu'un verdict d'historien.

Selon Gadamer, l'historien du droit doit effectuer la même chose que le juge s'il veut comprendre le sens de la loi, c'est-à-dire qu'il doit lui-même accomplir un effort d'application^77(*). Cet effort s'effectue d'après les commentaires que nous livre Jean Grondin^78(*) a deux niveaux : Si l'historien veut comprendre le sens d'une loi, il doit aussi en comprendre l'application possible, car une loi n'a de sens qu'en fonction de son adaptation à un contexte particulier. En « reconstruisant » ce contexte, l'historien doit lui-même tâcher de comprendre en quoi la loi pouvait s'y appliquer. La loi n'a aucun sens sans ce contexte d'application possible.

L'historien du droit ne peut pas comprendre ce contexte « originel » d'application en faisant abstraction de ses propres attentes juridiques et de son sens du droit. Sa compréhension du droit reste dictée par des attentes. Ce qu'en distinguant le contexte juridique ancien du sien, c'est toujours la norme du sien qui gouverne la distinction^79(*).

Gadamer souligne que le caractère effectivement commun à toutes les formes d'herméneutique se résume dans le fait que c'est seulement dans l'interprétation que se concrétise et s'accomplit le sens qu'il s'agit de comprendre, mais pourtant cet acte d'interprétation reste entièrement lié au sens du texte. Ni le juriste, ni le théologien (encore moins l'historien qui étudie un texte juridique) ne verra dans la tâche d'application une objectivité (totale) vis-à-vis du texte^80(*).

* ⁶⁹ Chez Gadamer, l'application est un concept important de l'herméneutique. L'application en herméneutique n'est pas, selon Gadamer, une partie occasionnelle de la compréhension, mais une partie essentielle incluant prioritairement celui qui cherche à comprendre avant d'appliquer le général au particulier. L'application s'effectue dans la langue.

* ⁷⁰ Il faut noter que l'herméneutique juridique et celle théologique sont traitées concomitamment dans Vérité et Méthode. Cela signifie que Gadamer voit dans la prédication une application de la parole de la tradition chrétienne à la communauté chrétienne et dans la loi qui s'accomplit dans le verdict une mise en application de la tradition juridique.

* ⁷¹ Cette question est une préoccupation de Paul Ricoeur dans La Mémoire, l'histoire, l'oubli. Il estime qu'il existe des contraintes les plus générales et les plus stables pesant sur les métiers respectifs du juge et de l'historien. On peut partir de l'enceinte d'un tribunal judiciaire ou historique à la critique historiographique codifié dans les archives. Le témoignage lui-même subit le plus souvent une bifurcation quand il passe de son usage dans la conversation ordinaire, à son usage historique ou judiciaire. Paul Ricoeur, La Mémoire, l'histoire, l'oubli, Paris, Seuil, 2000, pp. 415-416.

* ⁷² Nous devons préciser que Paul Ricoeur a une toute autre visée dans l'analyse de la manière de procéder de l'historien et du juge. Tout d'abord en ce qui concerne la thèse selon laquelle la situation du procès présenterait in vivo les sources du jugement commun à l'historien et au juge, il faut établir les limites, dans la mesure où ce qui préoccupe Paul Ricoeur c'est le sens de l'histoire et du procès pour le cas du génocide. Les limites sont aussi perceptibles dans les cas des procès manipulés par les pouvoirs politiques et dont la preuve n'est pas toujours évidente. C'est le plus souvent le cas dans les procès en trahison, les complots politiques, l'accusation de terrorisme. On peut y déceler l'esprit pervers qui a prévalu lors des accusations de sorcellerie au Moyen-âge et dont le Saint Office avait pour charge d'exécuter la sentence en brûlant les présumés sorciers. De telles accusations ne diminuèrent et ne disparurent que lorsque la preuve matérielle fut davantage sollicitée.

* ⁷³ Nous devons préciser que ces analyses que nous empruntons à Ricoeur s'appuient sur le livre de Carlo Ginzburg Le juge et l'historien, Paris, Verdier 1997.

* ⁷⁴ Paul Ricoeur, op.cit, p. 421.

* ⁷⁵ Paul Ricoeur, op. cit, p. 421. Selon Gadamer, l'historien interprète les données de la tradition de manière à s'assurer de son véritable sens qui, à la fois, s'exprime dans la tradition et s'y dissimule. L'historien oriente son interprétation vers quelque chose qui n'est pas déclaré dans le texte lui-même et ne se trouve pas nécessairement dans le sens proposé par le texte. Vérité et Méthode, p. 359.

* ⁷⁶ Ricoeur, partant de visée de l'historien et du juge, se demande si c'est de la même oreille que le juge et l'historien entendent le témoignage. Nous estimons pour notre part que c'est justement à ce niveau que l'histoire de l'influence ou histoire de l'action intervient, car l'historien du droit et le juge n'ont pas la même préoccupation.

* ⁷⁷ Vérité et Méthode, p. 349

* ⁷⁸ Jean Grondin, Introduction à Hans-Georg Gadamer, Paris, Cerf, 1999, p. 161.

* ⁷⁹ Idem, p. 161-162.

* ⁸⁰ Vérité et Méthode, p. 355.