? DEA 122 - Droit de l'Entreprise ?
L'AMENAGEMENT
DES DROITS DES ACTIONNAIRES
APRÈS L'ORDONNANCE DU 24 JUIN
2004
Sous la direction de Madame le Professeur Brigitte
BERLIOZ-HOUIN
JULIEN CARSANTIER
___
2004-2005
? DEA 122 - Droit de l'Entreprise ?
A mon père
dont le soutien m'est
précieux
A mon grand-père
« Que toute loi soit claire, uniforme et précise :
l'interpréter, c'est presque toujours la corrompre. »
|
Voltaire
Dictionnaire philosophique
Garnier, Paris, 1870-1880.
« Les hommes naissent nus et vivent habillés,
comme ils naissent indépendants et vivent sous les lois. Les habits
gênent un peu les mouvements du corps, mais ils le protègent
contre les accidents du dehors : les lois gênent les passions, mais elles
défendent l'honneur, la vie et les fortunes. »
|
Antoine de Rivarol
Esprit de Rivarol
OEuvres diverses, Paris, 1808.
LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS
Adde
|
Ajouter
|
AFEP
|
Association française des entreprises privées
|
Al.
|
Alinéa
|
AMF
|
Autorité des marchés financiers
|
ANSA
|
Association nationale des sociétés par
actions
|
Art.
|
Article
|
Ass. plén.
|
Arrêt de l'assemblée plénière de la
Cour de cassation
|
BALO
|
Bulletin des annonces légales obligatoires
|
Banque & Droit
|
Revue Banque et Droit
|
BRDA
|
Bulletin rapide de droit des affaires
|
Bull. civ.
|
Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de
cassation
|
Bull. COB
|
Bulletin de la Commission des opérations de bourse
|
Bull. Joly
|
Bulletin mensuel Joly d'information des
sociétés
|
C. civ.
|
Code civil
|
C. com.
|
Code de commerce
|
C. mon. fin.
|
Code monétaire et financier
|
C. trav.
|
Code du travail
|
CA
|
Cour d'appel
|
Cass civ.
|
Arrêt d'une chambre civile de la Cour de cassation
|
Cass. com.
Cass. soc.
|
Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de
cassation
Arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation
|
CE
|
Arrêt du Conseil d'Etat
|
chron.
|
Chronique
|
COB
|
Commission des opérations de bourse
|
Contra
|
Solution contraire
|
D.
|
Décret
|
Dr. sociétés
|
Droit des sociétés
|
Gaz. Pal.
|
Gazette du Palais
|
infra
|
Ci-dessous
|
JCP E
|
Juris-classeur périodique, édition entreprise
|
JCP G
|
Juris-classeur périodique, édition
générale
|
JO
|
Journal officiel
|
JOAN Q, JO Sénat Q
|
Journal officiel, édition Débats parlementaires,
Questions
|
MEDEF
|
Mouvement des entreprises de France
|
n°
|
Numéro
|
obs.
|
Observations
|
p.
Petites Affiches
|
Page
Les Petites Affiches
|
préc.
|
Précité
|
rapp.
|
Rapport
|
Rappr.
|
Rapprocher
|
RD bancaire et financier
|
Revue de droit bancaire et financier
|
Rép. Min.
Rép. soc.
|
Réponse ministérielle
Répertoire des sociétés Dalloz
|
Rev. dr. bancaire
|
Revue de droit bancaire et de la bourse
|
Rev. sociétés
|
Revue des sociétés (Dalloz)
|
RJDA
|
Revue de jurisprudence de droit des affaires
|
RTDC
|
Revue trimestrielle de droit commercial (Sirey)
|
s.
|
Suivants
|
supra
|
Ci-dessus
|
t.
|
Tome
|
T. com.
|
Jugement d'un tribunal de commerce
|
V.
|
Voyez, Voir
|
SOMMAIRE
Une table des matières détaillée
figure à la fin du mémoire
INTRODUCTION
................................................................................................................................8
PREMIÈRE PARTIE : UN NOUVEL ESPACE DE
LIBERTE CONTRACTUELLE : UN AMENAGEMENT A FINALITE ESSENTIELLEMENT
ECONOMIQUE
20
A. La simplification du régime des
augmentations de capital
20
1. L'élargissement des délégations
22
2. Les mesures d'assouplissement du régime des
augmentations de capital
33
B. L'émission des actions de
préférence
51
1. Le contenu des actions de préférence
53
2. La création des actions de préférence
78
3. Les limites à la liberté contractuelle
86
DEUXIÈME PARTIE : LA PROTECTION DES
ACTIONNAIRES : NECESSAIRE CONTREPARTIE DE LA LIBERTE OCTROYEE
96
A. La protection des actionnaires à l'occasion
de la création et de la disparition d'actions de
préférence
96
1. Les mesures protectrices à l'occasion de la
création d'actions de préférence
97
2. Les mesures protectrices à l'occasion de la
disparition d'actions de préférence
103
B. La protection des actionnaires à l'occasion
de certaines opérations
117
1. Les mesures protectrices des porteurs d'actions de
préférence
117
2. Les mesures protectrices des actionnaires relativement aux
augmentations de capital
124
CONCLUSION GENERALE
134
BIBLIOGRAPHIE
136
INDEX
......................................................................................................................139
TABLE DES MATIÈRES 142
1. - « Le droit des sociétés subit
sous nos yeux des mutations profondes qui bouleversent le paysage de la loi de
1966 qu'on croyait stable pour longtemps »1(*). Depuis l'adoption de la
dernière grande loi sur les sociétés, le 24 juillet
19662(*), le contexte
économique et financier a considérablement évolué
sous l'influence du droit communautaire, de la création et du
développement de nouveaux instruments financiers, de la reconnaissance
de l'économie de marché et de la mondialisation. Le nouveau droit
des sociétés - qui est encore à construire - se signalera
par la confiance restituée aux associés et la
réhabilitation de la liberté contractuelle. C'est l'ère de
la dérégulation.
2. - La loi du 24 juillet 1966 constitue le socle du droit
français des sociétés commerciales, complétant
significativement les dispositions du droit commun des sociétés
contenues dans le Code civil3(*) et représentant un progrès notable tant
du point de vue de la protection des tiers que de celle des associés.
Conformément à l'idéologie dominante de l'époque,
elle est fortement marquée par l'interventionnisme pesant de l'Etat,
fruit d'une économie administrée et d'un dirigisme politique,
où l'interaction entre les grandes entreprises, le secteur public et
l'Etat est grande. Le législateur enferme alors l'organisation de la
gestion et du contrôle social dans un corset rigide, le droit des
sociétés - c'est surtout vrai pour les sociétés par
actions et les SARL - étant placé sous le sceau d'une
réglementation très tatillonne, assortie d'une
multiplicité de sanctions civiles et pénales qui témoigne
de la prépondérance du caractère institutionnel de la
société4(*).
Cependant, le texte de 1966 n'a pas vocation à
régir l'ensemble du droit des sociétés, n'étant
destiné à s'appliquer qu'aux sociétés
commerciales5(*) ; les
sociétés civiles sont ainsi exclues du champ d'application de la
loi de 1966. Parmi les premières, il est possible de distinguer entre
celles qui émettent des actions - sur lesquelles portera la
présente étude - et celles qui ne le peuvent pas. L'action,
catégorie de valeurs mobilières6(*), constitue un titre de capital d'une
société, librement négociable et transmissible par
inscription en compte ou tradition - par opposition à la part sociale -,
et qui constate les droits de son titulaire - l'actionnaire - dans une
société lui permettant de participer aux assemblées et de
se voir attribuer une fraction des bénéfices et du boni de
liquidation. Seules les sociétés anonymes, les
sociétés en commandite par actions et les sociétés
par actions simplifiées sont autorisées à émettre
des actions, à l'exclusion de toutes autres7(*).
3. - Les droits des actionnaires - c'est-à-dire les
porteurs de titres de capital d'une SA, d'une SCA ou d'une SAS - ont connu
certains aménagements au cours des trente-cinq dernières
années. Naturellement, les actionnaires bénéficient des
attributs fondamentaux attachés à la qualité
d'associé, tels qu'édictés par le Code civil, parmi
lesquels on distingue les droits politiques (ou extra-pécuniaires) et
les droits financiers (ou pécuniaires).
Les premiers procèdent de l'idée que
l'associé est citoyen de cette cité qu'est la
société. Il en résulte, tout d'abord, que cette
citoyenneté ne peut lui être retirée contre son
gré8(*), ce principe
souffrant toutefois quelques exceptions d'origine légale9(*), statutaire10(*) ou jurisprudentielle11(*). Ensuite, « tout
associé a le droit de participer aux décisions
collectives »12(*). Cette prérogative revêt deux
formes : la première est le droit à l'information de
l'associé sur les comptes et la politique sociale ; la seconde est
le droit de vote qui lui permet de participer aux décisions
stratégiques et d'exercer son droit de contrôle sur les
dirigeants, en les révoquant au besoin. Le droit pour tout
associé de participer aux décisions collectives est d'ordre
public, les statuts ne pouvant en conséquence déroger à
ces dispositions ; plus précisément, ils ne peuvent contenir
une suppression pour certains associés du droit de vote dans un cas non
prévu par la loi13(*).
Les seconds résultent du fait que la
société n'est pas une institution philanthropique : les
associés y entrent pour gagner de l'argent. Les droits
pécuniaires s'expriment essentiellement par la perception de dividendes,
lesquels correspondent à la distribution des bénéfices
réalisés, et par un droit aux réserves, qui
représentent les bénéfices non distribués. A la
dissolution de la société, le boni de liquidation sera
partagé entre les associés.
Enfin, les droits des actionnaires obéissent au
principe d'égalité, dans la mesure où les droits
attachés à chaque action sont égaux. Néanmoins, ce
principe n'a pas la même portée qu'en droit constitutionnel. Le
droit de vote est en effet attaché aux actions et, par principe, un
actionnaire a autant de voix que d'actions ; de ce point de vue, le
régime est inégalitaire. Par ailleurs, la loi admet la
possibilité de créer des actions particulières14(*) jouissant de certains
avantages par rapports aux autres actions ; aussi, en fait,
l'égalité des actionnaires ne vaut que pour les actions de
même catégorie.
4. - Dans la théorie contractuelle de la
société, l'actionnaire est le propriétaire. Il dispose
dès lors du pouvoir de révocation des dirigeants, qu'il peut
exercer dans les assemblées générales. Ces
dernières ont donc en théorie un rôle fondamental dans
l'exercice des droits des actionnaires dans la société, laquelle
doit exprimer la primauté inconditionnelle de l'actionnariat. Cependant,
le législateur de 1966 se montre quelque peu méfiant à
l'égard de l'actionnaire, assimilé au spéculateur ou au
boursicoteur, et tend à accorder une certaine confiance à la
classe managériale. Aussi, la loi du 24 juillet 1966 participe de cette
volonté d'assurer un équilibre entre le contrôle des
actionnaires et le pouvoir des gestionnaires - dont les objectifs et les
rôles apparaissent divergents, sinon parfois contradictoires -, en
édictant une réglementation tatillonne quant à
l'organisation de la gestion et du contrôle de la
société15(*). De nature dirigiste, la loi fait de
l'intérêt social la boussole de la société ;
les dirigeants ont des pouvoirs significatifs16(*) au motif que les actionnaires auraient le pouvoir
ultime, lequel n'est rendu efficace que par des mécanismes
légaux17(*) et des
sanctions civiles18(*),
voire des sanctions pénales reflétant des considérations
d'intérêt général. Les actionnaires sont
censés diriger ou contrôler la société lors de la
réunion d'assemblées générales dont les
règles ont été strictement codifiées. Cette
conception est une transposition des règles du pouvoir politique au sein
des sociétés commerciales : de la volonté commune des
actionnaires exprimée en assemblée résulte la
désignation d'un conseil d'administration, qui lui-même
désigne un président, qui mène la politique de la
société.
En définitive, la loi de 1966, si elle érige
certes un cadre protecteur des actionnaires et des tiers, tend davantage
à consacrer un modèle imposé d'organisation de la
société, conférant ainsi un certain caractère
institutionnel à cette dernière.
5. - Depuis lors, le contexte économique et financier a
considérablement évolué. La loi a été
modifiée à de nombreuses reprises afin de prendre en compte ces
évolutions, mais il s'est toujours agi de modifications ponctuelles ou
de toilettages sans vision d'ensemble. La doctrine et la pratique en ont alors
appelé à une réforme en profondeur de la loi de
196619(*). Deux
séries d'arguments sont alors avancées à l'appui de cette
plaidoirie en faveur d'une refonte du droit des sociétés.
D'une part, le système mis en place par la loi du 24
juillet 1966 apparaît inadapté à l'heure d'un standard
dominant qui repose sur la protection de l'actionnaire - notamment de
l'actionnaire minoritaire - et la valorisation de ses droits qui s'impose
compte tenu des recours croissants aux marchés. En théorie,
l'assemblée des actionnaires joue un rôle fondamental dans
l'exercice des droits des actionnaires dans la société ; en
réalité, compte tenu du caractère intermittent de cet
organe et des difficultés d'implication des actionnaires, mais aussi des
très larges pouvoirs conférés par la loi aux dirigeants
sociaux20(*), les
actionnaires ont peu de possibilité effective de participer à la
détermination de la politique de la société21(*). Ce phénomène
est d'autant plus accru dans les sociétés faisant appel public
à l'épargne, dans la mesure où l'émiettement de
l'actionnariat y est plus important que dans les sociétés non
cotées. Dès lors, la montée en puissance des firmes
« managériales » a accentué les conflits
d'intérêts entre actionnaires et managers et le manque de
transparence dans la gestion sociale. C'est dans ce contexte qu'ont
éclaté un certain nombre de scandales financiers22(*) à partir de la fin des
années 1980, d'une ampleur telle qu'ils ont déstabilisé le
système financier mondial et entraîné une perte de
confiance des petits porteurs, sans compter l'impact sur des milliers de
salariés et d'actionnaires, ainsi que des milliards
détournés. Ces évènements se sont
accompagnés de ce que l'on a appelé « la révolte
des actionnaires », furieux d'avoir été abusés
par les dirigeants sociaux. Il devenait alors impératif de rassurer
l'actionnariat et de restaurer la confiance de ce dernier sur la
solidité des entreprises. La commission Treadway, en 1987 aux
Etats-Unis, et le rapport Cadbury, en 1992 au Royaume-Uni, ont relancé
la réflexion sur le concept de corporate governance, courant
d'opinion apparu aux Etats-Unis dans les années 1970 qui affiche pour
objectifs d'assurer la transparence des informations financières et de
rééquilibrer les pouvoirs au sein des
sociétés23(*). En France, le concept - on parle de
« gouvernement d'entreprise » - a été
importé24(*) suite
à l'affaire du Crédit Lyonnais et a fait l'objet de nombreux
écrits25(*), ayant
eu entre autres pour effet de porter à son paroxysme la
revendication des droits du petit porteur. En effet, ces
« nouveaux » actionnaires ont entendu exiger des dirigeants
de sociétés « qu'ils valorisent les capitaux
investis, leur assignant comme objectifs l'efficacité de la gestion et
la loyauté du partage des
bénéfices »26(*).
D'autre part, la loi de 1966 ne cadre plus avec la
nécessité croissante de contractualiser le droit des
sociétés et de créer un environnement libéral. La
réglementation est jugée par trop omniprésente,
représentant un obstacle majeur dans un contexte de globalisation des
marchés et de concurrence internationale. Ceci ne veut pas dire
abandonner toute notion d'intérêt social, mais reconnaître
qu'il faut un contrôle, et que c'est celui qui a investi dans
l'entreprise qui en est le meilleur contrôleur et dont
l'intérêt raisonné et équilibré est le
meilleur test de performance. A ce titre, le droit pénal ne doit
intervenir qu'exceptionnellement, ce qui implique certes une
« judiciarisation » à l'américaine devant les
tribunaux civils, mais qui semble préférable à la
bureaucratisation et à la pénalisation27(*). Par ailleurs, nombre
d'obligations formelles de la loi de 1966 sont devenues désuètes,
lourdes et ne correspondent plus à la réalité
économique. Les utilisateurs de la SA se plaignent du manque de
souplesse de cette forme sociale ; faute de pouvoir modeler à leur
guise les statuts de la société en raison de verrous
institués par le législateur - par exemple, en matière de
majorités -, les parties sont condamnées à déroger
aux statuts qu'elles ont elles-même rédigés par des
protocoles ou pactes adjoints dont la solidité juridique est parfois
incertaine28(*).
6. - Ces réflexions ont abouti à des
réformes législatives successives.
Pour pallier la rigidité de la SA, le
législateur a institué en 1994 une nouvelle forme sociale :
la société par actions simplifiée (SAS). L'idée
maîtresse est d'offrir aux utilisateurs une forme d'organisation de
l'entreprise aussi proche que possible d'une société-contrat,
dont l'essentiel des règles de fonctionnement procèderait de la
convention des parties, la réglementation de la SA étant
applicable pour le surplus. Une loi du 12 juillet 1999 a accru la souplesse de
cette forme sociale en éliminant certaines contraintes initiales et en
permettant aux personnes physiques d'être associées d'une SAS, ce
qui leur était interdit initialement29(*).
Par la suite, la loi sur les nouvelles régulations
économiques - dite « loi NRE » - du 15 mai
200130(*) a introduit bon
nombre de dispositions directement inspirées des principes de la
corporate governance en améliorant l'information et la
transparence dans le fonctionnement de la société anonyme et en
rééquilibrant les pouvoirs en son sein31(*). Par ailleurs, en
réponse à la crise de confiance que connaissent depuis quelques
années les marchés financiers suite aux déviances
constatées dans la gestion de certains sociétés32(*), a été
adoptée la loi de sécurité financière du
1er août 200333(*) par laquelle le législateur a cherché
à améliorer le contrôle des comptes et à renforcer
la transparence dans le fonctionnement des sociétés34(*), tout en
dépénalisant certains agissements. Les lois NRE et de
sécurité financière visent au premier chef les
sociétés qui font publiquement appel à l'épargne.
La cotation de la société fait en outre intervenir, en dehors du
droit des sociétés, le droit boursier, qui a vocation à
assurer la protection de l'investisseur ; il ne faut pas protéger
seulement l'actionnaire, mais aussi celui qui l'a été ou qui
pourrait le devenir, c'est-à-dire de façon générale
l'épargnant35(*).
Pour autant, les réformes récentes ne concernent pas que les
sociétés cotées et de nombreuses dispositions s'appliquent
également aux sociétés non cotées, le
législateur n'ayant pas pris de véritable parti entre, d'une
part, l'adaptation au cas par cas de certaines règles pour les
sociétés cotées et, d'autre part, la création de
régimes distincts pour les sociétés cotées et les
sociétés non cotées36(*). La présente étude envisagera en
conséquence l'aménagement des droits des actionnaires tant dans
les sociétés cotées que non cotées, au regard du
droit des sociétés, sans opérer de dichotomie.
Le législateur a ainsi procédé à
un réaménagement légal des droits des actionnaires -
renforcement des droits d'intervention et d'information - et à un
relatif assouplissement des règles s'appliquant aux
sociétés - notamment commerciales -, bouleversant quelque peu le
schéma d'organisation sociale fixé par la loi de 1966.
7. - Il restait cependant une dernière source de
rigidité relativement au financement de la société. La
création de richesses nouvelles, l'investissement de l'épargne en
fonds propres des entreprises et la prospérité de celles-ci
constituent un enjeu majeur pour l'économie française dans la
perspective du grand marché unique européen et de la
mondialisation. A cette fin, les entrepreneurs ont besoin des structures
juridiques les mieux adaptées, le droit des sociétés ne
devant pas constituer un frein au développement des entreprises37(*), notamment dans un contexte
actuel de « law shopping ». Ceci est
particulièrement vrai s'agissant de la création de nouveaux
instruments ou de nouvelles techniques financières.
La pratique française38(*) dénonçait l'absence, en droit positif
français, d'outils juridiques permettant de répondre aux attentes
des acteurs du capital risque et du capital développement, où il
est un fait que la pratique américaine s'est imposée. Ceci
était d'autant plus préjudiciable aux entreprises
françaises que d'autres droits positifs permettent la mise en place d'un
tel véhicule ; or, les investisseurs vont au plus simple et
choisissent l'investissement dont les mécanismes leur sont familiers. Il
en allait donc de la compétitivité de nos entreprises et de
l'attrait de la Place de Paris.
Au-delà des réformes récentes - parfois
qualifiées d' « empilement de textes
fourre-tout »39(*) -, la nécessité d'une adaptation des
textes aux besoins de la pratique se faisait de plus en plus pressante, tout en
continuant à assurer la transparence et la sécurité
nécessaires aux actionnaires, aux créanciers et aux
salariés. A cet effet, il était proposé de poursuivre la
réforme du droit des émissions de valeurs mobilières
souhaitée par le CNPF en 1993 et 199440(*) et d'aller au-delà en introduisant une
nouvelle catégorie de titres : les actions de
préférence41(*). Les dispositions régissant l'émission
de valeurs mobilières par les sociétés par actions
résultaient d'un ensemble de textes élaborés par strates
successives au cours des cinquante dernières années42(*) ; aussi, une refonte
ayant pour objet la mise en cohérence et la modernisation de l'ensemble
des textes en la matière était attendue. De même, le
souhait de voir parachevée la réforme du droit des augmentations
de capital, amorcée par la loi du 8 août 199443(*), se faisait insistant ;
l'introduction d'une plus grande liberté pour les émetteurs
chaque fois que cela était possible était réclamée
par les professionnels. Renforcement de la protection et de la
représentation des titulaires de titres donnant accès à
terme au capital, assouplissement du régime d'émission des
obligations... Les espérances des acteurs économiques
étaient nombreuses.
8. - L'ordonnance du 24 juin 200444(*) était donc attendue. Ni
son ampleur, ni sa teneur ne sauraient étonner. Les dispositions qu'elle
contient s'inspirent en effet de divers projets connus depuis plusieurs
années, en particulier les propositions émises par le CNPF en
199345(*) ou, plus
récemment, le rapport commun de l'Association française des
entreprises privées (AFEP), de l'Association nationale des
sociétés par actions (ANSA) et du Mouvement des entreprises de
France (MEDEF), « Pour un droit moderne des
sociétés », diffusé en octobre
200346(*).
En ce qu'il opère des modifications profondes dans le
droit français des sociétés, ce texte est fondateur. Il
comporte un certain nombre d'innovations ayant trait aux sociétés
par actions - particulièrement en ce qui concerne le droit des valeurs
mobilières -, les objectifs affichés47(*) de l'ordonnance étant
la simplification des émissions de valeurs mobilières,
l'unification des procédures applicables et l'attractivité de la
place française pour les investisseurs48(*) . Aussi, outre une série de mesures
disparates, la réforme s'ordonne essentiellement autour de deux
axes : l'augmentation de capital et les valeurs mobilières
émises par les sociétés par actions.
A cet égard, l'ordonnance prolonge une
précédente ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004, portant
simplification du droit et des formalités pour les entreprises49(*). Ce dernier texte modifie le
droit des sociétés sur deux points, d'une part, en
aménageant le régime des SARL50(*) et, d'autre part, en procédant à une
dépénalisation partielle du droit des sociétés. Un
mouvement d'ensemble existe donc et consiste à permettre aux
sociétés de capitaux, non seulement de se financer plus
aisément, mais aussi de faciliter les rapports qui peuvent exister entre
capital et pouvoir.
9. - L'élaboration de l'ordonnance du 24 juin 2004 -
comme celle de l'ordonnance du 25 mars 2004 - n'a pas suivi le processus
normalement réservé à un texte censé jeter les
bases du droit des investissements privés dans les
sociétés commerciales51(*). Il convient en effet de rappeler qu'elle est le
produit d'une méthode législative critiquée52(*), ou tout du moins
suspecte53(*), qui
consiste, pour le pouvoir législatif, à déléguer au
pouvoir exécutif des pans entiers de sa compétence afin de
« simplifier le droit » ou de procéder à des
codifications ou des transpositions de directives communautaires. Au cas
particulier, il est vrai que la nécessité d'une adaptation des
textes aux besoins de la pratique se faisait de plus en plus pressante. Aussi,
la loi du 2 juillet 200354(*) avait autorisé le Gouvernement à
adopter par ordonnance des mesures relevant normalement du pouvoir
législatif dans divers domaines du droit économique. En
application des articles 26, 4° et 35, 2° de cette loi
d'habilitation, le Gouvernement devait prendre, par ordonnance, avant le 3
juillet 2004, « toutes mesures afin de simplifier et d'unifier le
régime applicable aux valeurs mobilières des
sociétés commerciales ». Un an et demi plus tard,
la loi du 9 décembre 2004 de simplification du droit55(*) a été
promulguée, ratifiant entre autres l'ordonnance du 24 juin 200456(*).
Le décret d'application devait être
publié le 10 février 200557(*), soit près de huit mois après
l'ordonnance, ce qui fit ici aussi l'objet de critiques58(*). L'attente fut en effet
ressentie comme une sorte de paralysie par les sociétés pour
lesquelles l'émission de titres constitue un acte courant, attente
d'autant plus angoissante qu'il ne s'agissait pas que d'un simple
différé d'entrée en vigueur, mais d'une période de
grande incertitude quant au régime applicable. Le doute était
réel, gonflé par le nombre exceptionnellement important de
renvois à un décret en Conseil d'Etat, entretenu de
surcroît par des interprétations divergentes de la situation sur
certains points névralgiques59(*).
A compter du 13 février 2005, le lendemain de sa
publication au Journal officiel, le texte du décret est
entré en vigueur60(*), et partant celui de l'ordonnance du 24 juin 2004,
à chaque fois que l'application de celle-ci était
différée.
10. - Outre des mesures relatives à la
libéralisation du droit applicable aux valeurs mobilières et
à l'assouplissement du droit des augmentations de capital61(*), l'ordonnance contient un
certain nombre de dispositions générales éparses affectant
le droit des sociétés62(*).
A titre liminaire, l'ordonnance réalise une certaine
organisation conceptuelle en introduisant une nouvelle terminologie pour
les types de valeurs mobilières émises par les
sociétés par actions ; elle distingue désormais, d'une
part, les « titres de capital »63(*) et les « valeurs
mobilières donnant accès au capital »64(*) - qui couvrent l'ensemble des
valeurs mobilières susceptibles d'affecter le capital - et, d'autre
part, les « titres de créance »65(*) et les « valeurs
mobilières donnant droit à l'attribution de titres de
créance »66(*). Par ailleurs, toujours dans un souci de
simplification, la définition législative des valeurs
mobilières est aujourd'hui portée par l'article L. 211-2 du Code
monétaire et financier, auquel renvoie désormais l'article L.
228-1 du Code de commerce67(*) ; cet alignement du Code de commerce, en tant
que « code suiveur » sur le Code monétaire et
financier, « code pilote », ne peut que contribuer à
la cohérence du droit des sociétés et du droit
financier68(*). De
surcroît, l'ordonnance légalise la faculté, au profit des
sociétés mêmes cotées, d'imposer, par la voie de
stipulations statutaires, la forme nominative pour tout ou partie du
capital69(*) ;
parallèlement, les sociétés non cotées sont
désormais autorisées à émettre des titres de
capital ou de créance au porteur70(*), le domaine de l'obligation d'information relative
aux franchissements de seuil étant adapté71(*). Enfin, que les titres soient
cotés ou non, le transfert de propriété en cas de cession
de valeurs mobilières s'effectue à la date d'inscription en
compte de l'acheteur72(*).
L'ordonnance fait également oeuvre créatrice
à trois égards. Tout d'abord, dans les sociétés
cotées, la vente des actions correspondant aux droits formant rompus
à l'occasion d'une fusion ou d'une scission est désormais
autorisée73(*).
Ensuite, s'agissant de l'exercice des droits non pécuniaires
attachés aux valeurs mobilières inscrites en compte-joint, c'est
la convention d'ouverture de compte qui doit déterminer l'un ou l'autre
des co-titulaires74(*).
Enfin, la question des titres en déshérence, qui gêne fort
les sociétés souhaitant réaliser des opérations sur
le capital lorsque l'adresse de certains actionnaires très minoritaires
se révèle obsolète, est résolue75(*) par la mise en place
d'une procédure spécifique consistant en la vente des titres dont
les titulaires ne peuvent être joints76(*).
Le recours aux clauses d'agrément est en outre
facilité. Le principe de la validité des clauses
d'agrément, dans les sociétés non cotées, est
réaffirmé mais désormais en tête de l'article L.
228-23 du Code de commerce77(*). Plus substantiellement, la clause d'agrément
peut concerner, non plus uniquement les cessions d'actions, mais aussi de
titres de capital ou de valeurs mobilières ; par ailleurs, le texte
ne limite plus les clauses d'agrément aux cessions à un tiers,
ouvrant ainsi la porte aux agréments entre actionnaires. Une importante
précision pratique est également insérée à
l'article L. 228-24 du Code de commerce : le cédant se voit offrir,
à tout moment, une faculté de repentir78(*), y compris
postérieurement à la fixation du prix des titres par un expert
à défaut d'accord entre les parties79(*).
Enfin, le régime du regroupement des actions de
sociétés non cotées subit quelques modifications
minimes80(*), tandis que
la pratique consistant à négocier des actions non encore
émises est légalisée par l'ordonnance81(*).
11. - Nonobstant les dispositions précitées,
l'ordonnance du 24 juin 2004 comporte trois principales innovations, ayant
trait à l'augmentation de capital, à la création des
actions de préférence et à l'édiction d'un
régime unifié des valeurs mobilières composées. Les
deux premières retiendront notre attention en ce qu'elles affectent les
droits des actionnaires. En effet, la question du régime des valeurs
mobilières donnant accès à terme au capital et de la
protection de leurs titulaires ne relève pas du sujet de la
présente étude dans la mesure où ces derniers ne
constituent pas des actionnaires de la société82(*) dans laquelle ils
détiennent des titres83(*).
Les actions de préférence, indiscutable
nouveauté de l'ordonnance, remplacent d'anciens titres disparates - les
actions de priorité, les actions à dividende prioritaire sans
droit de vote, les certificats d'investissement et les certificats de droit de
vote -, dont la loi réglait en détail le régime84(*). Le nouveau dispositif accorde
une grande liberté aux sociétés pour émettre des
titres dont les caractéristiques résultent des statuts, ce qui
permet aux dirigeants et aux actionnaires d'origine de pouvoir répondre
avec souplesse aux attentes des investisseurs et convient également
à certains montages de groupes.
La réforme du droit des augmentations de capital
poursuivie par le texte participe de cette même volonté d'attirer
des investisseurs nouveaux en facilitant les techniques de financement des
sociétés. L'assouplissement et la simplification de nombreuses
mesures en la matière, notamment par une refonte du régime des
autorisations financières, adapte le droit aux pratiques et besoins des
marchés financiers.
12. - Sur cette dernière question, le nouveau droit
paraît proposer des dispositions relativement claires, même si le
travail d'interprétation juridique sera nécessaire. En revanche,
le thème des actions de préférence touche aux derniers
grands principes du droit des sociétés :
l'égalité des actionnaires et le respect du droit de vote des
actionnaires ; il en est de même, bien que dans une moindre mesure,
s'agissant du renforcement des délégations de pouvoirs dans les
opérations d'augmentation de capital. En outre, au vu de certains vides
laissés par le texte, il est permis de s'interroger sur leurs
conséquences pratiques, « dès lors que le droit des
sociétés, touché en son coeur, vacille, perd son
équilibre et ne retrouve pas son assise dans les seules lignes du
nouveau texte. »85(*)
S'il n'est pas encore possible d'évaluer la
façon dont la pratique va mettre en oeuvre cette réforme, une
première réponse à ces inquiétudes peut cependant
être apportée. L'octroi d'une plus grande liberté en faveur
des émetteurs n'aurait en effet pu se faire sans continuer à
assurer la protection des actionnaires et la transparence du fonctionnement des
sociétés. Aussi, en matière d'augmentation de capital,
s'agissant des délégations à l'organe de direction de la
société - sur le pouvoir de décider d'une augmentation par
exemple -, leur régime est-il strictement encadré par la loi. De
même, concernant les actions de préférence, s'il est
possible de faire varier grandement les droits qui y sont attachés, il
est néanmoins certaines règles d'ordre public
général et d'ordre public du droit des sociétés qui
doivent être respectées. L'information des actionnaires a par
ailleurs été renforcée, de façon à
protéger tant les actionnaires ordinaires que les titulaires d'actions
de préférence. Diverses mesures protectrices des
actionnaires-épargnants accompagnent donc la libéralisation
opérée par l'ordonnance du 24 juin 2004, en attendant
l'inévitable apport de la jurisprudence sur le contentieux à
venir.
13. - Ainsi, l'ordonnance du 24 juin 2004 ouvre la voix d'une
plus grande souplesse en aménageant un espace de liberté au
profit des émetteurs du droit des sociétés
(I), répondant aux préoccupation et attentes des
agents économiques, tout en accompagnant cette libéralisation
d'une série de mesures nécessaires au maintien de la protection
des actionnaires (II).
I. UN
NOUVEL ESPACE DE LIBERTE CONTRACTUELLE : UN AMENAGEMENT A FINALITE
ESSENTIELLEMENT ECONOMIQUE
14. - Depuis les années 1970, l'accroissement des
besoins de financement des entreprises, les crises économiques ou
financières successives rendant le financement par emprunt plus
difficile, l'internationalisation des marchés de capitaux, la
concurrence des entreprises étrangères ont mis l'accent sur
l'importance de l'accès aux ressources en capitaux et conduit à
un assouplissement progressif des règles relatives aux augmentations de
capital et aux valeurs mobilières de manière
générale86(*).
15. - L'ordonnance de 24 juin 2004, répondant aux
demandes de la place synthétisées dans divers rapports des
organismes professionnels87(*), marque une étape supplémentaire dans
la refonte du droit des sociétés en créant une nouvelle
catégorie de titres, les actions de préférence
(B), et en apportant certains assouplissements destinés
à faciliter la réalisation des augmentations de capital
(A). Ce sont donc à la fois les titres émis et
les techniques d'émission qui sont affectés par l'ordonnance.
A. La
simplification du régime des augmentations de capital
16. - La dernière réforme significative des
dispositions du Code de commerce relatives aux augmentations de capital datait
d'un peu plus de dix ans. En réponse aux demandes des professionnels qui
avaient présentés des propositions complètes,
détaillées et novatrices88(*), le Gouvernement s'était attaché
à mettre en oeuvre un certain nombre de mesures de simplification et de
flexibilité.
Ces travaux aboutirent à la loi du 8 août 1994
portant diverses dispositions d'ordre économique et financier89(*). Notamment, ce texte
introduisit la faculté de délégation globale
accordée au conseil d'administration, par le biais d'une
résolution unique donnant au conseil d'administration le pouvoir de
procéder, dans un délai de 26 mois, à des émissions
de tous titres donnant accès immédiatement ou à terme au
capital ; il autorisa la sous-délégation au président
du conseil d'administration aux fins d'arrêter les conditions
définitives des opérations envisagées ; il
réduisit la période d'exercice du droit
préférentiel de souscription de vingt jours calendaires à
dix jours de bourse ; enfin, il précisa qu'en cas de suppression du
droit préférentiel de souscription sans indication du nom des
bénéficiaires, le prix de souscription doit être au moins
égal à la moyenne des cours constatés pendant dix jours de
bourse consécutifs choisis parmi les vingt derniers (règle dite
des « dix parmi les vingt »).
17. - Ces mesures, si elles constituent des assouplissements
destinés à faciliter la réalisation des augmentations de
capital, immédiates ou à terme, ne suffirent pas à faire
cesser les critiques. Il fut reproché au législateur de ne pas
avoir suivi jusqu'au bout la logique proposée par le MEDEF dans son
rapport90(*) et d'avoir
ainsi brisé la cohérence des suggestions qui lui avaient
été faites.
Le résultat de cette demi-mesure et de la
sédimentation des travaux législatifs antérieurs fut une
réglementation complexe et éparse, variant en fonction des
produits émis et laissant perdurer des contraintes peu compatibles avec
les exigences des marchés de capitaux91(*).
18. - L'un des axes de l'ordonnance du 24 juin 2004 est donc
la poursuite de l'assouplissement du régime applicable aux augmentations
de capital92(*).
Plusieurs dispositions de l'ordonnance renvoient à des
modifications qui devaient être apportées au décret du 23
mars 1967. C'est chose faite depuis le 13 février 2005, date
d'entrée en vigueur du décret d'application de l'ordonnance.
19. - A titre liminaire, l'ordonnance clarifie le
régime de l'augmentation de capital en étendant la portée
des dispositions du Code de commerce qui la régissent à
l'ensemble des augmentations de capital pouvant résulter de
l'émission des différents types de valeurs mobilières.
L'article L. 225-127 du Code de commerce précise ainsi
que le capital social de la SA - et par renvoi celui de la SCA93(*) ou de la SAS94(*) - peut être
augmenté soit par l'émission d'actions (ordinaires) ou d'actions
de préférence, soit par la majoration du montant nominal des
titres de capital existants, soit par l'exercice de droits attachés
à des valeurs mobilières donnant accès au capital.
En outre, la procédure d'émission de titres de
capital et celle relative à l'émission de valeurs
mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à
l'attribution de titres de créance95(*) obéissent à un régime
désormais unifié résultant des articles L. 225-129
à L. 225-129-6 du Code de commerce, lequel se substitue aux
différents régimes précédemment applicables
à l'émission de ces valeurs mobilières.
20. - Ces observations faites, l'amélioration du droit
des augmentations de capital, tel qu'il résulte de l'ordonnance du 24
juin 2004, se traduit à la fois par un allègement des
procédures d'émission, rendu effectif par un élargissement
des délégations en la matière (1), et par
diverses mesures de simplification du régime des augmentations de
capital (2).
1.
L'élargissement des délégations
21. - La libéralisation de l'émission des
valeurs mobilières passe par l'amélioration des dispositifs
permettant aux dirigeants de procéder à des émissions de
titres sans avoir à procéder à la convocation d'une
assemblée générale, qui comporte des contraintes et
incertitudes. Le dispositif nouveau permet en outre d'améliorer la
réactivité des entreprises
L'ordonnance amende profondément les modes de
décision des augmentations de capital et l'articulation technique des
délégations. L'ancien article L. 225-129 du Code de commerce est
ainsi substantiellement réécrit96(*).
22. - En remettant en cause le principe de la
compétence exclusive de l'assemblée générale
extraordinaire des actionnaires pour décider le principe d'une
augmentation de capital (a), l'ordonnance touche à un
aspect fondamental de l'équilibre des pouvoirs au sein des
sociétés par actions. Les modalités pratiques de
fonctionnement du nouveau système de délégation mis en
place par l'ordonnance (b) appellent en conséquence
à une analyse poussée.
a) La fin de la compétence
exclusive de l'assemblée générale extraordinaire
23. - Jusqu'à l'ordonnance du 24 juin 2004,
l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires
était exclusivement compétente pour décider d'une
augmentation de capital ; la réforme de 1994 n'avait pas remis en
cause ce principe. On considérait alors que ne devait nullement
être remis en cause « le principe de souveraineté de
l'assemblée générale des actionnaires pour tous les actes
qui engagent l'existence, l'image ou le développement de la
société, parmi lesquels figure bien évidemment la
décision d'émettre des valeurs mobilières donnant
accès au capital »97(*).
A l'appui de cette conception, il était avancé,
d'une part, que l'augmentation de capital suppose une modification des statuts
et, d'autre part, que le capital social est, non seulement un
élément essentiel de la répartition des pouvoirs entre les
actionnaires, mais encore constitue le gage des créanciers98(*).
24. - Pourtant, le législateur de 1994 semblait
ambivalent sur la portée réelle de ce principe. D'un
côté, relevaient formellement de la compétence de
l'assemblée générale extraordinaire : la
décision d'augmenter le capital social, la fixation du montant de cette
augmentation et la détermination de la part de cette augmentation
pouvant être réalisée sans droit préférentiel
de souscription99(*). D'un
autre côté néanmoins, certaines dispositions laissaient
transparaître le fait que la notion de capital autorisé
était déjà en germe dans la réforme de
1994100(*).
25. - Si l'assemblée générale
extraordinaire était formellement seule compétente pour
décider du principe d'une augmentation de capital, l'article L. 225-129
du Code de commerce, sous l'empire de la législation antérieure
à l'ordonnance, autorisait cependant l'assemblée, après
avoir voté l'opération d'augmentation du capital, à
déléguer au conseil d'administration ou au directoire101(*) le soin de réaliser
cette opération. ; une délégation des pouvoirs de
réalisation de l'augmentation de capital était donc possible.
Contrairement à la répartition limitative des
pouvoirs évoqués dans les travaux parlementaires102(*), le texte de l'ancien
article L. 225-129 du Code de commerce retenait une approche assez souple de la
délégation des pouvoirs de réalisation d'une augmentation
de capital103(*). De
fait, la pratique généralement reconnue était que
l'assemblée générale extraordinaire
déléguait au conseil d'administration ou au directoire le droit
de réaliser des émissions de titres donnant accès au
capital ou de ne pas utiliser cette délégation, prévoyait
un montant maximum d'émission et non le montant de l'émission ou
des émissions qu'elle aurait décidées, et indiquait le
montant maximum de capital pouvant être émis sans droit
préférentiel de souscription.
L'étendue de cette délégation
s'apparentait donc plus à une autorisation d'émission qu'à
une délégation de réalisation d'une émission de
capital décidée par l'assemblée générale
extraordinaire et devenue obligatoire
26. - Si l'ordonnance du 24 juin 2004 ouvre une brèche
formelle dans la compétence exclusive de l'assemblée
générale extraordinaire pour décider les augmentations de
capital, elle vient en fait confirmer les interprétations et la pratique
antérieures.
L'article L. 225-129, alinéa 1er du Code de
commerce, modifié par l'ordonnance, consacre explicitement la notion de
capital autorisé. Désormais, le conseil d'administration ou le
directoire peut se voir déléguer par l'assemblée
générale extraordinaire le pouvoir de décider d'une
augmentation de capital immédiate ou à terme.
On notera cependant le souci des rédacteurs de
l'ordonnance de ne pas se départir trop facilement des grands principes.
La première phrase de l'article L. 225-129 rappelle en effet que
« l'assemblée générale extraordinaire est
seule compétente pour décider une augmentation de capital
immédiate ou à terme » ; mais elle peut s'en
dessaisir au profit du conseil d'administration ou du directoire. Il faut donc
une décision de l'assemblée générale extraordinaire
des actionnaires pour donner au conseil d'administration ou au directoire,
selon le cas, un pouvoir de décider lui-même une augmentation de
capital. Cette décision peut être renouvelée
régulièrement, mais une disposition statutaire ne permettrait pas
de déléguer de manière permanente aux organes de direction
le pouvoir d'augmenter le capital.
L'aménagement des droits des actionnaires, s'il est
réel, ne sera en conséquence rendu effectif que par leur
volonté. En donnant une délégation au conseil
d'administration ou de directoire, les actionnaires abandonnent certes une
partie de leurs prérogatives, mais ceci de manière volontaire.
L'approche ainsi retenue par l'ordonnance est conforme aux
possibilités offertes par la deuxième directive européenne
du 13 décembre 1976104(*).
27. - L'assemblée générale extraordinaire
dispose désormais de trois choix.
Elle peut décider de l'augmentation de capital
elle-même en fixant l'ensemble de ses modalités, en application de
l'article L. 225-129, alinéa 1er du Code de
commerce105(*).
Elle peut décider de l'augmentation de capital et
déléguer au conseil d'administration ou au directoire, en
application de l'article L. 225-129-1 du Code de commerce, le pouvoir d'en
fixer les modalités ; cette délégation est
encadrée par l'obligation de réaliser l'augmentation de capital
dans le délai de cinq ans à compter de la décision ou de
la délégation106(*).
Elle peut enfin déléguer au conseil
d'administration ou au directoire, en application de l'article L. 225-129-2 du
Code de commerce, sa compétence de décision dans les limites
déterminées par l'assemblée générale ;
cette délégation est encadrée par l'obligation pour
l'assemblée générale d'en fixer la durée, qui ne
peut excéder vingt-six mois, et d'en déterminer le plafond
global.
b) Les modalités de
l'élargissement des délégations
28. - La différence entre l'article L. 225-129-1 et
l'article L. 225-129-2 paraît simple.
Aux termes de l'article L. 225-129-1, l'assemblée
générale extraordinaire « décide »
l'augmentation de capital, elle peut déléguer au conseil
d'administration ou au directoire le « pouvoir de la
réaliser », ces derniers fixant alors les
« modalités » de l'émission ; il sera
fait référence en l'espèce au terme de
« délégation de pouvoir »107(*) (i).
Aux termes de l'article L. 225-129-2, l'assemblée
générale extraordinaire peut
« autoriser »108(*) l'augmentation de capital, elle peut
déléguer au conseil d'administration ou au directoire le
« pouvoir de la décider », ces derniers fixant alors
les « conditions » d'émission ; il sera alors
fait référence en l'espèce au terme de
« délégation de compétence » (ou
« autorisation d'émission »)
(ii).
29. - L'ordonnance du 24 juin 2004 règle le sort des
délégations en cours, en énonçant que les
délégations accordées par les assemblées
générales extraordinaires antérieurement à la
publication de l'ordonnance restent valables jusqu'à leur terme, sauf
décision contraire d'une nouvelle assemblée
générale extraordinaire. Toutefois, les modalités
d'exercice de ces délégations sont régies par les
dispositions de l'ordonnance dès son entrée en vigueur109(*).
(i) La
délégation de pouvoir
30. - La délégation de pouvoir prévue
à l'article L. 225-129-1 du Code de commerce paraît simple. Cette
simplicité n'est cependant qu'apparente, le texte recelant de nombreux
pièges sur la manière dont les assemblées
générales devront désormais se prononcer. En particulier,
la portée de la délégation de pouvoir paraît
incertaine.
31. - La première question qui se pose est de savoir si
l'organe de direction délégué pour la réalisation
d'une augmentation de capital en vertu de l'article L. 225-129-1 a
compétence liée ou non.
L'article L. 225-129, alinéa 2, qui encadre les
augmentations de capital réalisées en application de l'article L.
225-129-1, dispose que « l'augmentation de capital doit
[...] être réalisée dans le délai de cinq
ans », suggérant que l'organe de direction
délégué aurait compétence liée pour la
décision prise par l'assemblée générale.
Toutefois, on note que l'article L. 225-129-4 conserve la
possibilité pour la personne sous-déléguée par le
conseil d'administration ou le directoire de surseoir à décider
la réalisation de l'augmentation de capital, y compris dans le cas
où cette décision serait prise en application de l'article L.
225-129-1.
L'ordonnance ayant pour objectif de donner plus de souplesse
aux émetteurs et de mieux adapter le régime des augmentations de
capital aux contraintes des marchés de capitaux, il faut en conclure
qu'en dépit de la formulation impérative du texte, le conseil
d'administration ou le directoire conserve toute liberté pour
réaliser ou non les augmentations de capital décidées par
l'assemblée générale extraordinaire, pour autant que cette
dernière lui ait formellement donné le pouvoir de surseoir
à ses décisions110(*).
32. - Une autre question se pose quant au point de savoir si
l'on peut autoriser une émission de titres dans la limite d'un montant
maximum dans le cadre de l'article L. 225-129-1 du Code de commerce.
La délégation de l'ancien article L. 225-129,
que ce soit pour réaliser des émissions de catégories
particulières de titres111(*) ou dans le cadre de la délégation
globale112(*),
prévoyait clairement la possibilité pour l'assemblée de
déléguer au conseil d'administration ou au directoire un pouvoir
d'émission dans la limite d'un plafond qu'elle avait fixé, le
conseil d'administration ou le directoire ayant le pouvoir de
« fixer le ou les montants »113(*) des émissions. Mais
ni l'article L. 225-129, ni l'article L. 225-129-1 n'évoquent
désormais la possibilité pour l'assemblée
générale de fixer des plafonds d'émission114(*).
L'article L. 225-129-1 donne toutefois au conseil
d'administration ou au directoire le pouvoir de « fixer les
modalités de l'émission des titres ». La question
est alors de savoir s'il faut en conclure que l'assemblée
générale extraordinaire peut décider d'augmenter le
capital en application de l'article L. 225-129-1 dans la limite d'un plafond
qu'elle fixerait, laissant au conseil d'administration ou au directoire le soin
de fixer le montant de ladite augmentation.
Les auteurs sont divisés sur la question. La plupart
pensent que si l'on permet, dans le cadre de l'article L. 225-129-1, de
déléguer à l'organe de direction le pouvoir de
réaliser à son gré des augmentations de capital dans des
limites larges, cela reviendrait à ce que l'article L. 225-129-1 donne,
en fait, une autorisation d'émission similaire à celle
prévue par l'article L. 225-129-2 ; or, en l'état du texte,
la création d'une autorisation d'émission semble bien le seul
dessein de l'article L. 225-129-2. Ces auteurs concluent en
écrivant : « la délégation de pouvoir
se distingue, semble-t-il, de la délégation de compétence
en cela que l'assemblée décide, par construction, une
augmentation de capital à laquelle elle assigne un montant, et non pas
seulement un plafond »115(*). Un auteur116(*) raisonne cependant a contrario, estimant
que limiter l'article L. 225-129-1 à des décisions ne laissant
aucune flexibilité dans le montant de l'émission autre que celle
de surseoir à ladite émission prive significativement
d'intérêt le recours à cet article ; le texte
n'offrirait alors qu'une flexibilité de mise en oeuvre technique d'une
augmentation de capital décidée par l'assemblée
générale. Dès lors, le délai d'utilisation de cinq
ans prévu par l'article L. 225-129, alinéa 2, n'aurait plus de
sens. L'auteur estime en conclusion qu'il est préférable de
retenir l'interprétation selon laquelle les « modalités
de l'émission des titres » décidées par le
conseil d'administration ou le directoire portent sur le montant de
l'émission et que l'assemblée générale peut
dès lors fixer un plafond d'augmentation de capital dans le cadre de la
délégation de pouvoir.
33. - Le nouveau dispositif amène également
à se demander si l'article L. 225-129-1 du Code de commerce permet ou
non d'opérer une autorisation globale d'émission117(*).
L'ancien article L. 225-129, III, établissait
clairement la distinction entre les émissions par catégories de
titres (2ème alinéa) et la résolution globale
(3ème alinéa). Seul l'article L. 225-129-2 fait
aujourd'hui référence à la possibilité pour
l'assemblée générale de fixer un plafond global
d'augmentation de capital, à l'articulation avec les
délégations antérieurs et à l'obligation de
prévoir des résolutions particulières pour certaines
émissions de titres, qui sont les corollaires de la
délégation globale.
Si l'article L. 225-129-1 était destiné
à porter délégation globale, les dispositions des
2ème, 3ème et 4ème
alinéas de l'article L. 225-129-2 auraient du être mises en
facteur commun des deux articles118(*). En outre, s'il était permis de
réaliser une délégation globale sur la base de l'article
L. 225-129-1, on ne comprendrait pas le caractère duplicatif des deux
articles.
Il ne paraît donc pas possible de réaliser une
autorisation globale à partir de la délégation de
réalisation d'une augmentation de capital.
34. - Enfin, on notera que l'article L. 225-129-1 du Code de
commerce ne donne pas au conseil d'administration ou au directoire le pouvoir
de constater la réalisation des augmentations de capital qui
résultent de l'utilisation de sa délégation et de
procéder à la modification corrélative des statuts. Cette
omission est curieuse dans la mesure où ceci figure au dernier
alinéa de l'article L. 225-129-2 et figurant aux alinéas 2 et 3
de l'ancien article L. 225-129, III.
Dès lors, en théorie, une
délégation donnée par l'assemblée
générale extraordinaire au conseil d'administration ou au
directoire pour procéder à la modification des statuts
corrélative une augmentation de capital réalisée en
application de l'article L. 225-129-1 serait nulle119(*). On pourrait
néanmoins considérer que le dernier alinéa de l'article L.
225-129-2120(*)
s'applique également aux délégations de l'article L.
225-129-1 ; une telle lecture est toutefois très incertaine en
l'état du texte.
35. - Ces observations faites, il est précisé
que l'assemblée générale extraordinaire peut bien entendu
fixer, outre le plafond et/ou le montant de l'opération, d'autres
modalités - prix d'émission, mode de libération, etc. -
limitant ainsi la liberté de l'organe de direction dans l'exercice des
pouvoirs délégués. On rappellera en outre que la
délégation de pouvoir s'impose à l'organe de direction,
lequel doit réaliser l'augmentation de capital décidée par
l'assemblée dans le délai imparti, à savoir cinq ans au
plus121(*) - à
moins que l'assemblée n'ait formellement autorisé l'organe
délégué à surseoir à
l'opération122(*).
36. - Au regard des incertitudes relatives à la
portée de la délégation de pouvoir et de la sanction de la
violation des articles L. 225-129 et suivants du Code de commerce - qui demeure
la nullité de l'augmentation de capital123(*) -, une prudence
particulière devra présider à l'utilisation de l'article
L. 225-129-1.
(ii) La délégation de compétence
37. - L'article L. 225-129-2 du Code de commerce est en fait
une reprise des dispositions qui figuraient dans l'ancien article L. 225-129,
III, organisant la délégation globale introduite par la loi du 8
août 1994.
L'assimilation de la délégation de
compétence à la délégation globale présente
une logique naturelle dans la mesure où, comme indiqué
ci-dessus124(*),
l'utilisation d'une délégation de pouvoir avait un
caractère quelque peu artificiel, l'assemblée
générale extraordinaire délégant en fait au conseil
l'ensemble des pouvoirs nécessaires pour décider des
augmentations de capital à sa discrétion dans l'enveloppe du
montant fixé par l'assemblée.
38. - Aux termes de l'article L. 225-129-2 du Code de
commerce, l'assemblée générale extraordinaire peut donc
déléguer sa compétence à l'organe de direction,
cette délégation investissant ce dernier de la faculté de
décider, comme de ne pas décider d'augmenter, le capital
social.
L'assemblée ne peut cependant pas laisser une
liberté absolue à l'organe de direction, puisqu'elle doit fixer
au moins deux limites : la durée de la délégation,
laquelle ne peut excéder vingt-six mois125(*), et le plafond global de
l'augmentation de capital. Sous réserve de ces deux limites126(*), la délégation
de compétence peut être très large et laisser toute
liberté à l'organe délégataire pour fixer les
modalités de l'augmentation de capital.
A l'inverse, l'assemblée peut limiter la
liberté de l'organe de direction. Elle peut ainsi préciser la
nature des valeurs mobilières à émettre, fixer un plafond
pour chacune d'elles, leur prix d'émission ou les modalités de
détermination de ce prix, etc.
39. - Certaines limites à la globalité de la
délégation prévue à cet article continuent
également de s'appliquer dans le nouveau régime et quelques
résolutions particulières complémentaires ont
été ajoutées (1). La mise en
oeuvre de l'article L. 225-129-2 appelle en outre plusieurs remarques ayant
trait à la question du cumul des délégations
(2) et à la sous-délégation aux
dirigeants sociaux (3).
(1) L'exigence de
résolutions particulières
40. - L'article L. 225-129-2, alinéa 3 du Code de
commerce impose toujours le vote de résolutions particulières
pour les opérations suivantes : les augmentations de capital sans
droit préférentiel de souscription127(*), les augmentations de
capital complémentaires aux fins de permettre l'exercice d'options de
surallocation128(*), les
augmentations de capital sans droit préférentiel de souscription
et à prix libre réalisées par les sociétés
cotées dans la limite de 10 % du capital social par an129(*), les augmentations de
capital à personnes dénommées ou à
catégories de personnes répondant à des
caractéristiques déterminées130(*), les augmentations de
capital réservées aux salariés de la société
ou des sociétés qui lui sont liées131(*), les augmentations de
capital résultant de l'octroi d'options de souscription
d'actions132(*) et les
émissions d'actions de préférence133(*).
41. - Les modalités d'application des dispositions de
l'article L. 225-129-2 aux augmentations de capital spécifiques prises
en application de ces résolutions particulières
nécessitent quelques développements, lesquels portent sur les
délais applicables aux délégations particulières,
sur les pouvoirs donnés à l'organe de direction et sur les
plafonds applicables.
42. - Tout d'abord, il doit être précisé,
s'agissant de l'articulation des textes, que les commentateurs134(*) considèrent que les
dispositions de l'article L. 225-129-2 du Code de commerce s'appliquent aux
augmentations de capital faisant l'objet de résolutions
particulières135(*).
L'article L. 225-129-2, alinéa 3 exige en effet des
« résolutions particulières » mais n'indique
nullement que l'article L. 225-129-2 est inapplicable à ces
opérations spécifiques. En outre, l'application de l'article L.
225-129-2 aux résolutions particulières est nécessaire
pour leur donner un régime cohérent.
En conséquence, il y a lieu de considérer que
le régime de l'article L. 225-129-2 s'applique aux augmentations
spécifiques, sous deux limites cependant. La première est que
lorsque les dispositions du Code de commerce relatives à certaines
résolutions particulières prévoient des prescriptions
spécifiques contraires à celles de l'article L. 225-129-2, ces
dispositions spécifiques s'imposent alors136(*). La seconde est que les
opérations spécifiques peuvent être prises dans le cadre de
la délégation de pouvoir et non de la délégation de
compétence ; dans ce cas, les dispositions de l'article L.
225-129-2 n'ont naturellement pas vocation à s'appliquer137(*).
43. - Impact de l'article L. 225-129-2 sur la
durée de validité des délégations
particulières. Compte tenu des développements
précédents, l'autorisation de procéder à des
augmentations de capital sans droit préférentiel de souscription
resterait bien limitée à une durée de vingt-six
mois138(*) et non
à la durée de cinq ans prévue par l'article L. 225-129. Il
en serait de même de l'autorisation de procéder à une
augmentation de capital complémentaire aux fins de permettre l'exercice
d'options de surallocation, à une augmentation de capital sans droit
préférentiel et à prix libre réalisée par
les sociétés cotées dans la limite de 10 % du capital par
an, à l'émission d'actions de préférence et
à une augmentation de capital réservée aux
salariés.
En revanche, l'autorisation de
procéder à des augmentations de capital à personnes
dénommées ou à catégories de personnes
répondant à des caractéristiques déterminées
est limitée à dix-huit mois139(*) ; l'autorisation de procéder à
des augmentations de capital résultant de l'octroi d'options de
souscription d'actions est quant à elle limitée à
trente-huit mois140(*).
44. - Impact de l'article L. 225-129-2 sur les
pouvoirs des organes de direction délégués en cas de
délégations particulières. Lorsque l'organe de
direction bénéficie d'une délégation, il devrait,
du fait de l'application de l'article L. 225-129-2, disposer dans tous les cas
de résolutions particulières des pouvoirs nécessaires pour
fixer les conditions d'émission, constater la réalisation des
augmentations de capital qui en résultent et procéder à la
modification corrélative des statuts141(*).
Naturellement, l'organe de direction dispose
en outre des pouvoirs complémentaires spécifiques accordés
par les articles relatifs aux augmentations spécifiques de capital
susvisées.
45. - Impact de l'article L. 225-129-2 sur les
plafonds d'émission. Sauf indication contraire dans les
articles relatifs aux résolutions particulières142(*), l'ensemble des
augmentations de capital résultant des résolutions
particulières semblent devoir s'imputer sur le plafond global de
l'article L. 225-129-2143(*).
La référence au
« plafond global » ne semble toutefois pas
empêcher l'assemblée générale extraordinaire, dans
la limite du plafond global, de prévoir des sous-plafonds
spécifiques pour certaines catégories de valeurs
mobilières ou certains types d'émissions144(*).
(2) Le cumul des
délégations
46. - Aux termes de l'article L. 225-129-2, alinéa 2 du
Code de commerce, l'adoption de la délégation globale
« prive d'effet toute délégation antérieure
ayant le même objet ».
Ceci amène à s'interroger sur les
délégations nouvelles susceptibles d'être votées
après le vote d'une délégation globale et sur l'effet du
vote d'une délégation globale nouvelle sur les
délégations antérieures.
47. - Délégations nouvelles susceptibles
d'être votées après le vote d'une délégation
globale. L'ancien article L. 225-129 du Code de commerce privait
d'effet toute délégation antérieure et interdisait qu'il
en soit pris de nouvelles145(*). Cette dernière interdiction a
été supprimée dans la mesure où elle laissait
penser que l'assemblée ne pouvait plus abroger une
délégation en cours pour la remplacer par une autre, ce qui
aurait été très dommageable pour les
sociétés ayant à réaliser une opération
financière pour laquelle une nouvelle délégation
s'impose.
Désormais, l'assemblée
générale extraordinaire peut, comme de nombreuses
sociétés le font habituellement, renouveler annuellement leurs
délégations financières, même si la
délégation précédente est encore en cours de
validité.
La suppression de l'interdiction a également pour
conséquence de permettre aux sociétés ayant adopté
la résolution globale de pouvoir, pendant la période de
validité de cette délégation, d'autoriser des
augmentations de capital n'ayant pas le « même
objet » que la délégation initiale, sans remettre en
cause cette dernière.
En définitive, il est possible pour une
société qui aurait octroyée une délégation
globale, et pendant la durée de validité de cette
dernière, d'une part, de consentir des délégations de
pouvoir pour la réalisation d'opérations spécifiques en
application de l'article L. 225-129-1 du Code de commerce146(*) et, d'autre part, de
consentir des délégations de compétence en application de
l'article L. 225-129-2, étant entendu que si ces
délégations n'ont pas le même objet que les
délégations antérieures, ces dernières
survivront.
48. - Effet du vote d'une délégation
globale nouvelle sur les délégations antérieures.
L'effet d'une nouvelle délégation sur les
délégations antérieures dépend de leurs objets
respectifs ; seules sont désormais caduques les
délégations antérieures « ayant le
même objet »147(*).
La définition de l'objet de la
délégation prête à discussion. On peut
définir l'objet d'une délégation par rapport à
plusieurs critères : la nature des pouvoirs
délégués148(*), la nature des valeurs mobilières
autorisées149(*),
la nature des opérations concernées150(*) ou encore le nature des
investisseurs151(*).
Si l'on retient les critères susmentionnés,
plusieurs conclusions s'imposent. En premier lieu, une délégation
de pouvoir devrait résister à une délégation
globale de compétence152(*). En second lieu, une délégation
globale de compétence qui ne viserait pas l'émission d'actions de
préférence (ou toute autre valeur mobilière) ne devrait
pas être remise en cause par l'adoption ultérieure d'une
délégation de compétence portant spécifiquement sur
l'émission d'actions de préférence (ou cette autre valeur
mobilière). En troisième et dernier lieu, une
délégation globale de compétence qui ne viserait pas la
réalisation d'une offre aux salariés (ou à d'autres
souscripteurs potentiels) ne devrait pas être remise en cause par
l'adoption ultérieure d'une délégation de
compétence portant spécifiquement sur la réalisation d'une
offre aux salariés (ou à ces autres souscripteurs potentiels).
En revanche, une délégation de
compétence ne faisant que modifier les modalités d'application
d'une résolution antérieure - par exemple, modification du
plafond d'émission - priverait d'effet la délégation
antérieure.
49. - Partant de là, force est de constater que si
l'ordonnance laisse une flexibilité accrue pour faire coexister des
délégations différentes, elle va quelque peu à
l'encontre de l'intention du législateur de 1994 qui avait introduit la
résolution globale pour simplifier les délégations et
améliorer la lisibilité et la transparence des autorisations en
cours. Par ailleurs, la très grande complexité de l'application
de la règle du cumul des délégations, en partie
liée à la multiplicité des situations rencontrées,
mais également à la rédaction souvent sibylline du texte,
en fait un nid à contentieux et causes de nullité.
Face à ce constat d'un cadre moins protecteur des
actionnaires et d'un accroissement de l'insécurité juridique des
opérations financières, il est permis de douter du
bien-fondé de la règle de caducité édictée
à l'article L. 225-129-2, alinéa 2 du Code de commerce. Si cette
règle était abrogée, les actionnaires décideraient
par eux-mêmes des effets des nouvelles délégations sur les
délégations antérieures. La protection des actionnaires
pourrait alors être abordée sous l'angle de
l'information153(*).
(3) La
sous-délégation aux dirigeants sociaux
50. - L'article L. 225-129-4 du Code de commerce reprend la
possibilité pour le conseil d'administration ou le directoire de
sociétés anonymes dont les titres sont admis aux
négociations sur un marché réglementé de
sous-déléguer ses pouvoirs154(*), le délégué étant alors
tenu de rendre compte de l'utilisation de ces pouvoirs155(*).
L'ordonnance étend le nombre de
sous-délégataires potentiels156(*). Ainsi, le conseil d'administration peut
sous-déléguer au directeur général, voire, en
accord avec ce dernier, au(x) directeur(s) général(aux)
délégué(s) et le directoire sous-déléguer
à son président, voire, en accord avec ce dernier, à l'un
de ses membres, les pouvoirs de décider la réalisation de
l'émission ainsi que d'y surseoir, et non plus seulement le pouvoir de
réaliser l'augmentation de capital.
51. - Le texte ne prévoit pas de limites
spécifiques à cette autorisation d'émission pouvant
être donnée aux dirigeants, ni en termes de plafond - celui
fixé par l'assemblée générale extraordinaire
s'imposant -, ni en termes de délais, ni quant aux conditions de
l'émission.
Il appartient au conseil d'administration d'imposer de telles
limites, la délégation devant être « dans les
limites qu'il aura préalablement
fixées »157(*).
52. - La faculté de sous-délégation
étant destinée à permettre aux dirigeants, dans des
conjonctures marquées par la volatilité et l'instabilité
des marchés financiers, d'adapter les modalités d'une
émission donnée aux conditions de marchés existantes les
plus récentes et prévisibles, il serait inhabituel de
procéder à une sous-délégation aux dirigeants de
l'ensemble des pouvoirs délégués au conseil
d'administration ou au directoire par l'assemblée générale
extraordinaire.
53. - Sans révolutionner le principe des
délégations, les modifications apportées par l'ordonnance
du 24 juin 2004 effectuent une mise à jour appropriée des textes
tout en y apportant des changements opportuns. La restructuration des
dispositions permet une lecture plus claire et une visibilité plus
évidente du régime des délégations. L'introduction
d'une nouvelle distinction entre des « délégations de
pouvoir » et des « délégations de
compétence », ainsi que la simplification de leur
régime, permettent une meilleure adaptation du mécanisme de la
délégation aux exigences d'un marché qui nécessite
une réactivité optimale. La réforme a ainsi cherché
à introduire une plus grande souplesse dans les processus
décisionnels, sous le contrôle des actionnaires.
54. - L'ordonnance complète la réorganisation
des compétences et du système de délégation par des
modifications ponctuelles de nombreuses règles applicables aux
différents types d'augmentations de capital.
2. Les mesures
d'assouplissement du régime des augmentations de capital
55. - Ces mesures ont principalement pour objet d'assouplir
les règles antérieures afin de faciliter les augmentations de
capital en permettant aux émetteurs de mieux répondre aux
contraintes imposées par les marchés de capitaux.
De fait, de nombreuses règles sont applicables aux
seules sociétés dont les titres sont admis aux
négociations sur un marché réglementé ou, si elles
sont généralement applicables, n'ont d'intérêt
réel que pour ces dernières.
56. - L'ordonnance du 24 juin 2004 apporte ainsi des
modifications au régime des augmentations de capital avec droit
préférentiel de souscription (a), au
régime des augmentations de capital sans droit
préférentiel de souscription (b) et aux
dispositions applicables aux sociétés dont les titres font
l'objet d'une introduction en bourse (c).
a) Les augmentations de capital avec droit
préférentiel de souscription
57. - Après avoir évoqué les
règles applicables au droit préférentiel de souscription
(i), il sera envisagé les facteurs qui contribuent
à allonger les délais de réalisation des augmentations de
capital avec maintien du droit préférentiel de
souscription : la durée de la période de souscription
(ii) et les formalités de publicité obligatoires
(iii)
(i) Les règles
applicables au droit préférentiel de souscription
58. - Aux termes de l'article L. 225-132 du Code de commerce,
les actionnaires, qu'ils soient titulaires d'actions ordinaires ou d'actions de
préférence, ont un droit préférentiel de
souscription proportionnel au montant de leurs actions pour souscrire aux
augmentations de capital158(*) ; ce droit préférentiel est
négociable lorsqu'il est détaché d'actions
elles-mêmes négociables et cessible dans le cas contraire ;
les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit
préférentiel de souscription. L'ordonnance n'a pas modifié
l'article L. 225-132 du Code de commerce sur ces points.
59. - L'ordonnance complète cette disposition pour la
mettre en cohérence avec les nouvelles dispositions du Code de commerce,
notamment en prévoyant que la conversion d'actions de
préférence en actions ordinaires ou que l'émission de
titres de capital résultant de l'exercice de droits issus de valeurs
mobilières donnant accès au capital emportent renonciation des
actionnaires au droit préférentiel de souscription aux actions ou
titres de capital issus de la conversion159(*) ou de l'exercice du droit160(*).
60. - Les modalités d'exercice du droit
préférentiel de souscription ont été
amendées par l'ordonnance sur les deux points suivants : l'organe
compétent pour décider de la souscription à titre
réductible et la possibilité d'ajuster à la baisse le
montant de l'opération.
La possibilité de souscrire aux titres de capital
à titre réductible161(*), après avoir souscrit à titre
irréductible162(*), peut être décidée par
l'assemblée générale extraordinaire et aussi,
désormais, par l'organe de direction lorsque celui-ci a reçu une
délégation de l'assemblée163(*), qu'il s'agisse d'une
délégation de pouvoir ou d'une délégation de
compétence. Ainsi, si l'assemblée générale ne se
prononce pas sur la possibilité de souscrire à titre
réductible, l'organe de direction délégataire aura
toujours la faculté d'en décider.
En outre, l'ajustement à la baisse du montant de
l'augmentation de capital, lorsque les souscriptions n'ont pas permis
d'absorber la totalité dudit montant, peut désormais être
décidé par l'organe de direction, sauf si l'assemblée en a
décidé autrement164(*). Cette disposition est importante. Elle signifie
que, désormais, l'augmentation de capital est, de lege ferenda,
automatiquement adaptée à la demande effective, sauf
décision contraire de l'assemblée générale
extraordinaire. Cette adaptation est toutefois balisée par deux
garde-fous : le premier, prévu au 1° de l'article L. 225-134
du Code de commerce, impose que le montant de l'augmentation de capital
effective soit au minimum égal à 75 % de l'augmentation
décidée165(*) ; le deuxième, prévu à
l'article L. 225-135-1, permet à l'assemblée de prévoir
une rallonge166(*),
limitée dans le temps167(*) et en montant168(*), au même prix que celui de l'émission
initiale169(*).
61. - La modification majeure apportée au régime
des augmentations de capital avec droit préférentiel de
souscription tient à la modification de la durée minimale de la
période de souscription.
(ii) La durée de la période de souscription
62. - Aux termes de l'article L. 225-141 du Code de commerce,
la période minimale de souscription a été réduite
de dix à cinq jours de bourse.
63. - Les critiques étaient nombreuses sur le
régime contraignant applicable aux augmentations de capital avec droit
préférentiel de souscription170(*). Le point le plus délicat tenait au
délai de réalisation d'une augmentation de capital avec maintien
du droit préférentiel de souscription, qui était d'environ
trois semaines. Ce délai faisait courir un risque de marché
important à l'opération ; si le cours de bourse de l'action
vient à descendre en-dessous du prix de souscription des actions
nouvelles, il est plus intéressant pour les investisseurs
d'acquérir des actions sur le marché que dans le cadre de
l'augmentation de capital, et cette dernière court à
l'échec.
Pour éviter ce risque, il est nécessaire de
fixer le prix de souscription des actions nouvelles à un niveau
suffisamment bas pour raisonnablement estimer qu'il ne sera pas atteint par le
cours de bourse de l'action pendant la période de trois semaines. Ceci
explique les fortes décotes constatées au cours de ces
dernières années sur les opérations avec maintien du droit
préférentiel de souscription. Cette décote n'est pas
à l'avantage des émetteurs dans la mesure où elle se
traduit par une moins grande collecte de fonds, ni des actionnaires existants,
dans la mesure où l'émetteur tend à compenser le faible
prix de souscription en créant plus de titres pour atteindre le montant
de fonds propres attendus. Dans ce dernier cas, l'opération peut devenir
très dilutive et le bénéfice net par actions du titre peut
être sérieusement réduit, ayant un effet négatif sur
le cours, le titre devenant moins attractif pour les investisseurs171(*).
64. - La durée de la période de souscription est
un facteur qui est considéré comme contribuant à allonger
les délais de réalisation des augmentations de capital avec
maintien du droit préférentiel de souscription.
La loi du 8 août 1994 avait déjà
réduit la durée de la période de souscription de vingt
jours à dix jours de bourse. Le législateur avait en effet
constaté à l'époque que le délai trop long
était en fait peu favorable aux actionnaires existants dans la mesure
où il introduisait un risque important sur la valeur du droit qui
pouvait ne plus être représentative.
Mais l'expérience montre que le raccourcissement de la
période de souscription à dix jours de bourse n'a pas
réglé les problèmes ainsi identifiés :
« répartis sur un délai de dix jours, les ordres
arrivent de manière désordonnée et induisent donc des
cours extrêmement erratiques [...]. Seule une concentration des
ordres sur une période plus brève est susceptible de mieux
garantir la représentativité économique du marché
des droits préférentiels de
souscription »172(*). La volatilité du prix des droits
préférentiels de souscription est encore très grande et
s'est même accrue avec l'accroissement de la volatilité des
actions sous-jacentes.
La période de dix jours de bourse contribuait toujours
à l'allongement des délais, faisant porter un risque significatif
de marché aux émetteurs, et nécessitant l'application de
décotes qui restaient significatives, d'où un mal pour les
actionnaires existants.
65. - La fixation de la durée de la période de
souscription a pour contrainte le temps jugé nécessaire pour que
les porteurs de droits préférentiels de souscription puissent
apprécier la nature de l'offre qui leur est faite, prennent une
décision informée sur la question et décident soit
d'exercer leur droit, soit de le vendre, soit de ne rien faire.
66. - Le délai de cinq jours de bourse retenu par
l'ordonnance essaie de répondre aux critiques évoquées
ci-dessus. De l'avis des auteurs173(*) et de la pratique, ce délai reste
néanmoins conservateur et insuffisant pour réduire de
façon significative les délais de réalisation d'une
augmentation de capital avec maintien du droit préférentiel de
souscription.
Le délai minimal nécessaire pour que les
actionnaires prennent une décision d'investissement a d'ailleurs fait
l'objet de débats et de décisions réglementaires dans
d'autres contextes174(*).
(iii) Les formalités de publicité
67. - La seconde composante de la réforme du droit
préférentiel de souscription se trouve dans l'article 156 du
décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10
février 2005.
68. - L'article 156 du décret du 23 mars 1967 disposait
que les actionnaires sont informés de l'émission d'actions
nouvelles et de ses modalités par un avis qui, dans le cas de
sociétés faisant publiquement appel à l'épargne,
« est inséré dans une notice publiée au
Bulletin des annonces légales obligatoires (BALO), six
jours au moins avant la date d'ouverture de la
souscription » ; dans le cas de sociétés ne
faisant pas publiquement appel à l'épargne, l'avis devait
être portée à la connaissance des actionnaires par lettre
recommandée avec demande d'avis de réception dans le même
délai.
De manière pratique, ce délai de six jours
avant la date d'ouverture de la souscription retardait le lancement de la
souscription et était donc fortement critiqué. La notice au BALO
présentait en outre l'inconvénient pour les émetteurs de
faire perdre entre trois et cinq jours avant sa diffusion effective175(*) ; si l'on ajoute les
six jours calendaires qui étaient prévus par l'article 156 du
décret, neuf à onze jours étaient déjà
utilisés par les formalités de publicité.
Ce délai de six jours pouvait trouver une
justification en 1953176(*), à une époque où l'information
ne se diffusait pas aussi rapidement et uniformément qu'aujourd'hui et
où un certain délai pouvait être nécessaire pour
prendre connaissance des informations figurant dans le BALO. Aujourd'hui, cette
exigence soulève plus de contraintes qu'elle ne protège les
intérêts des actionnaires.
69. - Aussi, l'ordonnance du 24 juin 2004 a supprimé le
délai de six jours avant l'ouverture de la souscription et mis en place
de nouvelles formalités.
Si la société fait appel public à
l'épargne, la publication d'un avis au BALO est obligatoire, le
délai étant de quatorze jours au moins avant la date
prévue de la clôture de la souscription. Cette mesure constitue
une sensible amélioration par rapport au régime antérieur.
L'ANSA et le MEDEF avaient demandé une souplesse particulière
pour la publication du prix, qui a été obtenue : la
publication du seul prix peut être retardée par rapport à
celle de l'avis publié au BALO et figurer dans un simple
communiqué diffusé, selon des modalités prévues par
le Règlement général de l'AMF, au plus tard la veille de
l'ouverture de la souscription.
Si la société ne fait pas appel public à
l'épargne, le même délai de quatorze jours au moins avant
la date prévue de la clôture de la souscription est
applicable ; l'information des actionnaires doit être faite par
lettre recommandée avec accusé de réception177(*).
70. - Dans les sociétés non cotées, il
arrive fréquemment qu'un financement en fonds propres, sur les
modalités duquel la majorité qualifiée des actionnaires
s'est expressément prononcée et qu'un certain nombre de
souscripteurs ont accepté, doit être rapidement mis en oeuvre
après la décision de l'assemblée
générale178(*). Un procédé consiste à
réaliser l'augmentation de capital au cours de l'assemblée. On
peut se demander si ce procédé est licite au regard du nouveau
texte.
Après le vote de l'assemblée sur la
décision d'augmenter le capital, il serait proposé aux
actionnaires de renoncer, par une seconde résolution, au délai de
quatorze jours en raison de circonstances qui sont indiquées et qui
rendent urgente l'opération. Ce mécanisme serait
évidemment utilisé en pratique lorsque le conseil
d'administration est certain de l'approbation unanime des actionnaires.
L'assemblée serait ensuite suspendue afin de pouvoir réaliser et
constater l'augmentation de capital179(*).
71. - En conclusion, si ces modifications sont conformes
à la deuxième directive européenne de 1976180(*), le délai de
réalisation d'une augmentation de capital avec droit
préférentiel de souscription ne sera pour autant réduit
que d'environ quatre jours et restera toujours supérieur à quinze
jours. Il s'agit là d'un effort bien insuffisant pour réduire
sérieusement le risque de marché et la décote qui en
découle181(*).
On ne peut que réitérer les propositions
déjà faites182(*) consistant, d'une part, à assurer la
publicité de l'augmentation de capital par voie de communiqué de
presse, et, d'autre part, à réduire la période globale
entre la date de publicité susvisée et la date de clôture
de la période de souscription à une période beaucoup plus
courte, en ligne avec les pratiques de marché internationales - ce qui
supposera sans doute un dépoussiérage de la deuxième
directive du Conseil de 1976.
b) Les augmentations de capital sans droit
préférentiel de souscription
72. - Les innovations principales de l'ordonnance en
matière de procédure d'augmentation de capital résident
finalement dans le régime applicable aux émissions de titres de
capital sans droit préférentiel de souscription.
73. - La possibilité de supprimer le droit
préférentiel de souscription est maintenue par l'ordonnance,
étant entendu que cette suppression peut concerner tout ou partie de
l'augmentation de capital183(*).
L'ordonnance modifie à la marge les conditions de
suppression du droit préférentiel de souscription. Selon
l'article L. 225-135 modifié du Code de commerce, lorsque
l'assemblée générale décide la suppression du droit
préférentiel de souscription, elle doit statuer sur le rapport
des commissaires aux comptes184(*). En revanche, lorsqu'elle autorise l'augmentation de
capital, déléguant au conseil d'administration ou au directoire,
selon le cas, le pouvoir de la décider, le rapport du commissaire aux
comptes n'est plus nécessaire lors de l'assemblée
générale185(*) ; il doit être produit lors de la
décision d'émission prise par l'organe de direction.
74. - L'article L. 225-135-1 du Code de commerce règle
avec certitude le sort des émissions sursouscrites, qu'il y ait maintien
ou suppression du droit préférentiel de souscription186(*). En revanche, il n'en va pas
de même de l'article L. 225-134 relatif à l'insuffisance des
souscriptions187(*).
Stricto sensu, celui-ci ne paraît applicable qu'aux seules
augmentations de capital avec maintien du droit préférentiel de
souscription ; néanmoins, sur le fondement des textes anciens, la
Commission des opérations de bourse avait permis aux émetteurs de
mettre en place des systèmes de « rallonge » en
fixant un montant d'opération inférieur à celui qu'ils
entendaient obtenir sans avoir à annuler l'opération si la
souscription était insuffisante, quitte à augmenter si
nécessaire le montant initial de l'opération. Le raisonnement de
la Commission des opérations de bourse ayant été
élaboré dans un contexte textuel différent, la question
reste entière de savoir si l'article L. 225-134 du Code de commerce est
applicable en cas d'émission avec suppression du droit
préférentiel de souscription188(*).
75. - Ces observations faites, il convient se pencher sur les
modifications apportées par l'ordonnance, avec la légalisation du
délai de priorité (i), l'assouplissement des
règles de prix minimum (ii) et l'introduction de la
flexibilité de rémunération d'apports de titres hors offre
publique d'échange (iii).
(i) La
légalisation du délai de priorité
76. - L'ordonnance légalise le principe du délai
de priorité pour les sociétés dont les titres de capital
sont admis aux négociations sur un marché
réglementé189(*). Le droit de priorité est une invention de la
pratique qui organise, de manière contractuelle et volontaire, les
modalités de souscription à une augmentation de capital sans
droit préférentiel de souscription ; il est accordé
à l'ensemble des actionnaires et leur permet de souscrire, par
priorité aux tiers et de manière proportionnelle à leur
part de capital, à l'augmentation de capital proposée, pendant
une période de temps courte190(*).
La raison de cette pratique déjà ancienne est
donc de permettre aux sociétés cotées d'échapper
aux délais inhérents aux augmentations de capital avec droit
préférentiel de souscription et d'assurer la primauté de
l'actionnaire dans l'hypothèse d'une émission par appel public
à l'épargne avec suppression du droit préférentiel
de souscription.
77. - On peut s'interroger sur les raisons de cette
législation. Les autorités de marché, la doctrine et les
praticiens en avaient reconnu la validité depuis plus de vingt ans.
L'ordonnance n'ouvre aucune flexibilité nouvelle pour le droit de
priorité qui aurait pu requérir son intervention191(*).
L'article L. 225-135, alinéa 2 du Code de commerce se
borne à préciser que l'utilisation du délai de
priorité peut être décidée par l'assemblée
générale extraordinaire ou par le conseil d'administration ou le
directoire si l'assemblée lui a délégué ce
pouvoir.
L'ordonnance prévoit également un délai
minimum qui est de trois jours de bourse192(*). Cette exigence répond au souci
identifié dans le passé d'assurer un délai suffisant pour
permettre aux actionnaires d'avoir connaissance de l'opération et
prendre leur décision d'exercice du droit de manière
raisonnable193(*).
78. - Plusieurs questions se posent à propos de ce
texte.
La première est relative à l'étendue du
délai de priorité. Certes, il ne se conçoit que
stipulé à titre irréductible, faute de quoi il
n'existerait pas, mais rien n'interdit qu'il le soit également à
titre réductible194(*). Cependant, il faut noter que la Commission des
opérations de bourse s'y est opposée naguère195(*), sans doute parce que
l'instauration d'un second tour augmenterait trop la durée de
l'opération.
Une autre question tient à la nature du délai.
Les auteurs étaient divisés sur ce point, certains y voyant une
faculté par nature non négociable, n'étant pas
institutionnellement liée aux actions196(*), d'autres admettant à l'inverse que,
s'agissant d'un diminutif du droit préférentiel de souscription,
le droit prioritaire serait un démembrement de la valeur
mobilière, qui pourrait donc être stipulé
négociable197(*).
En précisant que la priorité qui peut être instaurée
dans les sociétés cotées est un délai, l'article L.
225-135 du Code de commerce conduit, semble-t-il, à ne pas y voir un
droit. Cependant, ainsi que l'avait noté un auteur, le fait que le texte
se borne à mentionner un délai de priorité n'empêche
pas qu'il soit un droit de priorité, obligation étant faite
à la société de le respecter à peine de
sanction198(*). Pour
autant, faute d'être incorporé dans un titre199(*), il ne paraît pas
négociable et serait donc simplement cessible dans les formes du droit
civil, sauf stipulation contraire200(*).
79. - On voit dans cette légalisation toute
l'ambiguïté actuelle du régime applicable aux augmentations
de capital, qui souhaite à la fois concilier le souci de la protection
des actionnaires existants en leur donnant un droit de souscrire aux
augmentations de capital et l'exigence de rapidité d'exécution
pour faire face aux contraintes de marché.
C'est ainsi que l'ordonnance essaie de pallier certaines
carences du régime des augmentations de capital avec droit
préférentiel de souscription en légalisant et remettant en
avant le droit de priorité qui apporte une plus grande
flexibilité dans la gestion du calendrier et donc permet de
réduire l'exposition de l'opération au risque de
marché201(*).
L'application des règles de prix minimum pourrait toutefois rester un
frein à l'utilisation de ce droit qui n'a été que peu
utilisé depuis l'évolution du marché vers les bons de
souscription d'actions202(*).
(ii) Les règles de fixation du prix
80. - L'ordonnance supprime la règle des
« dix parmi les vingt » (1),
permet les augmentations de capital « au fil de l'eau »
(2), assouplit les modalités d'émission
par appel public à l'épargne avec suppression du droit
préférentiel de souscription dans les sociétés non
cotées (3) et amende les dispositions
relatives aux augmentations de capital réservées à
personnes dénommées ou à catégories de personnes
répondant à des caractéristiques déterminées
(4).
(1) La suppression de
la règle des « dix parmi les vingt »
81. - La règle des « dix parmi les
vingt » était un dispositif anti-manipulations de cours et de
protection des actionnaires minoritaires.
Jusqu'à l'ordonnance du 24 juin 2004 et depuis 1983,
l'article L. 225-136, 2°, du Code de commerce exigeait, lors d'une
émission par appel public à l'épargne sans droit
préférentiel de souscription d'actions nouvelles conférant
les mêmes droits que les actions anciennes, que les
sociétés cotées retiennent un prix d'émission
« au moins égal à la moyenne des cours
constatés pour ces actions pendant dix jours consécutifs choisis
parmi les vingt derniers jours de bourse précédant le
début de l'émission ».
Cette règle de protection des actionnaires en place,
destinée à éviter les interventions de dernière
minute sur le marché et la dilution excessive des actionnaires,
était devenue un handicap en période de volatilité des
marchés203(*). En
d'autres termes, elle constituait un obstacle aux augmentations de capital
classiques en périodes de fortes fluctuations boursières. Aussi,
la pratique, plus ou moins suivie par la Commission des opérations de
bourse, avait-elle imaginé des palliatifs : sélection du
cours de bourse le plus bas de chaque séance, recours aux valeurs
mobilières composées et aux lignes d'actions204(*).
La règle des « dix parmi les
vingt » a été le point focal des critiques
portées au régime antérieur. Pourtant, l'histoire de cette
règle montre les étonnants atermoiements du législateur
sur ce point205(*).
82. - L'ordonnance du 24 juin 2004 supprime finalement la
règle des « dix parmi les vingt » au profit d'un
nouveau mécanisme qui a été établi par le
décret du 10 février 2005.
L'article L. 225-136 du Code de commerce dispose
désormais que : « L'émission par appel public
à l'épargne, sans droit préférentiel de
souscription, de titres de capital est soumise aux conditions suivantes : pour
les sociétés dont les titres de capital sont admis aux
négociations sur un marché réglementé et dans la
mesure où les valeurs mobilières à émettre de
manière immédiate ou différée leur sont
assimilables, le prix d'émission doit être fixé, selon des
modalités prévues par décret en Conseil d'Etat pris
après consultation de l'Autorité des marchés
financiers [...] ».
Le nouvel article 155-5 du décret du 23 mars 1967,
introduit par le décret du 10 février 2005, plus libéral
que le régime antérieur, prévoit que le prix de
l'émission est au moins égal à la moyenne
pondérée des cours des trois dernières séances de
bourse précédant le jour de la fixation de ce prix,
éventuellement diminuée d'une décote maximale de 5 %.
Cette solution réduit l'incertitude sur le produit de
l'émission : elle évite en effet une forte volatilité
et une influence sur le dernier cours de bourse non souhaitée206(*).
83. - Toutefois, comme pour la modification du régime
applicable au droit préférentiel de souscription, cette
réforme de la règle des « 10 parmi les 20 » traduit une
volonté de prendre en compte les contraintes de marché mais sans
l'assumer pleinement. Il est à craindre que les entreprises et les
banques faisant partie des syndicats de placement, en fonction des
circonstances de marché, considèrent qu'il existe un risque que,
sur la période de placement et de construction du livre d'ordres, un
marché baissier puisse rendre impossible la fixation du prix dans le
respect de la nouvelle règle. Un élément de plus qui
devrait pousser les praticiens à continuer à privilégier
l'utilisation des bons de souscription d'actions.
84. - Grâce à la nouvelle technique de
l'émission dite « au fil de l'eau »,
l'assemblée générale des actionnaires disposent toutefois
d'une marge de manoeuvre supplémentaire.
(2) La technique de
l'augmentation de capital « au fil de l'eau »
85. - L'article L. 225-136 du Code de commerce précise,
dans son 2° : « Toutefois, dans la limite de 10 % du
capital social par an, l'assemblée générale extraordinaire
peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à fixer le
prix d'émission selon des modalités qu'elle détermine au
vu d'un rapport du conseil d'administration ou du directoire, et d'un rapport
spécial du commissaire aux comptes [...] ».
Ainsi est permise l'augmentation de capital dite
« au fil de l'eau » ou « en continu »,
afin de permettre aux sociétés d'émettre une partie de
leurs titres dans les meilleures conditions, sans toutefois porter atteinte de
façon trop importante aux droits des actionnaires que la règle de
fixation du prix a pour but de protéger.
86. - Une telle possibilité était
déjà permise dans l'hypothèse d'un rachat
d'actions207(*), et l'on
avait remarqué qu'il était paradoxal d'encadrer fortement
l'émission de titres nouveaux et de laisser quasiment libre la cession
de titres existants auto-détenus208(*).
Cette flexibilité nouvelle vient mettre un terme aux
incertitudes qui pouvaient entourer les equity lines, ces programmes
d'émission « en continu » permettant à une
société d'émettre, en plusieurs tranches à sa
discrétion, des actions qui sont souscrites par un établissement
de crédit puis replacées, dans la mesure du possible, par ce
dernier dans le marché209(*). Afin d'éviter certains impacts
négatifs potentiels des lignes de crédit actions sur le
marché, la Commission des opérations de bourse avait
précisé le régime applicable aux equity
lines210(*). La
question juridique essentielle soulevée par ce mécanisme
était celle de l'éventuelle fraude à la loi211(*) - n'y avait-t-il pas
détournement de procédure ? L'ordonnance du 24 juin 2004
ôte les doutes en la matière et permet aujourd'hui d'envisager
sans risque le placement direct des titres de capital auprès du
public.
Néanmoins, les equity lines ont eu à
ce jour un succès mitigé. Elles sont réservées
à des sociétés de petite ou moyenne taille, ayant un fort
besoin de financement en capital (biotechnologie, haute technologie), et
présentant un profil de croissance possible. Les autres
émetteurs, qui représentent la grande majorité et
comprennent les grandes sociétés françaises, continueront
probablement à privilégier la réalisation d'augmentations
de capital largement ouvertes à leurs actionnaires et qui permettent
d'optimiser le prix de souscription - plutôt que d'entériner une
décote systématique, quel qu'en soit le montant. Les
débats autour des equity lines ont en tout état de cause
été importants et ont été les catalyseurs de la
volonté de réforme des règles relatives aux augmentations
de capital.
87. - La flexibilité accordée par l'ordonnance
s'applique sous la triple condition que les valeurs mobilières à
émettre de manière immédiate ou différée
soient assimilables aux titres de capital admis aux négociations sur un
marché réglementé, que l'assemblée
générale ait prévu les modalités de fixation du
prix d'émission et que soit respectée la limite d'émission
de 10% du capital par an.
Il semble que cette autorisation puisse être
conférée au conseil d'administration ou au directoire pour une
durée maximale de 26 mois212(*), quand bien même le seuil de 10 % est
apprécié annuellement. En effet, il s'agit d'une
délégation de compétence, dès lors que l'organe de
direction a l'initiative de la décision de réaliser ou non la ou
les augmentations de capital selon les conditions du marché213(*).
Au résultat, le conseil ou le directoire pourra, si
délégation maximum lui est donnée, augmenter librement le
capital pendant trois exercices consécutifs, ce qui permet une
augmentation totale de 33,10 %. La société cotée est de
moins en moins conçue comme un groupement de personnes et de plus en
plus comme une technique de financement, ce qui n'est que la traduction de la
réalité.
88. - L'application de la limite de « 10 % du
capital sociale par an » soulève deux autres
difficultés d'interprétation.
S'agissant de l'assiette du taux de 10 % : s'agit-il du
capital émis à la date de l'assemblée
générale ayant autorisé le conseil d'administration ou le
directoire à procéder aux augmentations de capital « en
continu », ou du capital émis lors de l'utilisation par le
conseil d'administration ou le directoire de cette autorisation, permettant
ainsi de tenir compte des éventuelles variations du capital ?
L'assemblée générale devrait avoir toute liberté
pour prévoir l'un ou l'autre, aucune règle d'ordre public ne
semblant limiter cette faculté. En l'absence de précision par
l'assemblée générale, il semblerait logique de se
référer au capital émis à la date de la
décision de délégation par l'assemblée
générale qui devrait le mieux traduire la volonté des
actionnaires214(*).
S'agissant de la période de
référence : s'agit-il d'une année glissante, la
période de référence étant la période d'un
an précédant toute nouvelle émission, ou d'une
année fixe à compter de la date de l'assemblée
générale ? La logique imposerait, pour éviter des
augmentations brutales de capital à la charnière des
années fixes, de retenir une année glissante215(*).
89. - Ces observations faites, il convient de préciser
qu'en cas d'émission « au fil de l'eau », le
législateur a prévu différentes protections de
l'actionnaire de la société émettrice216(*).
90. - Restait enfin le cas des émissions par appel
public à l'épargne avec suppression du droit
préférentiel de souscription dans les sociétés
cotées. L'article L. 225-136 nouveau du Code de commerce apporte ici
quelques assouplissements, à savoir la suppression de la
référence aux capitaux propres et à l'expertise.
(3) La suppression
de la référence aux capitaux propres et à l'expertise
91. - Les sociétés cotées n'ont pas
été tenues à l'écart du mouvement de simplification
engendré par l'ordonnance. Dans le même souci d'assouplir les
règles applicables aux augmentations de capital par appel public
à l'épargne de sociétés dont les titres de capital
ne sont pas admis aux négociations sur un marché
réglementé, l'ordonnance supprime l'exigence que le prix
d'émission soit au moins égal à la part de capitaux
propres par action ou à un prix fixé à dire
d'expert217(*).
92. - L'article L. 225-136, 2° du Code de commerce
prévoit désormais que l'assemblée générale
extraordinaire aura totale liberté pour déterminer le prix
d'émission sur rapport du conseil d'administration ou du directoire et
sur rapport spécial du commissaire aux comptes.
Ce texte s'applique également aux émissions par
des sociétés cotées de titres de capital non
assimilables218(*).
(4) La fixation du
prix des augmentations de capital réservées à personnes
dénommées ou à catégories de personnes
identifiées
93. - L'ordonnance amende l'article L. 225-138 du Code de
commerce relatif aux augmentations de capital réservées à
personnes dénommées ou à catégories de personnes
répondant à des caractéristiques
déterminées.
Elle confirme ainsi les avancées introduites par la
loi de sécurité financière219(*), notamment sur la
possibilité de réserver une augmentation de capital à une
ou plusieurs catégories de personnes déterminées.
94. - Outre une réorganisation marginale de l'article
L. 225-138220(*),
l'ordonnance supprime la possibilité pour l'assemblée
générale de déléguer au conseil d'administration ou
au directoire la possibilité de fixer le prix d'émission. La
délégation est désormais limitée à la
fixation de « la liste des bénéficiaires au sein de
cette ou de ces catégories et le nombre de titres à attribuer
à chacun d'eux ». L'objectif de cette modification est
d'assurer une meilleure protection des actionnaires221(*).
95. - Dès lors, l'assemblée
générale peut soit fixer le prix, soit donner les
modalités de fixation du prix qui serait alors ultérieurement
fixé par le conseil d'administration ou le directoire sur
délégation en application de l'article L. 225-129. L'ordonnance
n'encadre pas les modalités pouvant être retenues par
l'assemblée générale, qui peut alors
bénéficier d'une grande liberté comme, par exemple, celle
de prévoir la référence à un prix fixe ou à
une moyenne de cours ou à un prix pouvant ressortir d'un processus de
confrontation de l'offre et de la demande tel que la construction d'un livre
d'ordres dans le cadre d'un placement public, avec ou sans décote.
(iii) La flexibilité de
rémunération des apports de titres
96. - L'ordonnance ajoute un sixième alinéa
à l'article L. 225-147 du Code de commerce relatif aux apports en nature
qui permet à l'assemblée générale extraordinaire
d'une société dont les titres sont admis aux négociations
sur un marché réglementé de déléguer
à ses organes de direction, pour une durée maximale de 26 mois et
dans la limite de 10% de son capital social, le pouvoir de réaliser une
augmentation de capital en vue de rémunérer des apports en nature
de titres de capital ou de valeurs mobilières donnant accès au
capital consentis à la société, lorsqu'une offre publique
d'échange ne peut être réalisée222(*).
Le contrôle des commissaires aux apports reste entier,
leur rapport devant être mis à la disposition du conseil
d'administration ou du directoire, selon le cas, lors de sa décision de
réaliser l'augmentation de capital.
97. - Cette nouvelle disposition apporte une solution efficace
et novatrice pour favoriser les opérations de croissance externe des
sociétés cotées. Les délais de réalisation
des apports soumis à la convocation d'une assemblée
générale des actionnaires sont en effet relativement longs et ont
pu conduire à l'impossibilité pour certaines
sociétés de participer efficacement à des processus de
mise aux enchères privées de sociétés.
Couplée avec l'utilisation des actions auto-détenues, cette
disposition donne une souplesse certaine aux émetteurs.
98. - Certaines questions peuvent être
soulevées.
S'agissant de l'assiette des 10 %, la même conclusion
que celle visée pour les augmentations « au fil de
l'eau » s'impose223(*).
Sur le rapport du commissaire aux apports, l'ordonnance
renvoie à l'article 169 du décret du 10 février 2005. Le
texte dispose que le rapport décrit les apports, indique le mode
d'évaluation adopté et pourquoi il a été retenu et
affirme que la valeur des apports correspond bien au moins à la valeur
nominale des actions à émettre augmentée
éventuellement de la prime d'émission, en le justifiant.
Curieusement, l'article 169 dispose que le rapport doit être remis en
tout état de cause au moins huit jours avant la date de
l'assemblée générale, ce qui ne tient pas compte de la
délégation au conseil d'administration ou au directoire. Il est
pourtant clair, aux termes du cinquième alinéa de l'article L.
225-147, que le rapport est émis pour les besoins de l'utilisation de la
délégation par le conseil d'administration et par
conséquent, lors de son utilisation, et non lors de l'assemblée
générale octroyant la délégation. Cette
dernière hypothèse n'aurait d'ailleurs pas de sens, les titres
apportés n'étant pas encore identifiés. On ne peut que
considérer que le rapport des commissaires aux apports doit être
remis au conseil d'administration ou au directoire au plus tard à la
date de la réunion décidant l'augmentation de capital. Ce point
pourrait être utilement corrigé224(*).
c) Les mesures facilitant les
introductions en bourse
99. - L'ordonnance a également allégé les
règles applicables aux sociétés dont les titres font
l'objet d'une introduction en bourse : elle légalise et simplifie
la pratique des options de surallocation (i), légalise
la pratique consistant à négocier des actions non encore
émises (ii) et fixe les règles de prix des
augmentations de capital réservées aux salariés
(iii).
(i) La pratique des
options de surallocation
100. - L'ordonnance introduit dans l'article L. 225-135-1 du
Code de commerce une disposition permettant de faciliter la pratique des
options de surallocation dans les augmentations de capital, avec ou sans droit
préférentiel de souscription225(*).
L'option de surallocation226(*) a pour objet de permettre au syndicat bancaire
chargé du placement de titres de capital, en cas de sursouscription,
d'obtenir un volant de titres de capital complémentaire lui permettant
de couvrir la demande excédentaire et d'éviter un emballement du
marché. En pratique, les membres des syndicats de placement peuvent
être amenés, lors de la clôture du placement ou dans les
jours qui suivent, à prendre des positions à découvert
(vente de titres qu'ils n'ont pas en portefeuille) afin de servir la demande
excédentaire lors de l'allocation des titres faisant l'objet du
placement ou dans le cadre de la stabilisation. Afin de couvrir ces positions
à découvert, les membres du syndicat de placement se tournent
généralement vers les actionnaires vendeurs, lorsqu'ils
participent à l'opération de placement, et négocient une
option d'achat de titres leur permettant d'obtenir les titres qu'ils doivent
livrer à leurs contreparties lors des ventes dans le marché, au
prix du placement initial. En l'absence d'actionnaires vendeurs ou en lieu et
place de ces derniers, les membres du syndicat se tournent vers la
société émettrice des titres de capital qui s'engage
à émettre ces mêmes titres en faveur des membres du
syndicat de placement au prix du placement initial. Afin de conserver la
flexibilité d'intervention sur le marché des membres du syndicat
de placement, la demande excédentaire est le plus souvent satisfaite le
jour de l'allocation du placement initial par livraison de titres
prêtés aux membres du syndicat de placement. Ainsi, si le
marché était baissier, les membres du syndicat de placement
procèdent à des achats de titres sur le marché pour
rembourser les prêts de titres plutôt qu'à l'exercice de
l'option de surallocation. En conséquence, l'option de surallocation
n'est généralement pas exercée le jour de l'allocation du
placement initial, mais ultérieurement, et est
généralement utilisée pour donner les titres aux membres
du syndicat et non directement au marché.
101. - Dans la pratique antérieure à
l'ordonnance, le montant maximum de titres pouvant faire l'objet de l'option de
surallocation était de 15% du nombre de titres offerts et la
période maximum d'exercice de l'option de surallocation était
généralement de 30 jours.
Il s'agit donc pour l'émetteur de réaliser une
augmentation de capital complémentaire au profit des membres du
syndicat, mais pour servir la demande émanant du marché. Dans le
régime antérieur à l'ordonnance, des interrogations
avaient pu naître quant à la nature d'une telle augmentation de
capital complémentaire : augmentation accessoire du nombre de titres
émis dans le cadre de l'augmentation de capital initiale ou nouvelle
augmentation de capital ? Si la deuxième interprétation devait
être retenue par un tribunal, il aurait été
nécessaire de respecter les dispositions relatives à la fixation
du prix d'une telle augmentation de capital sans droit
préférentiel de souscription. Or rien ne permettait de garantir
que dans un contexte haussier, la règle des « dix parmi les vingt
» de l'article L. 225-136 du Code de commerce pourrait être
satisfaite. En réponse à ce souci, la pratique avait recours
à l'émission de bons de souscription d'actions émis au
profit des membres du syndicat bancaire, ces bons ayant un prix d'exercice
égal au prix du placement.
102. - L'article L. 225-135-1 du Code de commerce permettra
désormais d'éviter le recours à l'émission de bons
de souscription d'actions.
Pour les besoins des augmentations de capital sans droit
préférentiel de souscription, les résolutions de
l'assemblée générale pourront prévoir la
faculté d'augmenter le nombre de titres émis
postérieurement à l'émission initiale au même prix
que cette dernière.
L'article L. 225-135-1 impose trois limites à cette
flexibilité : le nombre de titres complémentaires émis ne
doit pas excéder 15 % de l'émission initiale227(*) ; l'émission de
titres complémentaire doit intervenir dans un délai maximum de 30
jours suivant la date de la souscription de l'émission
initiale228(*) ; le
prix de souscription des titres complémentaires doit être le
même que celui des titres dans le cadre de l'émission initiale.
(ii) La négociabilité des promesses
d'actions
103. - L'ordonnance modifie l'article L. 228-10229(*) du Code de commerce et
légalise les pratiques consistant, préalablement à une
introduction sur un marché réglementé, à
négocier des actions encore non émises.
104. - L'article L. 228-10 avait été
utilisé lors de l'opération d'ouverture du capital de Thomson
Multimedia, qui avait donné lieu, pour celles des actions placées
qui étaient des actions nouvelles, à la cotation de promesses
d'actions. Depuis lors, la Commission des opérations de bourse
s'était opposée à cette technique lors d'introductions en
bourse. L'objection tenait au fait que la condition qu'il s'agisse «
d'une société dont les actions anciennes sont déjà
admises aux négociations sur un marché réglementé
» n'aurait pu être remplie à l'occasion d'une
introduction en bourse, et ce alors même que l'introduction portait
simultanément sur des actions existantes et sur des actions à
provenir d'une augmentation de capital.
105. - Pour cette raison, la pratique, soucieuse de donner aux
investisseurs des titres susceptibles d'être négociés
dès la date de fixation du prix et d'allocation des actions à
émettre230(*),
contournait la difficulté en s'appuyant sur l'article L. 225-145 du Code
de commerce permettant de considérer comme immédiatement
réalisées les augmentations de capital dont la bonne fin
était irrévocablement garantie par des établissements
financiers. Cette approche obligeait à considérer comme une
garantie de bonne fin irrévocable, des engagements de prise ferme soumis
à une clause de force majeure classique dans les opérations sur
marchés de capitaux, notamment sur le marché international.
106. - La modification de l'article L. 228-10 du Code de
commerce va permettre de revenir à une plus grande orthodoxie des
concepts juridiques en permettant la cotation de promesses d'actions entre la
date de fixation du prix de l'augmentation de capital et la date de sa
réalisation définitive et d'éviter de qualifier de
garantie de bonne fin des engagements de prise ferme soumis à des
clauses de force majeure.
(iii) La fixation des règles de
prix des augmentations de capital réservées aux
salariés
107. - L'article L. 443-5 du Code du travail prévoyait
antérieurement à l'ordonnance que le prix de souscription des
augmentations de capital réservées aux salariés, lorsque
les titres n'étaient pas encore admis aux négociations sur un
marché réglementé, devait être «
déterminé conformément aux méthodes objectives
retenues en matière d'évaluation d'actions en tenant compte,
selon une procédure appropriée à chaque cas, de la
situation nette comptable, de la rentabilité et des perspectives
d'activité de l'entreprise »231(*).
La pratique admettait, sous réserve de validation par
un expert, que l'application des méthodes objectives retenues en
matière d'évaluation d'actions conduise à fixer le prix de
souscription au cours d'introduction en bourse, diminué d'une
éventuelle décote pouvant aller jusqu'à 20% pour
indisponibilité.
108. - L'ordonnance lève toute ambiguïté
sur ce point en prévoyant explicitement : « Lorsque
l'augmentation de capital est concomitante à une première
introduction sur un marché réglementé, le prix de
souscription est déterminé par référence au prix
d'admission sur le marché, à condition que la décision du
conseil d'administration ou du directoire ou de leur
délégué le cas échéant232(*), intervienne au plus
tard dix séances de bourse après la date de première
cotation »233(*).
109. - Conclusion. L'ordonnance du 24 juin
2004 apporte des assouplissements notables au droit des augmentations de
capital en simplifiant les procédures et modalités
d'émissions de titres de capital. Le texte ne se contente d'ailleurs pas
que de modifier le régime des augmentations de capital ; il va plus
loin en prenant acte du fait que les obligations simples sont désormais
un produit financier courant, qui ne constitue qu'un des modes de financement
externe de la société. Par conséquent, le conseil
d'administration ou le directoire se voit désormais reconnaître
une compétence de principe pour décider l'émission
d'obligations234(*).
110. - Néanmoins, certains auteurs235(*) auraient souhaité que
l'ordonnance donne au droit préférentiel de souscription toute la
flexibilité qui lui manque aujourd'hui pour pouvoir s'imposer comme le
mode privilégié de réalisation des augmentations de
capital, ce que désiraient de nombreux émetteurs. Tel n'est pas
le cas. L'ordonnance s'attache en revanche avec ardeur à rendre plus
accessibles les opérations sans droit préférentiel de
souscription notamment en multipliant les nouvelles flexibilités
(possibilité de rémunérer des apports en titres hors les
cas d'offre publique d'échange, possibilité de réaliser
des augmentations de capital complémentaires). Là encore, ces
touches pointillistes, si elles règlent certaines carences ponctuelles,
ne créent pas le cadre attendu qui permettra aux émetteurs
français de réaliser des augmentations de capital selon les
normes internationales des marchés de capitaux. Il est probable que les
praticiens continueront de travailler sur les mécanismes
élaborés dans les dernières années, reposant sur
les bons de souscription d'actions ou le délai de
précarité, qui répondent beaucoup mieux aux contraintes de
marché et que l'un des objectifs de la réforme ne soit pas
réellement rempli.
111. - L'ordonnance, si elle constitue une étape
positive, reste malheureusement, sur des points essentiels, en retard par
rapport aux pratiques de marché. Alors que dans d'autres domaines du
droit, la loi est une source d'innovations et de progrès, on peut
regretter que le droit des augmentations de capital reste une source de
contraintes et ne soutienne pas pleinement le développement des
marchés de capitaux français.
Il en va différemment des actions de
préférence, dont la création dans notre droit - autre
grande innovation de l'ordonnance du 24 juin 2004 - était attendue
depuis longtemps par les praticiens.
B. L'émission des actions de
préférence
112. - Depuis le 13 février 2005, date d'entrée
en vigueur du décret d'application de l'ordonnance du 24 juin 2004, les
sociétés par actions peuvent créer, lors de leur
constitution ou au cours de leur existence, des « actions de
préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits
particuliers de toute nature, à titre temporaire ou
permanent. »236(*).
113. - Les actions de préférence sont l'une des
principales nouveautés apportées par l'ordonnance du 24 juin
2004. Leur création résulte d'un long processus de
réflexion et des travaux menés, à titre principal, par le
MEDEF et les représentants des investisseurs en capital. Ces travaux
visaient à favoriser l'adaptation en droit français des
preferred shares, communément utilisés outre-Atlantique,
dans la structuration des opérations de capital-risque. Ces actions
permettent en effet aux investisseurs de disposer de droits particuliers par
rapport aux actionnaires fondateurs, généralement titulaires
d'actions ordinaires (ordinary shares).
114. - Toutefois, ni le législateur ni les praticiens
n'avaient attendu l'ordonnance du 24 juin 2004 pour concevoir des actions de
capital pourvues de prérogatives pécuniaires ou politiques
différenciées. Ainsi, on citera les actions à dividende
prioritaire sans droit de vote237(*), les certificats d'investissement et leur
corollaire, les certificats de droit de vote238(*), et surtout les actions de priorité239(*). Ces dernières, pour
lesquelles le droit de vote ne pouvait être ni supprimé ni
même aménagé, connaissaient une
« priorité » en ce qu'il était possible
à l'émetteur de jouer sur les droits pécuniaires pour
avantager leurs porteurs. Ceux-ci, comme dorénavant les actionnaires de
préférence, pouvaient ainsi bénéficier d'un droit
prioritaire aux dividendes ou d'une répartition inégalitaire du
boni de liquidation.
De ces différents régimes spéciaux,
l'ordonnance a fait table rase. Seule subsiste l'action de
préférence, dont le régime se superpose à celui des
actions ordinaires240(*). Désormais, la summa divisio des
titres de capital réside dans les actions ordinaires et les actions de
préférence.
115. - Les articles 35 à 38 de l'ordonnance du 24 juin
2004 prévoient les dispositions transitoires relatives aux titres de
capital241(*), et
formulent deux règles essentielles : aucun titre nouveau, que ce
soit des actions de priorité, des actions à dividende prioritaire
sans droit de vote ou des certificats d'investissement ou des certificats de
droit de vote, ne peut plus être émis242(*) ; les titres anciens
peuvent néanmoins subsister.
La première règle connaît un
tempérament. Peuvent en effet être émis les titres de
capital qui le sont en application de décisions d'assemblée
générale antérieures à l'entrée en vigueur
de l'ordonnance243(*).
La seconde règle conduit au déplacement des
réglementations dans une section intitulée
« Dispositions applicables aux catégories de titres en
voie d'extinction »244(*) et à l'aménagement de ces
réglementations afin de tenir compte de l'interdiction des titres pour
l'avenir245(*).
116. - Réglementées par les articles L. 228-11
à L. 228-20 du Code de commerce, dont la rédaction est issue de
l'ordonnance du 24 juin 2004, les actions de préférence
présentent, dans l'immédiat, un double avantage. Elles offrent en
premier lieu, sur fond de liberté contractuelle, de nouvelles
possibilités de distinction des rapports qu'entretiennent capital et
pouvoir dans les sociétés par actions. En second lieu, elles
substituent à un ensemble disparate de produits
intermédiaires246(*) un instrument unique.
Au-delà des objectifs juridiques d'unification et de
simplification, la conception des actions de préférence
répond à de nombreuses finalités économiques :
« de nombreuses sociétés ont besoin de recourir
à des instruments de fonds propres alternatifs à l'action
ordinaire afin d'élargir leurs sources de financement et d'offrir aux
investisseurs les produits purement financiers bénéficiant d'une
rentabilité plus importante. Par ailleurs, ces instruments, en
permettant de séparer capital et pouvoir, peuvent permettre
d'éviter la dilution du capital et la perte du contrôle. Il existe
une demande non satisfaite pour de tels produits tant dans les
sociétés cotées que dans les sociétés non
cotées. En outre, l'existence de ces titres permettrait de favoriser le
développement de l'actionnariat salarié dans les petites et
moyennes entreprises »247(*). De même, les investisseurs en capital risque
ne peuvent qu'apprécier les nouvelles souplesses consenties par les
articles L. 228-11 et suivants du Code de commerce.
117. - Le recours aux actions de préférence
pourra néanmoins, dans un premier temps du moins, se
révéler délicat, pour deux raisons. D'abord, s'agissant
d'une ordonnance, l'interprète est privé de la source
documentaire qu'offrent les travaux préparatoires ; ce handicap est
toutefois compensé en l'espèce par le fait que le Gouvernement
s'est fortement inspiré des propositions précitées du
MEDEF, ce qui permet d'éclairer certains aspects du régime des
actions de préférence. Ensuite, l'interprète doit combiner
plusieurs ensembles de règles : les dispositions propres aux
actions de préférence, mais aussi celles des actions248(*) et plus
généralement le droit commun des sociétés.
De là des hésitations permises, qu'il s'agisse
du contenu des actions de préférence (1) et donc
d'inventorier leurs particularités autorisées par l'ordonnance,
de leur création (2) ou encore de la délicate
conciliation entre la liberté offerte et les grands principes du droit
des sociétés (3).
1. Le contenu des
actions de préférence
118. - La question du contenu des actions de
préférence appelle un examen des principes (a),
avant de dresser l'inventaire des droits (b) et
d'étudier le cas singulier des groupes de sociétés
(c).
a) Les principes applicables aux actions
de préférence
119. - La présentation des actions de
préférence débute naturellement par le constat que les
actions de préférence sont, avant tout, des actions,
c'est-à-dire des titres de capital représentatifs d'une fraction
du capital social d'une société par actions249(*) - évidence que
confirme l'article L. 225-127 du Code de commerce. Aussi, l'ensemble des
règles applicables aux actions gouverne les actions de
préférence dans la mesure où le régime
spécial de ces dernières, tel qu'exprimé par les articles
L. 228-11 et suivants du Code de commerce n'y déroge pas.
120. - Le capital d'une société peut donc
désormais être composé soit d'actions
« ordinaires », soit d'actions de préférence,
soit encore de ces deux types de capital. Bien entendu, le capital est le plus
souvent composé d'actions ordinaires exclusivement. Mais toutes les
actions peuvent aussi être de préférence. Cette situation
est concevable puisque la loi elle-même l'envisage250(*).
Toutefois, cette dernière possibilité ne peut
pas s'appliquer à toutes les catégories d'actions de
préférence puisque celles qui n'ont pas le droit de vote ne
peuvent pas représenter plus d'une certaine fraction du capital de la
société251(*).
121. - Les actions de préférence, parce qu'elles
sont dotées, par nature, de droits particuliers, indifférents en
principe à la personne de leur titulaire, constituent une
catégorie d'actions252(*). Il en découle l'exigence de convocation
d'une assemblée spéciale si la société
émettrice envisage une modification de ces droits particuliers253(*). Au reste, il y aura autant
de catégories qu'il y aura de types d'actions de
préférence, et on peut s'attendre à ce que les financiers
multiplient, à l'intérieur d'une même
société, les classes d'actions de préférence
destinées à satisfaire les investisseurs dont les exigences et
les besoins sont souvent dissemblables.
122. - Ces observations faites, la notion d'action de
préférence impose au préalable de prendre parti sur le
sens du mot « droits » visé à l'article L.
228-11 du Code de commerce (i), avant d'envisager les
exigences de forme et de fond applicables à toute action de
préférence (ii).
(i) La nature des
« droits » attachés aux actions de
préférence
123. - L'ordonnance comporte des incertitudes importantes,
notamment sur les droits que peuvent comporter les actions de
préférence. L'article L. 228-11 du Code de commerce, qui autorise
la création des actions de préférence, n'en donne en effet
pas de définition précise et se contente de disposer
qu' « il peut être créé des actions de
préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits
particuliers de toute nature, à titre temporaire ou
permanent ». Cet article n'indique cependant pas ce que sont ces
droits particuliers, l'objectif étant sans doute de laisser le maximum
de flexibilité aux sociétés en évitant de les
enfermer dans des règles rigides.
124. - Ce souci de liberté, s'il est louable,
présente cependant un inconvénient significatif : deux
interprétations très différentes, voire divergentes
peuvent être données de la notion de « droits particuliers
». On peut d'abord avoir une lecture restrictive du mot « droit
» et estimer qu'un droit est automatiquement un avantage ou une
prérogative. On devrait alors considérer que les droits
particuliers sont des droits supplémentaires et qu'ainsi les actions de
préférence doivent être dans une situation plus favorable
que les autres actions. Avec ce premier type d'interprétation, il
pourrait ne pas être possible de créer des actions de
préférence soumises à des restrictions telles que des
clauses d'agrément particulières ou des droits de
préemption spécifiques, puisque de telles clauses ou de tels
droits ne seraient pas des droits supplémentaires pour les
bénéficiaires des actions de préférence .
Mais on peut aussi avoir une compréhension de la
notion de « droits » plus étendue et juger que la notion de
droit doit correspondre à la notion de caractéristiques,
d'attributs. Avec ce type d'interprétation, des droits particuliers ne
sont pas des droits supplémentaires, mais des droits différents
et on pourrait concevoir des actions dites de préférence
défavorisées par rapport aux autres actions. On pourrait alors
imaginer que les actions de préférence n'aient qu'un droit
d'information limité ou qu'elles ne se voient servir un dividende que si
les résultats de la société atteignent certains objectifs,
alors que les autres actionnaires auraient droit à un dividende que ces
objectifs soient atteints ou non, du moment que les résultats permettent
une distribution de dividendes.
Ainsi, définir ce que peuvent être les «
droits particuliers » est essentiel puisque ce n'est qu'à partir de
cette définition que l'on pourra déterminer jusqu'où les
praticiens pourront donner libre cours à leur créativité.
125. - A la question de savoir si ces droits sont
nécessairement des avantages ou, exprimés autrement, s'il peut y
avoir des actions de préférence qui seraient dotées de
prérogatives inférieures à celles des autres actions,
certains auteurs répondent par la négative ; évoquant
la suppression du droit de vote, ils écrivent : « on
peut toutefois se demander ici si une telle suppression ne doit pas être
nécessairement assortie de prérogatives pécuniaires. Une
action dite de préférence peut difficilement apparaître
comme ne présentant pas un avantage significatif par rapport aux actions
ordinaires : l'action de préférence ne saurait se ramener
à un antiprivilège. La formule de l'article L. 228-11 semble
exprimer cette exigence »254(*). Une telle approche est respectable, elle pourrait
d'ailleurs se justifier, au-delà du qualificatif de
« préférence », du fait que l'article L.
228-15 du Code de commerce prévoit expressément l'observation de
la procédure des avantages particuliers255(*), ce qui suppose qu'il y ait
un avantage.
Un autre auteur estime que le mode de création des
actions de préférence ne permet pas - ou alors, très
difficilement - de créer des actions de préférence avec
des droits différents, mais uniquement des actions
privilégiées256(*). Selon lui, souvent la création d'actions de
préférence transformerait de fait les autres actions
également en actions de préférence dont les droits
seraient les droits « en creux » ou inversés des
droits des actions de préférence créées. Une telle
situation entraînerait alors des difficultés majeures dans la
mesure où, bien que les textes ne soient pas limpides à ce
propos, il semblerait que les bénéficiaires des actions de
préférence ne peuvent pas voter sur la création des
actions dont ils bénéficieront257(*). Dès lors, si on considère que les
droits particuliers sont des droits différents, on pourrait aboutir
à des situations où aucun des actionnaires de la
société concernée ne peut participer au vote les
créant. Ce serait le cas chaque fois que la création d'une action
de préférence entraîne en creux la conversion des autres
actions également en actions de préférence ; dans ce
cas, tous les actionnaires seraient en réalité appelés
à bénéficier d'actions de préférence. On
pourrait donc en arriver à des situations où ces actions ne
pourraient pas être créées faute d'actionnaires pouvant
participer au vote créant de telles actions. On pourrait toutefois
objecter à cette approche que si, sur le fondement de l'article L.
228-11 du Code de commerce, on peut considérer que les
bénéficiaires d'actions de préférence ne peuvent
pas participer au vote, en revanche l'article L. 228-15, 2ème
alinéa, lui, n'interdit pas aux bénéficiaires de voter, si
toutes les actions font l'objet d'une conversion, ce qui correspond aux cas
envisagés ci-dessus où la création d'actions de
préférence entraîne en creux la conversion des autres
actions également en actions de préférence.
Aussi, forts de ces définitions et constatations, une
fraction de la doctrine prétend qu'il serait inconcevable de
créer des actions de préférence sans leur attribuer un
avantage par rapport aux autres actions, ou tout au moins, qu'il est
inconcevable de les assortir d'obligations sans leur attribuer des droits
privilégiés en contrepartie.
126. - Cette thèse, qui ne fait pas l'unanimité,
n'est pas celle de la majorité des auteurs258(*), et n'est pas non plus la
nôtre.
Tout d'abord, le terme
« préférence » ne doit pas abuser ; les
rédacteurs de l'ordonnance, inspirés par la pratique
anglo-américaine, se sont contentés de traduire en
français les termes « preferred shares ».
D'ailleurs, le rapport du MEDEF, bien qu'évoquant les actions de
préférence, contient d'autres appellations, telle celle
d' « actions de croissance » 259(*) ; l'ANSA, de son
côté, parle d' « actions
d'investissement » s'agissant des actions de préférence
qui ne comporteraient aucun avantage sur les actions ordinaires260(*).
Ensuite, la référence à la
procédure des avantages particuliers n'est pas un critère
décisif ; outre que le Gouvernement a entendu viser le cas le plus
courant, celui dans lequel l'action de préférence portera plus de
droits que l'action ordinaire, sa préoccupation principale a
été de préciser nettement les cas dans lesquels ladite
procédure doit être suivie : « Afin de lever
les interrogations des praticiens, il est prévu explicitement que la
procédure des avantages particuliers est applicable seulement lorsque
les actions de préférence seront émises au profit de
personnes identifiées »261(*).
En outre, le mot « droit » doit
être compris dans un sens très large. A cet égard, il
convient de rappeler que les actions de priorité étaient
définies dans le droit antérieur à l'ordonnance comme des
actions « jouissant d'avantages par rapport à toutes
autres actions »262(*). La substitution du mot
« droit » au mot « avantage » marque
bien une évolution manifeste et l'abandon d'un nécessaire
avantage au profit des actions de préférence. Par ailleurs, ainsi
que l'expose le rapport au Président de la République,
« les droits sont entendus au sens générique du
terme, et ces actions peuvent donc aussi être dotées d'obligations
particulières et faire l'objet de
restrictions »263(*).
127. - Aussi, les actions de préférence ne sont
pas nécessairement des actions ayant plus de droits, mais seulement des
actions assorties de droits différents ; c'est
l'altérité et non le privilège qui définit l'action
de préférence264(*).
Néanmoins, il faudra sans doute des circonstances
exceptionnelles, en pratique, pour trouver des investisseurs prêts
à souscrire à des titres assortis uniquement de
désavantages par rapport aux autres. C'est pourquoi l'on peut s'attendre
à ce que, le plus souvent, les actions de préférence
imposant des obligations soient, en pratique, assorties d'avantages, ne
serait-ce que pour encourager les souscriptions.
128. - Au-delà de ce débat
académique265(*),
la question des droits particuliers amène à envisager certaines
exigences de fond et de forme.
(ii) Les exigences de forme et de fond attachées aux
actions de préférence
129. - Il y a d'abord un principe de forme : les
caractéristiques des actions de préférence doivent
être mentionnées dans les statuts, comme en dispose l'article L.
228-11 du Code de commerce selon lequel « ces droits
[particuliers] sont définis par les statuts ».
Le sens de la règle est double. D'une part, les tiers
pourront connaître l'existence et la nature des actions de
préférence, voire encore l'identité de leurs
bénéficiaires266(*) en demandant au greffe du tribunal de commerce un
exemplaire des statuts de la société. D'autre part, les droits
des porteurs se trouvent renforcés ; en effet, à la
différence des prérogatives seulement stipulées dans un
pacte d'actionnaires, les droits particuliers des actions de
préférence sont opposables à la société et
ne peuvent pas être altérés sans une modification
statutaire et une décision d'assemblée spéciale ; en
quelque sorte, ils sont institutionnalisés.
Cependant, il ne faut pas exclure que, dans certains cas, la
publicité sera jugée néfaste aux intérêts des
actionnaires et de la société. L'attrait des pactes
d'actionnaires ne s'arrête sans doute pas avec l'institution des actions
de préférence.
130. - Il y a, ensuite, un principe de fond, dont la
portée est délicate à apprécier.
Pour les rédacteurs de l'ordonnance,
« l'axe majeur de la réforme est une libéralisation
de l'émission des valeurs mobilières »267(*). L'article L. 228-11 du Code
de commerce laisse d'ailleurs transparaître cette volonté,
puisqu'il évoque des « droits particuliers de toute
nature » et qu'il énumère certaines restrictions
relatives au droit de vote - que nous examinerons plus loin268(*) -, ce qui pourrait vouloir
dire qu'au-delà de celles-ci tout est permis.
En réalité, il n'en est rien, car il doit
être tenu compte de l'ordre public du droit des
sociétés269(*). Par exemple, s'agissant des droits financiers,
l'action de préférence est naturellement soumise à des
prescriptions telles que la prohibition des clauses léonines ou
l'interdiction des clauses d'intérêt fixe. De même, du
côté des droits non pécuniaires, il faudra concilier avec
des principes aussi fondamentaux que celui de l'autonomie des organes de la
société anonyme.
Ces illustrations montrent bien que l'article L. 228-11 du
Code de commerce n'exprime pas un permis de déroger à toutes les
règles du droit des sociétés. L'action de
préférence est une action émise par une
société par actions, ce qui impose - sauf dérogation
consentie par le législateur, comme c'est le cas pour le droit de vote -
de respecter les règles ou principes impératifs gouvernant les
sociétés et les actions. Il devra donc être tenu compte de
cette contrainte lors de l'élaboration des droits particuliers
attachés aux actions de préférence.
b) L'inventaire des droits particuliers
attachés aux actions de préférence
131. - Comme nous l'avons vu270(*), la réforme laisse une grande place à
la liberté contractuelle. L'inventivité de la pratique,
libérée par les facilitées consenties par l'ordonnance du
24 juin 2004, rendra rapidement caducs les montages éprouvés et
qu'ont révélés dans le passé les émissions
d'actions à privilèges financiers271(*).
Si les droits financiers (i) constituent
l'attrait principal des nouvelles actions de préférence, la
créativité des financiers devrait se développer
également au-delà de cette sphère, dans la direction des
aménagements possibles en matière de droit de vote
(ii) et des autres prérogatives dites politiques
(iii), ainsi que dans celle des obligations
particulières (iv).
132. - Cette présentation ne concerne que les droits
qui peuvent être exercés dans la société
émettrice272(*),
et ne se prétend pas exhaustive273(*).
(i) Les droits
particuliers d'ordre financier
133. - Le rapport du MEDEF de mai 2001274(*) a déjà
nettement balisé le chemin en la matière. En outre, les actions
de préférence peuvent être assorties des mêmes droits
financiers que ceux qui bénéficiaient antérieurement aux
actions de priorité ou encore aux actions à dividende prioritaire
sans droit de vote (1). Elles ouvrent
également la porte à la stipulation de droits qui, jusqu'ici,
n'étaient pas ou rarement mis en oeuvre
(2).
(1) Les droits
connus
134. - Dividende prioritaire, cumulatif ou
non. Il s'agit du dividende attribué avant tout autre, mais ne donnant
aucun avantage à son bénéficiaire en cas de
bénéfice suffisant pour permettre de distribuer le même
dividende aux autres actions. L'avantage naît donc dans le cas où
les bénéfices s'avèrent insuffisants pour égaliser
le dividende servi à toutes les actions existantes.
Ce droit est accentué lorsqu'il est
stipulé cumulatif, c'est-à-dire lorsqu'il est susceptible
d'être prélevé sur les bénéfices des
exercices ultérieurs si ceux d'un exercice sont insuffisants.
135. - Dividende préciputaire,
cumulatif ou non. Cela revient à un exemple de partage inégal de
bénéfices ; les actions de préférence
reçoivent un dividende dont seront privées les autres
actions275(*), quand
bien même les bénéfices seraient suffisants.
Le dividende préciputaire peut
être stipulé cumulatif, à l'instar du dividende
prioritaire.
136. - Dividende - variantes. Le dividende
peut être assorti d'autres modalités, cumulatives le cas
échéant ; il peut ainsi être déterminé
ou déterminable, progressif ou dégressif, certain ou
conditionnel, forfaitaire ou variable.
137. - Remboursement prioritaire en cas de dissolution
de la société émettrice. Ceci signifie qu'un
premier prélèvement est fait sur le produit de la liquidation de
la société pour assurer le remboursement du nominal des actions
de préférence, avant celui des autres actions. Si le total
à répartir est suffisant, tous les titres de capital
reçoivent la même somme.
138. - Répartition inégalitaire du boni
de liquidation. Il s'agit d'attribuer aux actions de
préférence un droit dans le boni de liquidation
proportionnellement supérieur à la quote-part du capital qu'elles
représentent276(*).
139. - Droit à amortissement.
L'amortissement du capital277(*) consiste, pour la société, à
rembourser le nominal de toutes les actions composant le capital ou celui de
chaque action d'une même catégorie, au moyen de sommes
distribuables. Les actions intégralement amorties deviennent des actions
de jouissance278(*).
On pourrait envisager que les actions de
préférence, et elles seules, soient stipulées
amortissables, en une ou plusieurs fois.
(2) Les droits
« nouveaux »
140. - Exonération partielle des
pertes. La prohibition des pactes léonins279(*) interdit d'exonérer
totalement un associé de sa contribution aux pertes. Dès lors,
une action de préférence peut conférer un droit
d'exonération d'une partie seulement des pertes sociales280(*). Il reste à en
déterminer les modalités.
Dans une société qui limite la
responsabilité des associés au montant de leur apport, la clause
est appelée à s'appliquer soit en cas de réduction de
capital motivée par des pertes, soit en cas de liquidation. Dans la
première hypothèse, une difficulté semble naître de
la règle selon laquelle la réduction du capital ne peut, en aucun
cas, porter atteinte à l'égalité des
actionnaires281(*) ; or, cette disposition, ne serait-ce que parce
qu'elle est sanctionnée pénalement, même
modestement282(*),
appartient sans doute au bloc impératif du droit des
sociétés. Néanmoins, la portée de cette contrainte
ne doit pas être exagérée283(*) ; en effet, d'une part, par nature, les actions
de préférence induisent une inégalité de traitement
entre les actionnaires ; d'autre part, il est traditionnellement admis que
l'égalité se mesure au sein d'une même catégorie
d'actions284(*). Du
reste, d'une manière plus générale, il est admis que le
principe d'égalité cède devant l'accord des
« actionnaires auxquels un sacrifice est
demandé »285(*) ; ainsi, par exemple, une
réduction de capital peut être supportée seulement par une
partie des associés s'ils acceptent de faire ce sacrifice. Si, en
principe, il paraît donc possible d'attribuer un avantage aux actions de
préférence dans la contribution aux pertes, la clause ne doit pas
les exonérer totalement et à l'avance de toute participation
à une réduction de capital pour cause de perte. On pourrait
imaginer que soient seulement visées les opérations
décidées dans un délai déterminé. A
défaut, l'on pourrait craindre la sanction des pactes léonins.
Une autre modalité paraît également
licite : celle où la contribution aux pertes des actionnaires de
préférence serait limitée à la moitié de
leur apport286(*). En ce
cas, la prohibition des pactes léonins ne semble pas
applicable287(*).
On peut imaginer d'autres modalités, telle une simple
priorité dans l'ordre d'imputation des pertes en cas de réduction
du capital. Les actions ordinaires viendraient à l'opération
avant les actions de préférence, celles-ci n'étant
concernées que si la première imputation est insuffisante.
141. - Clause anti-dilutive. En cas
d'augmentation de capital, les titulaires d'actions de préférence
bénéficient, comme tous les autres actionnaires, du droit
préférentiel de souscription. Si des actions ordinaires sont
émises, leur droit s'applique normalement sur ces actions ; mais
ils peuvent souhaiter bénéficier plutôt d'actions de
préférence assorties des mêmes droits que les titres
d'origine.
La situation la plus souvent prise en compte
est celle où l'augmentation de capital est réservée
à des personnes autres que les titulaires d'actions de
préférence. Pour éviter leur dilution, ceux-ci sont alors
tentés de demander que leur soit également réservée
une tranche de l'augmentation de capital, telle qu'elle leur permette de
conserver leur part de capital. Un tel droit pourrait être
institué, sous certaines réserves288(*).
Cette analyse peut également s'appliquer au cas
d'attribution d'actions [de préférence] gratuites en
représentation d'une incorporation de bénéfices,
réserves ou primes.
142. - Clause ratchet. Les
entreprises procédant à des levées de fonds se trouvent
systématiquement confrontées à la demande des
investisseurs de pouvoir corriger leur position dans le capital de la
société en vue de réduire le risque de
surévaluation de la valeur de l'entreprise. En effet, la valorisation
fixée lors de leur entrée au capital est souvent assise sur un
business plan dont la réalisation est incertaine. Les
praticiens du capital-investissement ont donc développé des
mécanismes permettant d'ajuster le prix de leur entrée au capital
ainsi que les conditions de leur sortie.
Parmi ces mécanismes, très
sophistiqués, il en est un très fréquent : la clause
dite de ratchet, qui consiste à permettre aux investisseurs de
se « reluer » si la valorisation de la
société à l'occasion de tours de table ultérieurs
était inférieure à celle qui a servie de base à
leur entrée au capital. Aussi, la société émet des
bons de souscriptions autonomes (BSA) ou des actions à bons de
souscriptions d'actions (ABSA) au bénéfice des investisseurs,
leur permettant de souscrire au nominal un nombre d'actions variable en
fonction, soit de la valorisation retenue pour le tour suivant (full
ratchet), soit de la valorisation moyenne du tour initial et du tour
suivant (average ratchet).
Avec les actions de préférence, d'autres
solutions peuvent être envisagées par les investisseurs. La plus
simple étant peut-être la suivante : les investisseurs du
premier tour souscrivent à des actions de préférence,
lesquelles reçoivent comme droit particulier celui d'être
converties en actions ordinaires sous la condition de l'émission
d'actions à un prix inférieur dans un délai
déterminé, sur la base d'un rapport de conversion
déterminable en fonction du deuxième prix. Par exemple, une
action de préférence serait convertie en deux actions ordinaires
dans le cas où l'investisseur du premier tour aurait payé
l'action à 100 € alors que celui du second tour l'aura payée
à 50 €.
143. - Actions reflets ou traçantes.
Il s'agit d'actions donnant droit à un dividende lié aux
résultats d'un secteur d'activité ou d'une filiale de la
société émettrice. Seule l'activité ou la filiale
précisée est prise en compte pour le droit et le calcul du
dividende. Ce type d'action est techniquement une action de la
société-mère émettrice ; elle ne donne donc
pas de droit de vote sur les décisions de la filiale qu'elle est
censée représenter. Cependant, en cas de cession de
l'activité ou de la filiale concernée, le porteur d'actions
traçantes a droit à une part de plus-value ou à une
indemnisation. Ces actions permettent à leur émetteur de
conserver un contrôle total sur la filiale tout en extériorisant
une valeur pour le marché et en offrant un outil de paiement pour des
acquisitions.
En France, on en trouve une première
- et semble-t-il unique - illustration, en 2000, sous la forme d'actions de
priorité. L'émetteur était Alcatel (Optronics)289(*). Conçues sous la
forme d'actions de priorité, les actions traçantes peuvent
aujourd'hui s'inscrire parmi les actions de préférence.
144. - Droit privilégié sur le produit
de cession d'un élément d'actif. Les actions de
préférence peuvent bénéficier d'un droit
privilégié sur le produit de cession d'un élément
d'actif, dont les modalités peuvent varier.
Il pourrait s'agir d'une attribution
prioritaire du produit de la cession sous forme de distribution exceptionnelle
de dividendes ou par voie de réduction de capital - bien que, dans ce
dernier cas, la rupture de l'égalité entre les actionnaires
appelle les mêmes remarques que dans le cas d'une clause
d'exonération partielle des pertes jouant suite à une
réduction de capital motivée par des pertes290(*).
Les modalités peuvent aussi prendre la forme soit
d'une conversion en action ordinaires ou en actions de préférence
d'une autre catégorie, le rapport de conversion étant fonction du
prix de cession de l'actif concerné, soit d'un rachat des actions de
préférence moyennant un prix déterminable selon le
même critère291(*).
Toutes ces clauses ne sont pas critiquables tant qu'elles
n'ont pas pour effet de porter atteinte à la prohibition des pactes
léonins292(*).
145. - Conversion en actions ordinaires.
Parmi les droits financiers susceptibles d'être attachés aux
actions de préférence, le rapport au Président de la
République cite expressément la « conversion en
actions ordinaires ». Il semble donc licite de créer des
actions de préférence avec pour droit particulier attaché,
le seul droit à la conversion en actions ordinaires dans des conditions
prédéfinies. Encore faut-il dans ce cas que l'émetteur et
les souscripteurs acceptent la publicité293(*).
146. - Ces droits - dont l'énumération est non
exhaustive - peuvent être isolés ou cumulés le cas
échéant, de même durée ou de durées
différentes294(*). On peut encore raffiner en concevant des
particularités à durée variable, certaines
éphémères, d'autres au long cours, voire des
périodes de suspension des droits singuliers pour tenir compte de
l'évolution de la santé économique et financière de
l'entreprise.
(ii) Les droits particuliers en matière de droit de
vote
147. - Jusqu'à maintenant, deux principes majeurs
régissaient le droit de vote de l'actionnaire. D'une part était
posé le principe d'une connexion entre les prérogatives
financières et les prérogatives gouvernementales : chaque
actionnaire disposait en principe d'un droit de vote295(*). D'autre part, l'article L.
225-122 du Code de commerce posait clairement un principe de
proportionnalité : une action, une voix. Ce principe était
particulièrement fort en droit des sociétés et les
hypothèses où une action pouvait donner lieu à
l'attribution de plusieurs droits de vote étaient également
limitées296(*).
Jusqu'à récemment, le législateur
semblait attaché à ces deux principes. La loi NRE avait ainsi
supprimé la disposition qui permettait aux statuts de subordonner la
participation des actionnaires aux assemblées générales
ordinaires à la détention d'un certain nombre d'actions.
148. - Ces deux principes font aujourd'hui place à un
principe révolutionnaire, celui de la liberté dans
l'aménagement du droit de vote des actions de préférence.
L'article L. 228-11, alinéa 2 du Code de commerce dispose que
« le droit de vote peut être aménagé pour un
délai déterminé ou déterminable. Il peut être
suspendu pour une durée déterminée ou déterminable
ou supprimé ».
Cette liberté pourra être utilisée par
l'actionnaire majoritaire accueillant un investisseur financier à son
capital pour lui permettre de conserver la majorité des droits de vote,
et donc le contrôle de l'entreprise, alors que les fonds
nécessaires à son développement l'ont conduit à
réaliser une augmentation de capital au terme de laquelle les
investisseurs détiennent plus de 50 % du capital social. On peut ainsi y
voir la consécration de la distinction entre l'actionnaire de
contrôle et l'actionnaire bailleur de fonds.
Les possibilités en matière de droit de vote
revêtent une grande variété, tant dans le cadre de sa
suppression (1), de son exercice ou de son
aménagement (2).
(1) La privation et
la suspension du droit de vote
149. - Privation du droit de vote à titre
temporaire. L'action de préférence peut être
privée du droit de vote à titre temporaire. Dans ce cas, par
exemple, le droit de vote peut être supprimé jusqu'à une
date fixée à l'avance ou la survenance éventuelle d'un
évènement futur.
150. - Privation du droit de vote à titre
permanent. Lorsque l'action de préférence est
privée du droit de vote à titre permanent, le titre
créé est comparable au certificat d'investissement prévu
par l'ancienne législation.
151. - Suspension du droit de vote. Le droit
de vote peut être suspendu, pour une durée
déterminée ou déterminable.
Jusqu'ici, la loi tenait la suspension du droit de vote comme
une sanction297(*). La
suspension du droit de vote fait aussi penser à la « clause de
stage », qui empêche le nouvel actionnaire de voter pendant les
premières années de son entrée dans la
société.
152. - Limites à la privation et à la
suspension du droit de vote. Il est des limites d'origine juridique,
jurisprudentielle et financière à la liberté de supprimer
ou de suspendre le droit de vote attaché aux actions de
préférence.
Les limites d'origine juridique sont
doubles. D'une part, l'article L. 228-11, alinéa 3 du Code de commerce
dispose que « les actions de préférence sans droit
de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital
social et, dans les sociétés dont les actions sont admises aux
négociations sur un marché réglementé, plus du
quart ». Les auteurs sont divisés sur la portée de
cette mesure ; certains estiment que pour donner plein effet aux
restrictions légales, il convient de prendre en compte, au titre des
actions de préférence sans droit de vote, évidemment
celles pour lesquelles le droit de vote est totalement supprimé, mais
aussi celles pour lesquelles la privation de ce droit n'est que partielle ou
temporaire298(*) ;
d'autres estiment qu'il faut en outre prendre en compte les actions de
préférence pour lesquelles le droit de vote est
suspendu299(*) ;
quant aux titres qui doivent être pris en considération pour le
décompte, faute de précision contraire, il s'agit de la
totalité des titres de capital émis, certains seraient-ils,
momentanément, dépourvus du droit de vote, comme les actions
auto-détenues ou les actions excédant un seuil légal ou
statutaire pour le franchissement duquel les déclarations requises
n'auraient pas été effectuées300(*). D'autre part, un
auteur301(*) s'interroge
sur la référence faite, au premier alinéa de l'article L.
228-11 du Code de commerce, à l'article L. 225-122 du même
Code302(*), lequel pose
le principe de proportionnalité entre l'action et le droit de
vote303(*). Il
écrit : « la contradiction est donc
éclatante : d'une part, l'ordonnance prévoit
expressément la possibilité de supprimer le droit de vote et,
d'autre part, elle se réfère à un texte imposant le
maintien d'au moins une voix par action ». Si l'auteur estime
néanmoins que la référence au rapport transmis au
Président de la République304(*) et l'interprétation
téléologique du texte305(*) sont de nature à écarter les
inquiétudes quant à ce point obscur du texte, il souligne
à juste titre que l'on ignore quelle sera la position de la Cour de
cassation.
Une autre limite, trouvant sa source dans une jurisprudence
récente relative au droit de vote de l'usufruitier306(*), pourrait trouver à
s'appliquer, selon certains auteurs307(*). La Cour de cassation a en effet
énoncé qu'était nulle la clause statutaire privant
l'usufruitier de tout droit de vote, ce qui ne lui permettait pas de voter les
décisions concernant les bénéfices, limitant encore la
marge de manoeuvre des actionnaires quant à la répartition du
droit de vote entre l'usufruitier et le nu-propriétaire alors même
que la loi autorise expressément les associés à
aménager librement cette répartition308(*). Aussi, ces auteurs
soulignent que cette jurisprudence est « de nature à
brider la créativité des
émetteurs »309(*) relativement à la suppression du droit de
vote310(*). Toutefois,
on observera que dès lors que le droit de vote est supprimé, la
suppression vaut pour l'action de préférence, quelle que soit la
qualité juridique de celui qui exerce les droits particuliers, qu'il
soit usufruitier ou nu-propriétaire ; en conséquence,
l'usufruitier ne saurait avoir plus de droits que le titre objet de son
usufruit n'en porte, les craintes susmentionnées devant alors être
écartées311(*).
Enfin, on peut s'interroger sur la pertinence de la nouvelle
logique instaurée par l'ordonnance, dans la mesure où une limite,
d'origine financière et pratique, pourrait, selon certains312(*), venir diminuer
l'intérêt des actions de préférence sans droit de
vote. En effet, priver l'investisseur de son droit de vote revient à lui
demander d'investir dans l'entreprise sans toutefois s'occuper de sa gestion,
voire se taire ; or, le droit de vote - droit de critique - a une valeur.
Si les investisseurs y renoncent, des avantages financiers devront leur
être accordés. On peut alors s'attendre à voir
apparaître des actions de préférence ressemblant
étrangement à des actions à dividende prioritaire sans
droit de vote. Or, il a pu être constaté aujourd'hui que ces
titres n'ont pas connu le succès espéré. Il faut
espérer que les possibilités combinatoires bien plus grandes
qu'offrent les actions de préférence en comparaison des anciennes
actions à dividende prioritaire sans droit de vote écarteront ces
inquiétudes.
153. - Sanction en cas de violation du plafond
légal. L'article L. 228-11, alinéa 4 du Code de commerce
a précisé les conséquences de la transgression du plafond
fixé à l'article L. 228-11, alinéa 3 :
« Toute émission ayant pour effet de porter la proportion
au-delà de cette limite peut être
annulée. »
Il s'agit là d'une faculté
d'annulation, ce qui implique aussi une faculté de ne pas annuler. On
est alors amené à s'interroger sur les conséquences
réelles d'un dépassement du plafond. Il n'est pas envisageable
que le juge, se substituant aux statuts ou à l'assemblée
générale extraordinaire des actionnaires, rétablisse le
droit de vote. Dès lors, on peut en conclure que les actions de
préférence, valablement émises, continueront à
porter les droits particuliers prévus lors de l'émission bien
qu'elles représentent plus de la moitié - ou du quart, selon le
cas - du capital social. On peut alors imaginer que le juge ne prononcera pas
l'annulation si le dépassement est limité ou si l'annulation de
l'émission est de nature à causer un préjudice
irrémédiable à la société, par exemple dans
le cas où les actions de préférence sont la pièce
centrale d'un plan de sauvetage financier de l'entreprise313(*).
(2) L'exercice et
les aménagements du droit de vote
154. - Dispositions légales
impératives. La loi s'intéresse aussi aux actions de
préférence bénéficiant du droit de vote et
précise que les dispositions légales impératives qui
gouvernent le droit de vote leur sont applicables314(*).
Il s'agit là des règles
générales applicables à tous les titres de capital :
le droit de vote attaché aux actions de capital ou de jouissance est
proportionnel à la quotité de capital qu'elles
représentent et chaque action donne droit à une voix au
moins315(*) ; un
droit de vote double peut néanmoins être institué par les
statuts dans les conditions fixées par la loi316(*) ; les statuts peuvent,
à l'inverse, limiter le nombre de voix dont chaque actionnaire dispose
sans distinction de catégorie317(*).
L'article L. 228-11 du Code de commerce renvoie ainsi aux
dispositions classiquement applicables aux SA et aux SCA. Le fait que ces
sociétés, lorsqu'elles émettent des actions de
préférence, doivent continuer à respecter ces
prescriptions ne prête donc pas matière à débats. En
revanche, l'application de ces textes est en principe écartée
lorsque la société émettrice est une SAS318(*) ; certains auteurs en
concluent que les dispositions restrictives susvisées ne
s'appliqueraient dès lors pas, par exception, lorsque des actions de
préférence seraient émises par une SAS319(*). Cette interprétation
alternative semble hasardeuse ; elle n'est corrélée par
aucun argument de texte320(*). Aussi, il faut considérer que les
dispositions légales impératives des articles L. 225-122 à
L. 225-125 du Code de commerce sont applicables, outre aux SA et au SCA,
également aux SAS lorsque celles-ci émettent des actions de
préférence321(*).
Ainsi, au sein des sociétés par actions, nulle
action de préférence ne peut être créée avec
le bénéfice de droits qui dérogeraient à ces
règles, à peine de nullité322(*).
155. - Possibilités de renforcer le droit de
vote. Les actions de préférence peuvent
bénéficier d'un droit de vote double, dans les conditions
prévues aux articles L. 225-123 et L. 225-124 du Code de commerce. Cela
ne soulève aucune discussion.
En revanche, l'attribution de droits de vote
multiples soulève des questions. La très grande majorité
des auteurs estiment qu'il serait illicite de créer des actions de
préférence à droit de vote plural323(*), ceci constituant une
violation des dispositions légales susvisées. Un auteur324(*) s'interroge toutefois sur
cette possibilité ; il écrit :
« l'article L. 225-122 précise que chaque action donne
droit à un droit de vote au moins. Il est donc possible, à lire
ces textes, de prévoir des droits de vote multiples. En cas de vote
double, il suffirait de respecter les dispositions de l'article L. 225-123,
mais en cas de vote supérieur, aucune règle ne serait
imposée ! ». Cette interprétation, bien que
méritant réflexion, nous paraît néanmoins
hasardeuse.
156. - Possibilités de plafonner le droit de
vote. Les statuts peuvent contenir une clause limitant le nombre de
voix dont chaque actionnaire dispose dans les assemblées. La doctrine
apparaît divisée sur la faculté offerte par les actions de
préférence de stipuler un plafonnement des droits de vote.
Le professeur Viandier estime que, puisque
l'article L. 228-11 du Code de commerce autorise l'absence de droit de vote, il
permet nécessairement de pratiquer un plafonnement qui ne s'appliquerait
qu'aux actions de préférence, puisque cela revient à
supprimer le droit de vote pour les actions excédant le
plafond325(*).
En revanche, d'autres auteurs prennent le parti inverse et
concluent à ce que tout plafonnement des droits de vote ne portant que
sur des actions de préférence est exclu326(*). Ils doutent en effet de
cette possibilité en raison des termes de l'article L. 225-125 du Code
de commerce327(*),
desquels il faut en déduire que les actions de préférence
constituent bien une catégorie d'actions et qu'il ne semble donc pas
raisonnable d'envisager ce plafonnement, dans la mesure où il devrait
alors s'appliquer à toutes les actions quelle que soit leur
catégorie.
157. - Possibilités de limiter le droit de vote
à certaines résolutions seulement. Le droit de vote
attaché aux actions de préférence peut s'exercer seulement
lors de certaines décisions, par exemple dans les assemblées
générales ordinaires mais non dans les assemblées
générales extraordinaires, ou inversement.
On peut aussi réserver le droit de
vote à certaines décisions précisément
définies telles l'affectation du résultat, la distribution de
réserves, la nomination des membres de l'organe d'administration ou de
surveillance, la transformation de la société. Sont dès
lors concevables les actions de préférence à
l'américaine et à l'anglaise, c'est-à-dire des actions
pour lesquelles subsiste toujours un droit de vote, au moins pour l'affectation
des résultats et l'attribution de dividendes.
En revanche, dans les assemblées spéciales
réunissant chaque catégorie d'actions de
préférence, le droit de vote reste, par principe, plein et entier
pour chaque actionnaire.
En outre, certaines hypothèses particulières
propres au droit des biens ou au droit des contrats doivent être
réservées, comme notamment le démembrement de
propriété des actions de préférence328(*) ou encore la mise en
trust de ces actions.
158. - Impossibilité de créer des
actions de préférence auxquelles serait attribué
uniquement le droit de vote. Les auteurs s'accordent à penser
qu'il n'est pas possible de créer des actions de
préférence avec uniquement des prérogatives
gouvernementales pour, en quelque sorte, imiter les certificats de droit de
vote329(*).
Cette position se justifie par le fait que
les actions de préférence sont par nature des titres de
capital ; elles rémunèrent donc un apport qui ne saurait
être privé de toute rémunération, quelle qu'en soit
la forme. A défaut, les conditions seraient réunies pour rendre
applicable la prohibition des pactes léonins. En outre, en l'absence de
texte, et comme il semble difficile de faire entrer les certificats de droit de
vote dans la définition des valeurs mobilières puisqu'ils ne
donnent aucun droit d'accès au capital ou sur le patrimoine de la
société, il semble qu'en l'état actuel du droit leur
création soit tenue pour illicite.
Toutefois, l'ingénierie financière, pour
parvenir au même résultat, sera certainement tentée de
créer des actions avec un nominal très faible, conférant
le même droit de vote que les actions ordinaires330(*).
159. - La suppression, la suspension et l'aménagement
du droit de vote, pour un délai déterminé ou
déterminable, rendus possibles ou libéralisés par
l'ordonnance du 24 juin 2004 offrent ainsi de grandes possibilités.
Désormais, sans emprunter le chemin compliqué des actions
à dividende prioritaire ou des certificats d'investissement, on peut
émettre des titres de capital non-votants.
Le plus souvent, on peut s'attendre à ce que le droit
de vote soit taillé sur le patron des droits particuliers à
caractère financier, la sauvegarde de ces avantages justifiant qu'un
droit de vote soit ou non reconnu, même temporairement. La même
observation peut être faite pour les droits d'ordre politique autres que
le droit de vote.
(iii) Les droits particuliers d'ordre
politique
160. - La formule pour le moins générale de
l'article L. 228-11 du Code de commerce - l'octroi de « droits
particuliers de toute nature » - ouvre la voie à
l'aménagement possible de très nombreux droits331(*), dont certains, sans
rechercher l'exhaustivité, viennent aisément à l'esprit
(2). La question sensible du droit de veto a
cependant soulevé de nombreux débats
(1).
(1) Le droit de
veto
161. - La question qui se pose est de savoir si les actions de
préférence peuvent bénéficier d'un droit de veto
autorisant leurs titulaires seuls à s'opposer à certaines
décisions, même adoptées par l'assemblée
générale des actionnaires à la majorité requise ou
au sein du conseil d'administration ou de surveillance.
162. - Les développements infra n° 163 et
suivants ne concernent que les SA et les SCA. Ces règles de
fonctionnement sont en effet inapplicables à la SAS, comme en dispose
l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce. Aussi, il est possible
de prévoir, dans cette forme de société, un droit de veto
aussi bien pour les décisions des organes de gestion que pour les
décisions collectives des associés332(*).
163. - Il convient dans un premier temps d'envisager un droit
de veto aux assemblées générales.
L'utilité d'un droit de veto pour le titulaire de
l'action de préférence peut se concevoir dans plusieurs
hypothèses. Par exemple, pour éviter d'encourir les
responsabilités d'un administrateur, le titulaire des actions de
préférence - par hypothèse un investisseur en capital
investissement - pourrait choisir un droit de veto s'appliquant exclusivement
en assemblée générale ; ou encore, les titulaires
d'actions de préférence - par hypothèse minoritaires -
pourraient empêcher l'adoption d'une résolution supprimant le
droit préférentiel de souscription.
164. - Les règles de quorum et de majorité selon
lesquelles délibèrent les assemblées
d'actionnaires333(*)
constituent des dispositions d'ordre public334(*) dont le non-respect est du reste sanctionné
par la nullité des délibérations prises335(*). Or, attribuer à
l'actionnaire titulaire d'une action de préférence le droit de
s'opposer à telle décision de l'assemblée
générale, c'est enfreindre les dispositions légales
précitées et porter atteinte au droit de vote des autres
actionnaires.
La loi s'attache à limiter les droits susceptibles
d'être attribués aux actions de préférence en
matière de vote336(*). Il en résulte que, s'il existe et lorsqu'il
s'exerce, le droit de vote attaché aux actions de
préférence doit respecter les règles qui régissent
le droit de vote dont bénéficient toutes autres actions.
Dès lors, il serait illicite d'instituer au profit des
actions de préférence un droit de veto aux assemblées
générales, même limité à certaines
opérations et temporaires337(*).
165. - On peut alors penser que l'alternative serait
d'appliquer le droit de veto aux décisions du conseil d'administration
ou de surveillance.
Le rapport du MEDEF de mai 2001 sur les actions de
préférence338(*) mentionne la possibilité d'accorder un tel
droit lorsque les titulaires de ces actions sont associés au pouvoir de
décision par l'attribution d'un certain nombre de sièges au sein
du conseil. Ceci suppose donc naturellement au préalable que soit
organisée la représentation nécessaire des porteurs
d'actions de préférence dans l'organe collégial
concerné339(*).
166. - Les textes applicables aux SA offrent plus de souplesse
pour aménager les règles de vote au conseil d'administration ou
de surveillance qu'à l'assemblée générale. En
effet, si les règles de quorum pour les réunions du conseil
d'administration340(*)
ou de surveillance341(*)
sont impératives, les statuts peuvent en revanche aménager les
règles de majorité en prévoyant une majorité plus
forte que celles des membres présents ou
représentés342(*).
167. - Les auteurs sont unanimes sur l'impossibilité,
pour le droit particulier conféré par une action de
préférence, de consister en un droit général et
définitif de s'opposer aux décisions du conseil d'administration
ou de surveillance. En effet, l'expression du vote au conseil relève de
l'ordre public et il semble impératif que chaque administrateur dispose
d'une voix343(*) ;
accorder un droit de veto définitif et général reviendrait
à remettre en cause ce principe de vote individuel et
égalitaire.
168. - En revanche, les auteurs sont très
divisés sur licéité d'un droit de veto cantonné
à certaines décisions du conseil précisément
définies.
L'ANSA et le MEDEF considèrent qu'un tel droit est
licite344(*), et
pourrait notamment prendre l'une des formes suivantes : majorité
renforcée ou unanimité au conseil d'administration ou de
surveillance pour les décisions concernées345(*) ; droit d'obtenir une
nouvelle délibération, celle-ci devant intervenir dans un
délai raisonnable (par exemple, dans la limite de l'exercice en
cours)346(*) ;
accord préalable de l'assemblée spéciale des porteurs
d'actions de préférence pour les décisions portant
atteinte à leurs intérêts347(*). L'ANSA précise que ces solutions doivent
néanmoins respecter certaines conditions : le droit de veto
accordé ne doit pas être contraire à l'intérêt
social et il doit être cantonné à certaines
décisions précisément définies. Certains auteurs
conçoivent également cette possibilité, bien
qu'émettant des réserves348(*)
Une partie de la doctrine émet des doutes sur la
possibilité d'un droit de veto au sein du conseil d'administration en
raison du caractère collégial de cet organe, car, dans cette
hypothèse, la volonté d'un seul administrateur suffirait à
paralyser le fonctionnement du conseil349(*) .
Plus nuancé, un auteur admet l'attribution d'un droit
de veto, mais uniquement sur les questions relevant de la protection des droits
particuliers attachés aux actions de préférence350(*).
De leur côté, certains auteurs expliquent que,
dès lors que la loi autorise les statuts à exiger
l'unanimité pour la prise de décision du conseil d'administration
ou de surveillance, on peut être tenté de penser qu'il est facile
d'instituer un droit de veto par ce biais ; mais ils précisent que
l'efficacité de la mesure supposerait de prévoir
l'unanimité des membres en fonction et non des membres présents
ou représentés. Or, une telle stipulation serait
réputée non écrite puisqu'elle aurait pour effet
d'enfreindre les dispositions impératives qui fixent le quorum351(*). En outre, la stipulation
d'une majorité renforcée incluant nécessairement le vote
de tel administrateur représentant les titulaires d'actions de
préférence paraît très contestable parce
qu'indirectement elle revient à modifier la règle du quorum. Il
sera donc nécessaire de prendre des mesures supplémentaires et
notamment des règles de convocations strictes ; mais on touche
déjà aux autres droits politiques.
(2) Les autres
droits politiques
169. - Droit d'information renforcé.
Ce droit pourrait porter par exemple sur les budgets, les situations comptables
intercalaires, les projets d'investissement, etc.
Ces droits sont toutefois à
considérer avec prudence s'agissant d'une société faisant
appel public à l'épargne et des problématiques
d'information privilégiée.
170. - Droit de contrôle. Il peut
s'agir d'un droit de contrôle spécifique de la gestion ou des
comptes confié à un expert désigné par les porteurs
d'actions de préférence, selon des modalités
prédéfinies.
171. - Avantages d'ordre commercial. Il
conviendra toutefois de veiller à respecter l'intérêt
social, le droit particulier devant par ailleurs être compatible avec les
règles fiscales notamment.
172. - Représentation au conseil
d'administration ou de surveillance. En soi, une clause assurant la
nécessaire représentation des titulaires d'actions de
préférence au conseil d'administration ou de surveillance n'est
pas nouvelle.
Sous la législation antérieure, l'existence de
groupes d'actionnaires justifiait la création de catégories
d'actions et la réservation d'un ou plusieurs postes d'administrateurs
au profit des actionnaires titulaires de chaque catégorie. Depuis
longtemps, la jurisprudence admet la possibilité de prévoir dans
les statuts la représentation au conseil de titulaires d'une certaine
catégorie d'actions, à condition que la nomination de cet(ces)
administrateur(s) continue de relever de la seule assemblée
générale ordinaire - sauf cooptation du conseil - et que celle-ci
conserve le choix entre plusieurs candidats et le pouvoir de révoquer
tout administrateur352(*).
Par prudence, les conditions fixées par la
jurisprudence doivent être respectées lorsque les actions de
préférence assurent à leurs titulaires un droit de
représentation au conseil d'administration ou de surveillance353(*). En effet, rien dans les
dispositions propres aux actions de préférence ne déroge
aux règles générales relatives à la nomination et
à la révocation des administrateurs ou membres du conseil de
surveillance.
173. - Droit de préemption. On peut
envisager une clause qui attribuerait aux seuls titulaires des actions de
préférence un droit de préemption.
174. - Si les droits particuliers évoqués dans
les développements précédents et dont la pratique
complètera la liste constituent des avantages attachés aux
actions de préférence, celles-ci peuvent également
comporter certaines obligations, qui conditionneront le plus souvent l'exercice
des droits susvisés.
(iv) Les obligations particulières
175. - Ainsi qu'il a été dit354(*), le rapport au
Président de la République a précisé que les
actions de préférence pouvaient « être
dotées d'obligations particulières et faire l'objet de
restrictions »355(*). Il est en effet équitable qu'aux
prérogatives reconnues répondent certaines
« contraintes » comme cela se rencontre parfois en
matière d'actions à privilèges financiers356(*).
176. - Régime particulier de
transmission. On pourrait imaginer que telles actions de
préférence seraient soumises à une clause
d'inaliénabilité ou au contraire déclarées
librement cessibles.
Entre ces deux caractéristiques extrêmes, leur
transmission peut être soumise à un droit de préemption ou
encore à une procédure d'agrément qui les distinguerait
des règles applicables aux actions ordinaires.
177. - Suppression du droit préférentiel
de souscription. Les premiers commentateurs considèrent que le
droit préférentiel de souscription, droit fondamental
attaché à l'action, ne saurait être modifié ni
supprimé, et ce en raison des dispositions de la deuxième
directive européenne du 13 décembre 1976357(*).
Un auteur souligne cependant que l'article
L. 225-132 du Code de commerce issu de l'ordonnance ne reprend plus la
disposition selon laquelle toute clause privant un actionnaire de son droit
préférentiel de souscription est réputée non
écrite358(*).
178. - Obligations d'ordre financier. On peut
concevoir l'engagement de laisser en compte courant, pendant une période
déterminée, tout ou partie des revenus procurés par
l'action de préférence.
On peut aussi imaginer une obligation de
répondre aux appels de fond dans des conditions
préfixées359(*).
179. - Qualités requises pour être
titulaire d'actions de préférence. Il est envisageable,
lorsque la cession des actions de préférence est possible, de
faire jouer des clauses de qualité par lesquelles la détention
d'actions de préférence suppose de satisfaire à certaines
conditions360(*) :
ne pas être concurrent ou investi dans une société
concurrente, exercer telle ou telle activité, disposer d'une notation
d'un niveau déterminé, etc. A défaut, les actions de
préférence sont automatiquement dégradées,
c'est-à-dire converties en actions ordinaires.
180. - Par rapport à ce qui pouvait exister auparavant
dans les pactes d'actionnaires, ces prérogatives pouvant
désormais être prévues par les statuts ont une
validité renforcée, notamment en raison de leur
opposabilité aux tiers.
181. - Ces différentes solutions et
considérations varient également lorsque les actions de
préférence sont émises au sein d'un groupe de
sociétés.
c) Le cas particulier des groupes de
sociétés
182. - Selon l'article L. 228-13, alinéa 1er
du Code de commerce : « Les droits particuliers
mentionnés à l'article L. 228-11 peuvent être
exercés dans la société qui possède directement ou
indirectement plus de la moitié du capital de l'émettrice ou dans
la société dont l'émettrice possède directement ou
indirectement plus de la moitié du capital ».
183. - L'article L. 228-13 permet donc, au sein d'un groupe de
sociétés, de dissocier la localisation de l'émission des
actions de préférence du lieu d'exercice du droit particulier
attaché à ces actions.
Ce texte constitue l'une des innovations les plus importantes
et les plus originales de l'ordonnance du 24 juin 2004. Avec lui,
l'élaboration d'un droit français des sociétés
franchit un nouveau pas.
184. - Cependant, la lecture du texte « plonge
l'interprète, même acquis à tout effort de création
juridique ou financier, dans la perplexité, perplexité
aggravée tant par le mutisme du rapport précité du MEDEF
que du rapport au Président de la République, qui se limitent
à énoncer que les droits particuliers qui assortissent les
actions de préférence peuvent être exercées au sein
« d'une société du groupe », ce qui revient
à paraphraser l'article L. 228-13, alinéa
1er »361(*).
A la lecture du texte, tous les droits particuliers
susceptibles d'être exercés au sein de la société
émettrice elle-même362(*) paraissent susceptibles d'être exercés
au sein d'une société tierce membre du groupe. La liberté
offerte par l'article L. 228-13 se heurte toutefois à certaines
difficultés résultant de l'application des principes du droit des
sociétés et plus particulièrement du principe
général selon lequel l'exercice des droits politiques et des
droits financiers est lié à la qualité
d'associé363(*).
185. - Il convient donc d'examiner les principes applicables
en la matière (i) afin d'envisager les droits qui
peuvent être exercés dans la société tierce
(ii)364(*).
(i) Les principes
applicables à l'exercice de droits particuliers dans une
société tierce
186. - En premier lieu, il faut insister sur le fait que les
droits particuliers attachés aux actions de préférence
émises dans le cadre d'un groupe sont exercés
« dans » la société tierce365(*). C'est là une
différence significative avec les actions reflet qui, elles, ne
comportent aucun droit à l'égard de la filiale dont les
résultats servent seulement à calculer le revenu financier des
actions, le dividende ainsi calculé étant dû et
perçu au seul niveau de la société émettrice. Il
convient donc ici de ne pas s'inspirer de ce type d'action.
187. - En second lieu, faute de précision contraire
dans l'article L. 228-13 du Code de commerce, il est parfaitement possible de
cumuler les droits particuliers. On peut ainsi concevoir des actions de
préférence qui jouiront à la fois, ou alternativement, de
droits particuliers au niveau de la société émettrice et
à l'échelon de la société tierce.
188. - Ces observations faites, certains obstacles sont,
semble-t-il, à éviter pour que joue pleinement la
possibilité offerte par l'article L. 228-13. Ces points donnent
cependant lieu à des interprétations doctrinales très
divergentes. Aussi, toute insécurité juridique ne sera pas
écartée tant que la Cour de cassation n'aura pas pris position
sur les considérations soulevées.
189. - Tout d'abord, les débats se sont
cristallisés sur la nécessité ou non d'être
associé de la société tierce pour que les droits
particuliers d'ordre financier ou politique puissent y être
exercés.
La plupart des auteurs partent du postulat selon lequel pour
jouir des droits d'un associé... il faut être associé.
Aussi, dans l'hypothèse où le porteur d'actions de
préférence ne serait pas associé de la
société tierce mais actionnaire de la société
émettrice, on ne saurait stipuler, par exemple, la participation avec
voix délibérative des porteurs d'actions de
préférence dans les assemblées de la société
tierce ; on ne pourrait davantage admettre que les droits financiers
reconnus aux porteurs des mêmes actions aient la nature juridique de
dividende366(*).
Le Comité juridique de l'ANSA367(*) admet qu'aux termes de
l'article L. 225-122 du Code de commerce, auquel renvoie l'article L. 228-11,
une quotité de capital doit être nécessairement
détenue pour pouvoir exprimer un vote ; que le droit de vote reste
intrinsèque à la qualité d'actionnaire et que seule une
disposition expresse de la loi peut autoriser son autonomie368(*). Il en conclut alors
également sur l'impossibilité d'offrir un droit de vote dans une
société appartenant au groupe de la société
émettrice, dans laquelle le titulaire des actions de
préférence n'est pas personnellement actionnaire. En revanche, il
estime qu'il y a moins d'obstacles à l'attribution de droits
pécuniaires - notamment des dividendes - dans ce cadre.
Certains membres du Comité juridique de l'ANSA vont
plus loin en considérant que l'article L. 228-13 du Code de commerce est
un élément incontestable d'un nouveau droit des groupes et
constitue une dérogation expresse à l'article L. 228-11. Pour
eux, la détention d'une quotité de capital qui reste
indispensable en vertu de cet article peut n'exister que dans la
société émettrice - par exemple, la
société-mère. Sauf à dire que l'ordonnance met en
place une personnalité morale au niveau du groupe - « ce
qui ne serait pas tolérable opérée à la
sauvette »369(*) -, cette interprétation paraît
cependant peu prudente en l'état actuel du droit.
190. - Ensuite, et les auteurs s'accordent sur ce point, il
convient de respecter, d'une part, l'autonomie juridique de la
société tierce et, d'autre part, sauf pour les SAS370(*), l'autonomie des organes
sociaux de cette société tierce.
Cela rend dès lors impossible la reconnaissance d'un
droit de gestion ou de décision ou de veto au profit des actionnaires de
préférence ; mais cela ne leur interdit pas de leur
consentir un droit d'avis et de régler les conséquences
financières d'une décision sociale prise contre leur
avis.371(*)
191. - Enfin, le respect de l'intérêt social de
la société tierce apparaît impératif. Consentir des
droits sur une société juridiquement indépendante qui
appartient au même groupe, en amont ou en aval, que la
société émettrice, est une chose ; mais encore
faut-il que les intérêts de la société tierce, et
des minoritaires, ne soient pas sacrifiés sans contrepartie.
Sur ce point, en raisonnant en matière de
sociétés de capitaux, on pourrait trouver des
éléments d'inspiration du coté de l'intérêt
de groupe, tel qu'apprécié par la jurisprudence sur l'abus de
biens ou de pouvoirs372(*), ou encore du côté de l'analyse des
prestations intra-groupe373(*) ou du côté de la notion fiscale d'acte
anormal de gestion374(*).
192. - Il doit par ailleurs être précisé
que l'exercice des droits au sein de la société tierce est
conditionné à l'existence du lien majoritaire en capital
imposé par l'article L. 228-13 du Code de commerce.
En d'autres termes, le lien majoritaire entre la
société émettrice et la société dans
laquelle les droits particuliers sont exercés doit perdurer pendant
toute la durée de vie des actions de préférence puisqu'il
constitue une condition de l'émission de telles actions375(*).
La loi est toutefois muette sur les conséquences de
l'éventuelle disparition de ce lien. Certains auteurs estiment que, dans
ce cas, il faut alors considérer que les actions de
préférence émises deviennent caduques. Il y aura donc
lieu, dans le contrat d'émission, d'arrêter soigneusement les
conséquences d'un tel état de fait, par exemple en
prévoyant la conversion ou le rachat automatique des actions de
préférence considérées, selon des modalités
financières préfixées. A défaut de stipulations de
cette nature, il paraît de toute façon difficilement concevable
qu'en pratique, un changement de contrôle de la société
tierce puisse se réaliser sans que soit réglé le sort des
droits particuliers qui y sont exercés, attachés à des
valeurs mobilières émises par une autre société.
193. - L'article L. 228-13 du Code de commerce invite donc
à parcourir un labyrinthe, et une prudence particulière doit
présider à l'aménagement des droits particuliers.
(ii) Les droits particuliers pouvant être
exercés dans une société tierce
194. - Si les droits d'ordre financier
(1) et en matière de droit de vote
(2) présentent certaines
difficultés376(*), d'autres droits politiques
(3) - tel que des droits à l'information -
paraissent plus simples à mettre en oeuvre.
(1) Les droits
particuliers d'ordre financier
195. - Droit aux dividendes. En ce qu'il est
attaché à la qualité d'associé, il paraît
donc exclu a priori d'attribuer un droit aux dividendes à une
personne qui n'est pas associé. Le Comité juridique de l'ANSA ne
partage toutefois pas ce point de vue377(*).
En revanche, il est admis que puisse
être attribué un droit aux distributions378(*) - du moment que celles-ci ne
prennent pas la forme de dividendes.
Si le droit financier doit absolument
prendre la nature juridique du dividende, notamment pour des raisons
fiscales379(*), la seule
issue consistera à émettre des actions de
préférence aux deux niveaux de la société
émettrice et de la société tierce et à les
réputer jumelées ; mais on sort alors du champ de l'article
L. 228-13 du Code de commerce pour se rapprocher des montages en forme de
« dividend acess »380(*).
196. - Droit au boni de liquidation. Le droit
au boni de liquidation étant également attaché à la
qualité d'associé, il appelle les mêmes remarques que
précédemment.
197. - Droit aux distributions. Le dividende
n'est pas la seule expression d'une créance monétaire et le droit
financier peut très bien recouvrir l'engagement pris par la
société tierce de verser une somme d'argent, à des
périodes et selon un montant et des modalités définis.
Par exemple, ce peut être l'engagement pris par la
société tierce de verser une somme déterminée si,
lors d'un exercice donné, la société émettrice ne
distribue pas le dividende promis au titulaire de l'action de
préférence ; ou encore l'engagement de la
société tierce de compenser les moins-values supportées
par les titulaires d'actions de préférence, à la
manière des engagements souscrits à travers les certificats de
valeur garantie.
198. - Droit au rachat ou à une conversion en
actions. Utilisant les libertés offertes par l'article L.
228-93 du Code de commerce381(*), on pourrait envisager un droit au rachat des
actions de préférence, voire à une conversion en actions,
ordinaires ou de préférence, de la société
tierce.
(2) Les droits
particuliers en matière de droit de vote
199. - Droit de vote lorsque la société
tierce est une SA ou une SCA. A défaut de disposition expresse,
le droit de vote est indissociable de la qualité
d'associé382(*).
Or, le titulaire de l'action de préférence ne détient
aucun titre de capital de la société tierce.
En outre, il n'est pas possible de
créer des certificats de droit de vote car ils n'entreraient pas dans la
définition des valeurs mobilières ; il ne paraît pas non
plus possible de créer des actions de préférence
auxquelles serait attribué le seul droit de vote383(*) . Aussi, il
paraît impossible d'instituer le droit de vote au profit de personnes non
associées au sein de la société tierce.
Dès lors, la plupart des auteurs considèrent
que le droit de vote est exclu des droits particuliers susceptibles
d'être conférés dans une société
tierce384(*). Cette
analyse présente l'inconvénient de réduire
considérablement la portée de l'article L. 228-13 du Code de
commerce ; c'est la raison pour laquelle certains membres du Comité
juridique de l'ANSA385(*) se sont employés à défendre une
interprétation novatrice. Toutefois, en l'état actuel du droit,
et même si l'article L. 228-13 marque une avancée dans
l'élaboration d'un droit des groupes, la prudence reste de mise et cette
interprétation ne saurait prévaloir.
200. - Droit de vote lorsque la société
tierce est une SAS. Lorsque la société tierce est une
SAS, les obstacles précités semblent s'estomper386(*).
La conjugaison des articles L. 228-13 et L.
227-9 du Code de commerce laisse en effet penser qu'il est possible de faire
participer un associé du groupe aux décisions collectives de la
SAS, quand bien même il ne serait pas associé de celle-ci
directement, et même de l'y faire voter.
(2) Les droits
d'ordre politique
201. - Droit de veto ou de
décision. Par application du principe de la hiérarchie
des organes, un tel droit semble exclu387(*), sauf si la société tierce est une
SAS388(*).
202. - Droit de contrôle. Il est
envisageable de prévoir la consultation des actionnaires de
préférence pour certaines décisions sociales de la
société tierce, à partir du moment où l'avis
desdits actionnaires ne lie pas cette dernière mais peut
déclencher des conséquences financières s'il n'est pas
suivi par exemple389(*).
203. - Droit d'information ou de
communication. Les droits d'information présentent moins de
difficultés, sous réserve toutefois du respect de certains
principes - respect de l'intérêt social, du secret des affaires,
information limitée à ce qui est nécessaire à la
protection des porteurs d'actions de préférence.
Dès lors, on peut envisager un droit reconnu à
l'assemblée spéciale de diligenter un audit, ou une expertise sur
une opération particulière. On peut aussi songer à un
droit de consultation ou de communication des documents sociaux, à un
droit de questionnement, etc.
204. - L'introduction des actions de préférence
en France touche le droit des sociétés en son coeur ; non
seulement ce nouvel instrument financier offre-t-il des possibilités qui
ne pouvaient être mises en oeuvre jusque là, mais encore
ébranle-t-il les grands principes du droit français des
sociétés.
Les commentateurs - doctrine et praticiens - ont fourni un
travail d'interprétation juridique poussé pour clarifier les
dispositions relatives au contenu des actions de
préférence ; mais force est de constater qu'il faudra
attendre les prises de position des tribunaux sur nombre de points obscurs
soulevés par les nouveaux textes. Il en est de même s'agissant des
dispositions relatives à la création des actions de
préférence.
2. La
création des actions de préférence
205. - Les actions de préférence peuvent
être émises lors de la constitution de la société ou
en cours de vie sociale390(*).
206. - Outre les SA, les SCA et les SAS peuvent émettre
des actions de préférence. Cependant, pour ces deux
dernières variétés de sociétés par actions,
ces titres de capital présentent moins d'attraits391(*).
Au-delà de cet ensemble, on peut considérer que
les sociétés coopératives de forme anonyme ont
également vocation à émettre des actions de
préférence ; ces dernières sont d'ailleurs de nature
à faciliter l'admission comme associés de personnes n'ayant pas
vocation à utiliser les services de la coopérative, mais
entendant contribuer à la réalisation de ses objectifs.
La question se pose également pour les
sociétés d'exercice libéral (SEL) issues de la loi du 31
décembre 1990392(*), plus précisément pour celles qui
prennent la forme de société anonyme (SELAFA), en commandite par
actions (SELCA) ou par actions simplifiée (SELAS). L'adoption de l'une
de ces trois variétés permettrait de recourir aux actions de
préférence393(*). Toutefois, il convient de respecter les exigences
propres aux sociétés d'exercice libéral :
détention de la moitié du capital social et des droits de vote
par des professionnels en exercice au sein de la
société394(*), accès au droit de vote double limité
à cette dernière catégorie d'associés395(*) ; en outre, l'article 9
de la loi disposant que « s'il est créé des actions
à dividende prioritaire sans droit de vote, celles-ci ne peuvent
être détenues par des professionnels exerçant dans la
société », il faut sans doute considérer,
par analogie, que les actions de préférence sans droit de vote
doivent être réservées aux autres associés.
207. - Les sociétés autorisées à
émettre des actions de préférence étant
identifiées, il convient de recenser les différentes voies
ouvertes pour la création d'actions de préférence
(a), avant d'envisager les règles
générales applicables à la création desdites
actions (b).
a) Les voies permettant la
création d'actions de préférence
208. - Plusieurs voies peuvent être envisagées
pour la création d'actions de préférence. Les unes sont
primaires, l'émission (i) et la conversion
(ii), une autre secondaire, la distribution de dividendes
(iii).
(i)
L'émission
209. - L'émission d'actions de
préférence, lors de la constitution de la société
ou en cours de vie sociale, par augmentation de capital396(*), quelle que soit la nature
des apports, est le mode le plus simple de création de telles
actions.
210. - Il ne s'agit là que de l'émission d'un
titre de capital, qui suit donc les règles ordinaires d'émission,
telles qu'assouplies par l'ordonnance du 24 juin 2004397(*). S'y ajoutent seulement des
règles de procédure particulières qui seront
examinées plus loin398(*).
(ii) La conversion
211. - Trois modes de conversion sont envisageables : la
mutation d'actions sans préférence en actions de
préférence, celle d'actions de préférence en
actions de préférence d'une autre catégorie et celle des
titres en voie d'extinction.
212. - La conversion des actions ordinaires en actions de
préférence n'est évoquée qu'indirectement par
l'alinéa 2 de l'article L. 228-15 du Code de commerce :
« les titulaires d'actions devant être converties en
actions de préférence de la catégorie à
créer [...] »399(*).
A l'inverse de la procédure de conversion d'actions de
préférence en actions ordinaires, qui fait, elle, l'objet de
plusieurs dispositions400(*), le texte est moins clair s'agissant de
l'opération inverse, susmentionnée. Néanmoins, il ne fait
pas de doute que la conversion des actions ordinaires en actions de
préférence est également possible401(*). Les rédacteurs de
l'ordonnance ont d'ailleurs utilisé à plusieurs reprises le
terme, neutre, de « création » des actions de
préférence402(*), ce qui comprend l'émission, mais ne se
limite certainement pas à cette procédure.
Le régime de la conversion d'actions ordinaires en
actions de préférence, tel que fixé par les statuts ou la
décision de l'assemblée générale extraordinaire,
pourra s'inspirer de la conversion des actions ordinaires en actions à
dividende prioritaire sans droit de vote, lorsque celle-ci était encore
permise403(*).
213. - Une autre conversion envisageable, expressément
prévue par la loi cette fois404(*), est la conversion d'actions de
préférence en actions de préférence d'une autre
catégorie.
Le régime de cette conversion, également
soumise à une décision des actionnaires réunis en
assemblée extraordinaire ou, plus simplement, aux stipulations
statutaires, n'étant pas précisé par la loi, nous
renvoyons aux développements précédents405(*).
214. - Une dernière procédure de conversion est
possible et concerne les titres dits en voie d'extinction : actions
à dividende prioritaire sans droit de vote, certificats
d'investissement.
Afin de faciliter et d'accélérer la disparition
de ces titres, le législateur a imaginé plusieurs solutions.
Ainsi, pour les détenteurs d'actions à dividende prioritaire sans
droit de vote ou pour les porteurs de certificats d'investissement, il leur est
accordé un droit de souscrire des actions de préférence,
et non des titres de la catégorie en voie d'extinction, en cas
d'augmentation de capital en numéraire406(*). De même, en cas de distribution gratuite
d'actions, ce seront des actions de préférence qui leur seront
remises407(*).
215. - Il reste à préciser que, sauf si
l'ensemble des actions fait l'objet d'une conversion en actions de
préférence, les titulaires d'actions devant être converties
en actions de préférence sont privés du droit de vote lors
de la délibération qui les crée408(*).
(iii) La distribution de dividende sous
forme de titres de capital
216. - L'article L. 228-18 du Code de commerce dispose que
« Le dividende distribué, le cas échéant,
aux titulaires d'actions de préférence peut être
accordé en titres de capital, selon les modalités fixées
par l'assemblée générale extraordinaire ou les statuts
».
217. - Dans le passé, ce point avait été
très contesté à propos des certificats
d'investissement409(*) ; certains auteurs estimaient en effet que la
distribution de dividende sous forme de titres de capital n'était pas
possible pour rémunérer les porteurs de certificats
d'investissement étant donné que ces derniers n'étaient
pas des actionnaires. L'article L. 228-18, en visant la distribution des
dividendes en actions à des actionnaires de préférence, ne
pose, lui, aucun problème. De plus, l'article L. 232-18, alinéa
2, prévoit déjà la possibilité de tenir compte des
catégories d'actions pour une telle distribution410(*).
218. - A ce propos, une interrogation se pose lorsque l'on
tente de mettre en perspective les articles L. 228-18 et L. 232-18 :
l'intention des rédacteurs de l'ordonnance, en introduisant l'article L.
228-18, a-t-elle été de concevoir pour les porteurs d'actions de
préférence un mode de distribution du dividende en actions
dérogatoire au droit commun (article L. 232-18), dont le régime
serait fixé par les statuts ou la décision de l'assemblée
générale extraordinaire ?
Certains auteurs répondent par l'affirmative411(*). Concrètement, cela
signifie qu'il serait notamment possible de limiter l'offre de paiement du
dividende en actions aux seuls actionnaires de préférence,
contrairement aux prescriptions de l'article L. 232-18, alinéa
3412(*) - pareil
avantage étant d'ailleurs de nature à constituer l'un des droits
particuliers attachés à l'action de préférence.
De même, alors que cette faculté a
été refusée aux actionnaires ordinaires par la
pratique413(*) et
l'autorité de marché414(*), on devrait admettre, si la stipulation statutaire
est en ce sens, la possibilité pour l'actionnaire de
préférence d'exercer partiellement son option de paiement du
dividende en titres de capital.
219. - Les titres distribués sont des
« titres de capital », ce qui permet de prévoir
l'attribution d'actions ordinaires comme d'actions de préférence.
Le panachage pourra s'avérer nécessaire pour respecter les
plafonds de l'article L. 228-11 du Code de commerce lorsque les actions de
préférence sont dépourvues de droit de vote415(*).
220. - Enfin, l'article L. 228-18 laissant le soin aux statuts
ou à la décision de l'assemblée générale
extraordinaire de fixer les modalités de la distribution en forme de
titres de capital, il semble logique d'admettre que la détermination du
prix d'émission des nouvelles actions soit affranchie des contraintes
posées par l'article L. 232-19 du Code de commerce416(*).
Ceci se justifie en effet par la nature dérogatoire de
l'article L. 228-18.
b) Les règles
générales applicables à la création d'actions de
préférence
221. - Il s'agit de règles de procédure, ayant
trait à la compétence de l'assemblée
générale extraordinaire (i), au respect de la
procédure des avantages particuliers (ii) et à
la sauvegarde des droits de certains porteurs de titres, de créance ou
de capital (iii). En outre, le cas d'une émission dans
le cadre de groupes de sociétés appelle certaines remarques
particulières (iv).
(i) La
compétence de l'assemblée générale
extraordinaire
222. - Aux termes de l'article L. 228-12 du Code de
commerce ; « l'assemblée générale
extraordinaire des actionnaires est seule compétente pour décider
l'émission des actions de
préférence »417(*). La solution vaut également pour la
conversion des actions ordinaires, conformément aux règles
gouvernant la compétence de l'assemblée extraordinaire, et par
analogie avec l'opération inverse de conversion des actions de
préférence en actions ordinaires418(*).
223. - L'assemblée générale
extraordinaire statue au vu d'un rapport du conseil d'administration ou du
directoire et d'un rapport spécial des commissaires aux
comptes419(*), le
contenu de ces rapports ayant été précisé par
décret420(*).
Le rapport spécial des commissaires aux comptes a
notamment pour objet de permettre aux actionnaires de prendre conscience des
sacrifices qu'ils devront consentir compte tenu des droits particuliers qui
seront reconnus aux actionnaires de préférence.
224. - Si l'article L. 228-12 du Code de commerce
prévoit la compétence de principe de l'assemblée
générale extraordinaire pour décider de l'émission
d'actions de préférence, il précise ensuite que
l'assemblée peut, comme pour toute augmentation de capital421(*), déléguer ce
pouvoir au conseil d'administration ou au directoire, conformément aux
règles applicables aux augmentations de capital422(*).
Toutefois, l'article L. 228-11 exige que les droits
particuliers des actions de préférence soient définis dans
les statuts. Il est donc difficilement concevable que l'assemblée
générale extraordinaire puisse déléguer sa
compétence pour émettre des actions de préférence
sans qu'une clause statutaire ait défini préalablement les
caractéristiques - notamment la nature des droits attribués - et
le régime même de ces actions423(*).
Aussi, le plus souvent, l'assemblée
générale extraordinaire confèrera une
délégation de pouvoir à l'organe d'administration ou de
direction pour réaliser l'opération, après qu'elle ait
elle-même fixé les caractéristiques des titres à
émettre et modifier les statuts sous la condition de la
réalisation définitive de l'opération.
(ii) La procédure de vérification des avantages
particuliers
225. - L'article L. 228-15 du Code de commerce dispose que
« la création [des actions de préférence]
donne lieu à l'application des articles L. 225-8, L. 225-14, L. 225-147
et L. 225-148 relatifs aux avantages particuliers lorsque les actions sont
émises au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément
désignés. Dans ce cas, le commissaire aux apports prévu
par ces articles est un commissaire aux comptes n'ayant pas
réalisé depuis cinq ans et ne réalisant pas de mission au
sein de la société. »
226. - Ce texte impose donc le respect de la procédure
de vérifications des avantages particuliers424(*) lorsque le droit constituera
un avantage et dès lors que la possibilité d'acquérir des
actions de préférence, par souscription ou conversion, n'est pas
reconnue à tous les actionnaires - c'est-à-dire dans le cas le
plus fréquent.
227. - De nombreux débats ont entouré cette
procédure, que certains jugent longue et coûteuse425(*), voire gênante car
paralysant le besoin d'agir vite. La controverse existait à propos de
l'ancien article L. 228-11 du Code de commerce relatif aux actions dite de
priorité ; la question était de savoir, faute de
précision dans le texte, s'il était nécessaire ou non de
respecter la procédure de vérification des avantages particuliers
en cas de création d'actions de priorité426(*).
L'article L. 228-15 met fin à la querelle en
réglant explicitement la question.
228. - Compte tenu de la volonté d'innovation
souhaitée par le texte de l'ordonnance, et du cadre juridique
spécifique instauré par les articles L. 228-11 à L. 228-20
du Code de commerce, l'interprétation logique consiste à admettre
que la procédure des avantages particuliers prévue à
l'article L. 225-147 et exigée par l'article L. 228-15 du Code de
commerce a seulement comme vocation de protéger les actionnaires exclus
de l'émission réservée et d'attirer leur attention sur les
conséquences d'une émission d' actions de
préférence427(*) .
C'est pourquoi nous réservons des
développements plus approfondis sur la mise en oeuvre de cette
procédure dans le chapitre consacré aux mesures protectrices des
actionnaires428(*).
229. - Toutefois, cette rédaction ne peut
qu'étonner le praticien, en raison notamment des conséquences que
l'application de la règle engendrerait dans l'hypothèse où
l'émission est faite au profit d'un ou plusieurs actionnaires
nommément désignés en même temps qu'à des
tiers (émission réservée) - cas de figure courant lors de
plusieurs tours de financements auxquels les actionnaires anciens participent
avec des nouveaux investisseurs. Dans cette hypothèse, l'application de
l'article L. 228-15 du Code de commerce conduirait à ne pas appliquer la
même procédure à tous les souscripteurs d'une même
émission : pour les actionnaires il faudra appliquer la
procédure des avantages particuliers, mais pas pour les nouveaux
souscripteurs tiers.
Par ailleurs, cette règle s'appliquerait en cascade
lors des augmentations de capital ultérieures réservées au
profit de tiers et d'actionnaires. Ainsi, tour à tour, les tiers
deviennent actionnaires et s'ils participent à une nouvelle
émission en même temps que des nouveaux investisseurs, il faut
leur appliquer la procédure des avantages particuliers.
(iii) La protection de certains porteurs
de titres de créance ou de titres de capital
230. - Antérieurement à l'ordonnance du 24 juin
2004, en cas d'obligation convertible, la société
émettrice ne pouvait pas « modifier la répartition
des bénéfices »429(*), sauf le cas de création d'actions à
dividende prioritaire430(*). Le même dispositif existait pour les autres
valeurs mobilières composées431(*). Il s'agissait là de protéger les
porteurs de tels titres.
231. - L'ordonnance a repris ce dispositif en l'assouplissant.
L'article L. 228-98 du Code de commerce énonce en effet, au
deuxième alinéa : « [la société
émettrice] ne peut [...] modifier les règles de
répartition de ses bénéfices [...] à moins
d'y être autorisée par le contrat d'émission [...]
et sous réserve de prendre les dispositions nécessaires au
maintien des droits des titulaires des valeurs mobilières donnant
accès au capital dans les conditions définies à l'article
L. 228-99 ».
L'alinéa suivant ajoute, à propos des actions
de préférence : « Sous ces mêmes
réserves, elle peut cependant créer des actions de
préférence ».
232. - Il semble que la protection des droits des porteurs
doive être garantie alors même que l'émission des actions de
préférence serait réservée. Toutefois, cette
conclusion a pour conséquence d'accorder plus de droits à des
actionnaires potentiels qu'aux actionnaires existants. Pour certains auteurs,
une telle protection des droits des porteurs ne paraît avoir de sens que
dans la mesure où la création des actions de
préférence affecte la répartition des
bénéfices comme semble le suggérer l'article L. 228-99,
alinéa 1er in fine du Code de commerce432(*).
233. - Il y a également lieu de veiller à la
protection des actionnaires de préférence préexistants. Il
peut en effet arriver qu'après avoir émis des actions de
préférence assorties de droits financiers particuliers, la
société souhaite accorder une priorité supérieure
à de nouvelles actions de préférence, dégradant en
quelque sorte le statut des porteurs de la catégorie initiale.
Cela pose le problème de la protection des porteurs
d'actions de préférence en général ; aussi,
nous renvoyons aux développements ultérieurs consacrés
à cette protection433(*).
(iv) L'émission dans le cadre d'un groupe de
sociétés
234. - L'émission d'actions de préférence
dans le cadre de groupes de sociétés434(*) appelle quelques exigences
particulières, en plus de celles mentionnées dans les
développements précédents.
235. - Il y a d'abord une condition de fond, qui tient
à l'existence d'un lien majoritaire en capital435(*) : les actions de
préférence de la mère peuvent conférer des droits
particuliers dans la filiale, ou réciproquement, si la première
détient plus de la moitié du capital de la seconde436(*) - ce qui est le
critère même de la définition de la filiale selon l'article
L. 233-1 du Code de commerce.
L'article L. 228-13 vise la possession directe et indirecte.
La notion de possession indirecte doit s'apprécier en chaîne,
société par société437(*). Ainsi, chaque
société doit détenir au moins la moitié du capital
de la suivante pour que la détention indirecte soit
caractérisée. Inversement, si l'une des sociétés
détient moins de 50 % du capital de la société suivante,
la détention indirecte ne peut être caractérisée, la
chaîne des détentions majoritaires étant rompue438(*).
Cette exigence de lien en capital n'est pas une simple
contrainte contemporaine de l'émission, mais une condition devant
être satisfaite pendant toute la durée de vie des actions de
préférence439(*).
236. - En revanche, la forme de la société
tierce est indifférente : dès lors que la
société émettrice est une société par
actions, la nature de la société tierce - filiale ou
holding - importe peu440(*). Il pourra s'agir d'une société civile
ou commerciale, parmi ces dernières la SAS offrant des facilités
propres à permettre plus aisément l'exercice des droits
particuliers dont l'action de préférence est assortie.
L'article L. 228-13, alinéa 3 du Code de commerce
prévoit toutefois l'intervention du commissaire aux comptes de la
société tierce. Aussi, la société tierce, quelle
que soit sa forme, devra être dotée d'un commissaire aux comptes
ou devra en désigner un préalablement. En outre, son
régime propre ne devra évidemment pas faire obstacle à
l'exécution en son sein des droits particuliers attachés aux
actions de préférence.
237. - S'agissant des conditions de forme, l'émission
d'actions de préférence suit, chez la société
émettrice, le même régime que celui applicable lorsque les
droits particuliers sont exercés au sein de la société
émettrice elle-même441(*).
Par ailleurs, aux termes de l'article L. 228-13,
alinéa 2 du Code de commerce, l'assemblée générale
extraordinaire de la société tierce doit autoriser
l'émission442(*),
statuant au vu du rapport spécial du commissaire aux comptes443(*). Cette décision
reconnaît l'existence des actions de préférence et
l'opposabilité des droits particuliers dont elles sont
dotées444(*).
238. - Alors que la procédure des avantages
particuliers doit éventuellement être respectée au niveau
de la société émettrice, par application de l'article L.
228-15 du Code de commerce445(*), rien n'est dit s'agissant de l'assemblée
d'autorisation au sein de la société tierce. Le silence du
législateur ne saurait cependant valoir dispense d'observer ladite
procédure dès lors que les conditions en sont remplies446(*).
Cette conclusion ne vaut que si la société
tierce est une société par actions et parmi celles-ci faut-il
encore traiter distinctement la SAS, au sein de laquelle les dispositions
particulières relatives aux droits politiques ne constituent pas des
avantages particuliers447(*).
239. - L'émission d'actions de préférence
dans une SAS est d'ailleurs loin de présenter le même
intérêt que dans une SA et suscite, en outre, diverses
interrogations qui n'ont, semble-t-il, pas été anticipées
par les rédacteurs de l'ordonnance du 24 juin 2004.
On peut y voir là une limite à la
liberté contractuelle offerte par les actions de
préférence, tout comme l'on se doit de garder à l'esprit
qu'il n'est pas possible de créer des actions de
préférence au contenu divers sans veiller à respecter
l'ordre public, et notamment celui du droit des sociétés.
3. Les limites
à la liberté contractuelle
240. - L'inspiration libérale de l'ordonnance du 24
juin 2004 oblige à concilier, dans un exercice toujours délicat,
a liberté offerte avec les grands principes du droit des
sociétés qui bien entendu demeurent, tout comme l'ordre public
général.
Il est donc des limites légales à la
créativité des praticiens, la liberté n'étant pas
absolue, tout n'étant pas permis.
241. - En outre, si à l'évidence les actions de
préférence ont été conçues pour
répondre, avec succès, à des problématiques
rencontrées, tout particulièrement, par les SA448(*), l'émission de telles
actions par certains types de sociétés, notamment la
SAS449(*),
présente moins d'attraits, notamment en raison des
caractéristiques propres à cette dernière.
Dès lors, la question de l'intérêt de
l'émission d'actions de préférence, lorsque la
société concernée est une SAS, amène à
constater que cette forme sociale est en elle-même une limite à la
création de telles actions.
242. - Aussi, on constate que les limites à la
liberté contractuelle entourant l'émission d'actions de
préférence ne procèdent pas seulement du respect de
l'ordre public (a) ; la SAS en elle-même constitue
également une limite à l'intérêt du recours aux
actions de préférence (b).
a) Les limites tenant à l'ordre
public
243. - Si « l'axe majeur de la réforme
est une libéralisation de l'émission des valeurs
mobilières »450(*), l'article L. 228-11 du Code de commerce
évoquant d'ailleurs des « droits particuliers de toute
nature », il ne faut pas en conclure qu'au-delà des
restrictions relatives au droit de vote énumérées au
même article451(*), tout est permis.
244. - La liberté entourant la création des
actions de préférence s'incline en effet devant l'ordre public
général (i), l'ordre public protecteur des tiers
(ii) et l'ordre public du droit des sociétés
(iii).
(i) L'ordre public
général
245. - Au nombre des aménagements imaginables des
droits particuliers attachés aux actions de préférence, on
pourrait imaginer que ces dernières soient assorties d'une clause
d'inaliénabilité452(*), empêchant leur libre cessibilité.
Une telle clause est possible, sous réserve de
respecter les dispositions d'ordre public relatives aux clauses
d'inaliénabilité453(*). L'interdiction de cession devra ainsi être,
d'une part, justifiée par un intérêt social sérieux
et légitime et, d'autre part, limitée dans le temps454(*).
Toutefois, dans les SAS, le législateur a
expressément prévu la possibilité d'insérer dans
les statuts une clause d'inaliénabilité : l'interdiction
pour les associés de céder leurs titres pendant une durée
déterminée peut être prévue dans les statuts
à la seule condition que celle-ci n'excède pas dix ans455(*). La condition de droit
commun relative à l'intérêt sérieux de la clause
d'inaliénabilité n'est donc pas exigée dans le cadre d'une
SAS456(*).
246. - Un autre aménagement envisageable des droits
particuliers attachés aux actions de préférence serait de
prévoir que le prix de leur cession soit indexé.
Une telle clause, dite clause d'indexation ou encore clause
d'échelle mobile, n'est licite que si l'indice choisi est en relation
directe avec l'objet de la convention ou avec l'activité de l'une des
parties, étant précisé que cet indice ne doit pas
être fondé sur le SMIC ou sur le niveau général des
prix ou des salaires457(*).
On pourra alors admettre, par exemple, que l'indexation du
prix de cession des actions de préférence soit fondée sur
la valeur du point de retraite des cadres fixé par la caisse de
prévoyance dont le cédant touche une retraite458(*).
Il faudra être prudent en la matière car la
sanction attachée aux clauses d'indexation irrégulières
est la nullité absolue, sans possibilité de
confirmation459(*).
247. - Une autre exigence tient à l'absence de toute
potestativité ou, si l'on préfère, à la
vérification du caractère déterminé ou
déterminable du droit particulier reconnu à l'action de
préférence et de ses modalités de calcul. Rappelons en
effet que toute obligation est nulle lorsqu'elle a été
contractée sous une condition potestative de la part de celui qui
s'oblige460(*).
Ce point renvoie aux débats qui ont cours en
matière de prix de cession des actions lorsque ce prix dépend de
données comptables ou financières propres à l'entreprise,
approche acceptable dès lors que ces données ne dépendent
pas de la volonté de l'une des parties461(*). Si l'on suit ces orientations, on pourra accepter
un droit financier dont le montant, voire l'existence, dépend de
données comme l'EBITDA462(*), à condition que cette notion soit
définie précisément si l'on veut éviter les
chicaneries comptables ; mais on refusera de conditionner le droit
financier par la réalisation d'objectifs soumis en partie à
l'arbitraire des dirigeants sociaux, ainsi de l'évolution d'un niveau
d'endettement ou de la réalisation d'un programme de cession
d'actifs.
Ici aussi, la plus grande prudence s'impose en raison de la
nullité absolue qui frappe les clauses purement potestatives463(*).
(ii) L'ordre public protecteur des tiers
248. - On trouve ici des dispositions d'ordre public qui vont
tendre à assurer la protection de la situation et des
prérogatives des tiers, de sorte que l'aménagement des droits
attachés aux actions de préférence se trouve ici aussi
limité.
249. - Comme nous l'avons vu, les droits non
pécuniaires peuvent donner lieu à des aménagements
divers464(*). Toutefois,
la liberté butera ici sur un principe fondamental qui est celui de
l'autonomie des organes de la société anonyme - principe
également applicable à la SCA465(*).
La SA se caractérise en effet par la
hiérarchisation des organes et la séparation des pouvoirs :
chaque organe est doté de pouvoirs qui lui sont propres. C'est la
solution que la Cour de cassation a préconisé en 1946 dans un
important arrêt Motte466(*) et qui a reçu une consécration
législative en 1966.
Les conséquences de ce principe sont nombreuses. Il
gouverne notamment les solutions suivantes : incompétence de
l'assemblée pour se prononcer sur une délibération du
conseil467(*),
interdiction de créer un comité d'étude doté de
pouvoirs concurrents de ceux du conseil468(*), interdiction d'assujettir le président au
pouvoir de décision d'un tiers, fût-il l'actionnaire majoritaire
ayant avancé une somme importante à la
société469(*).
Si un droit de veto ou de gestion est attaché aux
actions de préférence émises, il faudra donc veiller
à ne pas aller à l'encontre du principe susvisé.
250. - En outre, s'agissant des actions de
préférence conférant des droits particuliers dans une
société tierce, filiale ou société-mère de
la société émettrice, il sera nécessaire de
composer avec des règles aussi intangibles que l'autonomie des personnes
juridiques ou l'impossibilité de conférer un droit de vote dans
les assemblées générales à un
non-associé470(*).
251. - Enfin, on notera l'interdiction de transformer une
action, même de préférence, en titre de
créance471(*),
règle exprimée pour tous les titres de capital.
(iii) L'ordre public du droit des
sociétés
252. - Le droit des sociétés contient un certain
nombre de règles qui, rassemblées, constituent un bloc
impératif, c'est-à-dire des dispositions d'ordre public dont il
doit nécessairement être tenu compte. Un certain nombre de clauses
sont ainsi réputées non écrites, même inscrites dans
les statuts ; elles sont considérées comme n'existant pas,
ce qui explique notamment que la prescription de trois ans visée
à l'article 1844-14 du Code civil472(*) ne joue pas et que, par ailleurs, la sanction n'a
pas à être officialisée par une décision de
justice473(*).
253. - Du côté des droits financiers, les actions
de préférence sont soumises à la prohibition des clauses
léonines474(*),
prescription impérative475(*).
Le droit particulier ne devra donc pas être tel qu'il
aboutisse, mécaniquement et certainement, à priver les porteurs
des autres actions de tout droit à dividende. Il ne devra pas non plus
être tel qu'il exonère de toute contribution aux pertes le
titulaire d'actions de préférence476(*).
254. - Par ailleurs, dans toutes les sociétés
commerciales, il est interdit de stipuler un intérêt fixe ou
intercalaire payable aux associés même en l'absence de
bénéfices477(*). Il est en outre interdit de verser un acompte sur
dividendes, fût-ce à titre de dividende prioritaire, en l'absence
de bénéfice distribuable478(*).
255. - Du côté des droits non pécuniaires,
il existe aussi d'importantes restrictions. Un certain nombre de clauses sont
ainsi réputées non écrites et il devra en être tenu
compte lors de l'aménagement des droits particuliers attachés aux
actions de préférence.
Sont par exemple réputées non
écrites : les clauses restreignant le libre droit de
révocation des mandataires sociaux479(*), les clauses prévoyant que le conseil
d'administration délibère valablement avec moins de la
moitié de ses membres480(*), les clauses contrevenant à la
compétence exclusive de l'assemblée générale
extraordinaire pour modifier les statuts481(*), etc.
256. - Doivent également être respectées
les règles afférentes à la proportionnalité entre
apport et droit de vote lorsqu'il existe482(*) et le droit pour l'actionnaire de participer aux
décisions collectives483(*).
257. - De manière générale, en tant
qu'action, les actions de préférence obéissent aux
principes généraux du Code de commerce et du Code civil. Il
conviendra donc de composer avec ces divers principes et règles lors de
l'émission d'actions de préférence et de
l'aménagement des droits particuliers qui y sont attachés.
Certains de ces principes se trouvent assouplis lorsque la
société émettrice est une SAS, par exemple le principe
d'autonomie des organes de la société. Cependant, la SAS est une
structure sociale qui, en elle-même, ménage déjà une
très grande flexibilité, par exemple en matière de droits
de vote multiples ou de droit d'intervention dans la gestion
conféré à un tiers. L'intérêt de
l'émission d'actions de préférence dans le cadre d'une SAS
peut dès lors apparaître limité.
b) Les limites tenant
l'intérêt du recours aux actions de
préférence dans une SAS
258. - La création des actions de
préférence ouvre un champ de liberté considérable
pour moduler les droits de toute nature attachés à la
détention de valeurs mobilières. A cet égard, cette
ouverture rapproche sensiblement la SA - ou la SCA - de la SAS, dont on
connaissait déjà la très grande souplesse de
fonctionnement.
259. - Au risque de tomber dans une certaine confusion ou
l'amalgame, l'analogie doit cependant s'arrêter là. Ce n'est pas
chose aisée dans la mesure où les dispositions relatives aux
actions de préférence se superposent aux prescriptions
légales propres aux SAS.
Déterminer de quelle manière les nouvelles
dispositions relatives aux actions de préférence peuvent
s'appliquer à la SAS conduit à s'interroger sur
l'intérêt que pourrait présenter, pour une
société de cette forme, l'émission de telles actions
(i), ainsi que sur l'obligation qu'aurait une SAS à
émettre des actions de préférence dans certaines
situations (ii).
(i)
L'intérêt de l'émission d'actions de
préférence par une SAS
260. - Si le législateur autorise l'émission
d'actions de préférence par une SAS, c'est donc que ses
associés peuvent y trouver un intérêt, lequel devrait
logiquement résulter d'un comparatif entre les opportunités
offertes par l'émission d'actions de préférence et celles
que confère d'ores et déjà le recours à la forme
sociale de SAS.
Pour ce faire, il peut être raisonné en
classant, selon une typologie classique, les droits particuliers en trois
catégories : ceux conférant des prérogatives
pécuniaires, ceux permettant d'aménager le droit de vote et ceux
conférant des droits politiques autres que les droits de vote.
261. - En ce qui concerne la stipulation de
prérogatives pécuniaires, la SAS ne présente aucune
caractéristique spécifique par rapport aux autres formes de
sociétés par actions.
La SAS se trouve donc placée sur un pied
d'égalité avec la SA et la SCA lorsqu'elle décide de
stipuler au profit d'un associé des dividendes préciputaires, des
droits privilégiés sur les réserves ou encore une
appréhension prioritaire du boni de liquidation. Elle était en
outre soumise, avant l'ordonnance, aux mêmes incertitudes juridiques qui
pesaient sur la question de la mise en oeuvre de la procédure des
avantages particuliers484(*).
A présent que les restrictions et incertitudes
antérieures ont été levées, la possibilité
pour une société par actions d'émettre des actions de
préférence auxquelles seraient attachés divers droits
financiers constitue une réelle opportunité, dont la SAS ne
devrait pas se priver si ses associés souhaitent sécuriser
juridiquement l'avantage financier ainsi conféré.
262. - S'agissant de l'aménagement du droit de vote,
l'une des principales caractéristiques de la SAS réside dans le
fait que la loi ne fixe, en cette matière, aucune règle
préétablie, puisqu'elle écarte des dispositions
applicables aux SAS celles prévues aux articles L. 225-17 à L.
225-126 du Code de commerce - qui s'imposent par ailleurs aux SA.
Les règles relatives à la
proportionnalité entre apport et droit de vote485(*), au droit de vote
double486(*) et au
plafonnement des droits de vote487(*) sont ainsi écartées. Aussi, et
à l'extrême, le titulaire de 1 % du capital social d'une SAS
pourra disposer d'un droit de vote lui conférant 99 % des droits de
vote488(*). La SAS
permet donc de moduler très librement le droit de vote des
associés.
Par comparaison, l'action de préférence offre
des possibilités très réduites s'agissant de
l'aménagement du droit de vote, puisque celui-ci doit obéir aux
dispositions des articles précités489(*). Elle ne permet pas la
stipulation de droits de vote multiples (sauf le droit de vote double), ni la
mise en place d'un plafonnement des droits de vote490(*). En outre, les dispositions
de l'article L. 228-11, alinéa 3 du Code de commerce, instaurant un
plafond quant au nombre d'actions de préférence susceptibles
d'être privées de droits de vote, doivent être
respectées491(*).
En conséquence, l'intérêt pour une SAS de
recourir à l'émission d'actions de préférence pour
aménager les droits de vote des associés est loin d'être
évident, puisque les potentialités offertes par lesdites actions
sont en cette matière bien moindres que celles conférées
à la SAS en tant que telle, à moins bien évidemment que
les associés de la SAS décident d'y recourir volontairement, ou
encore qu'ils y soient contraints492(*).
263. - Enfin, à propos des droits politiques autres que
le droit de vote, la SAS permet, plus que toute autre, d'aménager le
contrôle de l'évolution du capital de la société,
les modalités de toute prise de décision et l'organisation de la
gestion de la société, et ce quasiment sans limite.
Dès lors, on peut à juste titre se demander
pourquoi une SAS émettrait-elle, dans ces conditions, des actions de
préférence pour gérer ces situations.
Il est une potentialité de l'action de
préférence que le simple recours à la SAS n'offre
pas : la possibilité d'exercer les droits particuliers
conférés par lesdites actions dans une société
tierce. Toutefois, cette opportunité est d'un usage complexe493(*) et d'un intérêt
plus réduit qu'il n'y paraît494(*).
264. - L'intérêt de l'émission d'actions
de préférence par une SAS apparaît par conséquent
très limité, au moins s'agissant de l'aménagement des
droits politiques, notamment le droit de vote.
Mais au-delà de la simple question
d'opportunité, il convient de s'interroger sur l'obligation à
laquelle la SAS serait, le cas échant, contrainte d'émettre des
actions de préférence.
(ii) L'obligation de l'émission d'actions de
préférence par une SAS dans certaines situations
265. - Bien entendu, aucune société par actions,
SAS ou autre, n'est tenue, en tant que telle, d'émettre des actions de
préférence.
La question vise uniquement à identifier, le cas
échéant, les situations dans lesquelles une SAS serait - à
l'occasion de la mise en place de droits de nature particulière au
profit de certains associés - dans l'obligation de recourir, pour ce
faire, à l'émission d'actions de préférence.
Répondre à cette question amène à
reprendre la typologie susvisée, en distinguant selon que la SAS
souhaitera stipuler des droits privilégiés de nature
pécuniaire, extra-pécuniaire, voire des droits
« mixtes », de nature à la fois pécuniaire et
extra-pécuniaire.
266. - Outre le fait qu'elle n'y aura probablement pas
intérêt495(*), la SAS n'est nullement tenue d'émettre,
s'agissant de l'aménagement de droits extra-pécuniaires, des
actions de préférence496(*). Aucun texte n'impose en effet un tel recours.
La modulation des droits de vote appartenant aux
associés d'une SAS n'implique la mise en place d'aucune procédure
particulière : ni création de catégories d'actions,
ni respect de la procédure des avantages particuliers, ni
émission d'actions de préférence.
Prétendre le contraire conduirait à constater
l'abrogation implicite d'un pan entier de libertés
conférées spécifiquement à la SAS, en particulier
pour ce qui concerne l'aménagement du droit de vote. Si une SAS devait
impérativement procéder à l'émission d'actions de
préférence pour aménager les droits de vote des
associés, elle devrait en effet logiquement, dans ce cas, respecter
l'intégralité des dispositions s'appliquant auxdites actions, et
notamment celles relatives aux articles L. 225-122 à L. 225-125 du Code
de commerce - dont l'application est pourtant expressément exclue dans
le cadre d'une SAS497(*).
En réalité, le seul cas de recours obligatoire
à l'émission d'actions de préférence par une SAS en
vue d'aménager les droits extra-pécuniaires de ses
associés vise celui où ces derniers souhaiteraient disposer de
droits particuliers dans une société tierce498(*). Et encore, sur ce sujet,
pour peu que la société tierce soit elle-même une SAS, les
associés des sociétés concernées pourront librement
aménager les droits extra-pécuniaires de chacun, sans recours
à l'émission d'actions de préférence, et avec une
bien meilleure efficacité499(*).
267. - S'agissant de savoir si la stipulation d'avantages de
nature pécuniaire au bénéfice de certains associés
d'une SAS oblige cette dernière à émettre des actions de
préférence, la réponse semble ici aussi
négative500(*).
D'une part, la loi ne dispose pas que toute stipulation d'un
droit particulier au profit d'un associé, voire d'une action, passe
obligatoirement par l'émission d'actions de préférence.
D'autre part, l'ordonnance n'abroge pas l'article L. 225-99
du Code de commerce relatif aux actions de catégorie ; elle y fait,
au contraire, expressément référence501(*). La doctrine s'accorde par
ailleurs pour considérer que l'action de préférence est
une catégorie d'actions, et qu'elle bénéficie de ce fait,
du régime de protection qui lui est attaché502(*). Ce constat ne permet pas de
conclure que les seules catégories d'actions qu'il est possible de
constituer regroupent nécessairement des actions de
préférence (ou des actions ordinaires, par opposition). Dans ces
conditions, la stipulation de droits particuliers de nature pécuniaire
devrait encore pouvoir être constituée par la création
d'une catégorie d'actions, sans émission d'actions de
préférence503(*).
Enfin, il est utile de rappeler que ce sont avant tout les
dispositions des articles 1844-1 et 1844-9 du Code civil - et non le recours
à l'émission d'actions de préférence - qui
permettent aux associés de toute société de dissocier les
droits pécuniaires de la participation au capital de chacun504(*). Si l'émission
d'actions de préférence constitue à l'évidence une
« clause contraire » au sens des articles 1844-1 et 1844-9,
on peut s'interroger sur le point de savoir si c'est la seule possible.
L'ordonnance a certes abrogé l'article L. 228-11 du Code de commerce
ancien relatif aux actions de priorité, ainsi qu'aux actions à
dividende prioritaire sans droit de vote, et a substitué à ces
dispositions celles relatives aux actions de préférence ;
mais elle s'en tient là, et n'a apporté aucune modification aux
dispositions propres aux avantages particuliers, aux catégories
d'actions, et encore moins à celles visées par les articles
1844-1 et 1844-9 du Code civil.
Néanmoins, au-delà de ce débat
très théorique505(*), il faut admettre que la stipulation d'avantages de
nature pécuniaire sans recourir à l'émission d'actions de
préférence, ne présentera pas, y compris en SAS, la
même sécurité juridique que celle conférée
par les articles L. 228-11 et suivants du Code de commerce506(*).
268. - Enfin, concernant l'aménagement de droits
« mixtes », la SAS pourra avoir intérêt,
même si elle n'y est pas contrainte, à émettre des actions
de préférence afin d'aménager et de sécuriser les
droits financiers particuliers conférés à certains
associés ; à l'inverse, l'émission de telles actions
par une SAS restreindra manifestement la marge de liberté qu'offre cette
forme de société pour moduler les droits de vote desdits
associés.
Aussi, trancher cette antinomie à l'occasion de la
stipulation de droits privilégiés « mixtes »
- de nature à la fois pécuniaire et extra-pécuniaire -
« risque de plonger les rédacteurs des statuts de SAS dans
un exercice de style qui confine à l'acrobatie »507(*).
269. - L'émission d'actions de préférence
par une SAS devrait donc se révéler une pratique plutôt
rare tant l'opportunité d'émettre de telles actions est
réduite au regard des possibilités déjà offertes
par la SAS. On constate alors que les libertés permises par la
création de préférence présentent un
intérêt limité dès lors que la société
émettrice n'est pas une SA.
270. - Conclusion. Certains praticiens
voyaient dans les imperfections et la vétusté du droit
français des valeurs mobilières une source d'incertitudes propice
à l'expression de leur créativité, d'autres mettaient en
avant les risques importants liés à l'émission de valeurs
au régime juridique incertain, pour des sommes pourtant très
importantes. Le législateur, quant à lui, restait partagé
entre le fait de prendre acte des créations issues de la pratique, dans
des textes techniques et parcellaires, et l'adoption de normes cadre assez
vagues pour pouvoir espérer embrasser les créations
présentes et futures. Il reste que la place financière attendait
la réforme du 24 juin 2004, ne fût-ce que pour garantir, ou du
moins améliorer, la compétitivité des entreprises
françaises.
Avec l'action de préférence, l'ordonnance
crée un nouvel instrument financier grâce auquel les entreprises
françaises pourront se financer, dans des conditions de
sécurité juridique et de compétitivité
internationale satisfaisantes. Les actions de préférence, comme
nous l'avons vu, ouvrent la voie pour des aménagements extrêmement
souples et variés des droits pécuniaires et
extra-pécuniaires, et ce dans des conditions de sécurité
juridique améliorées puisque l'insertion statutaire offre de
meilleures garanties que l'insertion dans un pacte d'actionnaires508(*). En définitive, les
statuts détaillant les droits et obligations des actionnaires de
préférence pourront remplacer, sauf obligation de
confidentialité, la rédaction des pactes d'actionnaires et
constituer le véritable sujet de négociation entre actionnaire
dirigeant et investisseurs financiers. Le droit des sociétés
anonymes et, partant, les droits des actionnaires s'en trouvent
significativement bouleversés.
Cependant, il faut se garder de penser que la mise en oeuvre
du nouveau dispositif sera exempte de difficultés. Compte tenu des
nombreuses questions évoquées dans les développements
précédents et prêtant à interprétations
différentes, il conviendra d'observer les prises de position des
tribunaux sur le contentieux, inévitable, à venir.
271. - Même si toutes les demandes des organisations
professionnelles n'ont pas été entendues, ces dernières
estiment néanmoins que « l'ensemble de ces réformes
doit être salué comme un progrès, dans le cadre d'un
marché des capitaux européen et mondial de plus en plus mouvant
et avec un actionnariat de plus en plus international ».
L'aménagement d'espaces de liberté en vue
d'optimiser les conditions de financement des sociétés par
actions ne saurait toutefois se faire sans la mise en place de garde-fous
nécessaires à la protection des actionnaires.
II. LA PROTECTION DES
ACTIONNAIRES : NECESSAIRE CONTREPARTIE DE LA LIBERTE OCTROYEE
272. - La création des actions de
préférence, en ce qu'elle permet un aménagement
très souple des prérogatives pécuniaires et
extra-pécuniaires de leurs titulaires, affecte un grand principe du
droit des sociétés qui est l'égalité des
actionnaires.
Les délégations aux organes de direction en
matière d'augmentations de capital effritent le principe de
souveraineté de l'assemblée générale des
actionnaires pour tous les actes qui engagent l'existence, l'image ou le
développement de la société.
273. - L'ordonnance du 24 juin 2004, en ménageant des
espaces de liberté contractuels et statutaires au profit des
émetteurs, se devait de prendre ces considérations en compte et
d'envisager leur impact sur les droits des actionnaires.
Il n'eut en effet pas été concevable de
permettre d'aménager les droits des actionnaires avec une souplesse et
une liberté nouvelles sans prévoir des limites et des mesures
protectrices à l'égard de ces derniers.
274. - Aussi, le nouveau dispositif a pris soin de maintenir,
renforcer ou ériger certains garde-fous afin de protéger les
actionnaires - actionnaires ordinaires bien sûr, mais également
les nouveaux actionnaires de préférence. Ce souci de protection
se traduit notamment lors de la création et de la disparition des
actions de préférence (A), mais
également, et plus largement, au cours de la vie sociale, à
l'occasion de certaines opérations (B) susceptibles
d'affecter les droits des actionnaires de préférence ou, lorsque
sont mises en oeuvre certaines dispositions du droit des augmentations de
capital, tous les actionnaires.
A. La protection des actionnaires à l'occasion de la
création et de la disparition d'actions de préférence
275. - Aux côtés des actionnaires ordinaires,
disposant des prérogatives classiques attachées à leur
qualité d'associés, il y aura des actionnaires de
préférence, dont les droits financiers et/ou politiques seront
souvent renforcés, au-delà de ce que les actions de
priorité et à dividende prioritaire sans droit de vote
permettaient jusqu'à présent. Aussi, lorsqu'elle crée des
actions de préférence auxquelles sont attachés des droits
particuliers avantageux, la société - et ses actionnaires - doit
être consciente des conséquences qui en découleront.
Le législateur, soucieux de ces considérations,
a en conséquence entouré la création des actions de
préférence de dispositions protectrices, par exemple en imposant
le respect de la procédure de vérification des avantages
particuliers lorsque les actions de préférence sont émises
au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément
désignés.
276. - La création d'actions de
préférence ne soulève toutefois pas uniquement la question
de la protection des actionnaires ordinaires. En effet, il faut se garder
d'oublier que les titulaires d'actions de préférence, s'ils
bénéficieront souvent des droits particuliers renforcés,
seront également souvent soumis à des obligations en contrepartie
des droits octroyés ; ils pourraient d'ailleurs n'avoir que des
obligations attachées à leurs actions de
préférence, bien que cela soit peu concevable en pratique tant
l'intérêt d'une telle opération est difficile à
percevoir.
Aussi, il convient d'envisager la protection des futurs
titulaires d'actions de préférence eux-mêmes à
l'occasion de la création desdites actions. Tout n'est pas permis, ce
que la loi vient rappeler à diverses reprises.
277. - La protection des actionnaires s'apprécie
également à deux niveaux - protection des actionnaires ordinaires
et protection des actionnaires de préférence - lors de la
disparition d'actions de préférence. La création induit en
effet, tôt ou tard, la disparition.
L'article L. 228-11 du Code de commerce dispose que les
actions de préférence sont assorties de droits particuliers de
toute nature pouvant l'être à titre temporaire ou permanent. Mais
si les droits particuliers sont permanents, ils ne dureront que le temps de vie
des actions de préférence qui, elles, ne sont pas
nécessairement amenées à perdurer éternellement. La
question de leur disparition doit être prise en compte par la
société, car elles peuvent ne plus s'avérer être
l'instrument financier idéal à terme509(*).
Dès lors, on est amené à s'interroger
sur les modalités de la disparition des actions de
préférence. Du point de vue des actionnaires ordinaires, il
semble nécessaire que ces modalités soient prévues ;
à défaut, il pourra s'avérer difficiles de porter atteinte
aux droits des porteurs d'actions de préférence. Du point des
actionnaires de préférence, la suppression de leurs droits ne
saurait se faire sans encadrement et sans mesures protectrices.
278. - Ces diverses questions amènent par
conséquent à envisager les mesures protectrices à
l'occasion de la création d'actions de préférence
(1) et celles entourant la disparition de telles actions
(2).
1. Les mesures
protectrices à l'occasion de la création d'actions de
préférence
279. - La protection des actionnaires à l'occasion de
la création d'actions de préférence amène à
envisager dans un premier temps les mesures protectrices d'ordre
général (a), pour ensuite se pencher sur la
procédure particulière de vérification des avantages
particuliers (b).
a) Les mesures protectrices d'ordre
général
280. - Comme il a été vu510(*), l'assemblée
générale extraordinaire des actionnaires est seule
compétente pour décider l'émission d'actions de
préférence ou la conversion d'actions ordinaires en actions de
préférence, en application de l'article L. 228-12 du Code de
commerce et conformément à l'article L. 225-96, alinéa
1er du même Code511(*).
Elle peut certes déléguer ce pouvoir dans les
conditions fixées par les articles L. 225-129 à L. 225-129-6 du
Code de commerce512(*) ; mais l'article L. 228-11 exige que les droits
particuliers des actions de préférence soient définis dans
les statuts. Dès lors, il est difficilement concevable que
l'assemblée générale extraordinaire puisse
déléguer sa compétence pour émettre des actions de
préférence sans qu'une clause statutaire ait défini
préalablement les caractéristiques - notamment la nature des
droits attribués - le régime même de ces actions513(*). Tout au plus, en pratique,
l'assemblée générale extraordinaire pourra conférer
une délégation de pouvoir514(*) à l'organe de direction pour réaliser
l'opération, après qu'elle ait elle-même fixé les
caractéristiques des titres à émettre et modifier les
statuts sous la condition de la réalisation définitive de
l'opération.
281. - La compétence exclusive de l'assemblée
générale extraordinaire pour la création d'actions de
préférence - du moins pour définir dans les statuts les
caractéristiques des droits qui y sont attachés et leur
régime - est une garantie particulièrement importante pour les
actionnaires existants, protectrice de leurs droits, d'autant plus que toute
violation des règles de compétence dévolue à
l'assemblée générale extraordinaire encourt la
nullité des actes qui en découlent515(*).
Si l'article L. 228-11 n'avait pas imposé que les
droits particuliers attachés aux actions de préférence
soient définis dans les statuts, l'organe de direction qui se serait vu
octroyé une délégation aurait alors été en
mesure de définir lui-même, quasiment discrétionnairement,
les droits particuliers attachés aux actions de
préférence. Une telle situation aurait été fort
déplorable au regard de la protection des droits des actionnaires.
En définitive, les actionnaires restent, aux
côtés des dirigeants, associés au processus de recherche de
nouveaux investisseurs et participent à l'aménagement du capital
et du pouvoir opéré par les actions de préférence
dans le cadre des montages financiers. On ne peut que s'en féliciter.
282. - L'assemblée générale statue au vu
d'un rapport circonstancié de l'organe de direction516(*), lequel indique les
caractéristiques des actions de préférence et
précise l'incidence de l'opération sur la situation des
titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant
accès au capital. Ce rapport doit être conforme aux règles
posées par les articles 154517(*) et 155518(*), ainsi que, selon les cas, par les articles
155-1519(*) ou
155-2520(*) du
décret du 23 mars 1967 modifié par le décret du 10
février 2005.
Elle statue en outre au vu d'un rapport spécial du
commissaire au compte521(*) qui donne son avis sur l'augmentation de capital
envisagée, les caractéristiques des actions de
préférence et l'incidence de l'opération sur la situation
des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant
accès au capital522(*).
L'objectif de ces dispositions est d'informer au mieux
l'assemblée générale extraordinaire dans sa prise de
décision.
283. - S'il existe des stock-options, il y aura lieu,
le cas échéant, à ajustement des bases d'attribution selon
les conditions dans lesquelles les actions de préférence sont
créées et selon la nature des droits particuliers
attribués.
La même préoccupation s'impose lorsque la
société a attribué gratuitement des actions au profit de
ses salariés ou mandataires sociaux.
284. - Lorsque l'émission d'actions de
préférence est réalisée dans le cadre d'un groupe
de sociétés, en application de l'article L. 228-13 du Code de
commerce523(*), outre la
décision d'émission de l'assemblée générale
extraordinaire de la société émettrice, l'émission
doit faire l'objet d'une décision d'autorisation - et non
d'émission - de l'assemblée générale extraordinaire
de la société tierce.
Un rapport du commissaire aux comptes de la
société tierce est par ailleurs exigé, s'ajoutant à
celui du commissaire aux comptes de la société
émettrice524(*).
On constate alors l'importance accordée par le législateur
à l'information des actionnaires.
285. - La protection des actionnaires ordinaires, mais aussi
des futurs porteurs d'actions de préférence, trouve aussi
à se manifester dans les limites entourant l'aménagement des
droits particuliers. La prohibition des clauses léonines, les
limitations relatives au droit de vote et, plus généralement, les
dispositions impératives du droit des sociétés et l'ordre
public général doivent être respectés lors de la
création d'actions de préférence525(*).
Il s'agit de garanties fondamentales qui rappellent que, si
la liberté est grande, tout n'est pas pour autant possible.
286. - L'ordonnance a aussi organisé la protection des
porteurs d'actions de préférence existants. En effet, si des
actions de préférence ont déjà été
créées, l'émission de nouvelles actions de
préférence est bien entendu possible, à condition
toutefois, en cas d'augmentation de capital, de respecter les conditions de
l'article L. 228-16 du Code de commerce qui dispose qu' « en
cas de modification ou d'amortissement du capital, l'assemblée
générale extraordinaire détermine les incidences de ces
opérations sur les droits des porteurs d'actions de
préférence » et que ces incidences peuvent
également être constatées dans les statuts.
Une telle disposition paraît s'imposer : dans la
mesure où l'émission de nouvelles actions de
préférence est susceptible de modifier les droits particuliers
des actionnaires de préférence existants, il semble normal
d'établir quelles seront les incidences de cette nouvelle
émission sur ces droits existants.
L'ordonnance complète ce dispositif en
précisant que, en cas de création d'actions de
préférence, que ce soit par augmentation de capital ou par
conversion, l'autorisation de l'assemblée spéciale des porteurs
d'actions de préférence déjà créées
est requise si les droits des nouvelles actions de préférence
sont susceptibles de modifier les droits des actions de
préférence existantes526(*).
287. - Signalons enfin que chaque fois que la création
d'actions de préférence procède d'une augmentation de
capital en numéraire, il est nécessaire de vérifier que le
capital existant est entièrement libéré527(*)
288. - Le nouveau dispositif accorde en outre une protection
toute particulière lorsque les actions de préférence sont
émises au profit de certaines personnes.
b) La procédure des avantages
particuliers
289. - Aux termes de l'article L. 228-15 du Code de commerce,
« la création de ces actions donne lieu à
l'application des articles L. 225-8, L. 225-14, L. 225-147 et L. 225-148
relatifs aux avantages particuliers lorsque les actions sont émises au
profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés.
Dans ce cas, le commissaire aux apports prévu par ces articles est un
commissaire aux comptes n'ayant pas réalisé depuis cinq ans et ne
réalisant pas de mission au sein de la
société ».
Cette procédure consiste donc dans la nomination d'un
commissaire aux avantages particuliers qui établit, sous sa
responsabilité, un rapport sur l'évaluation de l'avantage afin
d'en apprécier la consistance et les incidences éventuelles sur
la situation des actionnaires528(*).
290. - Sous l'empire de la rédaction
précédente de l'article L. 228-11 du Code de commerce, une
controverse existait sur le fait de savoir si la création d'une
catégorie d'actions dite de « priorité »
nécessitait ou pas de suivre la procédure des avantages
particuliers. Certains auteurs estimaient que la création d'actions
« de priorité » constituait toujours un avantage particulier
au motif qu'il s'agissait d'une rupture de l'égalité entre la
totalité des actionnaires et par voie de conséquences, de
l'attribution d'un avantage particulier. D'autres529(*) faisaient remarquer que la
rupture d'égalité s'appréciait à l'intérieur
d'une catégorie d'actions et qu'il y avait une différence de
nature entre les actions de priorité et les avantages particuliers selon
que le droit est attaché à l'action et donc transmissible ou
attaché au titulaire et donc non transmissible. Il n'y avait donc lieu
d'appliquer cette procédure que dans l'hypothèse où les
droits attachés aux actions le sont uniquement en fonction de
l'identité et de la qualité du titulaire desdites actions et que
ces droits disparaissent lorsque le titulaire transfère ses actions ou
perd la qualité qui avait justifié l'attribution de cet avantage
particulier.
291. - S'agissant des actions de préférence,
« pour lever les interrogations des
praticiens »530(*) et éviter les chicanes inutiles, les
rédacteurs de l'ordonnance ont donc « prévu
explicitement que la procédure des avantages particuliers est applicable
seulement lorsque les actions de préférence seront émises
au profit de personnes identifiées »531(*).
L'ordonnance met donc fin à la controverse,
accréditant au passage l'absence d'obligation d'observer la
procédure considérée lorsque les avantages sont
attribués intuitus rei. Ce n'est pas parce qu'il y avantage que
la procédure doit être respectée mais seulement à
cause du caractère particulier de ce privilège qui profite
à une personne ou à un groupe de personnes
déterminé532(*). Le texte a clairement vocation à
protéger les actionnaires exclus de l'émission
réservée et d'attirer leur attention sur les conséquences
d'une émission d'actions de préférence.
292. - Ainsi, quel que soit le mode
d'émission533(*)
retenu, la procédure spéciale des avantages particuliers
s'applique dès lors que ces actions sont émises
« au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément
désignés ». Cette formule a suscité
quelques débats. L'expression pourrait en effet laisser penser que la
procédure des avantages particuliers n'a pas à être suivie
si l'émission a lieu en faveur d'un tiers non actionnaire.
Il n'en est rien. Comme dans la phase de constitution de la
société où les fondateurs ne sont pas actionnaires mais le
deviennent en souscrivant les actions, la création d'actions de
préférence au profit d'un tiers désigné passe par
la mise en oeuvre de la procédure et la nomination d'un commissaire aux
avantages particuliers. Le Ministre de la Justice a en effet
précisé que l'article L. 228-15 du Code de commerce vise les
actionnaires déjà existants et les actionnaires qui le deviennent
au moment de la souscription, à condition toutefois que ces actionnaires
soient nommément désignés534(*). L'intervention du
commissaire aux avantages particuliers s'impose en conséquence pour
toute augmentation de capital réservée au profit d'un actionnaire
ou d'un tiers par voie d'émission d'actions conférant une
préférence pécuniaire ou non prévue dans les
statuts.
Il va de soi que si les bénéficiaires sont
identifiables au moment de la création des actions de
préférence, la procédure doit également être
respectée, ainsi du cas dans lequel « le privilège
est accordé à toutes les actions d'une catégorie
possédée par une personne »535(*), ou de celui dans lequel les
promoteurs du projet connaissent parfaitement le nom des souscripteurs
potentiels d'actions de préférence, ne serait-ce que pour avoir
négocié leur entrée dans le capital de la
société536(*).
293. - Le commissaire aux apports prévu est un
commissaire aux comptes537(*) n'ayant pas réalisé depuis cinq ans et
ne réalisant pas de mission au sein de la
société538(*) ; le Ministre de la Justice a
précisé que cette disposition exclut la désignation d'un
commissaire aux comptes ayant réalisé toute mission au sein de la
société, y compris en vertu d'une désignation
judiciaire539(*) Il est
désigné et accomplit sa mission dans les conditions
prévues à l'article 64, alinéa 2 du décret du 23
mars 1967540(*).
Le commissaire aux « avantages
particuliers » apprécie, sous sa responsabilité, les
avantages particuliers541(*). « Le rapport décrit et
apprécie chacun des avantages particuliers ou des droits particuliers
attachés aux actions de préférence. S'il y a lieu, il
indique, pour ces droits particuliers, quel mode d'évaluation a
été retenu et pourquoi il a été retenu, et justifie
que la valeur des droits particuliers correspond au moins à la valeur
nominale des actions de préférence à émettre
augmentée éventuellement de la prime
d'émission »542(*). La rédaction du décret laisse
perplexe543(*) : le
calcul de la valeur des droits particuliers n'est pas chose aisée ;
pis, dans certains cas, ces droits ne peuvent être valorisés. En
effet, la « préférence » liée à
ces actions peut prendre des formes diverses : les droits
pécuniaires, tels qu'un dividende prioritaire sont évidemment
susceptibles d'être valorisés ; en revanche, des variations
de droits politiques tels que la suppression temporaire du droit de vote ou un
droit supplémentaire à l'information ne peuvent faire l'objet
d'une valorisation. Le texte indique donc que cette évaluation est
donnée seulement « s'il y a
lieu »544(*).
Le rapport du commissaire aux apports est tenu à la
disposition des actionnaires au siège social huit jours au moins avant
la date de l'assemblée générale extraordinaire, de sorte
à garantir leur bonne information dans un délai
raisonnable545(*).
Toutefois, ce délai peut être réduit si tous les
actionnaires y consentent, par écrit, préalablement à la
désignation du commissaire aux apports546(*).
294. - S'agissant des règles de vote, si le
bénéficiaire des actions de préférence à
créer, nommément désigné, est déjà
actionnaire de la société, il est privé du droit de vote
pour lui-même et comme mandataire, et ses actions ne sont pas prises en
compte pour le calcul du quorum et de la majorité547(*).
De même, en cas de conversion d'actions ordinaires, les
titulaires d'actions devant être converties en actions de
préférence de la catégorie à créer ne
peuvent, sous peine de nullité de la délibération, prendre
part au vote sur la création de cette catégorie d'actions. Les
actions qu'ils détiennent ne sont pas prises en compte pour le calcul du
quorum et de la majorité, à moins que l'ensemble des actions
fassent l'objet d'une conversion en actions de
préférence548(*).
295. - Il est précisé que les statuts de la
société doivent contenir l'identité des
bénéficiaires d'avantages particuliers et la nature de ceux-ci,
selon les règles générales applicables à l'octroi
de tels avantages549(*).
296. - Enfin, on notera deux particularités.
D'une part, l'application de la procédure des
avantages particuliers au cas de création d'actions de
préférence vient en dérogation des dispositions de
l'article L. 225-138, I, alinéa 1er du Code de
commerce550(*) qui
prévoit qu'en cas d'émission réservée la
procédure des avantages particuliers prévue à l'article L.
225-147 du Code de commerce n'a pas à être suivie.
D'autre part, il existe une autre forme d'émission
réservée aux termes de l'article L. 225-138, I, alinéa 2
du Code de commerce551(*), quand il s'agit d'une ou plusieurs
catégories de personnes répondant à des
caractéristiques fixées par l'assemblée. Il s'agira alors
de définir la catégorie, mais rien ne semble interdire que des
actionnaires se trouvent inclus dans la définition de la
catégorie. Dans cette hypothèse les actionnaires n'étant
pas « nommément désignés », il n'y aurait pas
lieu d'appliquer la procédure des avantages particuliers552(*).
297. - La protection des actionnaires - actionnaires
ordinaires comme actionnaires de préférence - se manifeste
également, outre lors de la création d'actions de
préférence, à l'occasion de la disparition desdites
actions.
2. Les mesures
protectrices à l'occasion de la disparition d'actions de
préférence
298. - « Il en va souvent des actions de
priorité et autres actions à dividende prioritaire sans droit de
vote ou certificats d'investissement comme des résidences
secondaires : les deux seuls moments heureux pour les dirigeants de la
société émettrice sont celui de la création des
actions de préférence (l'achat de la maison de vacances) et la
disparition des mêmes actions (la vente de cette même
maison »553(*). Et le problème majeur posé aux
sociétés émettrices par ces titres, en raison
spécialement de la rigidité du régime légal des
actions à dividende prioritaire et des certificats d'investissement, a
été de trouver le moyen de se débarrasser d'instruments
financiers devenus encombrants.
299. - Le régime des anciennes actions de
priorité ne se préoccupait pas de donner une ou des solutions de
sortie. Autrement dit, il n'organisait aucune procédure permettant de
mettre fin aux avantages accordés à ces actions.
Cela n'interdisait pas aux émetteurs de prévoir
ou de décider, sous certaines conditions, et avec l'accord des porteurs,
des opérations à cet effet. La voie la plus simple consistait
à stipuler les privilèges pour une durée
déterminée ou déterminable, à l'expiration de
laquelle les avantages devenaient caducs et les actions de priorité
étaient purement et simplement assimilées aux actions
ordinaires.
Il reste que, dans de nombreux cas, nul ne pouvait
prédire la durée des avantages attribués, une fois que les
actions de priorité étaient émises.
300. - Les rédacteurs de l'ordonnance du 24 juin 2004
ont tenu compte de ces considérations et ont ménagé des
souplesses opportunes en dessinant deux voies : la conversion et le rachat
des actions de préférence.
Ce faisant, le législateur semble considérer
que les droits particuliers attachés aux actions de
préférence ont nécessairement une fin autre que
l'expiration de la durée de la société émettrice.
Cette intention sous-jacente serait alors fondée554(*). Il est en effet banal de
constater que tel contexte, telles circonstances qui, à une
époque donnée, justifient d'attribuer des droits particuliers au
profit de tels titres, perdent souvent leur pertinence au fil du temps. Cette
tendance naturelle s'amplifiera probablement encore avec les actions de
préférence puisqu'elles autorisent à aller encore plus
loin dans la définition des droits particuliers qui peuvent leur
être octroyés.
En toute hypothèse, il faudrait donc
« prendre les règles légales relatives à la
conversion et au rachat des actions de préférence comme une
invitation faite aux émetteurs à s'interroger, dès leur
création et dans tous les cas, sur les conditions dans lesquelles le
bénéfice ou la charge des droits particuliers attribués
peut prendre fin »555(*).
301. - Avec la conversion, le titulaire des titres demeurent
actionnaire. A l'inverse, le rachat emporte, en général, la
sortie de l'actionnaire ; il offre donc un avantage pour les investisseurs
dont l'intention est de réaliser leur profit à l'expiration d'une
période déterminée.
Il reste toujours possible également de créer
des actions de préférence sans sortie organisée à
l'avance. Il appartiendra alors à l'émetteur de tenter de faire
prendre les mesures requises, avec notamment l'accord de l'assemblée
spéciale des porteurs, pour faire disparaître si nécessaire
les droits particuliers le moment voulu. Une telle situation - l'absence de
modalités de sortie prévues pour les actions de
préférence - est toutefois fortement déconseillée
car, dans ce cas, il deviendrait extrêmement complexe - souvent
impossible556(*) - de
mettre en oeuvre la disparition des actions de préférence en cas
de refus d'une majorité de porteurs réunis en assemblée
spéciale557(*).
Aussi, la société émettrice devra, par
souci de prudence, prévoir la disparition des actions de
préférence, que ce soit par voie de conversion
(a) ou par voie de rachat (b) desdites
actions.
a) La conversion des actions de
préférence
302. - La conversion, c'est la transformation, le changement
mais non l'échange.
303. - Aux termes de l'article L. 228-14, alinéa
1er du Code de commerce, la conversion des actions de
préférence peut prendre deux formes : soit les titres sont
convertis en actions de préférence d'une autre
catégorie558(*),
soit ils sont convertis en actions ordinaires.
La première hypothèse ne conduit pas à
l'extinction des privilèges mais au remplacement de droits particuliers
par d'autres droits particuliers d'une autre nature, ou à la
conservation de certains droits particuliers déjà
attribués et à la perte d'autres559(*).
La seconde hypothèse a un effet clairement
défini ; les actions de préférence perdent leurs
droits propres pour se fondre dans la masse des actions ordinaires. Il s'agit
d'un retour vers le droit commun, c'est-à-dire dans certains cas une
rétro-conversion, les actions de préférence redevenant les
actions ordinaires qu'elles étaient initialement.
304. - L'article L. 228-12, alinéa 2 du Code de
commerce précise la faculté offerte de fixer dans les statuts les
modalités de conversion. Dans son rapport de 2001560(*), le MEDEF avait
insisté sur la nécessité de permettre la
prédétermination des cas de conversion en actions ordinaires,
afin d'éviter les débats qui ont pu avoir cours dans le
passé sur la légalité d'une telle détermination
statutaire.
305. - La fixation des modalités peut naturellement
recouvrir le taux de conversion, rarement déterminé,
fréquemment déterminable, ce qui appellera parfois, par
précaution, comme le suggère le rapport précité du
MEDEF, l'intervention d'un expert. Normalement, ce taux s'établit en
fonction de la valeur du titre d'origine, compte tenu des droits qui y sont
attachés et de celle du nouveau titre déterminée
également selon ses propres caractéristiques.
Dès lors, si le taux conduit à remplacer un
titre par un autre titre, l'opération est sans incidence sur le capital.
Si la conversion conduit à remplacer des titres de capital existants par
un nombre de titres de capital supérieur561(*), il en résulte
nécessairement une augmentation de capital qui est libérée
par imputation sur un compte de prime ou de réserve. Si, dans le cas
inverse, la conversion conduit à transformer des titres de capital
existants en un nombre de titres de capital inférieur562(*), l'opération se
traduit par une réduction de capital dont le montant est normalement
viré à un compte de prime ou de réserve provenant d'une
réduction de capital.
Il est précisé que dans ce dernier cas -
réduction de capital consécutive à la conversion -,
l'article L. 228-14, alinéa 2 du Code de commerce prévoit que les
créanciers peuvent former opposition à la conversion563(*), celle-ci ne pouvant pas
être entreprise pendant le délai d'opposition ni, le cas
échéant, avant qu'il ait été statué en
première instance sur cette opposition564(*). Pendant ce laps de temps, les actions de
préférence conservent donc leurs droits particuliers, sauf si les
statuts ont prévu leur suppression dès le moment où est
constaté la réalisation de la condition ou l'arrivée du
terme dont dépend la conversion565(*).
306. - Ces observations faites, il convient de distinguer
selon que les modalités de conversion ont été
fixées dans les statuts (i) ou que la conversion est
décidée sans que les statuts ne la prévoient
(ii).
(i) La conversion
en présence de modalités fixées dans les statuts
307. - La fixation des modalités recouvre d'abord
l'énoncé ces cas dans lesquels la conversion opère :
terme certain ou incertain, ou condition ; cette dernière, qui ne
doit pas être potestative, peut par exemple faire
référence à l'évolution dans quelque sens que
ce soit d'une donnée financière telle que l'EBITDA566(*). Ce sont là des
mécanismes qui avaient cours en matière d'actions à
privilèges financiers567(*).
Les modalités sont également
financières, à savoir la parité de conversion568(*).
308. - Lorsque les modalités de la conversion sont
fixées dans les statuts, comme le sont les droits attachés aux
actions de préférence, tout est en ce cas normalement
décidé dès l'émission569(*).
Il n'est besoin ni d'une assemblée
générale extraordinaire des actionnaires, ni d'une
assemblée spéciale des porteurs lors de la réalisation de
l'opération. Le conseil d'administration ou le directoire570(*) reçoit alors les
pouvoirs nécessaires pour procéder à la conversion dans
les conditions prévues par les statuts, par application des articles L.
225-129 à L. 225-129-6 du Code de commerce571(*).
309. - Toutefois, dans l'hypothèse où la
modification statutaire est décidée après
l'émission, l'approbation de l'assemblée spéciale des
porteurs d'actions de préférence est requise, en application de
l'article L. 225-99 du Code de commerce572(*).
310. - Qu'il y ait, du fait de l'application de la
parité de conversion définie statutairement, augmentation ou
réduction de capital, cette variation mécanique du capital
n'appelle pas une décision d'assemblée approuvant la modification
du capital, mais simplement une constatation par l'organe de
direction573(*) ou, sur
délégation, le président du directoire ou le directeur
général574(*).
Ainsi que l'explique le rapport au Président de la
République : « le conseil d'administration ou le
directoire procèderont à l'augmentation ou à la
réduction de capital résultant de la conversion des actions de
préférence en actions ordinaires. Cette augmentation de capital
ne se présente en effet que comme la simple résultante de
l'émission des actions de préférence décidée
par l'assemblée générale
extraordinaire »575(*).
311. - Divers rapports, aux fins d'information des
actionnaires, doivent être rédigés par l'organe de
direction et par le commissaire aux comptes.
Au moment où l'assemblée générale
se prononce sur l'inscription dans les statuts des modalités de
conversion, le conseil d'administration ou le directoire établit un
rapport indiquant les modalités de conversion576(*) ; ces indications
doivent être portées dans les statuts. En outre, lors de la
conversion, un autre rapport est à établir, indiquant les
conditions de la conversion, les modalités de calcul du rapport de
conversion et les modalités de sa réalisation ; il
précise l'incidence de l'opération sur la situation des
titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant
accès au capital et, le cas échéant, indique les
caractéristiques des actions de préférence issues de la
conversion577(*).
Dans les deux situations, le commissaire aux comptes est
appelé de son côté à établir un rapport
spécial, d'une part pour donner son avis sur les modalités de
conversion578(*),
d'autre part pour donner son avis sur la conversion ainsi que sur l'incidence
de l'opération sur la situation des titulaires de titres de capital et
de valeurs mobilières donnant accès au capital et pour indiquer
si les modalités de calcul du rapport de conversion sont exactes et
sincères579(*).
312. - Enfin, une question soulève certaines
difficultés : celle de savoir si, lorsque la conversion se traduit
par une augmentation de capital, l'absence de réserves disponibles est
un obstacle à la conversion ou non580(*).
Il faut d'abord avoir à l'esprit qu'est ici en cause
le seul montant nominal ou pair des actions représentant l'augmentation
de capital résultant de la conversion. Par conséquent, il ne sera
pas toujours d'un montant élevé.
Ensuite, dans l'hypothèse où les
modalités de la conversion auront été fixées dans
les statuts, il est alors conseillé de faire virer, lors de l'adoption
de la clause statutaire, sur un compte de prime ou de réserve
indisponible, la somme nécessaire pour assurer la conversion
prévue, avec application, le cas échéant, du taux de
conversion qui aboutit à l'augmentation de capital maximale. Cette
précaution étant prise, la difficulté qui pourrait
survenir résulterait de la constatation de pertes qui, même sans
être imputées, « entameraient » totalement ou
partiellement la prime ou la réserve indisponible, lors de la conversion
effective.
Selon certains auteurs581(*), cette situation ne ferait néanmoins pas
obstacle à l'augmentation de capital. A l'appui de cette solution, ces
auteurs se réfèrent aux règles instituées depuis
longtemps déjà pour protéger les droits des titulaires de
valeurs mobilières donnant accès au capital, en particulier en
cas d'incorporation de réserves. Le mécanisme est ici, selon eux,
comparable. Il exige la constitution d'une réserve indisponible d'un
montant égal à la somme nécessaire pour attribuer, par
exemple, des actions gratuites aux titulaires de valeurs mobilières
donnant accès au capital582(*). Une fois la réserve constituée et le
droit aux actions gratuites ouvert, cette attribution est inéluctable,
quelle que soit à l'époque la situation des capitaux
propres ; sinon, les droits des titulaires de valeurs mobilières
donnant accès au capital seraient mis en péril, en contradiction
avec les règles légales.
Par analogie, la conversion d'actions de
préférence aboutissant à une augmentation de capital
resterait possible dans la même situation, ce qui est une garantie
supplémentaire pour les actionnaires583(*). La solution ne sera toutefois pas la même si
les modalités de conversion n'ont pas été fixées
dans les statuts ou le contrat d'émission.
(ii) La conversion en l'absence de modalités
fixées dans les statuts
313. - En ce cas, la conversion est décidée
directement par l'assemblée générale extraordinaire, qui
peut toutefois déléguer ce pouvoir dans les conditions
prévues pour les délégations conférées en
vue d'augmenter le capital584(*).
314. - L'assemblée doit statuer au vu d'un rapport
circonstancié du conseil d'administration ou du directoire et d'un
rapport spécial du commissaire aux comptes585(*).
315. - Lorsque la conversion est non prévue dans les
statuts, la protection des porteurs d'actions de préférence
apparaît primordiale, puisque l'on s'apprête à toucher
à leurs droits dans des conditions qui n'ont pas été
prévues.
Aussi, en application de l'article L. 225-99 du Code de
commerce relatif aux assemblées spéciales, l'approbation de
l'assemblée spéciale des titulaires d'actions de
préférence concernés est exigée. En cas de refus
d'approbation, la conversion ne saurait leur être imposée.
316. - Il est à noter qu'une clause statutaire qui
permettrait la conversion à l'initiative du porteur dès lors que
toutes les conditions en seraient fixées est parfaitement concevable.
317. - Enfin, au cas où la conversion se traduit par
une augmentation de capital, en l'absence de réserves disponibles, la
solution apportée lorsque les modalités de conversion des actions
de préférence ont été fixées dans les
statuts586(*) n'est pas
la même qu'en l'absence de précisions statutaires.
La situation est en effet autre si la conversion est
décidée par l'assemblée générale
extraordinaire avec effet immédiat. A supposer qu'elle doive se traduire
par une augmentation de capital - ce qui dans le contexte d'une
société en pertes risque d'être une situation rare -, il
est difficile de voir comment y parvenir si les capitaux propres ne font
apparaître aucune réserve ou prime susceptible d'être
incorporée au capital ou, s'il existe des pertes, qui excèdent
leur montant.
Une augmentation de capital par imputation sur le compte
« report à nouveau » débiteur est
inconcevable. Pas plus qu'il n'est concevable d'envisager d'incorporer au
capital des primes ou réserves intégralement
« entamées » par des pertes, qui ne seraient pas
déjà spécialement affectées comme dans
l'hypothèse précédente.
318. - Ces précisions faites, il est rappelé
que, dans tous les cas, que les modalités de conversion aient
été prévues dans les statuts ou non, la décision de
conversion des actions de préférence emporte renonciation des
actionnaires au droit préférentiel de souscription aux actions
issues de la conversion587(*).
319. - L'ordonnance prévoit enfin un autre mode de
disparition des actions de préférence : le rachat desdites
actions.
b) Le rachat des actions de
préférence
320. - Le rachat est un mode drastique de suppression des
actions de préférence puisque le porteur ne troque plus sa
qualité d'actionnaire préféré pour celle
d'actionnaire ordinaire, mais perd purement et simplement la qualité
d'associé.
Ce rachat est envisagé de deux manières par
l'ordonnance du 24 juin 2004, l'une commune à toutes les
sociétés par actions (i), l'autre propre aux
sociétés par actions dont les actions de préférence
sont inscrites aux négociations sur marché
réglementé (ii) ; par ailleurs, la question
du rachat dans les sociétés non cotées appelle quelques
remarques particulières (iii).
(i) Les
règles générales applicables au rachat d'actions de
préférence
321. - Pour toutes les sociétés par actions, que
leurs actions soient inscrites ou non aux négociations sur un
marché réglementé, l'article L. 228-12 du Code de commerce
autorise le rachat des actions de préférence.
Comme en matière de conversion588(*), il y a lieu de distinguer
selon que le rachat a été prévu ou non dans les statuts ou
dans le contrat d'émission.
322. - La société émettrice a toujours la
faculté de décider le rachat des actions de
préférence au cours de leur existence, quand bien même
l'opération n'aurait pas été prévue. Dans ce cas,
le rachat est décidé directement par l'assemblée
générale extraordinaire, qui peut toutefois
déléguer ce pouvoir dans les conditions prévues pour les
délégations conférées en vue d'augmenter le
capital589(*).
Toutefois, à l'image de ce qui vaut pour la conversion
en actions ordinaires590(*), un tel rachat ne pourrait intervenir en l'absence
d'approbation de l'assemblée spéciale des porteurs, tant sur le
principe du rachat que sur ses modalités, par application de l'article
L. 225-99 du Code de commerce.
Dans une telle situation - opération de rachat non
prévue par les statuts ou le contrat d'émission -, le rachat est
donc offert ; les porteurs y répondent ou non.
323. - Le plus souvent toutefois, on peut penser que le
principe et les conditions du rachat des actions de préférence
seront arrêtés ab initio591(*), c'est-à-dire
fixés dans les statuts ou le contrat d'émission lors de
l'émission desdites actions.
Dans ce cas, il n'est besoin ni d'une assemblée
générale extraordinaire des actionnaires, ni d'une
assemblée spéciale des porteurs lors de la réalisation de
l'opération. Le conseil d'administration ou le directoire592(*) reçoit alors les
pouvoirs nécessaires pour procéder au rachat dans les conditions
prévues par les statuts.
Naturellement, si la clause statutaire permettant à la
société d'imposer le rachat aux porteurs est
insérée ultérieurement à la souscription des
actions de préférence593(*), l'approbation de l'assemblée spéciale
des actionnaires de préférence, à
l'unanimité594(*), sera nécessaire pour valider la modification
de leur situation595(*).
Autrement, le rachat ne saurait être imposé.
324. - L'opération de rachat entraîne des
conséquences pour la société et, partant, les autres
actionnaires, à savoir qu'elle passe en principe par une
réduction du capital. Les commentateurs sont toutefois divisés
sur cette question.
Dans les sociétés par actions, cotées ou
non, sauf cas limitativement énumérés par la loi596(*), ces sociétés
ne peuvent racheter leurs propres actions sans les annuler597(*) ; aussi, le rachat de
tout titre de capital, que ce soient des actions de préférence ou
des actions ordinaires, passe en principe par une réduction de capital.
Certains auteurs estiment qu'il ne s'agit pas là d'une décision
de réduction de capital à proprement parler mais de la simple
traduction comptable de l'annulation d'une partie des titres de capital ;
par suite, il n'y a pas lieu, selon eux, d'appliquer la procédure de
droit commun des réductions de capital non motivées par des
pertes598(*),
c'est-à-dire qu'il ne saurait être reconnu aux créanciers
un droit d'opposition599(*) - contrairement à ce qui vaut pour la
conversion en actions ordinaires600(*). D'autres auteurs inclinent à penser le
contraire601(*).
Dans les sociétés cotées uniquement,
outre le rachat offert par la société, l'ordonnance a introduit
une possibilité de rachat forcé, pouvant être imposé
par la société aux porteurs d'actions de préférence
dans certaines conditions602(*). Le rapport au Président de la
République précise que, dans ce cas, « ce rachat
est soumis aux règles générales du rachat
d'actions »603(*). Or, à l'inverse des
sociétés non cotées, les sociétés
cotées se voient offrir des cas où elles peuvent racheter leurs
propres actions sans avoir à les annuler par suite604(*). La question qui se pose
donc est de savoir si, en application de l'article L. 228-20 du Code de
commerce, une société pourra imposer le rachat des actions de
préférence à leurs titulaires - sous réserve que
les conditions du rachat soient remplies -, sans les annuler par la suite. A
notre connaissance, un seul auteur y a apporté une
réponse605(*) ; selon lui, la procédure de rachat de
l'article L. 225-209 du Code de commerce - qui autorise une
société cotée à acheter ses propres actions dans
une certaine limite et sous certaines conditions - ne s'appliquerait pas
lorsque l'article L. 228-20 est mis en oeuvre, les deux régimes
étant distinct l'un de l'autre. Il écrit :
« ces deux procédures de rachat n'ont pas les mêmes
objectifs. Nous pensons que le rachat d'actions de préférence a
pour finalité leur annulation, alors qu'un programme de rachat d'actions
peut avoir d'autres finalités (attribution aux salariés,
création de valeurs mobilières
complexes,...) »606(*).
325. - L'information des actionnaires - ordinaires comme de
préférence - n'a pas été oubliée. Lorsque
l'assemblée générale extraordinaire se prononce sur
l'inscription dans les statuts des modalités de rachat des actions de
préférence, le conseil d'administration ou le directoire
établit un rapport indiquant les modalités de rachat ainsi que
les justifications et les modalités du calcul du prix
proposé607(*). Il
en est de même lorsque l'assemblée générale
décide du rachat608(*), ce rapport étant alors transmis à
l'assemblée spéciale des porteurs d'actions de
préférence609(*).
Le commissaire aux comptes donne également son avis
sur les modalités de rachat insérées dans les
statuts610(*) et sur
l'offre de rachat faite le cas échéant611(*).
On constate que le dispositif d'information des actionnaires
est particulièrement complet.
326. - Comme il a été dit, à l'instar de
la conversion en actions ordinaires612(*), les statuts peuvent prévoir les
modalités du rachat, et donc déterminer les cas dans lesquels les
actions de préférence disparaîtront, ainsi que les
règles d'estimation de la contrepartie à laquelle auront droit
les porteurs ; les statuts pourront ainsi utilement prévoir une
méthode d'évaluation des actions et une procédure de
fixation du prix, par exemple par expertise.
Cependant, la question de la fixation dans les statuts des
modalités de détermination du prix du rachat peut soulever
certaines difficultés. En effet, si les modalités du prix sont
insérées dans les statuts, la société y est
évidemment tenue, mais les porteurs d'actions de
préférence aussi. Or, pour assurer en quelque sorte la
maîtrise de leur sortie, les investisseurs peuvent souhaiter stipuler un
prix de rachat déterminable, voire déterminé. De telles
stipulations ne vont cependant pas de soi.
327. - En principe, le prix de rachat est
déterminé au jour où l'opération est conclue, en
fonction de la situation sociale du moment et de ses perspectives613(*). Aussi, il paraît
envisageable de prévoir un prix déterminable en fonction d'un
mode d'évaluation qui prend en compte pareillement la situation sociale
à l'époque des opérations614(*), quitte à
réserver le recours à l'expertise en cas de difficulté
d'application de la méthode retenue.
En revanche, est critiquable toute autre clause qui
stipulerait un prix déterminable, voire déterminé, en
fonction de données ou de critères étrangers à la
situation réelle de l'émetteur au moment du rachat, tel un prix
fondé sur le prix de revient majoré d'un intérêt
proposé ou exigé par l'investisseur615(*). Une telle clause risquerait
de provoquer une discussion, lors de son exécution, surtout si, à
cette époque, le prix en résultant est sans commune mesure avec
la valeur de l'entreprise sociale, estimée selon les critères
usuels. Le caractère léonin ou non d'une telle clause alimentera
le débat, et il est difficile de prédire l'application qu'en
feront les tribunaux.
Traditionnellement, les chambres civiles et commerciales de
la Cour de cassation n'ont pas une jurisprudence homogène sur la
question ; la première applique d'une manière extensive la
prohibition des clauses léonines alors que la seconde tend à en
restreindre l'application616(*). Cette divergence ne sera cependant bientôt
plus car la Chambre commerciale est appelée à connaître de
la quasi-totalité des litiges nés de l'application du droit des
sociétés. Il importe donc de ne prendre en compte que la
thèse libérale617(*). Toutefois, les décisions qui jusqu'ici
consacrent cette thèse libérale le plus nettement concernent les
conventions extrastatutaires, moins exposées peut-être que les
clauses statutaires à la sanction, qui a pour effet de réputer
non écrites les clauses tenues pour léonines.
En outre, on peut également se demander si la
stipulation d'un prix déterminé ou déterminable en
fonction des critères étrangers à la situation de la
société n'a pas pour effet de transformer le titre de capital en
titre de créance, en violation, par conséquent, de l'interdiction
prévue par l'article L. 228-91, alinéa 5 du Code de
commerce618(*).
Néanmoins, si la Chambre commerciale de la Cour de
cassation suit la jurisprudence qu'elle a rendue en matière de pacte
extrastatutaire, il est tout à fait concevable qu'elle écarte les
critiques susmentionnées, du moment que l'actionnaire encourt le risque
de voir ses actions disparaître dans la période comprise entre la
souscription et l'époque du rachat619(*).
328. - Il est donc à prévoir que les
modalités du rachat des actions de préférence seront le
terrain d'âpres discussions, qu'il appartiendra très certainement
aux tribunaux de trancher. Rappelons cependant que le rachat, en l'absence de
clauses statutaires ou de stipulations dans le contrat d'émission, ne
saurait être imposé aux porteurs d'actions de
préférence sans l'approbation de leur assemblée
spéciale. Il peut toutefois en être autrement dans les
sociétés cotées.
(ii) Le rachat « forcé » dans les
sociétés cotées
329. - Outre la faculté de rachat offerte par l'article
L. 228-12 du Code de commerce et dont les caractéristiques ont
été évoquées dans les développements
précédents, un autre mode de rachat a été
prévu par les rédacteurs de l'ordonnance du 24 juin 2004, mais
spécifiquement applicable aux sociétés dont les actions de
préférence sont inscrites aux négociations sur un
marché réglementé.
L'article L. 228-20 du Code de commerce dispose en effet que
« lorsque les actions de préférence sont inscrites
aux négociations sur un marché réglementé, elles
peuvent être rachetées ou remboursées, à
l'initiative de la société ou du porteur, si le marché
n'est pas liquide, dans les conditions prévues par les
statuts ».
330. - Il y aurait donc un nouveau type de retrait pour le
porteur et un nouveau type de rachat pour la société.
D'emblée, une constatation s'impose : le texte crée un
nouveau cas de retrait forcé ; retrait forcé pour l'ensemble
des actionnaires de préférence si la société
décide de le mettre en oeuvre, retrait forcé pour la seule
société et limité à l'actionnaire demandeur - sauf
prévision contraire des statuts - lorsque l'initiative est prise par un
actionnaire de préférence.
331. - L'article L. 228-20 du Code de commerce laisse aux
statuts la faculté de prévoir le rachat des titres à
l'initiative de la société du porteur. Une condition est
toutefois fixée à un tel rachat : il faut que le
marché ne soit pas liquide. Les critères d'appréciation de
l'absence de liquidité sont précisés dans le rapport
présenté par le conseil d'administration ou le directoire
à l'assemblée générale et portés dans les
statuts620(*), et le
commissaire aux comptes donne son avis sur la matière621(*).
332. - L'objectif est donc de protéger la
société contre des évolutions erratiques du cours en
raison de l'étroitesse du marché et de protéger le porteur
qui risque de se trouver dans l'impossibilité de céder ses
actions, faute de contreparties. Le constat de l'absence de liquidité
appellera sans doute l'intervention de l'Autorité des marchés
financiers, à moins que les statuts n'en définissent les
critères622(*).
333. - Il n'existe, pour les sociétés non
cotées, aucune disposition de même nature que celle de l'article
L. 228-20 du Code de commerce. On a pu voir623(*) que la société pouvait
« offrir » le rachat aux actionnaires de
préférence ou l'imposer, à supposer que son principe et
ses modalités étaient définies dans les statuts depuis
l'émission des actions de préférence624(*). Mais l'on peut se demander
s'il serait possible de prévoir, dans les sociétés
cotées, en quelque sorte à l'instar des sociétés
cotées, une faculté de rachat au gré du porteur, et non
plus de la société émettrice.
(iii) Le rachat au gré du porteur
dans les sociétés non cotées
334. - Si la société émettrice peut se
réserver la possibilité de procéder au rachat des actions
de préférence et de l'imposer aux porteurs, sous la
réserve qu'ils l'aient acceptée, de telles stipulations peuvent
ne pas satisfaire tous les investisseurs. Le rachat imposé laisse en
effet la main à la société ; or, des investisseurs
peuvent lui préférer le rachat volontaire, c'est-à-dire
laissé au gré du porteur. Cette faculté est offerte sous
certaines conditions, dans les sociétés cotées, par
l'article L. 228-20 du Code de commerce625(*) ; on peut se demander s'il en est autant dans
les sociétés non cotées.
335. - Il n'existe aucune disposition de même nature que
l'article L. 228-20 du Code de commerce pour les sociétés non
cotées. Or, leurs caractéristiques ne favorisent pas les clauses
de retrait volontaire, dès lors qu'elles sont dotées d'un capital
fixe.
336. - Ainsi, le principe de l'intangibilité du capital
caractérise la société anonyme626(*).
Donner à un actionnaire, fût-il
propriétaire d'actions de préférence, le droit de se
retirer à son gré de la société, c'est lui
permettre de provoquer une réduction de capital inéluctable et
donc appliquer une clause propre en principe aux seules sociétés
à capital variable. Or, les sociétés anonymes non
coopératives ne sont plus autorisées, depuis la loi du 30
décembre 1981627(*), à adopter cette
caractéristique628(*).
Dès lors, sur ce fondement, serait critiquable toute
clause qui a pour effet de permettre le retrait direct d'un porteur d'actions
de préférence à son initiative sans l'intervention de
l'assemblée générale extraordinaire, dès lors que
les titres seront rachetés par la société
elle-même629(*).
Cette réserve ne vaut naturellement pas si le rachat
prévu est mis à la charge d'autres personnes. Une telle solution,
déjà pratiquée depuis longtemps, n'a toutefois pas la
même efficacité que la disparition pure et simple des actions de
préférence.
337. - La société en commandite par actions est
en revanche autorisée à stipuler la variabilité de son
capital630(*).
Lorsqu'une SCA adopte un tel régime, le capital n'est donc plus
intangible par définition.
Toutefois, la variabilité a en général
pour effet de susciter des craintes aux yeux des tiers. Il est, de plus,
probable que la société ne fonctionnera pas conformément
aux règles qui caractérisent les sociétés à
capital variable avec des évolutions du capital effectif tant à
la hausse qu'à la baisse ; sinon, la faculté donnée
à tout associé de se retirer risque de fragiliser
singulièrement la société.
D'un autre côté, il sera difficile de faire
admettre par les associés que la gérance puisse augmenter le
capital sans l'intervention des associés. Or, la doctrine estime qu'une
société ne saurait être considérée comme
société à capital variable si ses règles de
fonctionnement ne sont pas conformes à la définition
légale631(*).
338. - A l'instar de la SCA, la SAS peut adopter le
régime de la société à capital variable. Par
conséquent, les observations émises à propos de la
première valent pour la seconde.
En outre, indépendamment de cette éventuelle
option au régime de la société à capital variable,
les dispositions propres aux SAS appellent quelques remarques. L'article L.
227-18 du Code de commerce contient en effet une règle originale en
dissociant l'achat possible par la société de ses propres actions
et la réduction de capital consécutive, destinée à
les annuler, celle-ci n'intervenant que si les actions acquises n'ont pas
été cédées dans le délai de 6 mois632(*).
Ce texte n'a toutefois pas une portée
générale, et paraît inapplicable dans la situation
envisagée633(*).
Le deuxième alinéa de l'article L. 227-18, relatif au rachat,
semble en effet compléter le premier alinéa, qui vise
exclusivement certaines opérations634(*). Il serait donc risqué de vouloir rendre ce
texte applicable à l'hypothèse où un titulaire d'actions
de préférence demande le rachat de ses titres à la
société, à son gré.
339. - Malgré ces observations critiques, la
règle générale propre aux actions de
préférence - selon laquelle les modalités de rachat
peuvent être fixées dans les statuts635(*) - laisse penser que le
législateur n'a pas exclu la faculté de stipuler le rachat au
gré des porteurs, même au sein des sociétés non
cotées636(*).
Cette opinion est d'ailleurs corroborée par les dispositions de
l'article 206-5 du décret du 23 mars 1967637(*) : si seuls les
actionnaires étaient compétents pour prendre la décision
de rachat, la disposition réglementaire n'aurait pas lieu d'être.
En l'état du droit, la stipulation d'une clause de
rachat au gré des porteurs paraît donc admise, mais il n'est pas
à exclure qu'elle puisse être discuté sur le fondement de
l'intangibilité du capital.
340. - Si l'on admet la clause de retrait, il faut alors
s'interroger sur la procédure à appliquer.
Dans un premier temps, elle est inscrite dans les statuts par
décision de l'assemblée générale extraordinaire sur
rapport du conseil d'administration ou du directoire638(*). Si son adoption est
décidée, comme le plus souvent dès l'émission des
actions de préférence, il n'y a pas lieu de réunir
l'assemblée spéciale des porteurs639(*).
La procédure est ensuite moins claire. Lorsqu'un
porteur demande le rachat de ses titres, il parait nécessaire que le
conseil d'administration ou le directoire se réunisse alors pour
constater la demande, décider le rachat640(*) et établir le rapport
prévu en l'espèce641(*) ; de son côté, le commissaire aux
comptes établit le rapport visé l'article 206-4 du décret
du 23 mars 1967, pour être mis avec le premier rapport à la
disposition des actionnaires selon les prévisions statutaires. La
décision de l'organe de direction est alors déposée au
greffe pour faire courir le délai d'opposition ouvert aux
créanciers.
Le rachat est effectué et, en toute hypothèse,
conformément au droit commun, l'actionnaire est payé à
l'issue du délai d'opposition seulement. Cette procédure sera
à renouveler, le cas échéant, chaque fois qu'un porteur se
manifeste.
341. - Conclusion. La création des
actions de préférence, innovation attendue par beaucoup, n'aurait
pu se concevoir sans être accompagnée de dispositions protectrices
des actionnaires - qu'il s'agisse des actionnaires ordinaires de la
société émettrice ou des futurs actionnaires de
préférence -, tant cet instrument de financement est susceptible
d'entraîner d'importants bouleversements sur les droits des actionnaires.
Dans le même esprit, il n'eut pas été imaginable de ne pas
se préoccuper du sort, à terme, des actions de
préférence ; aussi, les rédacteurs de l'ordonnance du
24 juin 2004 ont-ils à juste titre encadré le régime de la
création et de la disparition des actions de préférence,
en aménageant entre autres l'information des actionnaires en la
matière. Néanmoins, à l'instar des développements
consacrés au contenu des actions de préférence642(*), force est de constater que
les tribunaux auront à se prononcer sur un certain nombre de questions
qui, en pratique, ne manqueront pas de soulever certaines
difficultés.
La naissance et la mort ne sont toutefois
pas les seuls moments de l'existence ; les actions de
préférence n'échappent pas à cette évidence.
Au cours de leur vie, certaines opérations sociales sont susceptibles
d'affecter les actions de préférence, ce qui amène en
conséquence à s'interroger sur la protection de leurs titulaires
lors de tels évènements. Il en est d'ailleurs de même
s'agissant de certaines dispositions du droit des augmentations de capital, qui
ont des conséquences sur les droits des actionnaires en cours de vie
sociale.
B. La protection des actionnaires à l'occasion de
certaines opérations
342. - Dès sa naissance et jusqu'à sa mort,
naturelle ou non, la vie d'une société est parsemée
d'évènements divers, les uns d'importance mineure, les autres
plus significatifs. La société s'apparente dès lors
à une cité, dans laquelle les citoyens - les actionnaires - sont
dotés de certaines prérogatives gouvernementales et
financières. Si l'édification de la cité constitue une
date marquante aux yeux de ceux qui l'ont bâtie, de nombreux autres
épisodes marqueront son histoire, tels l'agrandissement de la
cité avec l'arrivée de nouveaux citoyens, le départ de
certains, voire le rapprochement avec une autre cité.
343. - Certains évènements intervenant au cours
de la vie sociale auront nécessairement des conséquences sur les
droits des citoyens-actionnaires. Des conséquences qui ne seront pas
toujours positives. Dès lors, il convient de se préoccuper de la
situation des actionnaires et, partant, de la protection de leurs droits.
344. - Outre qu'ils ont entendu ériger certaines
mesures protectrices des actionnaires lors de la création et de la
disparition des actions de préférence, les rédacteurs de
l'ordonnance du 24 juin 2004 ont également instauré certaines
dispositions protectrices des actionnaires de préférence à
l'occasion de certaines opérations susceptibles d'affecter leurs droits.
On y voit là encore la nécessaire contrepartie à la
liberté octroyée par le nouveau régime mis en place.
345. - Le second aspect de la réforme -
l'assouplissement du droit des augmentations de capital - emporte les
mêmes constatations. Notamment l'élargissement des
délégations aux organes de direction en matière
d'augmentation de capital, s'il apportera souplesse et réactivité
accrue aux émetteurs, n'aurait pu se concevoir sans un certain
dispositif protecteur des droits des actionnaires. L'abandon, par
l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, de
certaines de ses prérogatives au profit des organes de direction est
certes un acte volontaire ; les actionnaires organisent eux-mêmes
l'aménagement de leurs droits dans le sens de la restriction. Mais cela
ne veut pas dire pour autant que tout souci de protection est alors
écarté pour la suite.
346. - Aussi, la protection des actionnaires à
l'occasion de certaines opérations, en cours de vie sociale,
amène à envisager le dispositif protecteur mis en place à
l'égard des actionnaires de préférence
(1), ainsi qu'en matière d'augmentations de capital
(2).
1. Les mesures
protectrices des porteurs d'actions de préférence
347. - Après avoir émis des actions de
préférence, la société émettrice supporte
certaines contraintes dont la finalité est de protéger les
porteurs desdites actions.
La protection des actionnaires de préférence se
dédouble en un droit spécifique d'information
(b) et des dispositions spécifiques lors de certaines
opérations particulières (a).
a) La protection des actionnaires de
préférence à l'occasion d'opérations
spécifiques
348. - Au sein des SA et des SCA, les porteurs d'actions de
préférence bénéficient des règles
générales inchangées qui régissent les
assemblées spéciales d'actionnaires titulaires de titres de
capital d'une catégorie déterminée643(*).
349. - Cette protection, dont l'objet est le maintien des
droits particuliers dont les actions de préférence sont
assorties, est assurée par l'article L. 225-99, alinéa 2 du Code
de commerce, aux termes duquel « la décision d'une
assemblée générale de modifier les droits relatifs
à une catégorie d'actions n'est définitive qu'après
approbation par l'assemblée spéciale des actionnaires de cette
catégorie ». En d'autres termes, l'assemblée
générale de l'émetteur ne saurait modifier les droits
relatifs à une catégorie d'actions sans l'approbation de
l'assemblée spéciale des actionnaires de cette
catégorie.
350. - En pratique, cette règle invite à
être attentif aux conséquences de toute opération de nature
statutaire ou non qui pourrait avoir pour effet de modifier leurs droits.
Toutefois, seules les modifications juridiques appellent une
décision de l'assemblée spéciale644(*), telle la suppression d'un
des droits particuliers attachés à l'action de
préférence. En revanche, n'est pas soumis à l'approbation
de l'assemblée spéciale un changement de la stratégie de
la société de nature à affecter les résultats.
Entre ceux deux pôles, il existe une zone « grise »,
ainsi d'une décision de gestion visant à ne plus
privilégier le développement d'une branche d'activité dont
les résultats constituent l'assiette des droits financiers des
actionnaires de préférence.
Il sera donc prudent de préciser dans les statuts,
aussi nettement que possible, l'incidence des décisions sociales, si
l'on veut faire l'économie de chicanes inutiles.
351. - Au sein des SAS, la situation est moins claire.
Certains commentateurs645(*) estiment que les règles
générales de l'article L. 225-99 du Code de commerce sont exclues
du régime de la SAS, en application de l'article L. 227-1 du même
Code. Il appartient donc aux statuts d'instituer des assemblées
spéciales dotées de la même compétence que celle
attribuée aux assemblées spéciales des SA et des SCA, si
les porteurs entendent être pareillement protégés.
Nous ne sommes pas convaincus par cette approche. Du moins,
nous estimons que la création d'une assemblée spéciale des
porteurs d'actions de préférence n'est pas une faculté
pour la société, mais une obligation ; cette opinion est
d'ailleurs corroborée par l'article L. 228-19 du Code de commerce
instituant un droit d'information au profit des actionnaires de
préférence, qui commence ainsi : « les
porteurs d'actions de préférence, constitués en
assemblée spéciale, [...] ». Dans
l'esprit des rédacteurs de l'ordonnance du 24 juin 2004, la protection
des titulaires d'actions de préférence est une
nécessité et elle passe entre autres, nous semble-t-il, par la
réunion de ces porteurs au sein d'une assemblée spéciale
dont la finalité est la défense de leurs droits. En outre,
l'article L. 228-17 du Code de commerce précise qu'en cas de fusion ou
de scission de l'émetteur, « en l'absence d'échange
contre des actions conférant des droits particuliers équivalents,
la fusion ou la scission est soumise à l'approbation de
l'assemblée spéciale prévue à l'article L.
225-99 ». Ce texte serait en toute hypothèse applicable
à la SAS, tout comme le sont, par exception, les textes relatifs au
droit de vote lorsqu'une SAS crée des actions de
préférence646(*).
Loin d'abroger l'article L. 225-99 du Code de commerce
relatif aux actions de catégories, l'ordonnance du 24 juin 2004 y fait,
au contraire, expressément référence. La
doctrine647(*) s'accorde
en outre pour considérer que l'action de préférence est
une catégorie d'actions, et qu'elle bénéficie, de ce fait,
du régime de protection qui lui est attaché, et ce quelle que
soit la forme de société par actions - SA, SCA ou SAS - dans
laquelle elle est émise.
352. - L'ordonnance institue également des
règles particulières de protection en cas d'amortissement ou de
modification du capital de l'émetteur (i) et en cas de
fusion ou scission provoquant la dissolution de la société
émettrice (ii).
(i) Le sort des
actions de préférence en cas d'amortissement ou modification du
capital
353. - Le Code de commerce prévoit des dispositions
spécifiques en cas d'amortissement ou de modification du capital de
l'émetteur, c'est-à-dire toute opération qui affecte
à la hausse ou à la baisse le capital social.
Il en est ainsi, par exemple, des augmentations de capital
quelle qu'en soit la cause : apport en numéraire, en nature ou
résultant d'une fusion, conversion de titres de capital en autres titres
de capital, émission d'option de souscription, attribution d'actions
gratuites à émettre, etc. ; et des réductions de
capital quelle qu'en soit la cause : retrait des associés,
réduction pour cause de pertes, conversion, etc.
354. - L'article L. 228-16 du Code de commerce dispose alors
que, dans ces cas là, « l'assemblée
générale extraordinaire détermine les incidences de ces
opérations sur les droits des porteurs d'actions de
préférence » et précise que
« ces incidences peuvent également être
constatées dans les statuts ».
355. - Ces dispositions manquent de clarté, leur
formulation étant ambiguë. Plusieurs questions se posent.
En premier lieu, on peut se demander pourquoi le
législateur ne s'est pas contenté de faire
référence aux règles générales applicables
aux assemblées spéciales d'actionnaires, c'est-à-dire
notamment à l'article L. 225-99 du Code de commerce. Certains648(*) y voient la permission
expresse donnée de stipuler les incidences des opérations
visées dans les statuts, ce qui a en principe pour effet d'éviter
la réunion d'une assemblée spéciale ; si tel est
l'avantage concédé par les rédacteurs de l'ordonnance, il
n'aurait alors de sens que pour affirmer que telle opération est sans
incidence sur les droits des porteurs d'actions de préférence
puisque, si tel est le cas, l'assemblée spéciale n'est en
principe pas obligatoire649(*).
Une autre question surgit alors d'emblée : la
formulation de l'article L. 228-16 veut-elle dire que l'assemblée ou les
statuts peuvent opérer cette détermination des incidences en
toute liberté et stipuler, par exemple, que l'amortissement est sans
incidence. La lecture du texte autorise cette conclusion650(*).
La « détermination des incidences des
opérations » soulève ainsi beaucoup de questions :
s'agit-il d'un constat651(*) ? S'agit-il au contraire d'exiger de
l'émetteur qu'il prenne les mesures nécessaires propres à
protéger les intérêts des titulaires d'actions de
préférence652(*) ? L'ordonnance n'a pas posé ici un
principe de sauvegarde ou de maintien des droits comme en matière de
fusion653(*), elle
prescrit seulement de prévoir des dispositions appropriées, ce
qui peut se lire comme une exigence simplement formelle.
356. - En second lieu, il est curieux que l'article L. 228-16
ne vise que l'amortissement - opération exceptionnelle - la modification
du capital. Un apport partiel d'actif consenti par la société
émettrice, par exemple, peut également avoir un effet
désastreux pour les intérêts des porteurs d'actions de
préférence.
Une réponse pourrait être que, sans doute, les
dispositions générales relatives aux assemblées
spéciales d'actionnaires comblent la lacune dans un tel cas.
357. - Au vu des incertitudes soulevées par l'article
L. 228-16 du Code de commerce, il est à prévoir que des
précisions ministérielles ou des décisions
jurisprudentielles viendront compléter le travail
d'interprétation juridique du texte. Dans l'attente, quelques
recommandations peuvent toutefois être données.
Le contrat d'émission des actions de
préférence peut se borner à rappeler la règle
légale de l'article L. 228-16, sauf à pouvoir y affirmer avec
certitude, selon les caractéristiques des actions de
préférence émises, que certaines opérations seront
sans incidences sur leurs droits particuliers, telles une augmentation de
capital par incorporation de réserves ou une réduction de capital
pour amortissement de pertes.
S'agissant des opérations dont les incidences n'auront
pas été constatées dans les statuts, les émetteurs
seront alors appelés à procéder avec prudence. Soit les
opérations seront sans incidence sur les droits particuliers des actions
de préférence ; en ce cas, l'assemblée
générale en prendra acte et il serait avisé de
réunir une assemblée spéciale des porteurs d'actions de
préférence pour faire le même constat654(*). Soit elles auront une
incidence plus ou moins avérée sur les droits particuliers des
actionnaires de préférence ; en ce cas, la
société émettrice sera contrainte de discuter avec
l'assemblée spéciale des porteurs pour parvenir à une
solution qui satisfasse cette dernière et l'amène à
approuver l'opération en cause. Dans certaines circonstances, la
protection des actionnaires de préférence se muera en une
contrainte non négligeable pour la société
émettrice ; mais il n'y a là rien dont on puisse être
choqué.
(ii) Le sort des actions de préférence en cas
de fusion ou de scission
358. - Le Code de commerce se penche également sur la
fusion et la scission aux termes de laquelle l'émetteur d'actions de
préférence transmet son patrimoine à une ou plusieurs
autres sociétés.
De fait, l'article L. 228-17 du Code de commerce
prévoit que dans de telles occurrences « les actions de
préférence peuvent être échangées contre des
actions des sociétés bénéficiaires du transfert de
patrimoine comportant des droits particuliers équivalents, ou selon une
parité d'échange spécifique tenant compte des droits
particuliers abandonnés », et précise
qu' « en l'absence d'échange contre des actions
conférant des droits particuliers équivalents, la fusion ou la
scission est soumise à l'approbation de l'assemblée
spéciale prévue à l'article L. 225-99 ».
Deux hypothèses sont donc à distinguer.
359. - Soit les actions de préférence sont
échangées contre des titres bénéficiant de droits
équivalents. En ce cas, il n'est pas obligatoire de réunir
l'assemblée spéciale des porteurs pour approuver la fusion ou la
scission.
Cette règle doit être comprise comme une
dérogation à la disposition générale figurant dans
le régime des fusions ou scissions de sociétés anonymes
qui exige la ratification de l'opération par les assemblées
spéciales des porteurs de titres de capital d'une catégorie
déterminée655(*).
360. - Soit les actions de préférence sont
échangées contre des titres de capital ne comportant pas des
droits équivalents. En ce cas, une parité d'échange tenant
compte des droits particuliers abandonnés doit être
établie, et il y a lieu de soumettre le projet de fusion ou de scission
à l'assemblée spéciale des titulaires d'actions de
préférence, pour approbation.
361. - Le dispositif paraît donc simple. Il le serait,
si n'était la difficulté d'apprécier ce qu'il convient
d'entendre exactement par « droits particuliers
équivalents » au sens du nouveau texte. La question est
importante puisqu'il s'agit de savoir dans quels cas exactement
l'émetteur peut ne pas consulter son assemblée spéciale
des titulaires d'actions de préférence.
Interrogé sur la question, le Ministre de la Justice,
a fait savoir que la formule de l'article L. 228-17 du Code de commerce
permettait, selon lui, « l'échange d'actions de
préférence donnant droit, par exemple, à une attribution
de dividende préférentielle ou à la désignation
d'un membre du conseil de surveillance contre d'autres actions de
préférence donnant droit à l'attribution
préférentielle d'un dividende ou la désignation d'un
membre du conseil de surveillance, en tenant compte éventuellement d'une
parité d'échange en fonction de la réduction de droit
consentie. EN revanche, s'il n'existe pas dans la nouvelle
société d'actions de préférence disposant de droits
particuliers équivalents, la parité d'échange devra tenir
compte de l'abandon »656(*).
362. - Ainsi, d'après l'exemple choisi, ce serait
l'identité des droits particuliers qui se trouvent attachés aux
actions de préférence - encore que la réponse
suggère qu'il pourrait y avoir lieu de calculer, même dans cette
hypothèse, une parité particulière - qui serait le
critère, et non vraiment l'équivalence qu'évoque pourtant
l'article L. 228-17.
Le critère serait assurément plus fiable,
encore que les droits identiques peuvent parfaitement ne pas avoir la
même valeur selon qu'on les exerce dans une société
absorbée (à forte rentabilité par exemple) ou que l'on est
appelé à les exercer dans la société absorbante
(laquelle peut être lourdement endettée).
Par prudence, il faudrait exiger que non seulement les droits
particuliers soient de même nature, mais qu'ils aient également la
même valeur exactement car, finalement, c'est la double question du
maintien des droits, d'abord, puis de la parité,
« particulière » ou non, ensuite, qui justifie que
l'on consulte - ou pas - l'assemblée spéciale des titulaires
d'actions de préférence657(*).
363. - En conséquence, il n'est pas certain que la
réponse ministérielle donnée éclaire utilement le
débat sur le sens qu'il convient de donner au nouvel article L. 228-17
du Code de commerce. On peut d'ailleurs penser que cet article complique les
choses dans la mesure où l'article L. 236-9 du même Code, propre
à la fusion, ne s'embarrasse pas, lui, de ces subtiles distinctions
lorsqu'il commande de soumettre le projet de fusion « dans
chacune des sociétés qui participent à l'opération,
à la ratification des assemblées spéciales d'actionnaires
mentionnées aux articles L. 225-99 et L. 228-15 ».
La pratique aura donc sans doute intérêt
à continuer de consulter l'assemblée générale des
titulaires d'actions de préférence dans tous les cas de
figure658(*).
364. - Il est à noter que rien n'est dit de la mission
des commissaires à la fusion en présence d'actions de
préférence. Dès lors qu'ils ont notamment l'obligation de
vérifier « que le rapport d'échange est
équitable »659(*), il ne serait pas logique qu'ils puissent se
désintéresser de cette question d'équivalence des
droits660(*).
La profession de commissaire aux comptes est d'ailleurs
sollicitée à un autre titre, celui de l'information des
actionnaires de préférence.
b) Le droit d'information des
actionnaires de préférence
365. - Aux termes de l'article L. 228-19 du Code de commerce,
« les porteurs d'actions de préférence,
constitués en assemblée spéciale, ont la faculté de
donner mission à l'un des commissaires aux comptes de la
société d'établir un rapport spécial sur le respect
par la société des droits particuliers attachés aux
actions de préférence. Ce rapport est diffusé à ces
porteurs à l'occasion d'une assemblée
spéciale ».
Il ne s'agit pas ici d'un droit particulier661(*). Ce texte confère aux
porteurs d'actions de préférence constitués en
assemblée spéciale un véritable droit d'audit permanent de
la société émettrice quant au respect par celle-ci des
prérogatives particulières attachées aux actions de
préférence.
366. - Le rapport spécial du commissaire aux comptes
comprend son avis sur le respect par la société des droits
particuliers attachés aux actions de préférence et
indique, le cas échéant, la date à partir de laquelle ces
droits ont été méconnus662(*).
Les frais relatifs à l'établissement du rapport
son à la charge de la société663(*).
367. - Le souci de protection des porteurs que manifeste
l'article L. 228-19 du Code de commerce est assurément louable.
Cependant, en octroyant une telle prérogative aux actionnaires de
préférence, les rédacteurs de l'ordonnance n'en ont,
semble-t-il, pas envisagé toutes les conséquences. Sa mise en
oeuvre risque en effet de susciter la controverse.
Tout d'abord, rien n'est dit de la périodicité
de cette mesure, ce qui peut donc autoriser l'assemblée spéciale
à lancer périodiquement une telle mission d'investigation, sauf
pour la société à invoquer l'abus de droit, dans la ligne
de la jurisprudence récente sur les questions écrites des
actionnaires664(*), et
à solliciter du juge qu'il soit fait défense au commissaire aux
comptes de déférer à l'injonction de l'assemblée
spéciale des actionnaires de préférence.
368. - Ensuite, la décision de l'assemblée
spéciale est discrétionnaire ; elle n'a pas à
invoquer une irrégularité ou un soupçon
d'irrégularité dans le service des droits particuliers
attachés aux actions de préférence ou une insuffisance
dans l'information des porteurs.
Ceci est de nature à faciliter d'éventuelles
dérives, particulièrement lorsque les actions de
préférence seront dépourvues de droit de vote et donc
leurs porteurs privés de moyens d'expression dans les assemblés
générales d'actionnaires. A l'inverse, le commissaire aux
comptes, choisi librement par l'assemblée en cas de pluralité de
commissaires, ne se voit reconnaître aucune liberté
d'appréciation et, sauf à engager sa responsabilité, il ne
saurait décliner l'invitation de l'assemblée spéciale.
369. - Une autre source possible de discorde est la
définition très large que l'article L. 228-19 du Code de commerce
donne de la mission : « établir un rapport
spécial sur le respect par la société des droits
particuliers attachés aux actions de
préférence ».
Or, dans le cas de droits financiers complexes,
indexés sur le résultat de branches d'activité ou d'autres
paramètres financiers, cela peut exiger des investigations approfondies
pouvant s'étendre aux décisions de gestion ayant pu affecter ce
résultat ou ces paramètres.
370. - Un autre silence couvre la durée de la mission.
Le bon sens conduit à ménager au commissaire
aux comptes un délai raisonnable pour l'exécution de la mission,
le « raisonnable » dépendant de la nature et des
difficultés de l'enquête sollicitée.
371. - Enfin, le texte se garde de prévoir les suites
éventuelles du rapport, au-delà d'une diffusion en
assemblée spéciale, ce qui oblige par conséquent à
réunir une nouvelle assemblée de manière à
permettre aux actionnaires de préférence de discuter du contenu
du rapport et d'arrêter les initiatives à prendre. Parmi ces
initiatives, on peut imaginer une action en responsabilité contre la
société, engagée non par l'assemblée
spéciale665(*)
mais par les actionnaires de préférence agissant individuellement
ou en se groupant, selon les modalités prévues par l'article 199
du décret du 23 mars 1967.
372. - L'avenir dira si la mesure prévue par l'article
L. 228-19 du Code de commerce n'a pas plus d'inconvénients que
d'avantages. Le souci de protection des porteurs d'actions de
préférence est, plus qu'une préoccupation honorable, une
nécessité. Toutefois, il faut prendre garde à
l'excès de protection ou à la protection mal adaptée,
lesquelles risquent de s'avérer, dans certains cas, nuisibles. La
même remarque vaut pour la protection des actionnaires relativement aux
augmentations de capital.
2. Les mesures
protectrices des actionnaires relativement aux augmentations de capital
373. - L'ordonnance du 24 juin 2004 a considérablement
élargi et assoupli le régime des délégations
octroyées aux organes de direction en matière d'augmentations de
capital. L'objectif affiché était de donner aux
sociétés les moyens d'une réactivité plus grande,
dans un marché de plus en plus concurrentiel.
374. - Rappelons que l'organe de direction d'une SA, d'une SCA
ou d'une SAS peut désormais se voir déléguer, outre la
réalisation de l'augmentation de capital décidée par
l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, la
compétence pour décider du principe même d'une telle
augmentation666(*).
L'assemblée générale contrôle
certes la liberté qu'elle octroie à l'organe de direction et
reste maîtresse des délégations qu'elle consent. Mais cela
ne saurait suffire à constituer la protection des droits des
actionnaires en cette matière.
375. - Nombre de situations exigent en effet une attention
particulière. Les délégations, notamment la
délégation de compétence, ne sont pas sans limites. Outre
les limites que peut fixer elle-même l'assemblée
générale extraordinaire et déjà
évoquées667(*), il est des mesures - générales ou
ponctuelles - instaurées spécifiquement aux fins de
protéger les actionnaires (a) ; elles
complètent le régime des nullités (c),
qui sanctionnent la violation de certaines dispositions, et l'information des
actionnaires (b), toujours dans un souci de protection des
actionnaires.
a) Les limites aux
délégations de pouvoir et de compétence
376. - Aux côtés des limites
générales (i), on trouve des limites
afférentes à la fixation du prix de l'augmentation de capital
(ii).
(i) Les limites
d'ordre général
377. - Certaines délégations et décisions
doivent toujours faire l'objet de résolutions
particulières668(*) : les émissions de titres avec
suppression du droit préférentiel de souscription, que ce soit ou
non au profit d'une personne dénommée ou encore au profit d'une
catégorie de personnes ou, enfin, au profit des salariés
adhérents au plan d'épargne de l'entreprise669(*) ; l'autorisation
d'octroi d'options de souscription ou d'achat d'actions aux
salariés670(*) ; les émissions d'actions de
préférence671(*).
Ceci signifie que la délégation de
compétence qu'aura éventuellement consentie l'assemblée
générale extraordinaire à l'organe de direction n'inclura
pas les décisions susmentionnées. Si l'assemblée souhaite
déléguer à l'organe de direction sa compétence pour
décider ces opérations, chacune d'elles doit faire l'objet d'une
résolution particulière672(*).
Certains praticiens auraient souhaité voir
disparaître - ou tout du moins réduite - l'exigence de
résolutions particulières. Pourtant, il s'agit là
d'opérations importantes, susceptibles d'affecter les droits des
actionnaires dans une mesure non négligeable. Aussi, il est
justifié que les rédacteurs de l'ordonnance du 24 juin 2004 aient
conservé cette exigence, dont la finalité est la protection des
actionnaires.
378. - La suppression du droit préférentiel de
souscription est une décision qui ressort exclusivement à
l'assemblée générale extraordinaire, et qui ne peut donc
être déléguée673(*). Il en est de même pour l'octroi d'un
délai de priorité de souscription aux actionnaires674(*). Ceci se justifie
aisément par le fait que la suppression du droit
préférentiel de souscription et l'éventuel octroi d'un
délai de priorité sont de nature à porter atteinte aux
droits des actionnaires. Dès lors, il est compréhensible que le
législateur ne remette pas en cause leur compétence exclusive
pour décider de porter atteinte - ou non - à leurs propres droits
en la matière.
En tout état de cause, le pouvoir de décider
d'une augmentation de capital - ou d'accorder une délégation -
passera toujours par l'assemblée générale extraordinaire,
cette manifestation de la souveraineté actionnariale étant voulue
par les directives européennes en matière de droit des
sociétés.
379. - Une autre mesure de protection est la suspension des
délégations de pouvoir et de compétence dans certaines
circonstances.
L'article L. 225-129-3 du Code de commerce dispose ainsi que
« toute délégation de l'assemblée
générale est suspendue en période d'offre publique d'achat
ou d'échange sur les titres de la
société ». Le texte réserve toutefois une
exception, au cas où la délégation
« s'inscrit dans le cours normal de l'activité de la
société et que sa mise en oeuvre n'est pas susceptible de faire
échouer l'offre ».
Le principe de la suspension de la délégation
en période d'offre est donc maintenu. Néanmoins, il n'est plus
nécessaire de préciser dans le texte de la résolution que
la délégation peut être utilisée en période
d'offre ; il appartiendra au conseil de s'assurer que les conditions
nécessaires à l'utilisation de la délégation sont
bien réunies et de démontrer, le cas échéant,
à l'Autorité des marchés financiers qu'il s'agit d'un acte
de gestion courante.
Le texte est conforme au Règlement
général de l'Autorité des marchés
financiers675(*), et le
Code de commerce vient ici s'aligner sur les prescriptions de la directive du
21 avril 2004 sur les offres publiques d'acquisition676(*). Il participe naturellement
du dispositif de protection des actionnaires.
380. - Rappelons également que les
délégations sont limitées dans le temps, la
délégation de compétence ne pouvant excéder
vingt-six mois677(*) et
celle de pouvoir, cinq ans678(*).
381. - Enfin, certaines limites tiennent aux règles
entourant la fixation du prix de l'émission.
(ii) Les limites afférentes à la fixation du
prix de l'émission
382. - Il a déjà été
précisé que, en cas de délégation de pouvoir,
celle-ci ne porte que sur la définition des modalités
d'émission des titres, l'assemblée générale
décidant de l'augmentation et en fixant le montant679(*). De même, en cas de
délégation de compétence, l'assemblée
générale extraordinaire doit fixer le plafond global
d'émission.
L'organe de direction ne se voit donc pas
déléguer ces facultés, qui ressortent toujours de la seule
compétence de l'assemblée générale des
actionnaires.
383. - L'article L. 225-136, 2° du Code de commerce
précise par ailleurs que, pour toutes les émissions
réalisées par voie d'appel public à l'épargne par
des sociétés non cotées, ainsi que les émissions
par des sociétés cotées de titres de capital non
assimilables, « le prix d'émission ou les conditions de
fixation de ce prix sont déterminés par l'assemblée
générale extraordinaire ».
Il en est de même pour les augmentations de capital
réservées à personnes dénommées ou à
catégories de personnes identifiées680(*).
384. - En outre, il a été vu que la règle
des « dix parmi les vingt » en cas d'augmentation de
capital avec appel public à l'épargne a été
supprimée, pour être remplacée par un nouveau
mécanisme681(*).
L'objectif était de concilier la protection des actionnaires avec la
prise en compte des contraintes du marché. Les règles de prix
minimum visent en effet à garantir des droits minimum aux
actionnaires.
Un auteur682(*) critique toutefois le nouveau mécanisme mis
en place, en arguant que la pratique des dernières années
démontre l'inadaptation des règles de prix minimum reposant sur
des constatations historiques683(*). La protection réelle des actionnaires vient
de la bonne réflexion du marché dans les conditions de fixation
du prix, le risque réel pour les actionnaires étant une dilution
artificielle liée à la fixation d'un prix plus bas que ce que le
marché aurait été prêt à offrir. Il
semblerait donc plus opportun de s'attacher aux modalités de
réalisation du placement qu'à un historique quelconque de cours.
L'auteur suggère ainsi que des réflexions soient initiées
sur la possibilité de réaliser les augmentations de capital sans
droit préférentiel de souscription sans contrainte légale
ou réglementaire de prix minimum, dès lors que le prix est
fixé dans le cadre d'un processus élaboré de placement et
de confrontation de l'offre et de la demande, comme par exemple dans le cadre
de la construction d'un livre d'ordres. La protection des actionnaires sera
assurée par l'établissement du prix de marché à
travers les opérations de placement.
385. - En cas d'émission « au fil de
l'eau »684(*),
le législateur a également prévu la protection de
l'actionnaire de la société émettrice. Rappelons que cette
émission permet de mettre sur le marché des titres de capital
nouveaux en échappant à la contrainte réglementaire de
fixation du prix.
Afin d'assurer la protection des actionnaires, le conseil
d'administration ou le directoire n'ont pas le pouvoir de fixer librement le
prix d'émission de ces augmentations de capital. Selon la lettre du
texte685(*),
l'assemblée générale doit prévoir les
modalités de fixation du prix d'émission, le conseil
d'administration ou le directoire ayant alors compétence liée sur
ce point. L'ordonnance n'encadre pas les modalités pouvant être
retenues par l'assemblée générale qui peut
bénéficier dès lors d'une grande liberté comme, par
exemple, de prévoir la référence à un prix fixe ou
à une moyenne de cours ou à un prix pouvant ressortir d'un
processus de confrontation de l'offre et de la demande tel que la construction
d'un livre d'ordres dans le cadre d'un placement public, avec ou sans
décote.
386. - Ces règles protectrices sont
complétées par le droit d'information des actionnaires.
b) L'information des actionnaires
387. - L'information des actionnaires est fondamentale afin
que ceux-ci puissent prendre en toute connaissance de causes les
décisions qui les concernent. Aussi, la loi et le décret du 23
mars 1967 mettent à la charge des organes de direction et des
commissaires aux comptes un certain nombre de rapports circonstanciés
aux fins d'informer les actionnaires sur divers points en matière
d'augmentation de capital.
388. - A titre liminaire, il est rappelé que
l'assemblée générale ordinaire est réunie au moins
une fois par an, dans les six mois de la clôture de l'exercice. Le
conseil d'administration ou le directoire présente alors à
l'assemblée son rapport ainsi que les comptes annuels et, le cas
échéant, les comptes consolidés accompagnés du
rapport de gestion y afférent686(*).
Ce rapport comprend une analyse objective et exhaustive de
l'évolution des affaires, des résultats et de la situation
financière de la société, notamment de sa situation
d'endettement, au regard du volume et de la complexité des affaires.
Pour ce qui nous concerne, l'article L. 225-100,
alinéa 7 du Code de commerce précise qu'est « joint
à ce rapport un tableau récapitulatif des
délégations en cours de validité accordées par
l'assemblée générale des actionnaires au conseil
d'administration ou au directoire dans le domaine des augmentations de capital,
par application des articles L. 225-129-1 et L. 225-129-2. Le tableau fait
apparaître l'utilisation faite de ces délégations au cours
de l'exercice ». Le suivi des délégations
apparaît en effet nécessaire687(*).
389. - Ensuite, le conseil d'administration ou le
directoire688(*) doit
établir un rapport complémentaire à l'occasion de certains
évènements.
Il en est ainsi lors de la mise en oeuvre d'une
délégation de pouvoir ou de compétence689(*), le rapport décrivant
entre autres les conditions définitives de l'opération
établies conformément à l'autorisation donnée par
l'assemblée690(*). Ce rapport est fait à l'assemblée
générale suivante.
Il en est de même lorsqu'il est fait usage d'une
délégation en matière d'augmentation de capital
« au fil de l'eau »691(*), le rapport décrivant les conditions
définitives de l'opération et donnant des éléments
d'appréciation sur les incidences sur la situation des
actionnaires692(*). Ce
rapport est certifié par le commissaire aux comptes.
Il en est enfin ainsi lorsqu'il est fait usage d'une
délégation à l'occasion d'une suppression du droit
préférentiel de souscription au profit d'une catégorie de
personnes693(*), le
rapport décrivant entre autres les conditions définitives de
l'opération694(*). Ce rapport, certifié par le commissaire aux
comptes, est fait à la prochaine assemblée
générale.
En toutes hypothèses, en cas de
sous-délégation, les personnes désignées doivent
rendre compte au conseil d'administration ou au directoire de l'utilisation
faite des pouvoirs délégués dans les conditions
prévues par ces derniers695(*).
390. - Le commissaire aux comptes est également tenu
d'établir certains rapports, voire des certifications, en matière
d'augmentation de capital.
En premier lieu, les commissaires aux comptes
établissent un rapport à l'assemblée qui décide une
augmentation de capital en supprimant le droit préférentiel de
souscription696(*) ; il en est de même lorsque
l'assemblée fixe le prix ou les conditions de fixation du prix à
l'occasion d'une suppression du droit préférentiel de
souscription au profit de personnes nommément désignés ou
de catégories de personnes697(*). Dans ce rapport, le commissaire aux comptes donne
son avis sur la proposition de suppression du droit préférentiel,
sur le choix des éléments de calcul du prix d'émission et
sur son montant, ainsi que sur l'incidence de l'émission sur la
situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières
donnant accès au capital appréciée par rapport aux
capitaux propres et, le cas échéant, sur la valeur
boursière de l'action. Il vérifie et certifie la
sincérité des informations tirées des comptes de la
société sur lesquelles il donne cet avis698(*).
Les commissaires aux comptes établissent
également un rapport à l'assemblée qui autorise le conseil
ou le directoire à fixer le prix d'émission par appel public
à l'épargne de titres assimilables selon des modalités
qu'elle détermine699(*), et lorsque l'assemblée fixe le prix ou les
conditions de détermination du prix en cas d'émission de titres
non assimilables700(*).
En second lieu, les commissaires aux comptes certifient les
rapports complémentaires du conseil d'administration ou du directoire
relatifs à l'usage d'une délégation en matière,
d'une part, de fixation du prix d'émission de titres assimilables et,
d'autre part, d'émission au profit d'une catégorie de
personnes701(*).
391. - En cas d'émission d'actions nouvelles
entraînant une augmentation de capital, avec droit
préférentiel de souscription702(*), les actionnaires reçoivent une information
spécifique, par un avis contenant diverses indications. Notamment l'avis
précise le montant de l'augmentation du capital, les dates d'ouverture
et de clôture de la souscription, la valeur nominale des actions ou
valeurs mobilières donnant accès au capital à souscrire en
numéraire, que cette valeur figure ou non dans les statuts, et, le cas
échéant, le montant de la prime d'émission ; il
indique également la somme immédiatement exigible par action ou
valeur mobilière donnant accès au capital souscrite, le cas
échéant, la description sommaire, l'évaluation et le mode
de rémunération des apports en nature compris dans l'augmentation
de capital avec l'indication du caractère provisoire de cette
évaluation et de ce mode de rémunération, l'indication que
si les actions non souscrites représentent plus de trois pour cent de
l'augmentation de capital, la souscription sera soit ouverte au public, soit
limitée au montant des souscriptions reçues703(*).
Dans les sociétés non cotées, cet avis
est porté à la connaissance des actionnaires par lettre
recommandée avec demande d'avis de réception, quatorze jours au
moins avant la date prévue de clôture de la souscription. Dans les
sociétés cotées, il est inséré, dans le
même délai, dans une notice publiée au Bulletin des
annonces légales et obligatoires704(*).
392. - A l'instar du dispositif d'information des actionnaires
en matière d'actions de préférence, l'information en
matière d'augmentation de capital est particulièrement fournie.
Le dispositif de protection des actionnaires est, enfin, complété
par le régime des sanctions appliquées en cas de violations de
certaines règles évoquées dans les développements
précédents.
c) Le régime des
nullités
393. - Les causes de nullité en droit des
sociétés ont longtemps été limitées. La loi
du 24 juillet 1966 les avait limitées de manière draconienne,
avec en contrepartie des sanctions pénales. Ainsi, en matière de
délibération modifiant les statuts - ce qui est nécessaire
à une augmentation de capital -, la nullité ne pouvait
résulter que « d'une disposition expresse de la
présente loi ou de celles qui régissent la nullité des
contrats »705(*).
394. - Sous l'impulsion de la doctrine et de la pratique, les
lois NRE et de sécurité financière ont entamé un
mouvement de dépénalisation. La loi de sécurité
financière a notamment abrogé des dispositions pénales sur
des infractions spécifiques à certains aspects des droits de
vote, cela en contrepartie d'une nullité générale de toute
infraction aux dispositions sur les droits de vote. Par ailleurs, toute
infraction aux dispositions relatives à la sous-section
« De l'augmentation du capital » du Code de
commerce est sanctionnée de nullité, en l'échange de la
dépénalisation de certaines infractions particulières.
La contrepartie n'est donc pas proportionnelle : de
sanctions pénales visant certains cas particuliers, le
législateur passe à une nullité frappant un ensemble
générique. Les risques qui en découlent ne sont pas
négligeables. Les conséquences de ces nullités sont en
outre importantes : problème de restitution des dividendes,
difficulté pour identifier les actions devant être annulées
en raison de leur fongibilité, risque d'annulation en chaîne
(annulation d'une augmentation de capital alors que les nouveaux actionnaires
ont voté dans des assemblées suivantes), etc.
395. - L'ordonnance du 24 juin 2004 a suscité beaucoup
d'espoirs. Elle épouse résolument les conséquences du
mouvement de dépénalisation du droit des sociétés
qui s'était traduit, notamment dans la loi de sécurité
financière du 1er août 2003, par l'aggravation sensible des
sanctions civiles. Mais en dépit des protestations de la doctrine et des
émetteurs706(*)
et de la disproportion entre la sanction de nullité par rapport à
des manquements pouvant avoir des enjeux mineurs, l'ordonnance maintient le cap
et amodie à peine l'article L. 225-149-1 du Code de commerce ; et
les déclarations apaisantes du Rapport au Président de la
République707(*)
n'adoucissent pas la rigueur du système de sanction maintenu par
l'ordonnance.
396. - L'article L. 225-149-1 du Code de commerce, qui
sanctionnait d'une nullité de plein droit les décisions prises en
violation d'une quelconque des dispositions du Code de commerce applicable aux
augmentations de capital, est remplacé par un article L. 225-149-3, plus
circonstancié, dont les conséquences ne sont cependant
guère éloignées.
L'ordonnance conserve en effet le principe
général d'une nullité de plein droit des décisions
prises en violation des dispositions de la sous-section du Code de commerce
relatives aux augmentations de capital, mais crée, pour quelques
décisions spécifiques, des nullités facultatives et des
exceptions à la nullité.
397. - La nullité facultative n'existe que dans deux
cas708(*).
Peut faire l'objet d'une annulation les décisions
prises en violation de la règle de suspension des
délégations d'augmentation de capital en période d'offre
publique d'achat ou d'échange709(*). Peut également faire l'objet d'une
annulation la violation des règles de publicité
précédant l'ouverture de la période de souscription dans
le cadre de l'exercice des droits préférentiels de souscription,
telles que notice BALO et période de 14 jours avant la clôture de
la période de souscription710(*).
La nullité suppose naturellement une décision
du juge qui, pour se prononcer, appréciera notamment les
conséquences des violations des dispositions légales.
398. - Ensuite, l'ordonnance prévoit trois cas faisant
exception à la nullité automatique711(*).
En premier lieu, c'est le cas de la violation de l'obligation
de tenir une assemblée générale extraordinaire tous les
trois ans pour se prononcer sur un projet de résolution tendant à
réaliser une augmentation de capital en faveur des salariés si
ces derniers détiennent moins de 3% du capital712(*). Ensuite, il s'agit de la
transgression des obligations de remise d'un rapport complémentaire en
cas d'augmentation de capital par le conseil d'administration ou le directoire
sur délégation de pouvoir ou de compétence de
l'assemblée générale713(*) ou sur délégation spécifique
pour les augmentations de capital à prix libre dans la limite de 10% du
capital par an714(*).
Enfin, il s'agit de la violation de l'obligation de remise d'un rapport
complémentaire du conseil d'administration ou du directoire lorsqu'il
est fait usage d'une délégation à l'occasion d'une
suppression du droit préférentiel de souscription au profit de
personnes dénommées ou de catégories de personnes
identifiées715(*).
Pour ces exceptions, l'ordonnance prévoit que les
violations peuvent donner lieu à une injonction de faire, laquelle vient
donc se substituer à la nullité.
399. - Les décisions prises en violation des
dispositions relatives aux augmentations de capital autres que celles
citées ci-dessus pouvant faire l'objet d'une injonction ou d'une
nullité facultative sont nulles de plein droit716(*). De même, sont nulles
de plein droit717(*) les
décisions contraires au principe du droit préférentiel de
souscription des actionnaires à l'occasion d'une émission de
valeurs mobilières donnant accès au capital, ainsi que les
décisions contraires aux dispositions applicables à ce droit
préférentiel de souscription.
400. - Néanmoins, l'action en nullité
fondée sur l'article L. 225-149-3 du Code de commerce est
désormais prescrite par trois mois à compter de la date de
l'assemblée générale suivant la décision
d'augmentation de capital718(*) - au lieu de trois ans avant l'ordonnance -, ce qui
est une amélioration pour les praticiens, certes maigre toutefois.
Lorsqu'il s'agit d'augmentations de capital
décidées ou réalisées par le conseil
d'administration ou le directoire en cours d'année, il convient
d'attendre la tenue de cette nouvelle assemblée générale
pour commencer à compter le délai de trois mois. Lorsque la
décision d'augmenter le capital est prise par l'assemblée
générale elle-même, sans délégation au
conseil d'administration ou au directoire pour sa réalisation, le texte
invite à compter le délai de trois mois à partir de
l'assemblée générale suivant celle ayant pris la
décision et non à compter de l'assemblée
générale ayant décidé ladite augmentation de
capital.
Ainsi, le délai variera d'une société
à l'autre en fonction de la fréquence de tenue des
assemblées générales, ce qui est une singulière
façon d'envisager les prescriptions719(*).
401. - Le législateur semblait vouloir assurer un
équilibre entre la sécurité des actionnaires et le bon
fonctionnement des entreprises. Mais les dispositions relatives aux
nullités, par l'imposition aveugle de la sanction, sans apporter de
sécurité supplémentaire pour les actionnaires,
créent un risque important sur la sécurité des
opérations financières720(*). Il faut espérer que les suggestions du
MEDEF, de l'AFEP et de l'ANSA seront entendues lors de la prochaine
modification du Code de commerce ou à l'occasion d'une prochaine loi
portant DDOEF.
402. - D'autres remèdes à la nullité des
augmentations de capital peuvent pourtant être envisagés.
Trois principaux remèdes existent
déjà : la possibilité de régularisation des
vices affectant une augmentation de capital, l'inopposabilité aux tiers
de bonne foi de la nullité de l'augmentation de capital et la courte
prescription des délibérations.
De l'avis de la plupart des commentateurs, il est regrettable
que les augmentations de capital puissent être remises en cause pour des
raisons autres que graves. La sécurité des créanciers qui
prennent en compte les fonds propres, dont le capital fait partie, impose que
les augmentations de capital ne puissent pas être annulées trop
facilement. Les actionnaires ne peuvent pas non plus investir dans une
société, immobiliser des capitaux, pour que, finalement, ils se
retrouvent privés, plus tard, de leur qualité d'actionnaire,
à la suite de l'annulation d'une augmentation de capital. La
société ne peut pas non plus subir le risque de nullités
en cascade éventuelles. La nullité est en effet trop souvent
considérée comme un « mal nécessaire », selon
l'expression d'auteurs de droit civil, et elle devrait être strictement
limitée.
Sauf à revenir à une sanction par une amende,
pénale ou commerciale, de l'auteur de certaines violations de
dispositions, le champ des nullités doit être
reconsidéré. Aucune nullité ne devrait résulter
d'irrégularités ne portant préjudice à personne.
Les erreurs purement matérielles, comme les décomptes de voix
sans incidence sur le résultat, ne devraient pas être
sanctionnées de nullité, pas même facultative. En revanche,
des nullités automatiques devraient être maintenues en cas de
violation d'un droit essentiel de l'actionnaire, comme sa non-convocation
à une assemblée. Pour le reste, la nullité facultative
suffit, laissant au juge le soin de contrôler721(*).
En outre, le régime de la nullité des
souscriptions d'actions, notamment la prescription, devrait être
équivalent à celui des délibérations relatives
à l'augmentation de capital. L'unification de régime semble
s'imposer, les actes en question portant sur le même objet :
l'augmentation de capital. Il est artificiel de distinguer les deux, puisque la
souscription participe directement à l'augmentation de capital.
La portée de l'inopposabilité devrait enfin
être élargie aux actionnaires de bonne foi, la
responsabilité permettant, quant à elle, toujours de sanctionner
les auteurs des différents manquements.
403. - Conclusion. L'aménagement d'un
nouvel espace de liberté au profit des émetteurs ne s'est pas
fait sans le maintien, voire même le renforcement, de la protection des
actionnaires. Cette protection est, à n'en pas douter, bien
réelle et variée, d'aucuns diront complète.
Si cette protection des actionnaires est
nécessaire pour la préservation de leurs droits, c'est toutefois
sous la réserve qu'elle ne devienne pas une contrainte trop pesante pour
la société et son fonctionnement. Or, nous avons pu constater
qu'à vouloir trop protéger, les rédacteurs de l'ordonnance
du 24 juin 2004 n'ont peut-être pas envisagé toutes les
conséquences des mesures protectrices qu'ils ont instaurées.
Certains y voient là le reflet des hésitations d'un
législateur partagé entre le souci de maintenir une protection
digne de ce nom pour les actionnaires et la volonté de prendre en compte
les contraintes du marché qui appellent à des mécanismes
plus souples.
Si nous pensons qu'il est louable de concilier ces deux
impératifs, et que l'un ne saurait être sacrifié au profit
de l'autre, une solution serait peut-être de rechercher un dispositif de
protection des actionnaires plus adapté aux réalités
économiques et aux contraintes nouvelles. Il n'est en effet pas
souhaitable qu'une simple erreur matérielle puisse entraîner la
nullité en cascade des décisions postérieures, pas plus
qu'il n'est bénéfique, ni pour la société, ni pour
l'ensemble de ses actionnaires, que quelques-uns d'entre eux en perturbent le
fonctionnement en usant de leurs prérogatives à
outrance722(*).
CONCLUSION GENERALE
404. - La question de savoir si l'ordonnance du 24 juin 2004
portant réforme du régime des valeurs mobilières
émises par les sociétés commerciales et extension à
l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation
commerciale répond au souci de simplification du droit auquel elle
doit son existence reste posée.
405. - Assurément, cette réforme, attendue de
longue date par les praticiens, marque un retour vers la liberté
contractuelle et statutaire au sein du droit des sociétés.
L'ère est à la dérégulation, et ce dernier n'y
échappe pas. Le législateur se départit de plus en plus du
modèle social organisé par la loi du 24 juillet 1966 et retire
progressivement la chape de plomb qui pesait sur les sociétés
commerciales, mouvement déjà amorcé par de
précédentes réformes en 1985, 1994 et 1999 notamment.
Cette mouvance, dont la réforme du financement des
sociétés par actions constitue une pierre angulaire, permettra
aux entreprises françaises d'améliorer, d'une part, leur
compétitivité financière et leur capacité de
financement en attirant de nouveaux investisseurs tout en étant capable
de répondre à leurs attentes, d'autre part, leur
réactivité en s'adaptant plus aisément aux contraintes
environnantes. A l'heure du grand marché européen et de la
mondialisation, le nouvel instrument financier que sont les actions de
préférence, ainsi que l'assouplissement du régime des
augmentations de capital, participent de la volonté affichée de
l'ordonnance de restaurer l'image de la place financière
française.
406. - Ces aspects positifs, s'ils sont indéniables, ne
doivent cependant pas faire oublier qu'un certain nombre de points de
l'ordonnance sont obscurs et n'ont à ce jour, à défaut de
jurisprudence, pas encore trouvé de réponse. Nul doute que la
résolution du contentieux à venir apportera quelques
clarifications bienvenues aux questions sur lesquelles les commentateurs ne
parviennent pas à s'accorder. L'opportunité sera alors
donnée de voir en quel sens pencheront les tribunaux, s'ils s'inscriront
dans l'esprit libéral de l'ordonnance ou s'ils restreindront la marge de
manoeuvre offerte aux émetteurs.
Si la Chambre commerciale de la Cour de cassation a assoupli
certaines de ces positions au cours de ces dernières
années723(*), il
faut se garder d'oublier qu'elle peut aussi faire preuve d'une rigueur
particulière, allant parfois plus loin que l'esprit même de la
loi724(*). Les juges
sont attachés à la protection des droits des actionnaires, ce que
ne néglige pas l'ordonnance ; reste à savoir quelles limites
fixeront-ils.
407. - D'autres points, en apparence secondaires, appellent
quelques remarques. C'est notamment le cas du régime fiscal des actions
de préférence. Les enjeux sont effet
considérables725(*) et les réponses ne vont pas de soi, notamment
au regard de l'impôt de solidarité sur la fortune726(*). Le législateur et la
doctrine administrative seront amenés à préciser le
traitement fiscal qui sera réservé aux droits financiers
attachés aux actions de préférence - notamment s'agissant
des dividendes et autres produits financiers distribués - et, plus
généralement, à intégrer dans la législation
fiscale l'existence de ce nouvel instrument financier.
408. - Au-delà de ces réflexions, il reste
surtout à savoir comment les praticiens s'attèleront à ce
nouveau chantier, car tel est bien l'enjeu de la réforme du 24 juin
2004, dont les avancées peuvent être menacées par la
pusillanimité conjuguée des conseils, des émetteurs, de la
doctrine et plus encore de l'autorité de marchés. Nous avons
longtemps vécu dans la croyance traditionnelle qu'en matière de
valeurs mobilières, ce qui était permis était strictement
cantonné à ce que prévoyait expressément la loi et
à ce que tolérait l'autorité administrative.
La remise à l'endroit du raisonnement et le retour au
principe de la liberté contractuelle exigeront, au moins dans un premier
temps, un sérieux effort de rééducation, et l'on peut se
demander si la créativité prévaudra sur la
frilosité. A l'heure où certains commencent déjà
à envisager le prochain grand chantier du droit des
sociétés - la distinction entre un régime des
sociétés cotées, dont la forme sociale phare serait la SA,
et un régime des sociétés non cotées, dont la forme
sociale phare serait la SAS -, la question reste entière.
BIBLIOGRAPHIE
OUVRAGES
· BASDEVANT-GAUDEMET (B.) : Contrat ou
institution : un enjeu de société, LGDJ, 2004.
· CONARD (A. F.) : Corporations in
Perspective, Michigan, 1976.
· COURET (A.) et LE NABASQUE (H.) : Valeurs
mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime -
Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, Editions Francis Lefebvre,
2004.
· COZIAN (M.), VIANDIER (A.) et DEBOISSY (F.) :
Droit des sociétés, Litec, 2004.
· GERMAIN (M.) : Traité de droit
commercial, t. 1, vol. 2, LGDJ, 2002.
· LE CANNU (P.) : Droit des
sociétés, Montchrestien, 2003.
· Le mémento de la société
anonyme, La revue fiduciaire, RF 937, 2005.
· MERCADAL (B.) et JANIN (Ph.) :
Sociétés commerciales, Mémento Lefebvre
sociétés, 2005.
· MERCADAL (B.) : Contrats et droits de
l'entreprise, Mémento Lefebvre, 2004.
· VIANDIER (A.) et CHARVERIAT (A.) :
Sociétés et loi NRE, Editions Francis Lefebvre,
2ème éd., 2002.
ARTICLES DE PÉRIODIQUES
· ALLEGAERT (V.) : « De la
propriété des valeurs mobilières », Bull.
Joly, 2005, p. 340.
· BAERT (C.) : « Les actions de
priorité : une catégorie de titres en voie d'extinction
après l'ordonnance du 24 juin 2004 », Bull. Joly,
2004, n°12.
· BANDRAC (M.), BIROTHEAU (P.), DEBIN (C.), DOM (J.-P.),
GAILLET (S.), LE ROQUAIS (F.) et SUPIOT (M.) : « Le
régime et l'émission des valeurs mobilières après
les ordonnances de 2004 », Actes pratiques et ingénierie
sociétaire, septembre-octobre 2004, n° 77, sous la dir. de
J.-J. DAIGRE.
· BARANGER (G.) : « La belle
simplification du droit », Bull. Joly, 2005, p. 159.
· BARRIÈRE (F.) : « Les causes de
nullité des augmentations de capital », in Le nouveau
droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin
2004, Droit & Patrimoine, 2004, n° 130.
· BERLIOZ (G.) : « Corporate
Governance, l'indispensable réforme du droit des
sociétés », Banque Stratégie, 1995,
n° 120, p. 8
· BISSARA (Ph.) et BOUÈRE (J.-P.) :
« Les propositions du CNPF de modernisation du régime des
émissions de titres de capital », Bull. Joly, 1994,
p. 9.
· BISSARA (Ph.) : « L'inadaptation du
droit français des sociétés aux besoins des entreprises et
les aléas des solutions », Rev.
sociétés, 1990, p. 553.
· BISSARA (Ph.) : « Les véritables
enjeux du débat sur le «gouvernement de
l'entreprise« », Rev. sociétés, 1998, p.
5 et s.
· BOISSEL-DOMBREVAL (H.) : « Le droit
d'information des actionnaires des sociétés non cotées
après les réformes récentes », Gaz.
Pal., 2004, n° 148, p. 34.
· BOMPOINT (D.) : « La réforme des
procédures d'appel public à l'épargne. La règle des
«dix parmi les vingt« », Actes pratiques et
ingénierie financière, janvier-février 2004, n°
73, p. 20 et s.
· BONNEAU (Th.) : « De quelques
stipulations affectant le dividende des actions sectorielles »,
RD bancaire et financier, 2000, p. 151.
· BONNEAU (Th.) : « L'ordonnance n°
2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières
émises par les sociétés commerciales. Son application dans
le temps », Dr. sociétés, 2004, étude
11.
· BOULOC (B.) : « Les nouvelles valeurs
mobilières: les certificats d'investissement et les titres
participatifs », Rev.sociétés, 1983, p.
501.
· CHABERT (P.-Y.) : « Les augmentations de
capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant
réforme des valeurs mobilières émises par les
sociétés commerciales », Bull. Joly, 2004, p.
1023, n° 13.
· COURET (A.) : « Le gouvernement
d'entreprise, Dalloz, 1995, chron. p. 163.
· COURET (A.) : « Les dispositions de la
loi sécurité financière intéressant le droit des
sociétés », JCP E, 2003, 1290.
· D'HOIR (P.) : La réforme des valeurs
mobilières & des augmentations de capital, Option
Finance, 2005, hors-série n° 5.
· DAIGRE (J.-J.) : « Loi du 15 mai 2001
relative aux nouvelles régulations économiques - Aspects de droit
financier et de droit des sociétés », JCP E,
2001, n° 25, act. p. 1013.
· DAIGRE (J.-J.), MONOD (Fr.) et BASDEVANT (Fr.) :
« Les actions à privilèges financiers »,
Actes pratiques et ingénierie financière, mars-avril 1997,
n° 32.
· DESSACHÉ (J.-M.) : « Les
règles propres aux sociétés cotées :
l'assouplissement des règles d'émission », in Le
nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du
24 juin 2004, Droit & Patrimoine, 2004, n° 130.
· ENDRÉO (G.) : « Le droit
prioritaire de souscription aux titres de capital », Rev. dr.
bancaire, 1987, 114.
· ENGEL (P.) et D'HOIR (P.) :
« Augmentations de capital, rachats d'actions : des
opérations facilitées avec la réforme »,
Option Finance, 2004, n° 799, p. 27.
· GERMAIN (M.) : « L'ordonnance du 24 juin
2004 : réforme ou révolution ? », Dr.
sociétés, 2004, p. 3, repère 8.
· GERMAIN (M.) : « La SAS
libérée », JCP E, 1999, p. 1505.
· GERMAIN (M.) : « Les actions de
préférence : le nouveau régime de création et
de suppression », in Le nouveau droit des valeurs mobilières
après la réforme du 24 juin 2004, Droit &
Patrimoine, 2004, n° 130.
· GUENGANT (A.), DAVODET (D.), ENGEL (P.) et VENDEUIL (S.
DE) : « Valeurs mobilières donnant accès au
capital après l'ordonnance du 24 juin 2004 », JCP E,
2005, 1129.
· GUENGANT (A.), DAVODET (D.), ENGEL (P.), VENDEUIL (S.
DE) et LE PAVEC (S.) : « Actions de
préférence : questions de praticiens », JCP
E 2005, 1045.
· GUENGANT (A.), DAVODET (D.), ENGEL (P.), VENDEUIL (S.
DE) et LE PAVEC (S.) : « Actions de
préférence : questions de
praticiens (2ème partie) », JCP E, 2005,
1086.
· JEANTIN (M.) : « Observations sur la
notion de catégories d'actions », Dalloz, 1995,
chron. p. 88.
· LE CANNU (P.) : « Quelques
problèmes de droit transitoire posés par l'ordonnance n°
2004-604 du 24 juin 2004 », RTDC, 2004, p. 537.
· LE CANNU (P.), :
« Légitimité du pouvoir et efficacité du
contrôle dans les sociétés par actions »,
Bull. Joly, 1995, p.637.
· LE GALL (J.-P.) et VIANDIER (A.) : « Le
dividend access, un modèle français », JCP
E 1991, I, 103.
· LE NABASQUE (H.) : « Commentaires des
principales dispositions de la loi de sécurité financière
intéressant le droit des sociétés », Bull.
Joly, 2003, p. 859, § 185.
· LE NABASQUE (H.) : « Sort des actions de
préférence émises au profit d'actionnaires
nommément désignés », RD bancaire et
financier, 2005, p. 31.
· Le Nabasque (H.) : « Sort des actions de
préférence en cas de fusion ou de scission de la
société émettrice », RD bancaire et
financier, 2005, p. 30.
· LE PAPE (J.) : « La philosophie de la
réforme », in Le nouveau droit des valeurs
mobilières après la réforme du 24 juin 2004,
Droit & Patrimoine, 2004, n° 130.
· LIENHARD (A.) : « Présentation de
l'ordonnance réformant les valeurs mobilières »,
Dalloz, 2004, p. 1959.
· Lienhard (A.) : « Réforme des
valeurs mobilières : présentation du décret d'application
du 10 février 2005 », Dalloz, 2005, p.
4.
· MASSART (Th.) : « Aspects
sociétaires de l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant
simplification du droit et des formalités pour les
entreprises », Bull. Joly, 2004, p. 743.
· MASSART (Th.) : « Les actions de
préférence et la question du droit de vote », in Le
nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du
24 juin 2004, Droit & Patrimoine, 2004, n° 130.
· MONOD (Fr.) et ARAKELIAN (R.) : « Les
actions de préférence : comment utiliser la procédure
d'avantages particuliers? », Petites Affiches 2004, n°
219, p. 8.
· NEUVILLE (C.) : « Le gouvernement
d'entreprise : pour quoi faire ? », Petites
Affiches, 7 mars 1997, n° 5.
· PAILLUSSEAU (J.) : « La modernisation du
droit des sociétés commerciales », Dalloz,
1996, n° 34 et 35.
· PICHARD (B.) : « Quels droits pour les
actions dites de préférence ? », Petites
Affiches, 2005, n° 15, p. 7.
· PIETRANCOSTA (A.) : « La protection des
titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital
après l'ordonnance du 24 juin 2004 », Dr.
sociétés, 2005, p. 7.
· POITRINAL (F.-D.) : « Actions de
priorité : jusqu'où peut-on aller ? »,
Banque & Droit, 1998, n° 57, p. 13.
· SPINOSI (J.) : « Les actions à
dividende prioritaire sans droit de vote », Rev.
sociétés, 1979, p. 25.
· SPINOSI (J.) : « Les assemblées
générales d'actionnaires dans les sociétés
anonymes, réalité ou fiction ? », Etudes
Rodière, 1982, p. 125.
· Sylvestre (S.) : « Le regroupement
d'actions après l'ordonnance du 24 juin 2004 : une occasion
manquée ? », Bull. Joly, 2005, p. 7.
· TERNAY (G. DE) : « SAS et actions de
préférence : modus operandi », JCP
E, 2005, 568.
· THOMAS (B.) et EMERIAU (P.) : « Les
ordonnances du 25 mars 2004 simplifient l'administration des
entreprises », Option Finance, 2004, n° 780, p. 31.
· TOURRES (P.) : « Augmentation de
capital : l'élargissement des
délégations », in Le nouveau droit des valeurs
mobilières après la réforme du 24 juin 2004,
Droit & Patrimoine, 2004, n° 130.
· VALUET (J.-P.) : « Valeurs
mobilières : commentaire du décret du 10 février
2005 », Dalloz, 2005, p. 1362.
· VATIER (B.) et BOULLET (D.) : « Les
innovations de la loi du 8 août 1994 dans le droit des
sociétés », Gaz. Pal. octobre 1995, p.
535.
· VENDEUIL (S. DE) : « Nouvelles
régulations économiques et amélioration des droits des
actionnaires dans les sociétés par actions non
cotées », JCP N, 2002, n° 1029.
· VIANDIER (A.) : « L'irréductible
droit de vote de l'usufruitier », RJDA, 2004, p. 859.
· VIANDIER (A.) : « Les actions de
préférence », JCP E, 2004, 1440.
ACTES DE COLLOQUES
· DAIGRE (J.-J.) : La modernisation du droit des
sociétés - Premières réflexions sur le Rapport
Marini, Actes du colloque organisé par la Fédération
nationale pour le droit de l'entreprise, le 13 novembre 1996, Joly Editions,
Pratique des affaires, sous la dir. de J.-J. DAIGRE.
· CHABERT (P.-Y.) : « L'encadrement
excessif des opérations d'augmentation de capital », in
Quel avenir pour le capital social ?, Actes du colloque
organisé par le Centre de recherche en droit financier de
l'Université Paris I, Dalloz, 2004, sous la dir. de A. COURET et H. LE
NABASQUE.
ARTICLES DE JOURNAUX
· JULIEN (A.-L.) : « L'AMF veut inciter
les actionnaires à voter », Le Figaro, 3
février 2005.
· LANGLAIS (J.-P.) et KERVILER (G. DE) :
« Les nouvelles actions de préférence »,
Les Echos, 16-17 juillet 2004.
RAPPORTS
· MARINI (Ph.) : La modernisation du droit des
sociétés, Rapport au Premier ministre, La Documentation
française, 1996.
· CNPF : Pour une réforme en profondeur
du droit des sociétés, 1996.
· ANSA, AFEP et MEDEF : Pour un droit moderne
des sociétés, rapport commun, octobre 2003.
· MEDEF : Les actions de
préférence : propositions du MEDEF pour une modernisation du
droit des valeurs mobilières, juin 2001.
· CNPF : La modernisation du régime des
émissions de titres de capital, avril 1993.
· Rapport au Président de République
relatif à l'ordonnance n° 2004-604 du
24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs
mobilières émises par les sociétés commerciales et
extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la
législation commerciale, JO du 30 juillet 2004,
p. 13577
· CNPF : Pour une réforme du
régime juridique des obligations, octobre 1993.
· TRÉMÈGE (G.) : Rapport de la
Commission des Finances à l'Assemblée Nationale à
propos de la réforme du régime des augmentations de capital par
la loi du 8 août 1994, n° 1349, 1994.
SITES INTERNET :
· Http://www.medef.fr : site du
MEDEF.
· Http://www.ansa.asso.fr :
site de l'ANSA.
· Http://www.legifrance.org
: site du service public de l'accès au droit.
· Http://www.lexinter.net :
site d'informations juridiques.
INDEX
(Les chiffres renvoient aux numéros des
paragraphes)
A
______
Action :
- à dividende prioritaire : V. Action à
dividende prioritaire sans droit de vote.
- à droit de vote double : V. Droit de
vote.
- à droit de vote multiple : V. Droit de
vote.
- de préférence : V. Action de
préférence.
- de priorité : V. Action de
priorité.
- Négociabilité : 103.
- ordinaire : 119.
- reflet : 143, 186.
- traçante : 143.
Action à dividende prioritaire sans droit de
vote : 114, 115, 206, 212, 214.
Action de préférence :
- Conversion : V. Conversion.
- Création : 205 et s., 279 et s.
- Disparition : 298 et s.
- Distribution : 216 et s.
- Droits particuliers : V. Droits
particuliers.
- Echange : 358 et s.
- Emission : 209 et s.
- Opposabilité : 129.
- Rachat : V. Rachat d'actions.
- SAS : 258 et s.
Action de priorité : 114, 115, 126,
299.
Assemblée générale (des
actionnaires) :
- Conversion d'actions : 280 et s., 308, 318.
- Création d'actions de préférence :
222 et s.
- Droit préférentiel de souscription :
378.
- Rachat d'actions : 322, 323.
- Règles de majorité : 164.
- Règles de quorum : 164.
Assemblée spéciale (des actionnaires de
préférence) :
- Autorisation d'émission : 286.
- Autorisation de conversion d'actions : 286, 310,
315.
- Autorisation de rachat d'actions : 322, 323.
- Fusion de la société : 359, 360.
- Modification des droits des actionnaires : 349, 350.
- Scission de la société : 359, 360.
Attribution :
- d'avantages : 123 et s.
- d'actions gratuites : 141.
- préférentielle en cas de cession
d'actif : 144.
Augmentation de capital :
- Apport en nature : 96 et s.
- au fil de l'eau : 85 et s., 385.
- avec maintien du droit préférentiel de
souscription : 57 et s.
- avec suppression du droit préférentiel de
souscription : 72 et s., 378.
- Clause anti-dilutive : V. Clause
anti-dilutive.
- Conversion d'actions : 312, 317.
- de lege ferenda : 60.
- Délai de priorité : V. Délai
de priorité.
- Délégation au conseil d'administration ou au
directoire : V. Délégation.
- Délégation de compétence : V.
Délégation.
- Délégation de pouvoir : V.
Délégation.
- Durée : 62 et s.
- en continu : 85 et s., 385.
- Equity lines : 86.
- Insuffisance des souscriptions : 60, 74.
- Lignes d'actions : 86.
- Nullité : 393 et s.
- Option de surallocation : 100 et s.
- Plafond : 32, 38, 45.
- Prix minimum : 81 et s., 91, 92, 93 et s., 382 et s.
- Publicité : 67 et s.
- Règle des « dix parmi les
vingt » : 81 et s., 384
- réservée à personnes
dénommées : 93 et s.
- réservée aux salariés : 107 et
s.
- Résolutions particulières : 40 et s.,
377.
- Souscription à titre réductible ou
irréductible : 60.
- Sous-délégation : V.
Sous-délégation.
- Sursouscription : 60, 74.
Avantages particuliers :
- d'ordre commercial : 171.
- dans une société tierce : V.
Société tierce.
- Procédure de vérification des avantages
particuliers : 225 et s., 289 et s.
B
______
Boni de liquidation : 137, 138, 196.
C
______
Capital :
- Amortissement : 139, 353 et s.
- Augmentation : V. Augmentation de capital.
- Intangibilité : 336.
- Modification : 353 et s.
- Réduction : V. Réduction de
capital.
- variable : 336.
Certificat d'investissement : 114, 115,
214, 217.
Certificat de droit de vote : 114, 115,
158, 199.
Cession d'actif : 143, 144.
Clause :
- anti-dilutive : 141.
- d'agrément : 10, 176.
- d'échelle mobile : V. Clause
d'indexation.
- d'inaliénabilité : 176, 245.
- d'indexation : 246.
- d'intérêt fixe : 254.
- de préemption : 173, 176.
- de qualité : 179.
- de stage : 151.
- léonine : 140, 158, 253, 285, 327.
- ratchet : 142.
Conversion :
- au gré du porteur : 316.
- d'actions de préférence en actions de
préférence d'une autre catégorie : 213.
- d'actions de préférence en actions
ordinaires : 145, 302 et s.
- d'actions ordinaires en actions de
préférence : 211 et s.
- de titres en voie d'extinction : 214.
- Droit de vote des bénéficiaires : 294.
- en actions d'une société tierce : 198.
- Modalités : 304, 305, 307.
Corporate governance : V.
Gouvernement d'entreprise.
D
______
Délai de priorité : 76 et s.,
378.
Délégation : 21 et s.
- antérieures : 48.
- Conversion d'actions : 308, 313.
- Cumul : 24 et s.
- de compétence : 37 et s.
- de pouvoir : 30 et s.
- Durée : 35, 38, 43, 380.
- Emission d'actions de préférence :
224.
- Limites : 376 et s., 382.
- nouvelles : 47.
- Rachat d'actions : 322.
- Sous-délégation : V.
Sous-délégation.
- Suspension : 379.
Dividende :
- Action à dividende prioritaire : V. Action
à dividende prioritaire sans droit de vote.
- Action de priorité : V. Action de
priorité.
- Distribution exceptionnelle : 144.
- Distribution sous forme d'actions de
préférence : 216 et s.
- Dividend access : 195.
- préciputaire : 135.
- prioritaire : 134.
- Société tierce : 195.
Droit préférentiel de
souscription :
- Renonciation : 59, 318.
- Suppression : 73, 177, 378.
Droits (des actionnaires) :
- Egalité des actionnaires : 3, 140, 144, 272,
290.
- fondamentaux : 3.
- particuliers : V. Droits particuliers.
Droits particuliers (actions de
préférence) :
- Cumul : 187.
- dans une société tierce : V.
Société tierce.
- de vote : V. Droit de vote.
- Evaluation : 293.
- financiers : 133 et s.
- Nature : 123 et s.
- politiques : V. Droits politiques.
Droits politiques : 160 et s.
- dans une société tierce : V.
Société tierce.
- Droit d'information : V. Droit
d'information.
- Droit de contrôle dans une société
tierce : 202.
- Droit de contrôle : 170.
- Droit de représentation : 172.
- Droit de véto : V. Droit de
véto.
- fondamentaux : V. Droits (des
actionnaires).
Droit d'information :
- dans une société tierce : 203.
- des actionnaires de préférence : 365
et s.
- renforcé : 169.
Droit de véto : 161 et s.
- au conseil d'administration ou de surveillance : 165
et s.
- aux assemblées générales : 163,
164.
- dans une société tierce : 190, 201.
- limité : 168.
- permanent : 167.
- SAS : 162, 263.
Droit de vote : 147 et s.
- Action à dividende prioritaire sans droit de
vote : V. Action à dividende prioritaire sans droit de
vote.
- Aménagement : 154 et s.
- Certificat de droit de vote : V. Certificat de
droit de vote.
- Clause de stage : V. Clause de stage.
- des bénéficiaires de conversion
d'actions : 294.
- double : 154, 155.
- limité : 157.
- Limites à l'aménagement du droit de
vote : 154.
- Limites à la suppression du droit de vote :
152.
- multiple : 155, 262.
- Plafond légal : 152, 153.
- Plafond statutaire : 156.
- Proportionnalité : 152, 154, 256.
- SAS : 154, 262.
- Suppression : 149, 150.
- Suspension : 151.
G
______
Gouvernement
d'entreprise : 5, 6.
Groupe de sociétés : V.
Société tierce.
I
______
Intérêt social : 168, 191.
O
______
Ordre public : 130, 243 et s.
- Autonomie des organes sociaux : 191, 249.
- Clause d'intérêt fixe : V. Clause
d'intérêt fixe.
- du droit des sociétés : 252 et s.
- général : 245 et s.
- Pactes léonins : V. Clause
léonine.
- Potestativité : 247.
Obligations particulières : 175 et
s.
- d'ordre financier : 178.
Opposition (droit d') : 305, 324.
P
______
Pertes sociales :
- Contribution aux pertes : 140.
- Exonération : 140.
- Réduction de capital motivée par des
pertes : 140.
Protection (des actionnaires de
préférence) : 275 et s.
- Création d'actions de
préférence : 286.
- en cas de fusion de la société : 358
et s.
- en cas de modification du capital : 353 et s.
- en cas de scission de la société : 358
et s.
- SAS : 351.
R
______
Rachat d'actions : 320 et s.
- au gré du porteur : 334 et s.
- d'une société tierce : 198.
- forcé : 324, 329 et s.
- Modalités : 326.
- Prix de rachat : 327.
- SAS : 338.
- SCA : 337.
Rapport du commissaire aux comptes :
- Conversion d'actions : 311, 314.
- Délégations aux organes de direction :
390.
- Emission d'actions de préférence :
282.
- Mission donnée par les actionnaires de
préférence : 365 et s.
- Rachat d'actions : 325.
- Suppression du droit préférentiel de
souscription : 390.
Rapport du conseil d'administration ou du
directoire :
- Conversion d'actions : 311, 314.
- Délégations : 388, 389.
- Emission d'actions de préférence :
282.
- Rachat d'actions : 325.
Réduction de capital :
- Conversion d'actions : 305.
- motivée par des pertes : 140, 144.
- Rachat d'actions : 324.
S
______
Société tierce :
- Actions de préférence (création) :
234 et s., 284.
- Contrôle : 192, 235.
- Droit de vote : 189, 199 et s.
- Droits financiers : 195 et s.
- Droits particuliers : 194 et s.
- Droits politiques : 201 et s.
- Procédure de vérification des avantages
particuliers : 238.
- SAS : 200, 201.
Sous-délégation : 50 et s.,
389.
Statuts :
- Actions de préférence : 129, 280.
- Conversion d'actions : 307 et s.
- Rachat d'actions : 321, 323, 340.
Stock-option : 283.
U
______
Usufruit :
- Droit de vote :
TABLE DES MATIERES
INTRODUCTION
................................................................................................................................8
PREMIÈRE PARTIE UN NOUVEL ESPACE DE
LIBERTE CONTRACTUELLE : UN AMENAGEMENT A FINALITE ESSENTIELLEMENT
ECONOMIQUE
20
A. La simplification du régime des
augmentations de capital
20
1. L'élargissement des
délégations
22
a) La fin de la compétence exclusive de l'assemblée
générale extraordinaire
22
b) Les modalités de l'élargissement des
délégations
24
(i) La délégation de pouvoir
25
(ii) La délégation de compétence
28
(1) L'exigence de résolutions particulières
28
(2) Le cumul des délégations
30
(3) La sous-délégation aux dirigeants sociaux
32
2. Les mesures d'assouplissement du régime des
augmentations de capital
33
a) Les augmentations de capital avec droit
préférentiel de souscription
34
(i) Les règles applicables au droit
préférentiel de souscription
34
(ii) La durée de la période de souscription
35
(iii) Les formalités de publicité
37
b) Les augmentations de capital sans droit
préférentiel de souscription
38
(i) La légalisation du délai de priorité
40
(ii) Les règles de fixation du prix
41
(1) La suppression de la règle des « dix parmi
les vingt »
41
(2) La technique de l'augmentation de capital « au fil
de l'eau »
43
(3) La suppression de la référence aux capitaux
propres et à l'expertise
45
(4) La fixation du prix des augmentations de capital
réservées à personnes dénommées ou à
catégories de personnes identifiées
45
(iii) La flexibilité de rémunération des
apports de titres
46
c) Les mesures facilitant les introductions en bourse
47
(i) La pratique des options de surallocation
47
(ii) La négociabilité des promesses d'actions
49
(iii) La fixation des règles de prix des augmentations
de capital réservées aux salariés.
49
B. L'émission des actions de
préférence
51
1. Le contenu des actions de
préférence
53
a) Les principes applicables aux actions de
préférence
53
(i) La nature des « droits » attachés
aux actions de préférence
54
(ii) Les exigences de forme et de fond attachées aux
actions de préférence
57
b) L'inventaire des droits particuliers attachés aux
actions de préférence
58
(i) Les droits particuliers d'ordre financier
58
(1) Les droits connus
58
(2) Les droits « nouveaux »
59
(ii) Les droits particuliers en matière de droit de vote
62
(1) La privation et la suspension du droit de vote
63
(2) L'exercice et les aménagements du droit de vote
65
(iii) Les droits particuliers d'ordre politique
68
(1) Le droit de veto
68
(2) Les autres droits politiques
70
(iv) Les obligations particulières
71
c) Le cas particulier des groupes de sociétés
73
(i) Les principes applicables à l'exercice de droits
particuliers dans une société tierce..
73
(ii) Les droits particuliers pouvant être exercés
dans une société tierce
76
(1) Les droits particuliers d'ordre financier
76
(2) Les droits particuliers en matière de droit de vote
77
(3) Les droits d'ordre politique
77
2. La création des actions de
préférence
78
a) Les voies permettant la création d'actions de
préférence
79
(i) L'émission
79
(ii) La conversion
79
(iii) La distribution de dividende sous forme de titres de
capital
80
b) Les règles générales applicables à
la création d'actions de préférence
81
(i) La compétence de l'assemblée
générale extraordinaire
82
(ii) La procédure de vérification des avantages
particuliers
82
(iii) La protection de certains porteurs de titres de
créance ou de titres de capital
84
(iv) L'émission dans le cadre d'un groupe de
sociétés
84
3. Les limites à la liberté
contractuelle
86
a) Les limites tenant à l'ordre public
87
(i) L'ordre public général
87
(ii) L'ordre public protecteur des tiers
88
(iii) L'ordre public du droit des sociétés
89
b) Les limites tenant l'intérêt du recours aux
actions de préférence dans une
SAS............................................................................................................
90
(i) L'intérêt de l'émission d'actions de
préférence par une SAS
91
(ii) L'obligation de l'émission d'actions de
préférence par une SAS dans certaines situations
92
DEUXIÈME PARTIE LA PROTECTION DES
ACTIONNAIRES : NECESSAIRE CONTREPARTIE DE LA LIBERTE OCTROYEE
96
A. La protection des actionnaires
à l'occasion de la création et de la disparition d'actions de
préférence
96
1. Les mesures protectrices à l'occasion de la
création d'actions de préférence
97
a) Les mesures protectrices d'ordre général
97
b) La procédure des avantages particuliers
100
2. Les mesures protectrices à l'occasion de la
disparition d'actions de préférence
103
a) La conversion des actions de préférence
105
(i) La conversion en présence de modalités
fixées dans les statuts
106
(ii) La conversion en l'absence de modalités fixées
dans les statuts
108
b) Le rachat des actions de préférence
109
(i) Les règles générales applicables au
rachat d'actions de préférence
109
(ii) Le rachat « forcé » dans les
sociétés cotées
113
(iii) Le rachat au gré du porteur dans les
sociétés non cotées
114
B. La protection des actionnaires
à l'occasion de certaines opérations
117
1. Les mesures protectrices des porteurs d'actions de
préférence
117
a) La protection des actionnaires de préférence
à l'occasion d'opérations spécifiques
118
(i) Le sort des actions de préférence en cas
d'amortissement ou modification du capital
119
(ii) Le sort des actions de préférence en cas de
fusion ou de scission
121
b) Le droit d'information des actionnaires de
préférence
122
2. Les mesures protectrices des actionnaires
relativement aux augmentations de capital
124
a) Les limites aux délégations de pouvoir et de
compétence
125
(i) Les limites d'ordre général
125
(ii) Les limites afférentes à la fixation du prix
de l'émission
126
b) L'information des actionnaires
127
c) Le régime des nullités
130
CONCLUSION GENERALE
134
BIBLIOGRAPHIE
136
INDEX
......................................................................................................................139
TABLE DES
MATIÈRES 142
* 1 M. GERMAIN,
« L'ordonnance du 24 juin 2004 : réforme ou
révolution ? » , Dr. sociétés
2004, p. 3, repère 8.
* 2 Loi n° 66-537 du 24
juillet 1966, dont les dispositions sont intégrées dans la partie
législative du Code de commerce depuis l'ordonnance 2000-912 du 18
septembre 2000, ainsi que dans la partie législative du Code
monétaire et financier depuis l'ordonnance 2000-1223 du 14
décembre 2000.
* 3 Art. 1832 à
1844-17 C. civ.
* 4 Un débat classique
a enflammé la doctrine quant à la nature de la
société : est-elle un contrat, soumise par conséquent
au bon vouloir des associés ? N'est-elle pas plutôt une
institution, soustraite pour l'essentiel à la volonté de ses
membres ? Sur cette question, v. notamment la synthèse de J. CL.
MAY, « La société : contrat ou
institution ? » dans l'ouvrage coordonné par B.
BASDEVANT-GAUDEMET, Contrat ou institution : un enjeu de
société, LGDJ, 2004, p. 122.
* 5 Les
sociétés peuvent en effet être civiles ou commerciales, le
critère de distinction reposant sur l'activité ou la forme
juridique de la société. Quelle que soit la nature de son
activité, est réputée commerciale toute
société qui adopte une des formes régies par la loi du 24
juillet 1966, à savoir : société anonyme (SA),
société à responsabilité limitée (SARL),
société en commandite simple (SCS) ou par actions (SCA),
société en nom collectif (SNC). S'y ajoutent l'entreprise
unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL), forme de
SARL n'ayant qu'un associé unique (introduite par la loi n° 85-697
du 11 juillet 1985), et la société par actions simplifiée
(SAS ou SASU), forme de SA dont le fonctionnement interne relève, pour
une large part, de la seule volonté de ses membres et qui peut ne
comporter qu'un associé unique (SASU) (introduite par la loi n°
94-1 du 3 janvier 1994 et modifiée par la loi 99-587 du 12 juillet
1999).
* 6 Art. L. 211-2 C. mon.
fin.
* 7 Ceci résulte de la
combinaison de l'article 1841 C. civ., des articles L. 225-1, L. 226-1, L.227-1
et L. 228-1 C. com., et de l'article L. 211-3 C. mon. fin. (introduit par
l'ordonnance du 24 juin 2004).
* 8 Dans le silence de la
loi, le principe de l'interdiction de l'exclusion d'un associé a
été affirmé par la Cour de cassation en 1996 : Cass.
com., 12 mars 1996 : Rev. sociétés 1996, p. 554. V.
aussi : CA Toulouse, 10 juin 1999 : JCP E 2000, II, 10372,
note J.-J. DAIGRE.
* 9 La loi prévoit des
cas d'exclusion : dans les sociétés à capital
variable (art. L. 231-1 C. com.), lorsque l'incapacité ou le vice du
consentement d'un associé risquent d'entraîner l'annulation de la
société (art. 1844-12 C. civ.), à l'encontre des
dirigeants en cas de redressement ou de liquidation judiciaires de la
société (art. L. 621-59 C. com.) ou encore, dans les
sociétés cotées, à l'encontre des minoritaires qui
ne possèdent pas plus de 5 % du capital ou des droits de vote (art.
237-1 du Règlement général de l'AMF).
* 10 Cass. com., 13
décembre 1994 : JCP E 1995, II, 705, note Y. PACLOT :
rien n'interdit d'insérer dans les statuts une clause autorisant
l'exclusion d'un associé si certains évènements nettement
précisés à l'avance viennent à se réaliser.
La loi prévoit d'ailleurs expressément cette possibilité
dans les SEL (art. 21 de la loi du 31 décembre 1990) et dans les SAS
(art. L. 227-16 C. com.).
* 11 Certaines
opérations portant sur le capital, notamment le « coup
d'accordéon », aboutissent indirectement à exclure
certains associés. La légitimité des réduction du
capital par « coup d'accordéon » et des exclusions
d'actionnaires qui en découlent a été validée par
la jurisprudence : Cass. com., 17 mai 1994, Usinor :
Rev. sociétés 1994, p. 485, note S.
DANA-DÉMARET ; Cass. com., 18 juin 2002, Association Adam c/
L'Amy SA : JCP E 2002, 1556, note A. VIANDIER.
* 12 Art. 1844 C. civ.
* 13 Cass. com., 9
février 1999 : Rev. sociétés 1999, p.80,
note P. LE CANNU. - Sur le droit de vote de l'usufruitier, alors même que
la question de savoir si ce dernier pouvait se voir attribuer la qualité
d'associé n'a pas encore été tranchée par la Cour
de cassation, il a été jugé qu'était nulle la
clause statutaire privant l'usufruitier de tout droit de vote, ce qui ne lui
permettait pas de voter les décisions concernant les
bénéfices : Cass. com., 31 mars 2004 : JCP E
2004, 929, note A. RABREAU.
* 14 Actions à
dividende prioritaire sans droit de vote, actions à droit de vote
double, actions de préférence, etc.
* 15 Les conditions de
majorité et de quorum, ainsi que la répartition des pouvoirs
entre l'assemblée, les organes de direction et les actionnaires ne
peuvent être modifiées. Par exemple, l'assemblée ne saurait
décider de créer un comité de direction, qui ne pourrait
être qu'un organe exerçant son activité sous
l'autorité du conseil et qui relève donc de la volonté
exclusive de ce dernier. En ce sens : CA Aix-en-Provence, 28 septembre
1982 : Rev. sociétés 1983, p. 773, note J. MESTRE.
Ceci condamne l'efficacité juridique des comités normalement
créés dans les joint ventures.
* 16 Art. 98 de la loi du 24
juillet 1966 : « le conseil d'administration est investi des
pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la
société » dans les limites de l'objet
social ; il en est de même pour le président.
* 17 Droits d'information et
de communication : droit de communication préalable (art. L.
225-108 C. com.), droit de communication permanent (art. L. 225-117), droit de
poser des questions écrites (art. L. 225-108, al. 3 et L.
225-232) ; droit de présenter des résolutions (art. L.
225-105) ; droit de demander la désignation d'un expert de gestion
(art. L. 225-231) ; droit de demander la récusation (art. L.
225-230) ou la révocation (art. L. 225-233) du commissaire aux
comptes ; droit de demander la désignation d'un mandataire
chargé de convoquer l'assemblée (art. L. 225-103).
* 18 Droit d'exercer
collectivement l'action sociale en responsabilité civile contre les
dirigeants (art. 200 du décret du 23 mars 1967) ; droit d'exercer
individuellement l'action sociale en responsabilité civile contre les
dirigeants (art. L. 225-252 C. com.) ; responsabilité en cas de
redressement ou de liquidation judiciaire.
* 19 G. BERLIOZ,
« Corporate Governance, l'indispensable réforme du
droit des sociétés », Banque Stratégie
1995, n° 120, p. 8 ; J. PAILLUSSEAU, « La modernisation du
droit des sociétés commerciales », Dalloz
1996, n° 34 et 35 ; Ph. MARINI, La modernisation du droit des
sociétés, Rapport au Premier ministre, La Documentation
française, 1996 ; J.-J. DAIGRE, La modernisation du droit des
sociétés - Premières réflexions sur le Rapport
Marini, Actes du colloque organisé par la Fédération
nationale pour le droit de l'entreprise, le 13 novembre 1996, Joly Editions,
Pratique des affaires, sous la dir. de J.-J. DAIGRE ; CNPF, Pour une
réforme en profondeur du droit des sociétés, 1996.
* 20 Ceci amène
à constater que le caractère institutionnel de la
société, en l'absence de possibilité de restriction
conventionnelle des droits des dirigeants et du pouvoir de direction,
correspond plus à l'affirmation d'une souveraineté
théorique de l'actionnariat qu'à un pouvoir ultime effectif.
* 21 Sur la question du vote
des actionnaires en assemblée générale, l'article de A.-L.
JULIEN, « L'AMF veut inciter les actionnaires à
voter », Le Figaro, 3 février 2005, indique
qu'aujourd'hui, en France, moins de la moitié des actionnaires votent en
assemblée générale, alors qu'il s'agit là de la
seule façon pour eux de s'exprimer sur la stratégie et les
résultats de l'entreprise dont ils sont propriétaires. Dans ce
contexte, qui perdure malgré les récentes réformes,
l'Autorité des marchés financiers (AMF) a créée un
groupe de travail présidé par Yves Mansion qui a pour mission de
se pencher sur les obstacles techniques et économiques à
l'exercice effectif du droit de vote des actionnaires. Sur ce thème, v.
aussi J. SPINOSI, « Les assemblées générales
d'actionnaires dans les sociétés anonymes, réalité
ou fiction ? », Etudes Rodière, 1982, p. 125.
* 22 Les affaires BCCI,
Maxwell ou Poly Peck au Royaume-Uni, Enron, WorldCom ou Tyco aux Etats-Unis,
Vivendi Universal ou Crédit Lyonnais en France, Parmalat en Italie, HIH,
Berliner Bank ou Holtzman en Allemagne, Ansett Airlines ou One Tel en
Australie, Swissair en Suisse par exemple ont défrayé la
chronique.
* 23 Pour A. F. CONARD,
Corporations in Perspective, Michigan, 1976, la corporate
governance consiste à définir ou redéfinir le
rôle et la place des organes d'administration de la
société, visant à atteindre un équilibre entre les
trois composants essentiels de ce pouvoir : le Management, le Conseil
d'administration et l'Assemblée générale. Le corporate
governance est donc un mode d'accompagnement actif bien compris entre
actionnaires et gestionnaires.
* 24 Le débat s'est
cristallisé en 1994 sur l'idée d'une dissociation entre
propriété du capital et exercice du pouvoir, impliquant une
réflexion sur le rôle et les responsabilités des
administrateurs. Le CNPF et l'AFEP ont alors chargé un comité de
poursuivre les réflexions engagées outre-Manche, ce qui a abouti
au Rapport Viénot I publié en 1995 et actualisé en 1999
(Rapport Viénot II). Ceci a été complété par
une série de rapports proposant de réformer le droit des
sociétés afin que soient mieux pris en compte les
impératifs du gouvernement d'entreprise : rapport Bouton (sept.
2002), rapport de l'Institut Montaigne (mars 2003), rapport cosigné par
l'AFEP, l'ANSA et le MEDEF (oct. 2003), rapport de la commission juridique de
la CCIP (oct. 2003).
* 25 Il n'est pas possible
de fournir une liste exhaustive de tous les écrits en la matière.
On peut entre autres citer : Ph. BISSARA, « Les
véritables enjeux du débat sur le «gouvernement de
l'entreprise« », Rev. sociétés 1998, p. 5
et s. ; A. COURET, « Le gouvernement d'entreprise,
Dalloz 1995, chron. p. 163 ; P. LE CANNU,
« Légitimité du pouvoir et efficacité du
contrôle dans les sociétés par actions » :
Bull. Joly 1995, p.637 ; R. BERTRAND, « Rapport
Viénot II : gouvernement d'entreprise et intérêts des
actionnaires », Les Cahiers de l'Audit,
juin 2000, n° 9, pp. 45-47 ; R. ROUTIER, « De
nouvelles pistes pour la gouvernance : Bull. Joly 2003, p.
611 ; « Gouvernement d'entreprise, évolutions
récentes en France et à l'étranger », Bull.
COB, novembre 1995.
* 26 C. NEUVILLE,
« Le gouvernement d'entreprise : pour quoi
faire ? », Petites Affiches, 7 mars 1997, n°
5 : selon Colette NEUVILLE, ces objectifs coïncident avec les
principes fondamentaux du droit des sociétés anglo-saxon
fondé sur les devoirs fiduciaires de diligence et de loyauté des
dirigeants à l'égard des actionnaires.
* 27 Selon C. NEUVILLE,
« Le gouvernement d'entreprise : pour quoi
faire ? », art. préc. : les actionnaires ne se
sentent pas protégés par les poursuites pénales, et le
système décrédibilise le patronat français.
* 28 V. Ph. BISSARA,
« L'inadaptation du droit français des sociétés
aux besoins des entreprises et les aléas des solutions »,
Rev. sociétés 1990, p. 553.
* 29 Cet assouplissement a
accéléré le développement de la SAS, adoptée
par 63 624 entreprises au 1er janvier 2004, soit 2,61 % du
total des sociétés. Sur cette question, v. M. GERMAIN,
« La SAS libérée », JCP E 1999, p.
1505 ; J. PAILLUSSEAU, « La nouvelle société par
actions simplifiée. Le Big-Bang du droit des
sociétés », Dalloz 1999, p. 333.
* 30 Loi n° 2001-420 du
15 mai 2001, JO du 16 mai 2001.
* 31 A. VIANDIER et A.
CHARVERIAT, Sociétés et loi NRE, Editions Francis
Lefebvre, 2ème éd., 2002 ; J.-J. DAIGRE,
« Loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations
économiques - Aspects de droit financier et de droit des
sociétés », JCP E 2001, n° 25, act. p.
1013.
* 32 V. note n° 22. -
Ainsi que l'a déclaré le Ministre de l'Economie Francis Mer lors
de la présentation du projet de loi au conseil des ministres le 5
février 2003, « le projet de loi de sécurité
financière est une réponse à la fois politique et
technique à la crise de confiance dans les mécanismes du
marché et aux insuffisances de régulation dont le monde
économique et financier a pris conscience depuis deux ans».
* 33 Loi n° 2003-706 du
1er août 2003, JO du 2 août 2003.
* 34 A. COURET,
« Les dispositions de la loi sécurité financière
intéressant le droit des sociétés », JCP
E 2003, 1290.
* 35 Pour la protection de
l'actionnaire-épargnant par le droit boursier, il est renvoyé aux
dispositions du Code monétaire et financier et du Règlement
général de l'AMF de 2004.
* 36 Sur ces questions, v.
S. DE VENDEUIL, « Nouvelles régulations économiques et
amélioration des droits des actionnaires dans les sociétés
par actions non cotées », JCP N 2002, n°
1029 ; H. BOISSEL-DOMBREVAL, « Le droit d'information des
actionnaires des sociétés non cotées après les
réformes récentes », Gaz. Pal. 2004, n°
148, p. 34.
* 37 ANSA, AFEP et MEDEF,
Pour un droit moderne des sociétés, rapport commun,
octobre 2003 (disponible sur http://www.medef.fr).
* 38 V. notamment ANSA, AFEP
et MEDEF, Pour un droit moderne des sociétés, rapp.
préc. ; Ph. BISSARA et J.-P. BOUÈRE, « Les
propositions du CNPF de modernisation du régime des émissions de
titres de capital », Bull. Joly 1994, p. 9 ; MEDEF,
Les actions de préférence : propositions du MEDEF pour
une modernisation du droit des valeurs mobilières, rapport, juin
2001.
* 39 M. COZIAN, A. VIANDIER
et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, Litec, 2004, p.
2.
* 40 Ph. BISSARA, La
modernisation du régime des émissions de titres de capital,
rapport du CNPF, avril 1993.
* 41 Il s'agissait de
s'inspirer des preferred shares anglo-saxonnes, actions comportant,
outre les droits classiques attachés aux actions, certains droits
politiques et financiers. Dans la pratique anglo-saxonne, les droits politiques
garantissent aux investisseurs une information privilégiée et la
participation à la gestion ou au contrôle de l'entreprise. Les
droits financiers, d'une part, aménagent une répartition
préférentielle du prix en cas de cession ainsi que de fusion ou
du boni en cas de liquidation de la société, d'autre part,
protègent les investisseurs contre les conséquences de la
réalisation d'un ou plusieurs tours de table ultérieurs sur la
base de valorisations de la société inférieures à
celle acceptée par eux, grâce à un mécanisme
d'ajustement du nombre des actions qu'ils détiennent
(ratchet).
* 42 La loi du 25
février 1953 a organisé le régime des obligations
convertibles en actions (OCA) ; la loi du 26 juin 1957 a conçu les
certificats pétroliers ; la loi du 24 juillet 1966 a
consacré la pratique de l'émission d'obligations
échangeables contre des actions (OEA) (L. art. 200), des certificats
d'investissement (L. art. 283-1 et s.), des obligations à bons de
souscription d'actions (OBSA) (L. art. 194-1 et s.), des titres participatifs
(L. art. 283-6 et s.) ; les lois du 10 septembre 1947 et du 17 juin 1987
ont organisé le régime des certificats coopératifs
d'investissements ; les lois du 10 septembre 1947 et du 13 juillet 1992
ont aménagé les certificats coopératifs
d'associés ; des modifications intervinrent en 1969, 1973 et
1983 ; puis la loi du 14 décembre 1985 institua un régime
apparemment général applicable aux valeurs mobilières
« complexes » en permettant la création de valeurs
mobilières innomées, mais ne modifia pas les textes
antérieurs...
* 43 Loi n° 94-679 du 8
août 1994 : « La procédure des augmentations de
capital après la loi DDOEF du 8 août 1994 », Bull.
ANSA 1994, n° 2729 ; B. VATIER et D. BOULLET, « Les
innovations de la loi du 8 août 1994 dans le droit des
sociétés », Gaz. Pal. octobre 1995, p. 535.
* 44 Ordonnance n°
2004-604 du 24 juin 2004, JO n° 147 du 26 juin 2004.
* 45 Ph. BISSARA, La
modernisation du régime des émissions de titres de capital,
rapp. préc.
* 46 Rapp. préc.
* 47 Selon M. BANDRAC, P.
BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT,
« Le régime et l'émission des valeurs mobilières
après les ordonnances de 2004 », Actes pratiques et
ingénierie sociétaire, septembre-octobre 2004, n° 77,
p. 7, sous la dir. de J.-J. DAIGRE, l'ordonnance est aussi motivée,
d'une part, par une volonté de compétitivité du droit
français à l'occasion de l'avènement pratique de la
societas europae (SE) et, d'autre part, par une forme de
retour de balancier favorable à la liberté des émetteurs,
après une série de réformes contraignantes, notamment pour
les SA.
* 48 Rapport au
Président de République « relatif à
l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant
réforme du régime des valeurs mobilières émises par
les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de
dispositions ayant modifié la législation
commerciale », JO du 30 juillet 2004,
p. 13577 ; v. Bull. Joly 2004, n° spécial 7 bis,
p. 3 et 15. V. aussi l'article du conseiller du Ministre de la Justice, J. LE
PAPE, « La philosophie de la réforme », in Le
nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du
24 juin 2004, Droit & Patrimoine 2004, n° 130, pp.
80-101.
* 49 Ordonnance n°
2004-274 du 25 mars 2004, JO n° 74 du 27 mars 2004. - Th. MASSART,
« Aspects sociétaires de l'ordonnance n° 2004-274 du 25
mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les
entreprises », Bull. Joly 2004, p. 743 ; B. THOMAS et
P. EMERIAU, « Les ordonnances du 25 mars 2004 simplifient
l'administration des entreprises », Option Finance 2004,
n° 780, p. 31.
* 50 Notamment, les SARL ont
désormais la possibilité d'émettre des obligations.
* 51 Sur cette question, v.
A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de
capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004,
Editions Francis Lefebvre, 2004, spéc. p. 7 et s.
* 52 La
société de conseil PROXINVEST critique virulemment la
modification de la loi par voie d'ordonnance : « le
gouvernement réduit les droits des actionnaires par des ordonnances
de complaisance » (article publié sur
http://www.proxinvest.com).
* 53 V. M. GERMAIN,
« L'ordonnance du 24 juin 2004 : réforme ou
révolution ? », art. préc.
* 54 Loi n° 2003-591 du
2 juillet 2003, JO n° 152 du 3 juillet 2003.
* 55 Loi n° 2004-1343
du 9 décembre 2004, JO n° 287 du 10 décembre 2004.
* 56 L'ordonnance du 24 juin
2004, ainsi que celle du 25 mars 2004, furent ratifiées avec quelques
corrections. V. G. BARANGER, « La belle simplification du
droit », Bull. Joly 2005, p. 159.
* 57 Décret n°
2005-112 du 10 février 2005 modifiant le décret n° 67-236 du
23 mars 1967, JO n° 37 du 12 février 2005.
* 58 A. Lienhard,
« Réforme des valeurs mobilières : présentation
du décret d'application du 10 février 2005 »,
Dalloz 2005, p. 4.
* 59 Sur ces questions, v.
P. LE CANNU, « Quelques problèmes de droit transitoire
posés par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 »,
RTDC 2004, p. 537 ; ANSA, Note du comité juridique sur le
décret du 10 février 2005, 8 septembre 2004, n° 04-062.
* 60 Conformément
à l'article 1er du Code civil dans sa rédaction issue
de l'ordonnance du 20 février 2004.
* 61 Supra n°
8.
* 62 Pour un exposé
exhaustif des dispositions de l'ordonnance du 24 juin 2004, v. P. D'HOIR,
La réforme des valeurs mobilières & des augmentations de
capital, Option Finance 2005, hors-série n° 5.
* 63 Actions ordinaires et
actions de préférence, qui donnent immédiatement
accès au capital d'une société
* 64 Obligations
convertibles, remboursables ou échangeables en actions, bons de
souscription d'actions et toutes valeurs mobilières composées
donnant accès à terme au capital d'une société.
* 65 Obligations simples.
* 66 Bons de souscription
d'obligations.
* 67 Initialement, la
définition des valeurs mobilières avait été
réservée par le législateur au seul domaine de la loi du
23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif de
valeurs mobilières ; puis, lors de la codification à droit
constant de ce texte par l'ordonnance du 14 décembre 2000, elle avait
été promue au rang de définition générale,
à l'article L. 211-2 C. mon. fin., mais dans la sphère
financière seulement, l'article L. 228-1 C. com. n'y renvoyant pas.
Depuis l'ordonnance du 24 juin 2004, un pas de plus est franchi avec cette
référence expresse à l'article L. 211-2 C. mon. fin.
effectué à l'alinéa 2 de l'article L. 228-1 C. com.. Il en
résulte que les valeurs mobilières émises par les
sociétés par actions s'entendent des « titres
émis par elles, transmissibles par inscription en compte ou tradition,
qui confèrent des droits identiques par catégorie et donnent
accès, directement ou indirectement, à une quotité du
capital de la société émettrice ou à un droit de
créance général sur son patrimoine. »
* 68 V. toutefois les
remarques soulevées par M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM,
S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT, « Le régime et
l'émission des valeurs mobilières après les ordonnances de
2004 », art. préc., spéc. p. 9. Pour M. FAVERO,
« Pour une réforme ambitieuse des instruments
financiers », Actes pratiques et ingénierie
sociétaire, janvier-février 2004, p. 4, pour qui il
conviendrait de supprimer purement et simplement la notion de valeurs
mobilières au profit de la seule notion d'instrument financier, qui se
diviserait en deux catégories : les titres financiers et les
contrats financiers.
* 69 Art. L. 228-1 C. com.
et art. L. 211-4 et 212-3 C. mon. fin.
* 70 Art. L. 211-4 C. mon.
fin.
* 71 Art. L. 233-7 C.
com.
* 72 Art. L. 228-1, al. 9 C.
com.. - Jusqu'à présent, le transfert de propriété
de titres non admis aux négociations sur un marché
réglementé résultait du seul accord sur la chose et sur le
prix.
* 73 Art. L. 228-6-1 C.
com.
* 74 Art. L. 228-6-2 C.
com.
* 75 Jusqu'à
présent, aucune procédure adéquate ne leur était
offerte dans ce cas. Le régime de vente d'office, issu du décret
du 21 mai 1992, ne vise en effet que l'hypothèse spécifique des
titres de forme nominative dont les titulaires n'avaient pu être joints
par les sociétés émettrices au moment de la
dématérialisation de 1984, et ne s'étaient pas
manifestés depuis.
* 76 Art. L. 228-6-3 C.
com.
* 77 Les cas où il ne
peut être stipulé d'agrément (succession, liquidation du
régime matrimonial, cession soit à un conjoint, soit à un
ascendant ou descendant) sont plus logiquement repris après ce
principe.
* 78 Art. L. 228-24, al. 2
C. com. : « le cédant peut à tout moment
renoncer à la cession de ses titres de capital ou valeurs
mobilières donnant accès au capital », ce qui
signifie que le repentir pourrait être exercé non seulement
après la notification du refus d'agrément, mais aussi
après le résultat de l'expertise ; l'actionnaire qui s'est
vu refuser l'agrément pourrait ainsi renoncer à la cession si le
prix fixé par l'expert pour le rachat des titres lui semble
insuffisant.
* 79 La loi semble dans ce
cas revenir sur la jurisprudence selon laquelle la décision de l'expert
lie définitivement les parties. - Cass. com., 15 octobre 1992 :
JCP E 1993, I, 218, n° 13 et Cass. com., 2 juillet
1996 : Rev. soc. 1997, 345, à propos d'une SARL mais
transposables aux SA (même affaire pour les deux arrêts). M.
COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés,
op. préc., n° 698, se demandent s'il est raisonnable de
créer un droit de repentir sans l'assortir d'un délai.
* 80 Sur cette question, v.
S. Sylvestre, « Le regroupement d'actions après l'ordonnance
du 24 juin 2004 : une occasion manquée ? »,
Bull. Joly 2005, p. 7
* 81 Art. L. 228-10 C.
com..
* 82 En tout état de
cause, ils ne sont pas des actionnaires actuels. Pour A. PIETRANCOSTA,
« La protection des titulaires de valeurs mobilières donnant
accès au capital après l'ordonnance du 24 juin 2004 »,
Dr. sociétés 2005, p. 7, ils ne sont pas non plus des
actionnaires par anticipation ou assimilés.
* 83 Sur ces questions, v.
A. PIETRANCOSTA, « La protection des titulaires de valeurs
mobilières donnant accès au capital après l'ordonnance du
24 juin 2004 », art. préc. ; V. ALLEGAERT, « De
la propriété des valeurs mobilières », Bull.
Joly 2005, p. 340 ; P. GROSJEAN, « La réforme du
régime des valeurs mobilières non cotées :
assouplissement du critère d'obligation de nominativité et
unification des règles de transfert de
propriété », Petites Affiches 2005, n°
33, p. 7 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL et S. DE VENDEUIL,
« Valeurs mobilières donnant accès au capital
après l'ordonnance du 24 juin 2004 », JCP E 2005,
1129.
* 84 Sauf pour les actions
de priorité.
* 85 M. GERMAIN,
« L'ordonnance du 24 juin 2004 : réforme ou
révolution ? », art. préc.
* 86 La loi n° 69-12 du
6 janvier 1969 assouplit le régime applicable aux obligations
convertibles et aux obligations échangeables en actions. - La loi
n° 73-1196 du 27 décembre 1973 introduit la possibilité pour
les sociétés dont les titres sont inscrits à la
côté officielle de réaliser des augmentations de capital
réservées à des salariés. - La loi n° 81-1162
du 30 décembre 1981 d'harmonisation du droit français des
sociétés par actions avec la deuxième directive
européenne permit au conseil d'administration ou au directoire de
réduire le montant initialement prévu pour l'augmentation de
capital au montant effectivement souscrit, sous certaines conditions. - La loi
n° 83-1 du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements
et la protection de l'épargne (i) introduisit la présomption de
réalisation de toute augmentation de capital dès lors que sa
bonne fin est garantie de manière irrévocable par un ou plusieurs
établissements de crédit, (ii) permit aux actionnaires de
renoncer à titre individuel à leur droit
préférentiel de souscription, (iii) permit à
l'assemblée générale, en cas d'appel public à
l'épargne, de supprimer le droit préférentiel de
souscription sans indication du nom du bénéficiaire, (iv)
supprima le droit préférentiel de souscription à titre
réductible, sans préjudice de la possibilité pour
l'assemblée générale de le rétablir par une
décision expresse, (v) créa de nouvelles formes de titres
(certificats d'investissement, obligations à bons de souscription
d'actions, assouplissement du régime des actions à dividende
prioritaire sans droit de vote) et (vi) allégea certaines obligations
formelles liées aux augmentations de capital. - La loi n° 85-1321
du 14 décembre 1985 modifiant diverses dispositions du droit des valeurs
mobilières, des titres de créances négociables, des
sociétés et des opérations de bourse (i) introduisit
l'ensemble des articles L. 228-91 à L. 228-97 C. com. élargissant
le champ possible des valeurs mobilières hybrides donnant accès
au capital, (ii) harmonisa les règles applicables en cas de souscription
insuffisante, (iii) confirma la possibilité de supprimer le droit
préférentiel de souscription sans indication du nom des
bénéficiaires en assouplissant ses conditions et (iv)
réduisit la période d'exercice des droits
préférentiels de souscription.
* 87 Pour les
réflexions menées au sein de l'ANSA, et du MEDEF, v.
http://www.ansa.asso.fr et
http://www.medef.fr . V. aussi Ph. BISSARA,
La modernisation du régime des émissions de titres de
capital, rapp. préc. ; J.-P. MATTOUT, Pour une
réforme du régime juridique des obligations, rapport du
CNPF, octobre 1993 ; CNPF, Pour une réforme en profondeur du
droit des sociétés, rapp. préc. ; MEDEF, Les
actions de préférence : propositions du MEDEF pour une
modernisation du droit des valeurs mobilières, rapp.
préc.
* 88 V. Ph. BISSARA, La
modernisation du régime des émissions de titres de capital,
rapp. préc.
* 89 Loi n° 94-679 du 8
août 1994, JO n° 184 du 10 août 1994.
* 90 Ph. BISSARA, La
modernisation du régime des émissions de titres de capital,
rapp. préc.
* 91 V. Bull. COB
2002, n° 371, p. 101, sur les limites du régime applicable avant
l'ordonnance du 24 juin 2004.
* 92 Selon le rapport au
Président de la République, « les nouvelles
dispositions relatives aux augmentations de capital redéfinissent le
régime des augmentations décidées par les
émetteurs, tout en lui conférant une portée
générale. Elles assouplissent les modalités de ces
augmentations de capital en allégeant les contraintes qui pesaient sur
les délégations et le droit préférentiel de
souscription, et prévoient des adaptations intégrant
l'unification du régime des valeurs mobilières donnant
accès au capital et de la création de la catégorie des
actions de préférence. »
* 93 Art. L. 226-1 C.
com.
* 94 Art. L. 227-1 C.
com.
* 95 Art. L. 228-91 et L.
228-92 C. com.
* 96 Selon le rapport au
Président de la République, « cet article est
réécrit pour élargir l'objet et la portée des
délégations consenties par l'assemblée
générale aux organes de direction. Ces derniers pourront, non
seulement définir les modalités d'émission et
réaliser les augmentations de capital décidées par
l'assemblée, mais encore décider eux-mêmes d'augmentations,
dans la limite d'un plafond fixé par l'assemblée. Cette
règle, qui renforce sensiblement le rôle des organes de direction
dans le processus de décision des augmentations de capital, tend
à introduire une plus grande souplesse en ce domaine, en n'imposant plus
la réunion systématique des actionnaires pour chaque
décision d'augmentation. »
* 97 G.
TRÉMÈGE, Rapport de la Commission des Finances à
l'Assemblée Nationale, n° 1349, p. 149, à propos de la
réforme du régime des augmentations de capital par la loi du 8
août 1994.
* 98 Même si ces
idées semblent aujourd'hui remises en cause : Quel avenir pour
le capital social ?, Actes du colloque organisé par le Centre
de recherche en droit financier de l'Université Paris I, Dalloz, 2004,
sous la dir. de A. COURET et H. LE NABASQUE.
* 99 Ancien art. L. 225-129
C. com.
* 100 L'ancien article L.
225-129, V, du Code de commerce obligeait le conseil d'administration ou le
directoire à rendre compte des utilisations faites par lui des
« autorisations » votées par l'assemblée
générale ; les dispositions relatives à la
sous-délégation au président permettaient à ce
dernier de surseoir à l'augmentation de capital ; et l'article L.
225-135 du Code de commerce faisait explicitement référence
à la possibilité pour l'assemblée générale
« d'autoriser » une augmentation de capital.
* 101 L'organe de direction
auquel l'assemblée générale extraordinaire peut consentir
une délégation est : le conseil d'administration ou le
directoire, selon le cas, dans une SA, la gérance dans une SCA, l'organe
compétent conformément aux dispositions statutaires dans une SAS.
Dans les développements suivants, il sera fait référence
au « conseil d'administration ou au directoire » en raison
des termes des articles L. 225-129 et suivants du Code de commerce ; mais,
par renvoi, ces règles sont également applicables aux SCA et aux
SAS, à l'égard de leurs organes compétents.
* 102 Rapport
TRÉMÈGE, rapp. préc. : « Peuvent en
revanche être délégués au conseil d'administration
ou au directoire, les pouvoirs nécessaires à la
réalisation matérielle de l'émission de titres :
fixation de la date d'ouverture et de clôture des souscriptions,
désignation des personnes habilitées à recevoir des fonds
provenant des souscriptions, accomplissement des formalités prescrites
par les textes, possibilités de procéder à
l'émission en une ou plusieurs fois, constatation de la
réalisation de l'augmentation et modification corrélative des
statuts de la société ».
* 103 Ancien art. L.
225-129, III, al. 3 C. com.: « [l'assemblée
générale extraordinaire] peut également
déléguer au conseil d'administration ou au directoire selon le
cas, les pouvoirs nécessaires à l'effet de réaliser, en
une ou plusieurs fois, l'émission d'une catégorie de valeurs
mobilières, d'en fixer le ou les montants, d'en constater la
réalisation et de procéder à la modification
corrélative des statuts ».
* 104 Directive CEE n°
77/91.
* 105 L'ordonnance a
supprimé le premier alinéa du paragraphe III de l'ancien article
L. 225-129 selon lequel « l'assemblée
générale peut fixer elle-même les modalités de
chacune des émissions ». Cette précision
était en effet inutile, le premier alinéa du même article
lui donnant compétence première pour décider les
augmentations de capital.
* 106 Art. L. 225-129, al.
2 C. com.
* 107 En ce sens, A. COURET
et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital -
Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op.
préc., n° 105 à 143 ; P.-Y. CHABERT, « Les
augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin
2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les
sociétés commerciales », Bull. Joly 2004, p.
1023, n° 13.
* 108 Le terme
« autoriser » est clairement introduit par l'article L.
225-135 du Code de commerce.
* 109 Art. 64, I, de
l'ordonnance.
* 110 En ce sens, P.-Y.
CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance
n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs
mobilières émises par les sociétés
commerciales », art. préc., n° 15. Contra, P.
D'HOIR, La réforme des valeurs mobilières & des
augmentations de capital, op. préc., p. 18.
* 111 Ancien art. L.
225-129, III, al. 2 C. com.
* 112 Ancien art. L.
225-129, III, al. 3 C. com.
* 113 Ancien art. L.
225-129, III, al. 2 C. com.
* 114 La seule
référence à un plafond figure à l'article L.
225-129-2 du Code de commerce pour les délégations de
compétence.
* 115 A. COURET et H. LE
NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau
régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc.,
n° 106. En ce sens, P. D'HOIR, La réforme des valeurs
mobilières & des augmentations de capital, op. préc., p.
18 ; M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE
ROQUAIS et M. SUPIOT, « Le régime et l'émission des
valeurs mobilières après les ordonnances de 2004 »,
art. préc., p. 20.
* 116 P.-Y. CHABERT,
« Les augmentations de capital après l'ordonnance n°
2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières
émises par les sociétés commerciales », art.
préc., n° 16.
* 117 Comme le permettait
l'ancien article L. 225-129, III, al. 3 du Code de commerce.
* 118 En ce sens, P.-Y.
CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance
n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs
mobilières émises par les sociétés
commerciales », art. préc., n° 17.
* 119 En ce sens, P.
TOURRES, « Augmentation de capital : l'élargissement des
délégations », in Le nouveau droit des valeurs
mobilières après la réforme du 24 juin 2004, art.
préc.
* 120 Article L. 225-129-2,
al. 4 C. com. : « Dans la limite de la
délégation donnée par l'assemblée
générale, le conseil d'administration ou le directoire dispose
des pouvoirs nécessaires pour fixer les conditions d'émission,
constater la réalisation des augmentations de capital qui en
résultent et procéder à la modification corrélative
des statuts ».
* 121 Art. L. 225-129 et L.
225-129-1 C. com.
* 122 Supra
n° 31.
* 123 Art. L. 225-149-3 C.
com.
* 124 Supra
n° 25.
* 125 S'agissant de
l'appréciation de ce délai, la question se pose de savoir s'il
faut que le conseil d'administration ait décidé et fixé
toutes les caractéristiques d'une émission (celle-ci pouvant
être réalisée postérieurement) ou s'il faut que
toutes les opérations matérielles d'exécution aient
été réalisées dans ce délai.
* 126 Par ailleurs, la
délégation de compétence ne peut être consentie
lorsque l'accord unanime des actionnaires est requis pour augmenter le capital,
à savoir lorsque l'augmentation de capital est réalisée
par majoration du montant nominal des titres existants à libérer
en numéraire (art. L. 225-130 C. com.) (ce qui est très rare en
pratique). L'augmentation de capital par incorporation de réserves,
bénéfices ou primes d'émission et majoration du montant
nominal peut en revanche faire l'objet d'une délégation.
* 127 Art. L. 225-135 C.
com.
* 128 Art. L. 225-135-1 C.
com.
* 129 Art. L. 225-136,
1°, al. 2 C. com.
* 130 Art. L. 225-138 C.
com.
* 131 Art. L. 225-238-1 C.
com.
* 132 Art. L. 225-177
à L. 225-186 C. com.
* 133 Art. L. 228-11
à L. 228-20 C. com.
* 134 V. notamment P.-Y.
CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance
n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs
mobilières émises par les sociétés
commerciales », art. préc., n° 23. Contra, A.
COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de
capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004,
op. préc., n° 135 et s., qui proposent avec prudence une
deuxième interprétation : « Aussi n'est-il pas
interdit de penser que ces délégations
« particulières » de compétence pourraient -
toutes, ou certaines d'entre elles seulement - devenir autonomes et vivre leur
vie propre (sinon dans leur montant, du moins dans leur durée) par
rapport, notamment, à la délégation votée au titre
du premier alinéa de l'article L. 225-129-2, si l'assemblée le
décidait expressément. Certes, une telle application de l'article
L. 225-129-2 se développerait en marge de la lettre du
texte ».
* 135 V. supra
n° 40.
* 136 V. infra
n° 43 à 45.
* 137 On perçoit ici
l'importance de l'interprétation de l'étendue de la
délégation de pouvoir (v. supra 30 et s.) et notamment
de la possibilité pour l'assemblée de déléguer ses
pouvoirs de réalisation des augmentations de capital spécifiques
dans la limite d'un plafond qu'elle fixe. C'était toute la logique et la
cohérence de la proposition du MEDEF, de l'AFEP et de l'ANSA, sur
laquelle le législateur est resté muet. Afin de préserver
la flexibilité des émetteurs, il doit être possible de
prévoir, en plus de la délégation globale, des
délégations spécifiques pour certaines opérations
à l'objet bien délimité (octroi d'options de souscription
d'actions, augmentations de capital réservées aux
salariés, augmentations de capital ponctuelles dans le cadre d'une
opération financière ou d'acquisition) et pour lesquelles
l'information des actionnaires peut être plus précise. Ce doit
être l'objet de la délégation de pouvoir de l'article L.
225-129-1. En revanche, dès lors que l'on se place dans le cadre d'une
délégation globale à laquelle se rattachent des
résolutions particulières, l'ensemble du régime de
l'article L. 225-129-2 s'applique tant dans les bénéfices en
terme de flexibilité que dans les contraintes en terme de plafond ou de
durée de validité de la délégation par exemple.
* 138 Art. L. 225-129-2,
al. 1er C. com.
* 139 Art. L. 225-138, III
C. com.
* 140 Art. L. 225-177, al.
1er C. com.
* 141 Art. L. 225-129-2,
al. 4 C. com.
* 142 Par exemple, pour
l'option de surallocation ou les augmentations de capital sans droit
préférentiel et à prix libre réalisées par
les sociétés cotées dans la limite de 10 % du capital
social par an.
* 143 Art. L. 225-129-2,
al. 1er C. com. : « Lorsque l'assemblée
générale extraordinaire délègue au conseil
d'administration ou au directoire sa compétence pour décider de
l'augmentation de capital, elle fixe [...] le plafond global de cette
augmentation ».
* 144 En ce sens, P.
TOURRES, « Augmentation de capital : l'élargissement des
délégations » , in Le nouveau droit des valeurs
mobilières après la réforme du 24 juin 2004, art.
préc. ; P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital
après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant
réforme des valeurs mobilières émises par les
sociétés commerciales », art. préc., n°
28.
* 145 Ancien art. L.
225-129, III, al. 4 C. com.
* 146 En ce sens, A. COURET
et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital -
Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op.
préc., n° 131 ; P.-Y. CHABERT, « Les augmentations
de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant
réforme des valeurs mobilières émises par les
sociétés commerciales », art. préc., n°
34.
* 147 Art. L. 225-129-2,
al. 2 C. com.
* 148
Délégation de pouvoir ou délégation de
compétence.
* 149 Actions, actions de
préférence, valeurs mobilières donnant accès au
capital.
* 150 Emission avec droit
préférentiel de souscription, sans droit
préférentiel de souscription, offre publique d'échange,
émission réservée à personne dénommée
ou catégories de personne répondant à des
caractéristiques déterminées, octroi d'options de
souscription d'actions.
* 151 Emission avec appel
public à l'épargne, émission réservée aux
salariés.
* 152 V. supra
n° 47.
* 153 Les émetteurs
pourraient être soumis à l'obligation d'informer leurs
actionnaires, avant l'assemblée générale, de l'ensemble
des délégations en cours de validité et de l'ensemble des
délégations qui seraient valides après l'assemblée
générale si toutes les résolutions proposées
à leur vote étaient adoptées.
* 154 Art. L. 225-129-4 C.
com. : « Dans les sociétés anonymes dont les
titres sont admis aux négociations sur un marché
réglementé : a) Le conseil d'administration peut, dans les
limites qu'il aura préalablement fixées, déléguer
au directeur général ou, en accord avec ce dernier, à un
ou plusieurs directeurs généraux délégués le
pouvoir de décider la réalisation de l'émission, ainsi que
celui d'y surseoir ; b) Le directoire peut déléguer à son
président ou, en accord avec celui-ci, à l'un de ses membres le
pouvoir de décider la réalisation de l'émission, ainsi que
celui d'y surseoir. Les personnes désignées rendent compte au
conseil d'administration ou au directoire de l'utilisation faite de ce pouvoir
dans les conditions prévues par ces derniers ».
* 155 La volonté de
l'ordonnance d'accroître le pouvoir des dirigeants dans les
sociétés anonymes dont les titres sont admis aux
négociations sur un marché réglementé est
également visible en matière de rachat d'actions. L'article L.
225-209, afin de rendre plus flexible la mise en oeuvre des programmes de
rachat, permet au conseil d'administration ou au directoire de
sous-déléguer ses pouvoirs en la matière aux-mêmes
dirigeants que ceux visés à l'article L. 225-129-4 du Code de
commerce.
* 156 P. ENGEL et P.
D'HOIR, « Augmentations de capital, rachats d'actions : des
opérations facilitées avec la réforme »,
Option Finance 2004, n° 799, p. 27. - Le Code de commerce
réservait jusqu'à présent la sous-délégation
en matière d'augmentation de capital dans les sociétés
cotées aux seuls président du conseil d'administration et du
directoire. Outre le caractère restrictif d'une telle
sous-délégation, le législateur avait omis de mettre en
harmonie les textes avec la loi NRE. Le directeur général
non-président du conseil d'administration ne pouvait ainsi
bénéficier de cette sous-délégation.
* 157 Ce même texte
n'a été curieusement pas repris pour la
sous-délégation octroyée par le directoire.
* 158 En ce qui concerne le
régime des titres démembrés, l'article L. 225-140 du Code
de commerce dispose que, lorsque les titres de capital sont
démembrés, le droit préférentiel de souscription
appartient au nu-propriétaire. En cas de vente de ce droit, les sommes
provenant ou les biens acquis au moyen de ces sommes sont soumis à
l'usufruit. Si le nu-propriétaire néglige d'exercer son droit,
l'usufruitier peut se substituer à lui.
* 159 Art. L. 225-132, al.
5 C. com.
* 160 Art. L. 225-132, al.
6 C. com.
* 161 Souscription par les
actionnaires à un nombre de titres supérieur à celui
auquel ils pouvaient souscrire à titre préférentiel,
proportionnellement aux droits de souscription dont ils disposent.
* 162 C'est-à-dire
proportionnellement aux titres de capital détenus par les
actionnaires.
* 163 Art. L. 225-133 C.
com.
* 164 Art. L. 225-134, I C.
com.
* 165 Cet article ne
s'applique que dans le cas où le droit préférentiel de
souscription est maintenu.
* 166 La pratique du
marché parlait de « clause d'extension », ou encore
de « sur-allocation » ou de « green
shoe ».
* 167 Art. 155-4 du
décret n° 67-236 du 23 mars 1967, introduit par le décret
n° 2005-112 du 10 février 2005 : limite fixée à
30 jours à compter de la clôture de la souscription.
* 168 Art. 155-4 du
décret n° 67-236 du 23 mars 1967, introduit par le décret
n° 2005-112 du 10 février 2005 : limite fixée à
15 % de l'émission initiale.
* 169 L'article L.
225-135-1 du Code de commerce s'applique que le droit
préférentiel de souscription soit maintenu ou supprimé.
* 170 V. P.-Y. CHABERT,
« L'encadrement excessif des opérations d'augmentation de
capital », in Quel avenir pour le capital social ?,
Actes du colloque organisé par le Centre de recherche en droit financier
de l'Université Paris I, Dalloz, 2004, sous la dir. de A. COURET et H.
LE NABASQUE, p. 45 et s.
* 171 D'autres critiques
formelles tiennent à la difficulté d'organiser l'ouverture d'une
opération avec droit préférentiel de souscription au
marché international. Dans la mesure où les droits sont
négociables et peuvent être exercés à tout moment
jusqu'au dernier jour de la période de souscription par leur porteur
(initial ou cessionnaire), il n'est pas possible de prévoir combien de
titres seront disponibles pour la souscription par des tiers à l'issue
de la période de souscription. Il est donc en pratique très
difficile d'organiser un quelconque placement d'actions par un syndicat
bancaire dans le cadre d'une telle augmentation de capital, sauf à ce
qu'un actionnaire important décide de céder ses droits
préférentiels de souscription à un syndicat bancaire lors
du lancement de l'opération afin de lui permettre d'assurer un placement
pré-dimensionné. Par ailleurs, il n'existe pas de
possibilité de déterminer le prix de souscription des actions
nouvelles en fonction de la demande réelle du marché, comme ceci
est fait dans le cadre du marché international. Dans les
opérations internationales, une période de pré-marketing
est organisée (en général, une semaine) afin de sonder le
marché, le prix étant fixé à l'issue de ce
processus. Dans le cadre des augmentations de capital avec maintien du droit
préférentiel de souscription, l'obligation de fixer le prix lors
de l'annonce de l'opération (et de la publication de l'avis
d'émission d'actions nouvelles au BALO) et la durée de
l'opération rendent cette approche impossible. Le prix est donc
fixé non au regard des possibilités réelles de placement
des actions, mais du risque de variation du marché du titre pendant la
période de souscription.
* 172 Rapport
TRÉMÈGE, rapp. préc., p. 159.
* 173 En ce sens, P.-Y.
CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance
n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs
mobilières émises par les sociétés
commerciales », art. préc., n° 46 ; M. BANDRAC, P.
BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT,
« Le régime et l'émission des valeurs mobilières
après les ordonnances de 2004 », art. préc., n°
117.
* 174 Ainsi, la Commission
des opérations de bourse (COB) a pris pour position que le délai
minimal d'exercice des bons de souscription dans le cadre d'une augmentation de
capital avec bons à prix ouvert devait être de trois jours de
bourse suivant la date de détermination du prix ; ce délai
est cohérent avec le délai de trois jours de bourse applicable
aux offres à prix ouvert ou aux offres à prix fermé
(Bull. COB 2002, n° 370, p. 30). Il est également en
adéquation avec le délai de trois jours de bourse demandé
par la COB en cas d'extension d'une offre publique suite à une
modification des termes initiaux d'une opération d'augmentation de
capital.
* 175 Du fait des
délais de préparation et de relecture des épreuves et des
dates de publication du BALO (lundi, mercredi et vendredi).
* 176 Lors de son
introduction par la loi du 25 février 1953.
* 177 Sur le contenu de
cette information, v. infra n° 391.
* 178 Il avait
été proposé par les représentants des entreprises
non cotées d'ajouter à la fin du dernier alinéa de
l'article 156 du décret du 23 mars 1967 une disposition prévoyant
en substance que le délai de quatorze jours n'aurait pas
été applicable lorsque les indications nécessaires ont
été jointes à la convocation de l'assemblée
générale devant se prononcer sur l'émission, sous la
condition que l'assemblée adopte les modalités proposées
par un vote conforme. Cette proposition a été rejetée par
les pouvoirs publics.
* 179 ANSA, Comité
juridique, avis du 9 mars 2005 : cette solution empirique serait licite si
elle est exceptionnelle et justifiée par une urgence absolue, pour la
raison principale que les actionnaires peuvent toujours, à
l'unanimité, renoncer à un droit de pure protection individuelle,
à condition que leur information soit complète et que
l'intérêt social ne soit pas mis en cause par cette
renonciation.
* 180 Directive CEE n°
77/91 du 13 décembre 1976, art. 29 § 3 :
« L'offre de souscription à titre
préférentiel ainsi que le délai dans lequel ce droit doit
être exercé font l'objet d'une publication dans le Bulletin
national désigné conformément à la directive
68/151/CEE [...]. Le droit préférentiel doit être
exercé dans un délai qui ne peut être inférieur
à quatorze jours à compter de la publication de l'offre ou de
l'envoi des lettres aux actionnaires ».
* 181 En ce sens, J.-P.
VALUET, « Valeurs mobilières : commentaire du
décret du 10 février 2005 », Dalloz 2005, p.
1362.
* 182 V. P.-Y. CHABERT,
« L'encadrement excessif des opérations d'augmentation de
capital », in Quel avenir pour le capital social ?,
Actes du colloque organisé par le Centre de recherche en droit financier
de l'Université Paris I, Dalloz, 2004, sous la dir. de A. COURET et H.
LE NABASQUE, p. 80 et s.
* 183 Art. L. 225-135 C.
com.
* 184 V. infra
n° 390.
* 185 L'assemblée
générale doit toujours statuer au vu d'un rapport du commissaire
aux comptes pour les autorisations réservées à des
personnes dénommées ou des catégories de personnes
répondant à des caractéristiques déterminées
(art. L. 225-138 C. com.), les autorisations d'augmenter le capital
« au fil de l'eau » (art. L. 225-136, I, al. 2 C. com.),
les augmentations de capital réservées aux salariés (art.
L. 225-138-1 C. com.), et l'octroi d'options de souscription d'actions (art. L.
225-177 C. com.).
* 186 Supra
n° 60.
* 187 Supra
n° 60.
* 188 En faveur de cette
transposition, A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières -
Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24
juin 2004, op. préc., n° 216.
* 189 Art. L. 225-135, al.
2 C. com.
* 190 Le droit de
priorité reposant sur une augmentation de capital avec suppression du
droit préférentiel de souscription, la règle du prix
minimum décrite infra n° 81 et s. s'applique.
* 191 J.-M.
DESSACHÉ, « Les règles propres aux
sociétés cotées : l'assouplissement des règles
d'émission », in Le nouveau droit des valeurs
mobilières après la réforme du 24 juin 2004, art.
préc.
* 192 Art. 165, III, du
décret n° 67-236 du 23 mars 1967, introduit par le décret
n° 2005-112 du 10 février 2005.
* 193 Le délai de
priorité était généralement de dix jours
calendaires dans les années 1980, puis s'est raccourci au fil du temps.
Les opérations réalisées depuis 1995 reposent sur des
délais de priorité généralement compris entre cinq
et sept jours. La COB a pris pour position en 1987 que le délai de
priorité devait être d'au moins cinq jours calendaires (Bull.
COB 1987, n° 202, p. 7).
* 194 En ce sens, P.
D'HOIR, La réforme des valeurs mobilières & des
augmentations de capital, op. préc., p. 21 ;
« Réforme du régime des valeurs
mobilières », Banque & Droit 2004, n° 97, p.
64.
* 195 Bull. COB
1990, n° 239, p. 5.
* 196 S. DANA-DESMARET,
« Capital social », Rép. soc Dalloz,
n° 149.
* 197 G. ENDRÉO,
« Le droit prioritaire de souscription aux titres de
capital », Rev. dr. bancaire 1987, 114.
* 198 G. ENDRÉO,
« Le droit prioritaire de souscription aux titres de
capital », art. préc, 118.
* 199 H. Causse, Les
titres négociables, Litec, coll. Bib. de droit de l'entreprise,
1993.
* 200 En ce sens, P.
D'HOIR, La réforme des valeurs mobilières & des
augmentations de capital, op. préc., p. 21 ;
« Réforme du régime des valeurs
mobilières », Banque & Droit 2004, art.
préc.
* 201 L'augmentation de
capital avec droit de priorité peut être réalisée en
une semaine contre trois semaines pour l'augmentation de capital avec droit
préférentiel de souscription.
* 202 Seules trois
opérations ont été réalisées depuis le
début de l'année 2001 sur le Premier marché avec
délai de priorité, dont deux portant sur des ABSA et non des
actions ordinaires et la troisième dans un contexte particulier de
recapitalisation au-dessus du cours de bourse.
* 203 Les critiques de la
règle des « dix parmi les vingt » portaient
principalement sur les points suivants : elle limite
considérablement la liberté d'émission des
émetteurs dans des contextes de marché baissier et peut rendre
impossible certaines émissions ; elle protège mal les
actionnaires existants contre des opérations dilutives dans le contexte
d'un marché haussier ; elle constitue une désavantage
compétitif pour les entreprises françaises par rapport à
leurs homologues des pays voisins dont les réglementations permettent
certaines décotes par rapport aux cours de bourse
précédant le lancement de l'opération.
* 204 D. BOMPOINT,
« La réforme des procédures d'appel public à
l'épargne. La règle des «dix parmi les
vingt« », Actes pratiques et ingénierie
financière, janvier-février 2004, n° 73, p. 20 et
s. ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières -
Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24
juin 2004, op. préc., n° 272 et s.
* 205 Le premier texte fut
le décret n° 83-363 du 2 mai 1983, qui édicta la
règle des « vingt parmi les quarante » et fut
inséré dans la loi du 24 juillet 1966 (art. 339-1) par la loi du
2 mai 1983 ; puis la loi du 8 août 1994 vint réduire la
période de calcul de la moyenne et retint la règle des dix jours
de bourse pris parmi les vingt précédant le début de
l'émission (art. 339-1 L. 24 juillet 1966, devenu art. L. 225-136 C.
com. - V. P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après
l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des
valeurs mobilières émises par les sociétés
commerciales », art. préc., n° 57.
* 206 La
référence au cours moyen pondéré traduit le
sentiment que cette référence est moins susceptible d'être
manipulée qu'un cours spot.
* 207 Art. L. 225-209 C.
com.
* 208 V. D. BOMPOINT,
« La réforme des procédures d'appel public à
l'épargne. La règle des «dix parmi les
vingt« », art. préc.
* 209 V. « Les
nouvelles formes d'augmentation de capital par tirage de lignes d'actions
(equity lines) », Bull. ANSA 2003, n° 3231. -
Les equity lines ont été réalisées
jusqu'à présent sur la base d'une émission de bons de
souscription d'actions réservée à un établissement
de crédit. Cette émission est réalisée avec
suppression du droit préférentiel de souscription et est
réservée à personne dénommée en application
de l'article L. 225-138 du Code de commerce. Le prix de souscription des bons
est symbolique (entre 0,0001 et 0,01 euros par bon) et le prix d'exercice est
égal à une moyenne de cours pendant une période de
référence (5 jours de bourse consécutifs par exemple)
précédant l'exercice des bons sur laquelle est appliquée
une décote (10 % par exemple). Une convention est conclue entre
l'émetteur et l'établissement de crédit pour encadrer
l'exercice des bons de souscription d'actions par ce dernier.
L'établissement de crédit n'a pas vocation à conserver les
actions ainsi souscrites mais à les placer dans le marché,
à ses risques. La décote calculée sur la moyenne des cours
sur la période de référence est supposée donner
à l'établissement de crédit la marge nécessaire
pour éviter de réaliser une perte sur ce placement. La
rémunération de l'établissement de crédit
correspond à des commissions auxquelles s'ajoute la plus-value
éventuelle réalisée lors de la cession dans le
marché des actions résultant de l'exercice des bons de
souscription d'actions.
* 210 Communiqué
relatif à des projets d'augmentation de capital (equity lines)
du 25 juillet 2001, Bull. COB 2001, n° 359, p. 51.
* 211 Sur cette question,
v. P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après
l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des
valeurs mobilières émises par les sociétés
commerciales », art. préc., n° 65.
* 212 Par
référence à l'article L. 225-129-2 du Code de commerce
relatif aux délégations de compétence.
* 213 En ce sens, M.
BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M.
SUPIOT, « Le régime et l'émission des valeurs
mobilières après les ordonnances de 2004 », art.
préc., p. 23.
* 214 En ce sens, P.-Y.
CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance
n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs
mobilières émises par les sociétés
commerciales », art. préc., n° 68 ; A. COURET et H.
LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau
régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc.,
n° 344.
* 215 En ce sens, P.-Y.
CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance
n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs
mobilières émises par les sociétés
commerciales », art. préc., n° 68.
* 216 Infra
nos 385, 389.
* 217 Ancien art. L.
225-136 C. com.
* 218 Tel est le cas des
sociétés dont une catégorie de titres est admise aux
négociations sur un marché réglementé qui se
propose d'émettre une nouvelle catégorie de titres par appel
public à l'épargne.
* 219 H. LE NABASQUE,
« Commentaires des principales dispositions de la loi de
sécurité financière intéressant le droit des
sociétés », Bull. Joly 2003, p.
859, § 185.
* 220 La durée de
validité de la délégation par l'assemblée
générale est réduite à dix-huit mois ; elle
était de deux ans dans l'ancien article L. 225-138, III du Code de
commerce. L'ordonnance précise en outre que le rapport du conseil
d'administration ou du directoire rendant compte à la prochaine
assemblée des conditions définitives de l'opération doit
désormais être certifié par le commissaire aux comptes.
* 221 Selon le rapport au
Président de la République, rapp. préc., p. 4 :
« Ces simplifications restent toutefois protectrices pour les
actionnaires, dans la mesure où l'ensemble de ces conditions sont
soumises à la décision de l'assemblée
générale ».
* 222 Le texte s'applique
en cas d'apport de titres « lorsque les dispositions de l'article L.
225-148 ne sont pas applicables ». Cette formulation permet de
rémunérer (i) des titres de sociétés cotées
apportés dans le cadre d'une offre publique d'échange qui ne
serait pas régie par l'article L. 225-148 (par exemple, une offre
publique d'échange sur des titres qui ne seraient pas admis aux
négociations sur un marché réglementé d'un
État partie à l'accord sur l'Espace économique
européen ou membre de l'Organisation de coopération et de
développement économique), (ii) des titres admis aux
négociations sur un marché réglementé d'un
État partie à l'accord sur l'Espace économique
européen ou membre de l'Organisation de coopération et de
développement économique mais dont l'acquisition ne ferait pas
l'objet d'une offre publique d'échange (par exemple dans le cadre d'un
apport de bloc qui ne conduirait pas au dépôt d'une offre publique
obligatoire et n'aurait pas fait l'objet d'une offre publique volontaire) et
(iii) aux titres non cotés.
* 223 V. supra
n° 88.
* 224 En ce sens, P.-Y.
CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance
n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs
mobilières émises par les sociétés
commerciales », art. préc., n° 73.
* 225 Supra
n° 60.
* 226 Ou « clause
de green shoe ».
* 227 Art. 155-4 du
décret n° 67-236 du 23 mars 1967, introduit par le décret
n° 2005-112 du 10 février 2005.
* 228 Art. 155-4
préc.
* 229 L'article L. 228-10
du Code de commerce prévoit l'interdiction de négocier les
promesses d'actions. En cas d'augmentation de capital, les actions nouvelles ne
sont donc négociables qu'à compter de la réalisation de
cette dernière. Toutefois, l'article L. 228-10 prévoit une
exception lorsqu'il s'agit d'actions à créer à l'occasion
d'une augmentation de capital d'une société dont les titres sont
déjà admis aux négociations sur un marché
réglementé. L'ordonnance introduit une nouvelle
flexibilité en étendant cette exception aux actions à
créer à l'occasion d'une augmentation de capital d'une
société dont les titres ne sont pas déjà admis aux
négociations sur un marché réglementé mais pour
lesquels l'admission a été demandée.
* 230 Les investisseurs,
notamment sur le marché international, considèrent comme
très important le fait de pouvoir céder, le cas
échéant dès leur allocation et avant la date de
règlement-livraison, les actions qu'ils ont acquises dans le cadre d'une
introduction en bourse (comme dans le cas d'une augmentation de capital d'une
société déjà cotée). Il s'agit pour eux
d'éliminer le risque de marché pour les quelques jours
(généralement trois jours de bourse) séparant la date de
fixation du prix et d'allocation des actions à émettre de la date
de règlement-livraison et de réalisation définitive de
l'augmentation de capital.
* 231 Art. L. 443-5 C.
trav.
* 232 La décision du
conseil d'administration ou du directoire à laquelle il est fait
référence comme devant intervenir dans le délai de dix
jours de bourse de la date de la première cotation est celle relative
à la fixation de la date de souscription, qui devrait également
être la date de fixation du prix de souscription.
* 233 Rapport au
Président de la République, rapp préc., p. 4 :
« Afin de permettre aux salariés de bénéficier,
sans discrimination par rapport aux autres souscripteurs, d'une émission
réservée lors d'une augmentation de capital concomitante à
une première introduction sur un marché réglementé,
la référence à la moyenne des cours cotés aux vingt
séances de bourse précédant le jour de la décision
est écartée au profit du prix d'admission ».
* 234 Art. L. 228-40 C.
com. - Pour qu'il en soit autrement, il faut, soit que les statuts
réservent ce pouvoir à l'assemblée générale,
soit que celle-ci décider de l'exercer.
* 235 P.-Y. CHABERT,
« Les augmentations de capital après l'ordonnance n°
2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières
émises par les sociétés commerciales », art.
préc.
* 236 Art. L. 228-11 C.
com.
* 237 Ancien art. L.
225-126 C. com. - J. SPINOSI, « Les actions à dividende
prioritaire sans droit de vote », Rev.
sociétés. 1979, p. 25.
* 238 Art. L. 228-30 et s.
C. com. - B. BOULOC, « Les nouvelles valeurs mobilières: les
certificats d'investissement et les titres participatifs », Rev.
sociétés. 1983, p. 501.
* 239 Ancien art. L. 228-11
C. com. - C. BAERT, « Les actions de priorité : une
catégorie de titres en voie d'extinction après l'ordonnance du 24
juin 2004 », Bull. Joly 2004, n°12.
* 240 Il faut toutefois
préciser que les dispositions relatives aux actions à dividende
majoré (art. L. 232-14 C. com.) sont maintenues et peuvent toujours
être appliquées, dans les limites prévues par la loi, aux
actions ordinaires.
* 241 Sur l'ensemble de la
question, v. Th. BONNEAU, « L'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin
2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les
sociétés commerciales. Son application dans le temps »,
Dr. sociétés 2004, étude 11.
* 242 Art. L. 228-29-8 C.
com., issu de l'article 35, II, de l'ordonnance.
* 243 Art. préc.
* 244 Art. 35, I
(intitulé de la section III : « Dispositions applicables
aux catégories de titres en voie d'extinction ; art. L. 228-29-8
à L. 228-35-11 C. com.), art. 35, II (sous-section 1 :
« Dispositions générales » ; art. L.
228-29-8 à L. 228-29-10 C. com.), art. 36 (sous-section 2 :
« Des certificats d'investissement » ; art. L. 228-30
à L. 228-35 C.com.), art. 37 (sous-section 3 : « Les
actions de priorité » ; art. L. 228-35-1 C. com.) et art.
38 (sous-section 4 : « Les actions à dividende
prioritaire sans droit de vote » ; art. L. 228-35-2 à L.
228-35-11 C. com.) de l'ordonnance.
* 245 Ainsi, en cas
d'augmentation de capital en numéraire, les porteurs de certificats
d'investissement n'ont plus droit à l'obtention de nouveaux certificats,
mais à des actions de préférence sans droit de vote et
assorties des mêmes droits que les certificats dont ils sont titulaires.
Plus généralement, les porteurs des actions de priorité,
d'actions à dividende prioritaire sans droit de vote et de certificats
d'investissement disposent, à titre de principe, d'un droit de
préférence à la souscription des actions de
préférence dès lors que celles-ci leur confèrent
des droits identiques à ceux qu'ils possèdent.
* 246 Supra
n° 114. - Cette approche au coup par coup présentait des
inconvénients, dans la mesure où les sociétés
souhaitant émettre des titres dotés de prérogatives
spécifiques devaient nécessairement inscrire leur instrument
financier dans l'une des trois catégories : actions de
priorité, actions à dividende prioritaire sans droit de vote et
certificats d'investissement, en respectant scrupuleusement les règles
de chacune de ces catégories, sans pouvoir pratiquer d'hybridations.
* 247 MEDEF, Les
actions de préférence : propositions du MEDEF pour une
modernisation du droit des valeurs mobilières, rapp. préc.,
p. 2.
* 248 Rapp. au
Président de République préc. : « Elles
[les actions de préférence] restent bien évidemment
soumises au régime des actions ».
* 249 SA, SCA ou SAS de
droit commun. Pour toutes les sociétés ayant un statut
particulier et qui peuvent prendre la forme de SA, SCA ou SAS, il convient de
vérifier et respecter, le cas échéant, les exigences
propres à ces sociétés (ex : sociétés
coopératives, SEL, sociétés à objet sportif,
etc.).
* 250 Art. L. 228-15, al. 2
C. com.
* 251 Infra
n° 152.
* 252 Rappr. M. JEANTIN,
« Observations sur la notion de catégories
d'actions », Dalloz 1995, chron. p. 88 ; P. LE CANNU,
Droit des sociétés, Montchrestien, 2003, p. 666, n°
1050.
* 253 Infra
n° 348 et s.
* 254 A. COURET et H. LE
NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau
régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc.,
n° 504-8.
* 255 Chaque fois que les
actions sont émises au profit de personnes nommément
désignées.
* 256 B. PICHARD,
« Quels droits pour les actions dites de
préférence ? », Petites Affiches 2005,
n° 15, p. 7.
* 257 L'article L. 228-11
C. com. dispose en effet que les droits particuliers des actions de
préférence sont définis dans le respect des dispositions
de l'article L. 225-10, ce qui laisse supposer que ces
bénéficiaires ne peuvent pas prendre part au vote créant
les actions de préférence. L'article L. 225-10 C. com. dispose
que « lorsque l'assemblée délibère sur
l'approbation d'apport en nature ou l'octroi d'un avantage particulier, les
actions de l'apporteur ou du bénéficiaire ne sont pas prises en
compte pour le calcul de la majorité. L'apporteur ou le
bénéficiaire n'a voix délibérative ni pour
lui-même, ni comme mandataire. »
* 258 A. VIANDIER,
« Les actions de préférence », JCP E
2004, 1440 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE
PAVEC, « Actions de préférence : questions de
praticiens », JCP E 2005, 1045 ; ANSA, Comité
juridique, avis du 3 novembre 2003 ; M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN,
J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT, « Le régime
et l'émission des valeurs mobilières après les ordonnances
de 2004 », art. préc. ; J.-P. LANGLAIS et G. DE KERVILER,
« Les nouvelles actions de préférence »,
Les Echos, 16-17 juillet 2004.
* 259 MEDEF, Les
actions de préférence : propositions du MEDEF pour une
modernisation du droit des valeurs mobilières, rapp. préc.,
p. 7.
* 260 ANSA, Comité
juridique, avis du 3 novembre 2003.
* 261 Rapp. au
Président de la République préc. ; Adde,
ANSA, AFEP et MEDEF, Pour un droit moderne des sociétés,
rapp. préc., p. 67 : « L'application de la
procédure des avantages particuliers à l'émission
d'actions à dividende prioritaire ou d'actions de priorité ayant
suscité un vif débat, il est préférable de trancher
précisément la question pour les actions de
préférence. »
* 262 Ancien art. L. 228-11
C. com.
* 263 Rapp. préc.
* 264 A. VIANDIER,
« Les actions de préférence », art.
préc.
* 265 A. VIANDIER,
« Les actions de préférence », art.
préc., conclut en constatant que si l'on considérait
néanmoins qu'il ne peut y avoir d'action de préférence
sans avantage, cela imposerait de rechercher, au cas par cas, en pesant
l'ensemble des prérogatives et des restrictions, et en la comparant
à celles des autres actions, si la balance penche en faveur des unes -
qui pourront alors être dites de préférence - ou des
autres. Or, cet exercice est en pratique impossible. En outre, la portée
de cet examen serait douteuse dans la mesure où la nullité de
l'émission n'est pas concevable faute de disposition expresse.
* 266 Art. 55, 5° du
décret du 23 mars 1967 : les statuts de la société
doivent contenir l'identité des bénéficiaires d'avantages
particuliers et la nature de ceux-ci, selon les règles
générales applicables à l'octroi de tels avantages. Or, la
création des actions de préférence donne lieu à
l'application de la procédure des avantages particuliers lorsque les
actions sont émises au profit d'un ou plusieurs actionnaires
nommément désignés, ce qui sera souvent le cas.
* 267 Rapp. au
Président de la République préc.
* 268 Infra
nos 152, 154.
* 269 Infra
n° 243 et s. pour une étude plus détaillée.
* 270 Supra
nos 116, 126.
* 271 V. J.-J. DAIGRE, Fr.
MONOD et Fr. BASDEVANT, « Les actions à privilèges
financiers », Actes pratiques et ingénierie
financière, mars-avril 1997, n° 32 ; F.-D. POITRINAL,
« Actions de priorité : jusqu'où peut-on
aller ? », Banque & Droit 1998, n° 57, p.
13.
* 272 Infra
n° 182 et s. pour le cas particulier d'émission d'actions de
préférence dans le cadre de groupes de sociétés.
* 273 Pour une étude
détaillée, v. notamment A. VIANDIER, « Les actions de
préférence », art. préc. ; A. GUENGANT, D.
DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de
préférence : questions de praticiens », art.
préc.
* 274 Rapp. préc.
* 275 Ex. 1 000
actions de préférence bénéficient d'un dividende
préciputaire de 20 % de leur nominal supposé égal à
100 euros ; il existe 9 000 autres actions. Pour un montant
distribuable de 100 000 €, en l'absence de dotation, l'affectation
est la suivante : 20 000 € sont d'abord distribués
à titre de dividende préciputaire aux actions de
préférence, le solde (80 000 €) étant
réparti dans la proportion de chaque catégorie de capital, soit
8 000 € pour les actions de préférence (10 % du
capital) et 72 000 € pour les autres actions (90 % du capital). Au
final, les actions de préférence reçoivent 28 000
€ et les autres actions 72 000 €, la part des premières
représentant 28 % de la distribution pour 10 % du capital.
* 276 Par exemple, si l'on
reprend l'exemple cité note 275, les actions de préférence
qui représentent 10 % du capital reçoivent pour avantage
l'attribution de 28 % du boni de liquidation. Autre exemple : le nominal
et la prime d'émission versée lors de l'émission des
actions de préférence sont remboursés prioritairement, le
solde pouvant être réparti égalitairement entre tous les
titres de capital.
* 277 Art. L. 225-198
à L. 225-203 C. com.
* 278 Actions qui
conservent tous leurs droits, sauf le droit au premier dividende et,
naturellement, le droit au remboursement de leur nominal.
* 279 Art. 1844-1, al. 2 C.
civ.
* 280 V. ANSA,
Comité juridique, avis n° 04-079 du 1er décembre
2004 ; « Droits particuliers attachés aux actions de
préférence », BRDA 10/05.
* 281 Art. L. 225-204 C.
com.
* 282 Art. L. 242-23 C.
com.
* 283 En ce sens, A.
VIANDIER, « Les actions de préférence », art.
préc., p. 1531.
* 284 M. GERMAIN,
Traité de droit commercial, t. 1, vol. 2, LGDJ, 2002, p.
324 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Sociétés
commerciales, Mémento Lefebvre sociétés, 2005,
n° 18150.
* 285 B. MERCADAL et Ph.
JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n°
12171.
* 286 Toutefois, la
stipulation peut avoir des effets limités en cas de liquidation si
l'insuffisance d'actif ne permet pas le remboursement, même limité
à la moitié du nominal, de certaines actions.
* 287 En ce sens, A.
GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de
praticiens », art. préc.
* 288 Un tel droit pourrait
être institué dans la limite des droits de souscription
irréductibles. Il signifie que l'assemblée générale
extraordinaire est tenue de voter deux tranches d'augmentation de capital,
l'une composée d'actions ordinaires, l'autre d'actions de
préférence. A titre de mesure de prudence, les rapports
circonstanciés des organes d'administration et de contrôle doivent
lui être soumis comme dans le cas général de
création d'actions de préférence.
* 289 L'assemblée
générale mixte d'Alcatel du 18 avril 2003 a cependant
décidé de supprimer ces actions et de les transformer en actions
ordinaires, leur cours étant passé de 85 à 8 €. Aux
Etats-Unis, ces actions, qui ont rencontré un certain succès,
sont connues sous le nom de « tracking
stocks ».
* 290 Supra
n° 140.
* 291 Infra
nos 305, 307, 327.
* 292 Infra
n° 253.
* 293 Supra
n° 129.
* 294 Art. L. 228-13 C.
com.
* 295 Les hypothèses
d'actions sans droit de vote étaient très limitées (par
exemple, pour les certificats d'investissement). Même pour les actions
à dividende prioritaire sans droit de vote, le droit de vote
n'était pas réellement supprimé ; il était
suspendu, puisque l'actionnaire pouvait le récupérer s'il ne
recevait pas les dividendes prioritaires.
* 296 Par ex, les actions
à droit de vote double prévues par l'article L. 225-123 du Code
de commerce.
* 297 Par exemple, art. L.
227-17 C. com. relatif à l'exclusion d'un associé au sein d'une
SAS, art. L. 233-14 C. com. relatif à l'obligation de déclaration
de franchissement de seuil.
* 298 A. VIANDIER,
« Les actions de préférence », art.
préc., p. 1531. Contra, Th. MASSART, « Les actions de
préférence et la question du droit de vote » , in
Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme
du 24 juin 2004, art. préc., p. 84 : « La
lecture littérale du texte invite à admettre que cette nouvelle
disposition ne concerne que les actions pour lesquelles le droit de vote est
totalement supprimé ». L'auteur estime que, du coup,
cette limite ne s'imposera jamais en pratique car, « même
aux Etats-Unis ou en Grande-Bretagne, les actions de préférence
donnent un droit de vote pour les résolutions relatives à
l'affectation des résultats » ; il ajoute que, par
ailleurs, tout porteur d'une action de préférence aura, quoi
qu'il en soit, nécessairement un droit de vote puisque le nouvel article
L. 228-19 du Code de commerce dispose que « les porteurs
d'actions de préférence, constitués en assemblée
spécial, ont la faculté de donner mission à l'un des
commissaires aux comptes de la société d'établir un
rapport spécial sur le respect par la société des droits
particuliers attachés aux actions de
préférence ».
* 299 A. GUENGANT, D.
DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de
préférence : questions de praticiens », art.
préc., p. 1161.
* 300 En ce sens, A.
VIANDIER, « Les actions de préférence », art.
préc., p. 1531.
* 301 Th. MASSART,
« Les actions de préférence et la question du droit de
vote » , art. préc., p. 84.
* 302 Art. L. 228-11, al.
1er C. com. : « Ces droits sont définis
par les statuts dans le respect des dispositions des articles L. 225-10 et L.
225-122 à L. 225-125 ».
* 303 Art. L. 225-122 C.
com. : « chaque action donne droit à une voix au
moins. Toute clause contraire est réputée non
écrite ».
* 304 Rapp. préc.
* 305 La finalité du
texte est de créer un certain nombre de titres sans droit de vote. Il ne
faut donc pas prendre le texte à la lettre, sous peine de réduire
d'entrée de jeu la portée de la réforme entreprise.
* 306 Cass. com., 31 mars
2004 : JCP E 2004, 929, note A. RABREAU ; Adde, A.
VIANDIER, « L'irréductible droit de vote de
l'usufruitier », RJDA 2004, p. 859.
* 307 A. LIENHARD,
« Présentation de l'ordonnance réformant les valeurs
mobilières », Dalloz 2004, p. 1959 ; Th.
MASSART, « Les actions de préférence et la question du
droit de vote » , art. préc., p. 84.
* 308 Art. L. 225-110 C.
com.
* 309 A. LIENHARD,
« Présentation de l'ordonnance réformant les valeurs
mobilières », art. préc., p. 1959.
* 310 Th. MASSART,
« Les actions de préférence et la question du droit de
vote » , art. préc., p. 84, va plus loin en soulignant
qu'à l'instar du droit allemand, la Cour de cassation pourrait
éliminer toute suppression du droit de vote de l'actionnaire au motif
que l'article 544 du Code civil s'opposerait à ce que l'actionnaire,
quelle que soit sa qualité, soit privé de son droit de vote
* 311 En ce sens, A.
VIANDIER, « Les actions de préférence », art.
préc., p. 1531.
* 312 V. Th. MASSART,
« Les actions de préférence et la question du droit de
vote » , art. préc., p. 84.
* 313 V. A. VIANDIER,
« Les actions de préférence », art.
préc., p. 1531.
* 314 Art. L. 228-11, al.
1er C. com. : « Ces droits sont définis
par les statuts dans le respect des dispositions des articles L. 225-10 et L.
225-122 à L. 225-125 ».
* 315 Art. L. 225-122 C.
com.
* 316 Art. L. 225-123 et L.
225-124 C. com.
* 317 Art. L. 225-125 C.
com.
* 318 Art. L. 227-1 C.
com.
* 319 En ce sens, A.
GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de
praticiens », art. préc., p. 1162 ; M. BANDRAC, P.
BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT,
« Le régime et l'émission des valeurs mobilières
après les ordonnances de 2004 », art. préc., p. 12.
* 320 V. G. DE TERNAY,
« SAS et actions de préférence : modus
operandi », JCP E 2005, 568.
* 321 Sur
l'intérêt de l'émission d'actions de
préférence par une SAS, v. infra n° 260 et s.
* 322 Art. L. 235-2-1 C.
com.
* 323 A. GUENGANT, D.
DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de
préférence : questions de praticiens », art.
préc., p. 1162 ; M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S.
GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT, « Le régime et
l'émission des valeurs mobilières après les ordonnances de
2004 », art. préc., p. 12 ; A. VIANDIER, « Les
actions de préférence », art. préc., p.
1531 ; M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, op. cit. n° 521 et
n° 533 ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières -
Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24
juin 2004, op. préc., n° 505 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN,
Sociétés commerciales, op. préc. ; G. DE
TERNAY, « SAS et actions de préférence : modus
operandi », art. préc., n° 8.
* 324 Th. MASSART,
« Les actions de préférence et la question du droit de
vote » , art. préc., p. 84.
* 325 A. VIANDIER,
« Les actions de préférence », art.
préc., p. 1531.
* 326 M. BANDRAC, P.
BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT,
« Le régime et l'émission des valeurs mobilières
après les ordonnances de 2004 », art. préc., p.
13 ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières -
Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24
juin 2004, op. préc., n° 504-2.
* 327 Art. L. 225-125 C.
com. : « Les statuts peuvent limiter le nombre de voix dont
chaque actionnaire dispose dans les assemblées, sous la condition que
cette limitation soit imposée à toutes les actions sans
distinction de catégorie, autres que les actions à dividende
prioritaire sans droit de vote ».
* 328 Supra
n° 152.
* 329 V. Th. MASSART,
« Les actions de préférence et la question du droit de
vote » , art. préc., p. 84 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P.
ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de
préférence : questions de praticiens », art.
préc., p. 1162.
* 330 Le risque d'une
sanction au titre de la prohibition des pactes léonins n'est pas
écartée pour autant.
* 331 V. MEDEF, Les
actions de préférence : propositions du MEDEF pour une
modernisation du droit des valeurs mobilières, rapp.
préc. ; ANSA, AFEP et MEDEF, Pour un droit moderne des
sociétés, rapp. préc.
* 332 V. B. MERCADAL et Ph.
JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n°
1832.
* 333 Art. L. 225-96 et L.
225-98 C. com.
* 334 En ce sens, par
exemple, Lamy sociétés commerciales 2005, n° 3704
et 3734 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Sociétés
commerciales, op. préc., n° 11089.
* 335 Art. L. 225-121, al.
1er C. com.
* 336 Supra
n° 154 et s.
* 337 ANSA, Comité
juridique, avis n° 05-002 du 5 janvier 2005 ; A. GUENGANT, D.
DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de
préférence : questions de praticiens », art.
préc., p. 1162.
* 338 Rapp. préc.,
p. 7.
* 339 Infra
n° 76.
* 340 Art. L. 225-37, al.
1er C. com.
* 341 Art. L. 225-82, al.
1er C. com.
* 342 Art. L. 225-37, al. 2
et L. 225-82, al. 2 C. com.
* 343 ANSA, Comité
juridique, avis n° 05-002 préc. ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P.
ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de
préférence : questions de praticiens », art.
préc.,p. 1162; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs
mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime -
Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n°
516.
* 344 ANSA, Comité
juridique, avis n° 05-002 du 5 janvier 2005.
* 345 De cette
façon, le titulaire des actions de préférence ne peut se
voir imposer une décision contre son gré.
* 346 Autrement dit, ce
droit de veto ne permet en réalité que de suspendre une
décision du conseil et de la soumettre à une nouvelle
délibération, qui devrait intervenir dans un délai
raisonnable, par ex. dans la limite de l'exercice en cours.
* 347 Par exemple, la
décision de céder le secteur d'activité sur lequel
s'exercent les droits des porteurs.
* 348 M. BANDRAC, P.
BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT,
« Le régime et l'émission des valeurs mobilières
après les ordonnances de 2004 », art. préc., p.
13 : « se posent, comme auparavant lors de la stipulation de
tels droits dans les actes extra-statutaires, les questions relatives à
l'immixtion des bénéficiaires dans la gestion de la
société (dirigeant de fait) et au respect par ces derniers de
l'intérêt social de la société ».
* 349 B. MERCADAL et Ph.
JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n°
18184 ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières -
Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24
juin 2004, op. préc., n° 516 : « la formule
nous paraît problématique car elle aboutit à
conférer à un membre du conseil un pouvoir contraire à la
loi. Il est difficile d'admettre que le fonctionnement d'un organe
collégial soit paralysé par une seule
volonté ».
* 350 A. VIANDIER,
« Les actions de préférence », art.
préc., p. 1532, qui admet un droit de veto sur les actes concernant les
actifs dont dépendent les droits financiers des actions de
préférence.
* 351 A. GUENGANT, D.
DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de
préférence : questions de praticiens », art.
préc., p. 1162.
* 352 CA Douai, 24 mai
1962 : JCP 1962, II, 12871, note BASTIAN.
* 353 En ce sens, A.
GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de
praticiens », art. préc., p. 1163.
* 354 Supra
n° 126.
* 355 Rapp. préc.
* 356 Comme il a
été dit, il est concevable qu'une action de
préférence ne se voit attachée, pour unique droit
particulier, qu'une obligation. Toutefois, dans la pratique, on perçoit
mal quel serait l'intérêt d'une telle action.
* 357 V. Rép.
soc Dalloz, Cah. actu., juillet 2004, p. 7 ; A. COURET et H.
LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau
régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc.,
n° 524 ; A. VIANDIER, « Les actions de
préférence », art. préc., p. 1530.
* 358 Le mémento
de la société anonyme, La revue fiduciaire, RF 937, 2005,
n° 273.
* 359 Sur la
compatibilité de telles obligations avec la règle interdisant
d'augmenter les engagements des actionnaires, v. CA Paris, 16 février
2001 : RJDA 2001, p. 237.
* 360 M. COZIAN, A.
VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, op.
préc., n° 302.
* 361 A. VIANDIER,
« Les actions de préférence », art.
préc., p. 1532.
* 362 Supra
n° 131 et s.
* 363 Sur l'ensemble de
cette question, v. A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières -
Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24
juin 2004, op. préc. ; A. VIANDIER, « Les actions de
préférence », art. préc. ; ANSA,
Comité juridique, avis n° 04-080 du 1er décembre
2004 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de praticiens
(2ème partie) », JCP E 2005, 1086 ;
M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M.
SUPIOT, « Le régime et l'émission des valeurs
mobilières après les ordonnances de 2004 », art.
préc.
* 364 Sur les conditions
d'émission des actions de préférence au sein d'un groupe
de sociétés, v. infra n° 138 et s.
* 365 Le texte initial de
l'ordonnance du 24 juin 2004, par une inadvertance du législateur,
disposait "de la société" et non "dans la société"
; cette erreur matérielle a été corrigée par la loi
n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, dont
l'article 78-XXVII ratifie l'ordonnance.
* 366 En ce sens, A.
VIANDIER, « Les actions de préférence », art.
préc., p. 1533 ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs
mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime -
Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n°
530-2 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de praticiens
(2ème partie) », art. préc., p. 1215 ;
M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M.
SUPIOT, « Le régime et l'émission des valeurs
mobilières après les ordonnances de 2004 », art.
préc., p. 14 ; P. D'HOIR, La réforme des valeurs
mobilières & des augmentations de capital, op. préc.
* 367 ANSA, Comité
juridique, avis n° 04-080 du 1er décembre 2004.
* 368 Par exemple, art. L.
225-110 C. com. pour l'usufruitier.
* 369 G. BARANGER,
« La belle simplification du droit », art. préc., p.
161.
* 370 L'article L. 227-9,
alinéa 1er du Code de commerce dispose en effet que
« les statuts déterminent les décisions qui doivent
être prises collectivement par les associés dans les formes et
conditions qu'ils prévoient », sous réserve de quelques
exceptions énumérées à l'alinéa 2 de
l'article.
* 371 A. VIANDIER,
« Les actions de préférence », art.
préc., p. 1533.
* 372 Sur cette
jurisprudence, v. M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des
sociétés, op. préc., n° 1338 et s. - Cela
conduira à vérifier l'existence d'un intérêt
économique ou financier entre la société émettrice
et la société tierce, dépassant le seul lien en capital,
et fondé sur une politique élaborée par l'ensemble du
groupe, à rechercher encore si la société tierce qui
supporte les droits particuliers, jouit ou jouira de contreparties
équilibrées, et à s'assurer enfin que la continuité
d'exploitation de la société débitrice des droits
particuliers n'est pas menacée.
* 373 CA Paris, 25 janvier
2002 : JCP E 2002, 851, n° 7, obs. A. VIANDIER et J.-J.
CAUSSAIN : il ne doit pas y avoir de disproportion entre les prestations
fournies et les redevances versées en contrepartie.
* 374 V. notamment CE,
9e et 10e sous-sec. Réunies, 23 novembre
2001 : Bull. Joly 2002, p. 362, à propos de la
répartition des pertes entre une filiale et sa mère ;
Adde M. COZIAN, Les grands principes de la fiscalité des
entreprises, Litec, 1999, 4e éd., p. 91 et s.
* 375 En ce sens, A.
VIANDIER, « Les actions de préférence », art.
préc., p. 1533 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL
et S. LE PAVEC, « Actions de préférence :
questions de praticiens (2ème partie) », art.
préc., p. 1217.
* 376 Supra
n° 189 à 191.
* 377 ANSA, Comité
juridique, avis n° 04-080 du 1er décembre 2004. -
Supra n° 189.
* 378 Infra
n° 101.
* 379 On ignore encore quel
traitement fiscal sera réservé à des telles distributions
bénéficiant à des personnes qui ne sont pas
associées de la société débitrice.
* 380 J.-P. LE GALL et A.
VIANDIER, « Le dividend access, un modèle
français », JCP E 1991, I, 103, spéc. n°
60.
* 381 Art. L. 228-93, al.
1er C. com. : « Une société par actions
peut émettre des valeurs mobilières donnant accès au
capital de la société qui possède directement ou
indirectement plus de la moitié de son capital ou de la
société dont elle possède directement ou indirectement
plus de la moitié du capital ».
* 382 Supra
n° 189.
* 383 Supra
n° 158.
* 384 V. note 366.
* 385 Supra
n° 189.
* 386 En ce sens, A.
GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de praticiens
(2ème partie) », art. préc., p. 1215.
* 387 En ce sens, A.
VIANDIER, « Les actions de préférence », art.
préc., p. 1534 ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs
mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime -
Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n°
530-2.
* 388 Supra
n° 200.
* 389 Naturellement, ces
conséquences ne doivent pas être disproportionnées et donc
dissuasives.
* 390 Art. L. 228-11, al.
1er C. com.
* 391 Infra
n° 260.
* 392 Loi n° 90-1258
du 31 décembre 1990, JO n° 4 du 5 janvier 1991.
* 393 En ce sens, A.
VIANDIER, « Les actions de préférence », art.
préc., p. 1535 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL
et S. LE PAVEC, « Actions de préférence :
questions de praticiens », art. préc., p. 1157.
* 394 Art. 5 L. 31
déc. 1990.
* 395 Art. 8 L. 31
déc. 1990.
* 396 Art. L. 225-127, al.
1er C. com.
* 397 Supra
n° 16 et s.
* 398 Infra
n° 221 et s., n° 279 et s.
* 399 Le même article
évoque aussi in fine : « [...]
à moins que l'ensemble des actions ne fassent l'objet d'une
conversion en actions de préférence ».
* 400 V. notamment art. L.
228-12, al. 1er et L. 228-14 C. com.
* 401 En ce sens, A.
VIANDIER, « Les actions de préférence », art.
préc., p. 1535 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL
et S. LE PAVEC, « Actions de préférence :
questions de praticiens », art. préc., p. 1157 ; M.
BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M.
SUPIOT, « Le régime et l'émission des valeurs
mobilières après les ordonnances de 2004 », art.
préc., p. 12.
* 402 Art. L. 228-11, al.
1er, art. L. 228-15, al. 1er C. Com.
* 403 Ancien art. L. 228-12
C. com., devenu art. L. 228-35-3 C. com.
* 404 Art. L. 228-14, al.
1er C. com.
* 405 Supra
n° 212.
* 406 Art. L. 228-34 et L.
228-35-7, al. 1er C. com.
* 407 Art. L. 228-33 et L.
228-35-7, al. 2 C. Com.
* 408 Art. L. 228-15, al. 2
C. com.
* 409 V. B. MERCADAL et Ph.
JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n°
21440.
* 410 Art. L. 232-18, al. 2
C. com. : « Lorsqu'il existe des catégories
différentes d'actions, l'assemblée générale
statuant sur les comptes de l'exercice a la faculté de décider
que les actions souscrites seront de la même catégorie que les
actions ayant donné droit au dividende ou aux acomptes sur dividende
».
* 411 V. A. VIANDIER,
« Les actions de préférence », art.
préc., p. 1535.
* 412 Art. L. 232-18, al. 3
C. com. : « L'offre de paiement du dividende ou des acomptes
sur dividende en actions doit être faite simultanément à
tous les actionnaires ».
* 413 B. MERCADAL et Ph.
JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n°
25215.
* 414 Bull. COB
mai 1983, p. 5.
* 415 Supra
n° 152.
* 416 En ce sens, A.
VIANDIER, « Les actions de préférence », art.
préc., p. 1535.
* 417 Dans les SAS, les
attributions dévolues aux assemblées générales
extraordinaires des SA en matière notamment d'augmentation de capital
et, par voie de conséquence, de création d'actions de
préférence en cours de vie sociale sont exercées par les
associés dans les conditions prévues par les statuts
(assemblée, consultation écrite, décision dans un acte,
etc.)
* 418 V. art. L. 228-12,
al. 1er C. com.
* 419 Art. L. 228-12, al.
1er C. Com.
* 420 Art. 206-2 du
décret n° 67-236 du 23 mars 1967, introduit par le décret
n° 2005-112 du 10 février 2005.
* 421 Infra
n° 37 et s.
* 422 Art. L. 228-12, al.
1er C. com. : « [...].Elle peut
déléguer ce pouvoir dans les conditions fixées par les
articles L. 225-129 à L. 225-129-6 ».
* 423 En ce sens, A.
GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de
praticiens », art. préc., p. 1157 ; ANSA, Comité
juridique, avis du 3 novembre 2004.
* 424 Art. L. 225-8, L.
225-14, L. 225-147 et L. 225-148 C. com.
* 425 V. M. GERMAIN,
« Les actions de préférence : le nouveau
régime de création et de suppression », in Le nouveau
droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin
2004, art. préc.
* 426 Sur cette question,
v. J.-J. DAIGRE, Fr. MONOD et Fr. BASDEVANT, « Les actions à
privilèges financiers », art. préc., p. 4,
n° 14.
* 427 En ce sens, Fr. MONOD
et R. ARAKELIAN, « Les actions de préférence : comment
utiliser la procédure d'avantages particuliers? », Petites
Affiches 2004, n° 219, p. 8.
* 428 Infra
n° 289 et s.
* 429 Ancien art. L.
225-161, al. 5 C. com.
* 430 A la condition
toutefois de réserver les droits des obligataires qui opteraient pour la
conversion.
* 431 Anciens art. L.
225-153 et L. 225-174 C. com.
* 432 A. GUENGANT, D.
DAVODET, P. ENGEL et S. DE VENDEUIL, « Valeurs mobilières
donnant accès au capital après l'ordonnance du 24 juin
2004 », JCP E 2005, 1129.
* 433 Infra
n° 280 et s.
* 434 V. supra
n° 182 et s.
* 435 Art. L. 228-13 C.
com.
* 436 Le nombre de droits
de vote est indifférent.
* 437 En ce sens, A.
GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de praticiens
(2ème partie) », art. préc., p. 1216.
* 438 Par exemple, A
détient 51 % de B qui détient 30 % de C, A détient
également 30 % de C ; le calcul de la détention se fait par
addition des participations dans C ; la société A
détient indirectement plus de la moitié du capital de la
société C par addition de se participation directe dans la
société C et de sa participation indirecte dans la
société C par l'intermédiaire de la société
B
* 439 Supra
n° 192.
* 440 En ce sens, A.
GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de praticiens
(2ème partie) », art. préc., p. 1217 ;
A. VIANDIER, « Les actions de préférence »,
art. préc., p. 1533.
* 441 Supra
n° 222 à 224.
* 442 Il s'agit de la
décision d'autorisation, et non de la décision d'émission
qui, elle, intervient au niveau de la société
émettrice.
* 443 Art. L. 228-13, al. 3
C. Com. - Le contenu de ce rapport n'est pas précisé par le
décret du 10 février 2005. Selon A. GUENGANT, D. DAVODET, P.
ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de
préférence : questions de praticiens (2ème
partie) », art. préc., p. 1217, le rapport doit
préciser, l'incidence de l'opération sur la situation des
titulaires de titres de capital et éventuellement sur celle des
titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital.
* 444 Faute de disposition
expresse, l'absence de décision de la société tierce n'est
pas une cause de nullité. Il faut donc considérer que les droits
particuliers assortissant les actions de préférence ne seront pas
opposables, donc exerçables, dans la société tierce, si
l'autorisation n'a pas été accordée ou si elle l'a
été par une résolution imparfaite.
* 445 Supra
n° 225 et s.
* 446 En ce sens, A.
GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de praticiens
(2ème partie) », art. préc., p. 1217 ;
A. VIANDIER, « Les actions de préférence »,
art. préc., p. 1533.
* 447 Infra
n° 262 et n° 263.
* 448 Modulation des droits
de vote attachés aux actions, régime juridique incertain des
actions de priorité, vétusté des actions à
dividende prioritaire sans droit de vote, etc.
* 449 Mais c'est aussi le
cas des SCA, qui, s'agissant de la séparation du capital et du pouvoir,
offrent des solutions plus tranchées que l'émission d'actions de
préférence.
* 450 Rapport au
Président la République, rapp. préc.
* 451 Supra
n° 152 et n° 154.
* 452 Supra
n° 176.
* 453 B. MERCADAL et Ph.
JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n°
18510 ; B. MERCADAL, Contrats et droits de l'entreprise,
Mémento Lefebvre, 2004, n° 8029.
* 454 Ces conditions,
affirmées par l'article 900-1 du Code civil pour les clauses
d'inaliénabilité affectant un bien donné ou
légué, résultent des décisions des tribunaux pour
les clauses introduites dans des ventes, notamment des cessions d'actions, ou
dans d'autres contrats. V. notamment CA Paris, 4 mai 1982 : Gaz.
Pal. 1983, p. 152.
* 455 Art. L. 227-13 C.
com.
* 456 B. MERCADAL et Ph.
JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n°
16125.
* 457 Art. L. 112-2, al.
1er C. mon. fin. - V. B. MERCADAL et Ph. JANIN,
Sociétés commerciales, op. préc., n°
2864 ; B. MERCADAL, Contrats et droits de l'entreprise, op. cit.,
n° 5775 et s.
* 458 V. Cass.
1ère civ., 6 octobre 1982 : Bull. civ. I,
n° 276.
* 459 Cass. com., 3
novembre 1988 : Dalloz 1989, n° 93, note MALAURIE.
* 460 Art. 1174 C. civ.
* 461 Cass. com., 18 juin
1996 : BRDA 15/96, p. 3 : validité d'une clause de
fixation du prix par rapport à un bilan futur ; Cass. com., 16
janvier 2001 : Bull. Joly 2001, p. 391 : validité
d'une clause de révision de prix en fonction d'un bilan rectificatif
établi par un professionnel, les cessionnaires disposant d'un droit de
contrôle ; CA Versailles, 27 juin 2003 : RJDA janvier
2004, n° 52 : validité d'une formule de prix faisant
référence à une moyenne de résultats.
* 462 L'EBITDA (Earning
before interest tax depreciation and amortization) est le résultat
opérationnel (EBIT) avant dépréciation et amortissement.
Cette notion est donc assez proche de la notion d'excédent brut
d'exploitation (EBE) dans les pratiques françaises. Elle mesure le cash
flow brut (avant impôt sur le résultat) et éléments
financiers. L'EBITDA est donc systématiquement supérieur à
l'EBIT et peut être considéré comme un très bon
indicateur de rentabilité économique.
* 463 Cass. soc., 9 juillet
1996 : Bull. civ. IV, n° 269.
* 464 Supra
nos 147, 160, 199, 201.
* 465 Ce principe ne
concerne pas les SAS (art. L. 227-1, al. 3 C. com.)
* 466 Cass. civ., 4 juin
1946 : JCP 1947, II, 3518, note BASTIAN.
* 467 Cass. com., 18 mai
1982 : Rev. sociétés 1983, p .71.
* 468 CA Aix-en-Provence,
28 septembre 1982 : Rev. sociétés 1983, p. 773,
note J. MESTRE. - Adde, M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY,
Droit des sociétés, op. préc., n° 491.
* 469 Cass. com., 11 juin
1965 : RTDC 1965, p. 861, obs. R. HOUIN.
* 470 Supra
n° 189 et n° 190.
* 471 Art. L. 228-91 C.
com.
* 472 Art. 1844-14 C.
civ. : « Les actions en nullité de la
société ou d'actes et délibérations
postérieurs à sa constitution se prescrivent par trois ans
à compter du jour où la nullité est
encourue ».
* 473 Cass.
3ème civ., 26 avril 1989 : Bull. civ. III,
n° 93
* 474 Art. 1844-1, al. 2 C.
civ. : « la stipulation attribuant à un
associé la totalité du profit procuré par la
société ou l'exonérant de la totalité des pertes,
celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa
charge la totalité des pertes sont réputées non
écrites ».
* 475 CA Paris, 5
décembre 1983 : Dalloz 1984, 392, obs. BOUSQUET : les
dispositions de l'article 1844-1 du Code civil s'appliquent aussi biens aux
clauses prévues dans les statuts qu'à celles qui se trouvent dans
un acte postérieur.
* 476 V. B. MERCADAL et Ph.
JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n°
712. Rappr. Th. BONNEAU, « De quelques stipulations affectant le
dividende des actions sectorielles », RD bancaire et
financier 2000, p. 151.
* 477 Art. L. 232-15, al.
1er C. com.
* 478 Art. L. 232-12 C.
com.
* 479 Art. L. 225-18, L.
225-47, al. 3 et L. 225-75, al. 2 C. com.
* 480 Art. L. 225-37 et L.
225-82, al. 1er C. com.
* 481 Art. L. 225-96 C.
com.
* 482 Supra
n° 154.
* 483 Supra
n° 3.
* 484 Supra
n° 227.
* 485 Art. L. 225-122 C.
com.
* 486 Art. L. 225-123 C.
com.
* 487 Art. L. 225-125 C.
com.
* 488 La seule limite en ce
domaine réside dans l'article 1844 du Code civil, qui impose que tout
associé a le droit de participer aux décisions collectives.
* 489 V. supra
n° 154.
* 490 La doctrine est
toutefois divisée sur ce point. V. supra n° 60.
* 491 Supra
n° 152.
* 492 Infra
n° 266.
* 493 Supra
n° 182 et s.
* 494 En ce sens, A.
VIANDIER, « Les actions de préférence », art.
préc., p. 1533.
* 495 Supra
n° 166 et n° 167.
* 496 Supra
nos 154, 162, 190, note n° 321.
* 497 Art. L. 227-1 C.
com.
* 498 Supra
n° 190.
* 499 Supra
n° 200 et n° 201.
* 500 En ce sens, G. DE
TERNAY, « SAS et actions de préférence : modus
operandi », art. préc., n° 18.
* 501 L'article L. 228-17
du Code de commerce relatif à la protection des droits
conférés aux titulaires d'actions de préférence en
cas de fusion dispose en effet, en son alinéa 2, qu'en l'absence
d'échange contre des actions conférant des droits particuliers
équivalents, la fusion ou la scission est soumise à l'approbation
de l'assemblée spéciale prévue à l'article L.
225-99.
* 502 A. VIANDIER,
« Les actions de préférence », art.
préc., p. 1537 ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs
mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime -
Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 543 et
s.
* 503 En ce sens, G. DE
TERNAY, « SAS et actions de préférence : modus
operandi », art. préc., n° 19.
* 504 L'article 1844-1 du
Code civil dispose en effet que « la part de chaque
associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes
se déterminent à proportion de sa part dans le capital
social [...], le tout sauf clause contraire ».
L'article 1844-9 dispose : « Après paiement des
dettes et remboursement du capital social, le partage de l'actif est
effectué entre les associés dans les mêmes proportions que
leur participation aux bénéfices, sauf clause ou convention
contraire ».
* 505 G. DE TERNAY,
« SAS et actions de préférence : modus
operandi », art. préc. : « La
faculté de stipuler des droits financiers privilégiés
spécifiquement rattachés à l'action, via l'identification
d'une catégorie d'actions, sans recourir pour autant à
l'émission d'actions de préférence, est une
interprétation des textes, sujette en tant que telle à la
contradiction, et donc au risque qu'une interprétation divergente ne
s'impose. »
* 506 La stipulation
d'avantages particuliers n'est assortie d'aucun dispositif légal de
protection des droits consentis aux bénéficiaires.
* 507 G. DE TERNAY,
« SAS et actions de préférence : modus
operandi », art. préc., n° 22.
* 508 Par rapport à
ce qui pouvait exister auparavant dans les pactes d'actionnaires, ces
prérogatives pouvant dorénavant être prévues par les
statuts ont ainsi une validité renforcée notamment en raison de
leur opposabilité aux tiers.
* 509 Les actions de
préférence permettent certains montages, notamment un
aménagement des relations entre le pouvoir et le capital, et sont de
nature à favoriser la venue d'investisseurs au sein de la
société. Cependant, tout projet économique et financier a
un terme. A l'issue de ce terme, les droits portés par les actions de
préférence émises ne seront plus nécessairement
adaptés à la situation de la société, soit qu'il
faudra réorganiser ces droits, soit qu'il faudra les supprimer.
* 510 Supra
n° 222 et n° 223.
* 511 Dans les SAS,
l'article L. 227-9 du Code de commerce dispose que « les
attributions dévolues aux assemblées générales
extraordinaires et ordinaires des sociétés anonymes, en
matière d'augmentation, d'amortissement ou de réduction de
capital [...]sont, dans les conditions prévues par les statuts,
exercées collectivement par les associés »,
à peine de nullité.
* 512 Supra
n° 224.
* 513 En ce sens, A.
GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de
praticiens », art. préc., p. 1157 ; P. D'HOIR, La
réforme des valeurs mobilières & des augmentations de
capital, op. préc., p. 18 ; ANSA, Comité juridique,
avis du 3 novembre 2004.
* 514 Art. L. 225-129-1 C.
com. - V. supra 30 et s.
* 515 Art. L. 225-121, al.
1er C. com.
* 516 Art. 206-2, al.
1er du décret n° 67-236 du 23 mars 1967, introduit par
le décret n° 2005-112 du 10 février 2005.
* 517 Rapport du conseil
d'administration ou du directoire à l'assemblée
générale extraordinaire indiquant les motifs de l'augmentation du
capital proposée ainsi que des précisions sur la marche des
affaires sociales depuis le début de l'exercice en cours
* 518 Rapport du conseil
d'administration ou du directoire à l'assemblée
générale extraordinaire lorsque celle-ci décide ou
autorise une augmentation de capital et supprime le droit
préférentiel de souscription.
* 519 Rapport du conseil
d'administration ou du directoire à l'assemblée
générale lorsque celle-ci fixe elle-même toutes les
modalités de l'augmentation de capital avec suppression du droit
préférentiel de souscription
* 520 Rapport du conseil
d'administration ou du directoire à l'assemblée
générale lorsqu'il a reçu une délégation de
pouvoir ou de compétence et qu'il en fait usage.
* 521 Art. 206-2, al. 2 du
décret n° 67-236 du 23 mars 1967, introduit par le décret
n° 2005-112 du 10 février 2005.
* 522 Le cas
échéant, ce rapport est conforme aux règles posées
par l'article 155, ainsi que, selon les cas, par les articles 155-1 ou 155-2 du
décret du 23 mars 1967.
* 523 Supra
n° 234 et s.
* 524 Art. L. 228-13, al. 3
C. com.
* 525 Supra
n° 243 et s.
* 526 Art. L. 225-99, art.
L. 228-16 C. com.
* 527 Art. L. 225-131 C.
com.
* 528 V. H. LE NABASQUE,
« Sort des actions de préférence émises au
profit d'actionnaires nommément désignés »,
RD bancaire et financier 2005, p. 31.
* 529 J.-J. DAIGRE, Fr.
MONOD et Fr. BASDEVANT, « Les actions à privilèges
financiers », art. préc.
* 530 Rapport au
Président de la République, rapp. préc.
* 531 Rapport au
Président de la République, rapp. préc.
* 532 A. VIANDIER,
« Les actions de préférence », art.
préc., p. 1536.
* 533 L'article L. 228-15
du Code de commerce vise « la création » des actions
de préférence.
* 534 Rép. Min.
Justice à Mme GROSSKOST n° 43987, JOAN Q, 24 août
2004, p. 6685 ; Rép. Min. Justice à M. ADNOT n° 13315,
JO Sénat Q, 19 mai 2005, p. 1441.
* 535 HOUPIN et BOSVIEUX,
Traité, t.2, Sirey, 1927, n° 1297.
* 536 En ce sens, A.
VIANDIER, « Les actions de préférence », art.
préc., p. 1536.
* 537 Il s'agit d'une
dérogation aux dispositions générales relatives à
la procédure des avantages particuliers.
* 538 Art. L. 228-15, al.
1er C. com. sur renvoi aux art. L. 225-8 et L. 225-14 C. com. en cas
d'émission lors de la constitution de la société et L.
225-147 C. com. en cas d'émission par augmentation de capital.
* 539 Rép. Min.
Justice à M. ADNOT n° 13389, JO Sénat Q, 23
décembre 2004, p. 2970.
* 540 Sur renvoi de
l'article 169, al. 2 du décret du 23 mars 1967.
* 541 Pareille mission est
très proche de celle impartie aux commissaires aux comptes
(supra n° 282) et l'on peut se demander, dans le cas où la
procédure de vérification des avantages particuliers doit
être observée, si le rapport des commissaires aux comptes
était bien nécessaire.
* 542 Art. 169, al. 3 du
décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10
février 2005.
* 543 V. A. GUENGANT, D.
DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de
préférence : questions de praticiens », art.
préc., p. 1158.
* 544 Cette
interprétation est confirmée par le Ministre de la Justice :
Rép. Min. Justice à M. ADNOT n° 13315, JO Sénat
Q, 19 mai 2005, p. 1441.
* 545 Art. 169, al. 4 du
décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10
février 2005.
* 546 Art. 169, al. 5 du
décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10
février 2005.
* 547 Art. L. 225-10, al.
1er C. com. sur renvoi de l'art. L. 228-11, al. 1er C.
com.
* 548 Art. L. 228-15, al. 2
C. com.
* 549 Art. 55, 5° du
décret du 23 mars 1967.
* 550 Cas d'augmentations
de capital réservées à une ou plusieurs personnes
nommément désignées ou catégories de personnes
répondant à des caractéristiques
déterminées.
* 551 Cas d'augmentations
de capital réservées à une ou plusieurs personnes
nommément désignées ou catégories de personnes
répondant à des caractéristiques
déterminées, avec suppression du droit préférentiel
de souscription.
* 552 En ce sens, Fr. MONOD
et R. ARAKELIAN, « Les actions de préférence : comment
utiliser la procédure d'avantages particuliers? », art.
préc.
* 553 A. VIANDIER,
« Les actions de préférence », art.
préc., p. 1538.
* 554 En ce sens, A.
GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de
praticiens (2ème partie) », art. préc., p.
1210.
* 555 A. GUENGANT, D.
DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de
préférence : questions de
praticiens (2ème partie) », art. préc., p.
1210.
* 556 Compte tenu du
principe selon lequel tout associé a le droit de rester dans la
société et ne peut en être exclu ni contraint de
céder ses parts ou actions contre son gré. V. supra
n° 3.
* 557 Dans son avis du 3
novembre 2004, le Comité juridique de l'ANSA incite fortement sur
l'importance de prévoir une solution de sortie pour les actions de
préférence, au minimum la conversion en actions ordinaires.
Adde, M. GERMAIN, « Les actions de
préférence : le nouveau régime de création et
de suppression » , in Le nouveau droit des valeurs mobilières
après la réforme du 24 juin 2004, art. préc. :
« porter une telle atteinte au principe d'égalité
au sein de la même catégorie d'actionnaires ne paraît en
effet admissible que pour autant que tous ces actionnaires soient
d'accord ».
* 558 Dans ce cas, le
respect des dispositions de l'article L. 228-15, alinéa 2 du Code de
commerce s'impose. V. supra n° 294. - Le mémento de la
société anonyme, op. cit, n° 285 pense que cette
procédure, qui prive les porteurs concernés du droit de vote, est
distincte de celle prévue pour les avantages particuliers,
nécessitant, en outre, la désignation d'un commissaire aux
apports ; ce régime serait donc autonome et différent de
celui lié à la création des actions de
préférence. Contra, P. D'HOIR, La réforme des
valeurs mobilières & des augmentations de capital, op.
préc., p. 10, qui estime que la procédure des avantages
particuliers s'applique.
* 559 Par exemple, des
actions de préférence sont émises avec les
caractéristiques des anciens certificats d'investissement,
c'est-à-dire avec les droits financiers des actions ordinaires mais sans
droit de vote. Elles peuvent être converties en actions de
préférence d'une autre catégorie bénéficiant
des mêmes droits financiers mais par exemple avec le droit de vote aux
assemblées générales ordinaires exclusivement.
* 560 Rapp. préc.,
p. 6.
* 561 Par exemple, une
action de préférence convertie en deux actions ordinaires.
* 562 Par exemple, deux
actions de préférence converties en une action ordinaire.
* 563 Art. L. 228-14, al. 2
C. com. : « En cas de conversion d'actions de
préférence en actions aboutissant à une réduction
de capital non motivée par des pertes, les créanciers dont la
créance est antérieure à la date du dépôt au
greffe du procès-verbal de délibération de
l'assemblée générale, ou du conseil d'administration ou du
directoire en cas de délégation, peuvent former opposition
à la conversion dans le délai et suivant les modalités
fixés par décret en Conseil d'Etat ».
* 564 Art. L. 228-14, al. 3
C. com, art. 180 et 206 du décret du 23 mars 1967, modifies par le
décret du 10 février 2005.
* 565 En ce sens, A.
VIANDIER, « Les actions de préférence », art.
préc., p. 1538.
* 566 V. note n°
462.
* 567 J.-J. DAIGRE, Fr.
MONOD et Fr. BASDEVANT, « Les actions à privilèges
financiers », art. préc., p. 10, n° 43.
* 568 Supra
n° 305.
* 569 Il est
précisé que, au cas où les modalités de la
conversion ne seraient pas précisées dans les statuts, mais dans
le contrat d'émission des actions de préférence, ceci
emporte les mêmes effets que ceux évoqués infra
n° 308 et s.
* 570 Ou l'organe de
direction compétent s'il s'agit d'une SCA ou d'une SAS.
* 571 V. supra
n° 28 et s.
* 572 Art. L. 225-99, al.
2 : « La décision d'une assemblée
générale de modifier les droits relatifs à une
catégorie d'actions n'est définitive qu'après approbation
par l'assemblée spéciale des actionnaires de cette
catégorie ».
* 573 Art. L. 228-12, al. 3
C. com. : « A tout moment de l'exercice en cours et au plus
tard lors de la première réunion suivant la clôture de
celui-ci, le conseil d'administration ou le directoire constate, s'il y a lieu,
le nombre et le montant nominal des actions issues de la conversion des actions
de préférence, au cours de l'exercice écoulé, et
apporte les modifications nécessaires aux clauses des statuts relatives
au montant du capital social et au nombre des titres qui le
composent ».
* 574 Art. L. 228-12, al. 4
C. com. : « Le président du directoire ou le
directeur général peut, sur délégation du
directoire ou du conseil d'administration, procéder à ces
opérations à tout moment de l'exercice et au plus tard dans le
délai fixé par décret en Conseil d'Etat ».
Art. 165, IV du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret
du 10 février 2005 : « Le président du
directoire ou le directeur général peut procéder aux
opérations prévues au dernier alinéa de l'article L.
225-149 du même code et au dernier alinéa de l'article L. 228-12
du même code au plus tard dans le mois qui suit la clôture de
l'exercice ».
* 575 Rapp. préc.,
p. 9.
* 576 Art. 206-5, al.
1er du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret
du 10 février 2005.
* 577 Art. 206-3, al.
1er du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret
du 10 février 2005.
* 578 Art. 206-5, al. 2 du
décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10
février 2005.
* 579 Art. 206-3, al. 2 du
décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10
février 2005.
* 580 Sur cette question,
v. A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de
praticiens (2ème partie) », art. préc., p.
1212.
* 581 A. GUENGANT, D.
DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de
préférence : questions de
praticiens (2ème partie) », art. préc., p.
1212.
* 582 V. art. 242-9 du
décret du 23 mars 1967.
* 583 Actionnaires de
préférence comme actionnaires ordinaires, selon l'angle
envisagé.
* 584 Art. L. 225-129
à L. 225-129-6 C. com.
* 585 Art. 206-3 du
décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10
février 2005. V. supra n° 311.
* 586 Supra
n° 312.
* 587 Art. L. 225-132 C.
com.
* 588 Supra
n° 307 et s.
* 589 Art. L. 225-129
à L. 225-129-6 C. com sur renvoi de l'art. L. 228-12, al. 1er
C. com.
* 590 Supra
n° 315.
* 591 C'était le cas
en matière d'actions à privilèges financiers. V. J.-J.
DAIGRE, Fr. MONOD et Fr. BASDEVANT, « Les actions à
privilèges financiers », art. préc., p. 10,
n° 42.
* 592 Ou l'organe de
direction compétent s'il s'agit d'une SCA ou d'une SAS.
* 593 Ou si les statuts ne
prévoyaient que le principe du rachat sans en fixer les
modalités, lesquelles sont insérées dans les statuts
ultérieurement ou proposées aux porteurs d'actions de
préférence
* 594 Le rachat
forcé équivaut en effet à une exclusion qui augmente les
engagements de l'actionnaire, d'où l'exigence de l'unanimité des
porteurs d'actions de préférence dans ce cas.
* 595 Art. L. 225-99 C.
com.
* 596 Par exemple,
attribution aux salariés (art. L. 225-208 C. com.). Les
sociétés cotées bénéficient toutefois de
dérogations plus importantes que les sociétés non
cotées.
* 597 Art. L. 225-207 C.
com.
* 598 Art. L. 225-205 C.
com.
* 599 En ce sens, A.
VIANDIER, « Les actions de préférence », art.
préc., p. 1538 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN,
Sociétés commerciales, op. préc., n° 18616
et s.
* 600 Supra
n° 305.
* 601 A. GUENGANT, D.
DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de
préférence : questions de
praticiens (2ème partie) », art. préc., p.
1212 ; Le mémento de la société anonyme, op.
cit, n° 284 ; ANSA, Comité juridique, avis du 3 novembre
2004.
* 602 Art. L. 228-20 C.
com. V. infra n° 329 et s.
* 603 Rapp. préc. -
Le rapport est muet s'agissant de la procédure de rachat
« offert » et n'apporte de précision que lorsque le
rachat est décidé, dans les sociétés cotées,
en application de l'article L. 228-20 du Code de commerce. Aussi, lorsque le
rachat est « offert », nous renvoyons au deuxième
alinéa du paragraphe 324.
* 604 Art. L. 225-209 C.
com.
* 605 P. D'HOIR, La
réforme des valeurs mobilières & des augmentations de
capital, op. préc., p. 10. - Les autres commentateurs n'ont pas
soulevé la question, estimant que, sociétés cotées
ou non, le rachat des actions de préférence, qu'il soit offert ou
forcé, se traduit nécessairement par une réduction de
capital.
* 606 En toute
hypothèse, l'annulation serait obligatoire dans le cas où,
à la suite d'un rachat, la société viendrait à
détenir plus de 10 % des actions de préférence d'une
même catégorie (art. L. 225-210 C. com.).
* 607 Art. 206-5, al.
1er du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret
du 10 février 2005.
* 608 Art. 206-4, al.
1er du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret
du 10 février 2005.
* 609 Art. 206-6 du
décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10
février 2005.
* 610 Art. 206-5, al. 2 du
décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10
février 2005.
* 611 Art. 206-4, al. 2 du
décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10
février 2005.
* 612 Supra
n° 307.
* 613 Par exemple, art. L.
228-35-10, al. 3 C. com. applicable aux actions à dividende prioritaire
sans droit de vote : « La valeur des actions à
dividende prioritaire sans droit de vote est déterminée au jour
du rachat d'un commun accord entre la société et une
assemblée spéciale des actionnaires vendeurs, statuant selon les
conditions de quorum et de majorité prévues à l'article L.
225-99. En cas de désaccord, il est fait application de l'article 1843-4
du code civil ».
* 614 En ce sens, A.
GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de
praticiens (2ème partie) », art. préc., p.
1213 ; A. VIANDIER, « Les actions de
préférence », art. préc., p. 1538.
* 615 Par exemple, le taux
de rendement interne (TRI).
* 616 Pour un exemple
où la Chambre commerciale a pris en compte expressément la
qualité de bailleur de fonds de l'investisseur à propos d'une
promesse d'achat, v. Cass. com., 16 novembre 2004 : RJDA 2005,
n° 260, p. 217.
* 617 En ce sens, A.
GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de
praticiens (2ème partie) », art. préc., p.
1213 ; A. VIANDIER, « Les actions de
préférence », art. préc., p. 1538.
* 618 Art. L. 228-91, al. 5
C. com. : « Les titres de capital ne peuvent être
convertis ou transformés en valeurs mobilières
représentatives de créances. Toute clause contraire est
réputée non écrite ».
* 619 V. Cass. com., 22
février 2005 : Dalloz 2005, p. 973, à propos de la
validité des promesses unilatérales d'achat d'actions à
prix plancher.
* 620 Art. 206-5, al.
1er du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret
du 10 février 2005.
* 621 Art. 206-5, al. 2 du
décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10
février 2005.
* 622 Selon le MEDEF, rapp.
préc, p. 8, « l'illiquidité pourrait [...]
être évaluée en pourcentage de titres restant par tranche
d'émission, par exemple un tiers pendant un ou deux
exercices ».
* 623 Supra
n° 321 et s.
* 624 Ou qu'ils aient
été acceptés ultérieurement par l'assemblée
spéciale des porteurs d'actions de préférence.
* 625 Supra
n° 329 et s.
* 626 V. M. COZIAN, A.
VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, op.
préc., n° 230 et s.
* 627 Loi n° 81-1162
du 30 décembre 1981, prise en application de la deuxième
directive européenne.
* 628 Art. L. 231-1, al.
1er C. com.: « Il peut être stipulé dans
les statuts des sociétés qui n'ont pas la forme de
société anonyme ainsi que dans toute société
coopérative que le capital social est susceptible d'augmentation par des
versements successifs des associés ou l'admission d'associés
nouveaux et de diminution par la reprise totale ou partielle des apports
effectués ».
* 629 En ce sens, A.
GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de
praticiens (2ème partie) », art. préc., p.
1212 ; P. D'HOIR, La réforme des valeurs mobilières
& des augmentations de capital, op. préc., p. 10.
* 630 Art. L. 231-1 C.
com., préc.
* 631 V. M. JEANTIN,
JurisClasseur Sociétés, fasc. 167-10, n° 1.
* 632 Art. L. 227-18, al. 2
C. com. : « Lorsque les actions sont rachetées par la
société, celle-ci est tenue de les céder dans un
délai de six mois ou de les annuler ».
* 633 En ce sens, A.
GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de
praticiens (2ème partie) », art. préc., p.
1212.
* 634 Les rachats d'actions
après le défaut d'agrément d'un actionnaire, l'exclusion -
et non le retrait volontaire - d'un associé, le retrait forcé
d'une société associée dont le contrôle a
changé de mains.
* 635 Art. L. 228-12, al. 2
C. com.
* 636 En ce sens, A.
GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de
praticiens (2ème partie) », art. préc., p.
1212. Contra, P. D'HOIR, La réforme des valeurs
mobilières & des augmentations de capital, op. préc., p.
10, qui est beaucoup plus dubitatif.
* 637 Art. 206-5 du
décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10
février 2005 : le rapport présenté par le conseil
d'administration ou le directoire à l'assemblée
générale appelée à inscrire dans les statuts les
modalités de rachat doit contenir notamment les modalités de mise
à disposition des actionnaires des rapports circonstanciés du
conseil d'administration, du directoire et des commissaires aux comptes sur les
modalités de rachat
* 638 Art. 206-5 du
décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10
février 2005.
* 639 Supra
n° 323.
* 640 En application de la
délégation de pouvoir que lui a donnée l'assemblée
générale extraordinaire.
* 641 Art. 206-4 du
décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10
février 2005.
* 642 Supra
n° 118 et s.
* 643 V. art. L. 225-99 C.
com.
* 644 MEDEF, Les
actions de préférence : propositions du MEDEF pour une
modernisation du droit des valeurs mobilières, rapp. préc.,
p. 9
* 645 A. GUENGANT, D.
DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de
préférence : questions de
praticiens (2ème partie) », art. préc., p.
1214.
* 646 Supra
nos 154, 262.
* 647 J. MESTRE,
« La réforme des valeurs mobilières »,
Lamy sociétés commerciales 2005, n° 174 ; A.
VIANDIER, « Les actions de préférence », art.
préc., p. 1537 ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs
mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime -
Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 543 et
s.
* 648 A. GUENGANT, D.
DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de
préférence : questions de
praticiens (2ème partie) », art. préc., p.
1214.
* 649 Si, en revanche,
l'opération a manifestement des effets sur les droits des porteurs, il
sera a priori difficile d'en mesurer, à l'avance, les
incidences, à défaut d'en connaître les données ou
les caractéristiques.
* 650 En ce sens, A.
VIANDIER, « Les actions de préférence », art.
préc., p. 1537 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL
et S. LE PAVEC, « Actions de préférence :
questions de praticiens (2ème partie) », art.
préc., p. 1214.
* 651 En ce sens, A.
VIANDIER, « Les actions de préférence », art.
préc., p. 1537.
* 652 En ce sens, Le
mémento de la société anonyme, op. cit, n°
282.
* 653 Infra
n° 358 et s.
* 654 En ce sens, A.
GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC,
« Actions de préférence : questions de
praticiens (2ème partie) », art. préc., p.
1214.
* 655 Art. L. 236-9 et L.
236-16 C. com.
* 656 Rép. Min.
Justice à M. ADNOT n° 13316, JO Sénat Q, 30
septembre 2004, p. 2236.
* 657 En ce sens, H. Le
Nabasque, « Sort des actions de préférence en cas de
fusion ou de scission de la société émettrice »,
RD bancaire et financier 2005, p. 30.
* 658 En ce sens, H. Le
Nabasque, « Sort des actions de préférence en cas de
fusion ou de scission de la société émettrice »,
art. préc.
* 659 Art. L. 236-10, II C.
com.
* 660 En ce sens, A.
VIANDIER, « Les actions de préférence », art.
préc., p. 1537.
* 661 Supra
n° 169.
* 662 Art. 206-7, al.
1er du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret
du 10 février 2005.
* 663 Art. 206-7, al. 2 du
décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10
février 2005.
* 664 T. com. Paris, 11 mai
2004 : JCP E 2004, 1154.
* 665 Il n'y a pas, comme
pour les obligataires (art. L. 228-54 C. com.), de représentant
« de la masse des actionnaires de
préférence » et donc de possibilité d'action par
un tel représentant au nom de l'ensemble des porteurs d'actions de
préférence.
* 666 Supra
n° 21 et s.
* 667 Supra
n° 21 et s.
* 668 Supra
n° 40.
* 669 Art. L. 225-135
à L. 225-138-1 C. com.
* 670 Art. L. 225-177
à L. 225-86 C. com.
* 671 Art. L. 228-11
à L. 228-20 C. com.
* 672 Art. L. 225-129-2 C.
com.
* 673 Art. L. 225-135, al.
1er C. com.
* 674 Art. L. 225-135, al.
2 C. com. - Rappelons que ce droit ne peut être accordé que si les
titres de capital de l'émetteur sont admis aux négociations sur
un marché réglementé et si le droit
préférentiel de souscription a été supprimé.
V. supra n° 76 et s.
* 675 Art. 231-36
Règlement AMF : « S'ils décident d'accomplir
des actes autres que de gestion courante, à l'exception de ceux
expressément autorisés par l'assemblée
générale des actionnaires réunie pendant l'offre, les
dirigeants de la société visée en avisent l'AMF afin de
lui permettre de veiller à l'information du public et de faire
connaître, s'il y a lieu, son appréciation ».
* 676 Directive CE n°
2004/25 du 21 avril 2004 concernant les offres publiques
d'acquisition, art. 9.3 : s'agissant des décisions prises
avant l'annonce de l'offre et qui ne sont pas encore partiellement ou
totalement mises en oeuvre, l'assemblée générale des
actionnaires approuve ou confirme toute décision qui ne s'inscrit pas
dans le cours normal des activités de la société et qui
peut faire échouer l'offre. - La possibilité offerte par
l'article 12 de la directive de laisser le choix aux sociétés
d'appliquer l'article 9.3 n'a pas été retenue en France.
* 677 Art. L. 225-129-2 C.
com.
* 678 Art. L. 225-129 C.
com.
* 679 Supra
n° 32. Les auteurs sont toutefois divisés sur la question.
* 680 Art. L. 225-138, I C.
com.
* 681 Supra
n° 81 et s.
* 682 P.-Y. CHABERT,
« Les augmentations de capital après l'ordonnance n°
2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières
émises par les sociétés commerciales », art.
préc., n° 60.
* 683 Le nouveau
mécanisme est, comme l'ancien, basé sur des constatations
historiques : le prix de l'émission est au moins égal
à la moyenne pondérée des cours des trois dernières
séances de bourse précédant le jour de la fixation de ce
prix, éventuellement diminuée d'une décote maximale de 5 %
(art. 155-5 du décret du 23 mars 1967).
* 684 Supra
n° 85 et s.
* 685 Art. L. 225-136,
1° C. com.
* 686 Art. L. 225-100 C.
com.
* 687 Ce tableau n'a
toutefois pas à être établi par les SAS, l'article L.
225-100 du Code de commerce leur étant inapplicable (art. L. 227-1 C.
com.).
* 688 Ou l'organe
compétent dans les SCA et les SAS.
* 689 Art. L. 225-129-5 C.
com.
* 690 Art. 155-2 du
décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10
février 2005.
* 691 Art. L. 225-136,
1°, al. 2 C. com.
* 692 Art. 155 du
décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10
février 2005.
* 693 Art. L. 225-138, al.
2 C. com.
* 694 Art. 155-2 du
décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10
février 2005.
* 695 Art. L. 225-129-4 C.
com.
* 696 Art. L. 225-135, al.
1er C. com.
* 697 Art. L. 225-38, II C.
com.
* 698 Art. 155-1, al. 2 du
décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10
février 2005.
* 699 Art. L. 225-136,
1° C. com. et art. 155-2 du décret du 23 mars 1967, modifié
par le décret du 10 février 2005. - Augmentation de capital
« au fil de l'eau ».
* 700 Art. L. 225-136,
2° C. com. et art. 155-2 du décret du 23 mars 1967, modifié
par le décret du 10 février 2005.
* 701 V. supra
n° 389.
* 702 Supra
n° 68 et s.
* 703 Art. 156 du
décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10
février 2005.
* 704 Toutefois, si la
société fait appel public à l'épargne,
l'information sur le prix définitif de l'émission peut être
portée à la connaissance des actionnaires par un
communiqué diffusé par la société selon les
modalités prévues par le règlement général
de l'Autorité des marchés financiers, au plus tard la veille de
l'ouverture de la souscription. Dans ce cas, l'avis publié au Bulletin
des annonces légales et obligatoires indique les conditions de fixation
du prix et de diffusion du communiqué.
* 705 Art. 360, al.
1er L. 24 juillet 1966.
* 706 P. LE CANNU, «
Des sanctions pénales aux sanctions civiles » in Le droit des
sociétés pour 2004, Dalloz 2004, p. 227 et s. ; A.
Couret, « Les dispositions de la sécurité financière
intéressant le droit des sociétés », art.
préc., p. 1431 ; Commentaires de l'AFEP, de l'ANSA et du MEDEF sur le
projet d'ordonnance, p. 16 : « Il convient de remplacer la
nullité impérative prévue par l'article L. 225-149-1 par
une nullité facultative. Cette nullité qui s'applique aux
violations des dispositions de toute la sous-section relative aux augmentations
de capital est totalement injustifiée. La nullité
impérative est une sanction grave. Elle s'applique de manière
automatique, sans aucun pouvoir d'appréciation de la part du juge, alors
que les manquements sanctionnés ne sont pas nécessairement graves
et peuvent parfois être simplement formels. Il semble que les
conséquences de la nullité impérative ne soient pas
toujours mesurées ».
* 707 Selon le rapport au
Président de la République, rapp. préc. : « Le
régime des nullités, issues du mouvement de
dépénalisation du droit des sociétés est
aménagé et clarifié, afin de maintenir la
sécurité des actionnaires tout en ne fragilisant pas le
fonctionnement des sociétés ».
* 708 Art. L. 225-149-3,
al. 2 C. com.
* 709 Art. L. 225-129-3 C.
com.
* 710 Art. L. 225-142 C.
com.
* 711 Art. L. 225-149-3,
al. 3 C. com.
* 712 Art. L. 225-129-6,
al. 2 C. com.
* 713 Art. L. 225-129-5 C.
com.
* 714 Art. L. 225-136,
1°, al. 2 C. com.
* 715 Art. L. 225-138, I,
al. 2 C. com.
* 716 Art. L. 225-149-3,
al. 3 et art. L. 228-95 C. com.
* 717 Art. L. 228-91, al. 2
et 3 C. com.
* 718 Art. L. 235-9, al. 3
C. com.
* 719 P.-Y. CHABERT,
« Les augmentations de capital après l'ordonnance n°
2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières
émises par les sociétés commerciales », art.
préc., n° 85.
* 720 En ce sens, F.
BARRIÈRE, « Les causes de nullité des augmentations de
capital », in Le nouveau droit des valeurs mobilières
après la réforme du 24 juin 2004, art. préc. ;
P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après
l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des
valeurs mobilières émises par les sociétés
commerciales », art. préc., n° 86.
* 721 En ce sens, F.
BARRIÈRE, « Les causes de nullité des augmentations de
capital », in Le nouveau droit des valeurs mobilières
après la réforme du 24 juin 2004, art. préc.
* 722 Par exemple, des
actionnaires de préférence abusant de leur droit d'information
dans le cadre de l'article L. 228-19 du Code de commerce. V. supra
n° 365 et s.
* 723 V. par exemple la
jurisprudence récente relative aux promesses d'achat d'actions :
Cass. com., 22 février 2005 : Dalloz 2005, p. 973.
* 724 V. par exemple la
jurisprudence récente relative aux droits de l'usufruitier : Cass.
com., 31 mars 2004 : JCP E 2004, 929, note A. RABREAU.
* 725 V. note sous Le
mémento de la société anonyme, La revue fiduciaire,
RF 937, 2005, n° 277 ; O. PAULHAN, « Les actions de
préférence ou l'innovation financière au service des
entreprises innovantes », Le Journal du Net, sur
http://www.journaldunet.com/juridique/juridique050315.shtml
; A. PIELHARD, « Feu vert pour l'émission des actions de
préférence », L'Agefi Actifs 2005.
* 726 V. l'avis du
Comité juridique de l'ANSA, sur
http://www.ansa.asso.fr/site/actions_preference_regime_fiscal.asp
.
|