L'exception de copie privée face aux dispositifs techniques de protection des oeuvres

Partie 1

LA COPIE PRIVÉE À L'ÈRE DU NUMÉRIQUE

Le sort de la copie privée à l'ère du numérique varie considérablement selon les pays. Le législateur italien n'a pas bouleversé les règles existantes pour prendre ne compte l'arrivée du numérique. L'exception de copie privée reste autorisée, moyennant une rémunération équitable. Au contraire, le législateur allemand a choisi de restreindre strictement l'exception de copie privée : l'exception est maintenue mais la copie ne sera pas considérée comme privée si le copiste a connaissance de l'origine illicite de l'exemplaire qu'il a en sa possession. En outre, sont licites les mesures techniques de protection qui font échec à la copie privée. Il en va encore différemment aux Pays-Bas, qui ont établi une ligne de partage différente : le téléchargement est admis (même si l'oeuvre est d'origine illicite) au contraire de la mise à disposition d'oeuvres contrefaite qui, elle, est sanctionnée. Dans les pays de copyright, il revient toujours au juge de trancher, au cas par cas sur le caractère justifié et loyal de l'exception revendiquée par l'utilisateur. En France, la copie privée est une faculté reconnue aux membres du public pour leur usage personnel en vertu des articles L. 122-5 et L. 211-3 du Code de la propriété intellectuelle. Cette faculté n'est toutefois consentie, en dérogation au droit exclusif d'exploitation de leurs oeuvres et prestations reconnu aux titulaires de droits d'auteur ou de droits voisins, qu'en contrepartie d'une rémunération juste et équitable. Ainsi la loi autorise l'utilisation de l'oeuvre sans autorisation de l'auteur dans les cas suivants : les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille qui s'entend d'un public restreint aux parents ou familiers ; les reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective. Cette exception de copie privée est d'application limitée, elle vise la copie effectuée pour les besoins personnels de celui qui la réalise et ne s'étend pas l'utilisation collective de la copie (chapitre 1). Cependant avec le développement des technologies numériques la copie privée peut être malmenée à travers plate forme d'échanges en ligne (réseaux peer-to-peer). L'introduction des mesures techniques de protection couplée aux nouveaux modes de consommation des utilisateurs ne permet plus d'exercer la copie des oeuvres comme cela se faisait traditionnellement avec les supports analogiques : la lutte contre la « piraterie » et contre les excès de la numérisation privée a aboutit à une politique plus restrictive de la tolérance de cette exception. Il ne faut pas oublier qu'en contrepartie de la copie les auteurs perçoivent une rémunération sous forme de redevance. Si la copie est exercée abusivement ou illégalement, les sources de revenus s'amoindrissent et, concomitamment, des mesures techniques sont mises en place pour palier à ce déficit en limitant le nombre de copie autorisée. Une nouvelle donnée économique a donc fait son entrée dans les rapports entre l'exception de copie privée et la rémunération équitable, d'un côté, et les dispositifs techniques de protection, de l'autre. Cette question amène à s'interroger sur l'exception de copie privée et sur un éventuel droit du consommateur à la copie privée, sur la compatibilité du verrouillage avec le bénéfice de la rémunération équitable, et enfin sur l'irruption du consumérisme dans le droit d'auteur (chapitre 2). De plus, cette exception, sous l'impulsion des institutions européennes, va être plus précisément délimitée en vue d'une protection (plus adaptée) des droits d'auteur et dans un souci d'harmonisation des législations des Etats membres. Cette harmonisation passe, en autre, par l'application du « triple test ». Le triple test réserve aux Etats la faculté de créer des exceptions aux droits des auteurs, à condition que ces exceptions soient limitées à certains cas spéciaux, ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre, et ne causent pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

CHAPITRE 1. L'EXCEPTION DE COPIE PRIVÉE : UN ESPACE DE LIBERTÉ PRÉSERVÉ POUR L'UTILISATEUR

Dans certains cas la jouissance d'une oeuvre est exclusive d'un profit ou d'un intérêt économique : le législateur a consacré cette idée en introduisant dans l'article L122-5 du Code de la propriété intellectuelle un éventail de situations dans lesquelles l'auteur « ne peut interdire » les actes d'usage de son oeuvre, c'est-à-dire où il perd son monopole ainsi que sont droit corrélatif à rémunération. Lorsque l'oeuvre a été divulguée, « l'auteur ne peut interdire les copies ou reproduction strictement réservées à l'usage privée du copiste et non destinées à une utilisation collective ». Il s'agit de copies dites « privées ».

Selon P. Gaudrat^8(*), « la nature juridique de la copie privée des oeuvres de l'esprit n'est, le plus souvent, débattue qu'en termes d'« exception » au droit d'auteur ou de « droit » subjectif qui serait reconnu au public (voire aux consommateurs). Pourtant, l'étude du mécanisme de la propriété intellectuelle de l'auteur laisse à penser que la copie privée dessine en réalité une « limite », inhérente à la construction juridique organisée par le législateur et relevant davantage d'une liberté protégée, dont les contours, comme le fonctionnement, ne peuvent se penser qu'au regard de la notion complémentaire de cercle de famille. »

Cette limitation des droits de l'auteur sur son oeuvre est entendue strictement : la copie privée est un espace de liberté pour le public, à condition que celui-ci respecte certaines conditions d'utilisation, de destination non publique, de finalité et de communication (section 1). Cet espace de liberté encadré a été préservé dans l'environnement numérique et les juges ont eu à fournir un effort créatif pour remédier à une certaine anarchie juridique provoquée par l'avènement des nouvelles technologies de l'information. Les pratiques de mise en oeuvre de cette prérogative ont évolués (notamment en matière d'échange de « pair à pair ») et, face aux conditions certaines et connues de l'exception, se pose désormais la question de savoir si l'oeuvre, objet de la copie privée, doit avoir ou non une origine licite (section 2).

Section 1. LA COPIE PRIVÉE : UNE LIBERTÉ PROTÉGÉE

L'exception de copie privée n'est qu'une limitation au droit de reproduction et non l'expression d'une liberté fondamentale : aucune liberté ne justifie que l'on prétende copier une oeuvre dont on peut prendre connaissance en acquérant un support ou lors d'une diffusion publique. Le droit d'accès à la culture ou à l'éducation, par exemple, ne sauraient légitimer une reproduction non autorisée, même à usage privé, car celle-ci n'est pas nécessaire, ni même utile à l'exercice de ces droits. La directive n° 2001/92 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans la « société de l'information » est significative sur ce point, puisque, dans son article 5, alinéa b), elle fait de l'exception de copie privée, une exception facultative pour les Etats membres. Toutefois, puisque le législateur, qui pourrait supprimer purement et simplement cette exception, institue une exception de copie privée, il paraît donner aux utilisateurs qui respectent les conditions légales, un droit à se prévaloir de cette exception. Mais en réalité, « il ne s'agit que d'un moyen de défense et non d'une prérogative active»^9(*): si l'exception permet au copiste d'échapper à une action en contrefaçon, elle ne lui permet pas d'exiger du titulaire de droits qu'il le mette en mesure de réaliser une copie privée, ce qui est tout différent. Le titulaire de droits ne peut donc pas attaquer en justice le copiste qui remplit les conditions légales mais il peut distribuer des supports de communication ou opérer des actes de télédiffusion insusceptibles d'être copiés. Le Tribunal de grande instance de Paris affirme que la copie privée est « une exception précisément circonscrite» et « strictement réservée à un usage particulier, aux droits exclusifs dont jouissent l'auteur et les titulaires de droits voisins » (2). Le législateur n'a pas entendu investir quiconque d'un droit de réaliser une copie privée de toute oeuvre mais a organisé les conditions dans lesquelles la copie d'une oeuvre échappe (s'agissant notamment de l'art. L. 122-5) au monopole détenu par les auteurs, consistant dans le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la reproduction de leurs oeuvres (1).

1. L'usage privé de l'oeuvre et la copie privée

Pour mieux comprendre la portée des enjeux actuellement en présence, il paraît nécessaire de retracer l'évolution et l'existence de l'exception de copie privée comme prérogative accordée au public^10(*).

Tout d'abord, un constat : jusqu'à la loi du 11 mars 1957, la copie privée à des fins personnelles ne semble pas susciter de question juridique majeure, ce que justifie d'ailleurs l'état de la technique de l'époque, qui rend cette hypothèse peu courante. Ainsi M. Pouillet^11(*), dans son « Traité théorique et pratique de la propriété littéraire et artistique et du droit de représentation » de 1908, évoque la situation en expliquant que si la reproduction manuscrite constitue une contrefaçon lorsqu'elle est faite dans un but commercial, il faut bien admettre que « la contrefaçon [n'existe pas] lorsque la copie [est] destinée à un usage personnel ». Et d'ajouter : « comment, en effet, réputer contrefacteur celui qui, pour son instruction ou pour aider sa mémoire, copie tout ou partie d'un livre ? N'est-il pas dans la destinée même du livre de servir à l'étude de ceux qui le lisent ? Il n'est pas interdit de l'apprendre par coeur, comment serait-il défendu de le copier ? La copie, en ce cas, n'est qu'un aide-mémoire naturel. Il en serait autrement si cette copie manuscrite était vendue, si, en un mot, celui qui la possède en tirait un bénéfice pécuniaire et la faisait servir à une véritable exploitation commerciale ».

Certes, la seule hypothèse envisagée à l'époque est la copie manuscrite, faute de moyens techniques disponibles pour procéder à une reproduction mécanique d'une oeuvre. Mais l'idée, sous-jacente, est là, et il est déjà fait appel « au bon sens, à la logique, à la justice, à la « destinée » des oeuvres, lesquels commandent de ne pas considérer la copie à usage privé, la copie dont aucun profit n'est dégagé, comme une contrefaçon »^12(*). Il convient par conséquent de reconnaître que, avant même la loi de 1957, est déjà présente une certaine reconnaissance (embryonnaire), sinon de droit du public, ou au moins de la nécessité de la prise en considération du public pour « contrebalancer » les droits des auteurs. L'existence de la copie privée semble donc déjà à cette époque se justifier par delà même l'impossibilité pratique qu'il y aurait à contrôler l'usage privé qui serait fait des oeuvres ; aussi bien en termes de coûts que de moyens techniques.

Ce constat n'est pas remis en cause par la loi du 11 mars 1957, laquelle affiche une certaine continuité à cet égard, même s'il n'est pas inutile de relever que le projet d'ordonnance de 1945 ainsi que la projet de loi sur la propriété littéraire et artistique de juillet 1947 prévoyaient la possibilité d'effectuer une copie privée en un seul exemplaire. Mais cette limitation ne fut pas adoptée par le législateur de l'époque.

Ainsi, à propos des dérogations au droit de reproduction, dont le Professeur Desbois disait qu'elles étaient d'interprétation stricte, celui-ci écrivait en 1957 : « les auteurs ne pourront chercher noise à un savant, à un étudiant, qui aurait la patience de copier l'intégralité d'un ouvrage, utile pour ses travaux personnels ou ses études ; mais dès lors que la copie est destinée à d'autres qu'au copiste, le consentement de l'auteur, ou des ayants droit est requis : il y a alors « utilisation collective », ce qui sera le cas, par exemple, de la transcription, même en un seul exemplaire, d'articles scientifiques ou techniques, qu'une entreprise industrielle ferait effectuer pour la documentation de ses ingénieurs et la poursuite de leurs travaux ; il n'en serait pas autrement de copies réalisées par les soins d'un chef d'orchestre ou d'un directeur de théâtre pour le service des exécutions ou des répétitions ».

C'est une idée que M. Savatier résume dans son commentaire de la loi du 11 mars 1957, lorsqu'il écrit que : « pénétré de la tradition française, si attachée aux prérogatives des créateurs intellectuels, le législateur se montre, en même temps soucieux des droits du public, comme des intermédiaires dont le concours assure le rayonnement de l'oeuvre »^13(*).

Que ce soit antérieurement ou au moment même de l'adoption de la loi du 11 mars 1957, la doctrine semble s'accorder sur la justification de l'exception de copie privée, dont le caractère inoffensif est souligné, mais qui, en toute hypothèse, est vouée à une interprétation restrictive.

a) L'usage privé

L'article 41 la loi du 11 mars 1957 [devenu l'art. L. 122-5 Code de la propriété intellectuelle] dispose que : « lorsque l'oeuvre a été divulguée, l'auteur ne peut interdire : (...) 2° Les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective (...) ». Il ne peut donc faire débat que, dans ce cas bien précis, l'auteur - mais aussi l'artiste interprète ou encore le producteur - perd son droit d'autoriser ou d'interdire l'exploitation de l'oeuvre.

Vient alors la question, qui oppose les partisans d'une simple tolérance légale, et ceux d'un véritable droit à la copie privée ; Ce qui est certain, c'est la perte du monopole d'exploitation. Mais certains auteurs vont même plus loin, en écrivant que « la copie privée est un droit de l'usager et point une simple tolérance de l'auteur ». M. Gautier^14(*) ajoute à cet égard que « l'exception à un droit exclusif peut fort bien reposer sur un droit, voire une liberté ».

En l'état de la doctrine et de la jurisprudence antérieures aux arrêts du 10 mars et du 22 avril 2005, la copie privée pourrait donc être de « droit », mais ce qui compte vraiment, c'est que cette copie est libre, à partir du moment où elle est exclusivement réservée à l'usage privé du copiste, et qu'elle n'est pas tributaire ou conditionnée par les évolutions techniques, quelle que soit leur nature. On retrouve ici l'un des considérants de l'arrêt de la Cour de Paris, aux termes duquel il est « manifeste que le législateur avait connaissance en 2001 de l'évolution technique et n'a pas alors entendu limiter l'exception de copie à la nature d'un support ».

* ⁸ Professeur à la faculté de droit de Poitiers, « De le copie privée (et du cercle de famille) ou des limites au droit d'auteur », Communication Commerce électronique, novembre 2005, n°11, étude 37

* ⁹ F. Pollaud-Dulian, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I).

* ¹⁰ Nous ne traiterons pas des logiciels et des bases données, pour lesquels il n'existe pas de copie privée, mais seulement une « copie de sauvegarde » dont la nature est radicalement différente.

* ¹¹ E. Pouillet ; « Traité théorique et pratique de la propriété littéraire et artistique et du droit de représentation », 3^e édition, 1908, n°152, p.559

* ¹² C.Rojinsky (précité)

* ¹³ René Savatier, « Loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique », JCP 1957, I, 1398, n°3.

* ¹⁴ P-Y. Gautier, « Propriété littéraire et artistique », PUF, Collection Droit fondamental - Droit civil, 5e éd., octobre 2004, n° 194, p. 375