L'aménagement des droits des actionnaires après l'ordonnance du 24 juin 2004

(ii) La procédure de vérification des avantages particuliers

225. - L'article L. 228-15 du Code de commerce dispose que « la création [des actions de préférence] donne lieu à l'application des articles L. 225-8, L. 225-14, L. 225-147 et L. 225-148 relatifs aux avantages particuliers lorsque les actions sont émises au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés. Dans ce cas, le commissaire aux apports prévu par ces articles est un commissaire aux comptes n'ayant pas réalisé depuis cinq ans et ne réalisant pas de mission au sein de la société. »

226. - Ce texte impose donc le respect de la procédure de vérifications des avantages particuliers^424(*) lorsque le droit constituera un avantage et dès lors que la possibilité d'acquérir des actions de préférence, par souscription ou conversion, n'est pas reconnue à tous les actionnaires - c'est-à-dire dans le cas le plus fréquent.

227. - De nombreux débats ont entouré cette procédure, que certains jugent longue et coûteuse^425(*), voire gênante car paralysant le besoin d'agir vite. La controverse existait à propos de l'ancien article L. 228-11 du Code de commerce relatif aux actions dite de priorité ; la question était de savoir, faute de précision dans le texte, s'il était nécessaire ou non de respecter la procédure de vérification des avantages particuliers en cas de création d'actions de priorité^426(*).

L'article L. 228-15 met fin à la querelle en réglant explicitement la question.

228. - Compte tenu de la volonté d'innovation souhaitée par le texte de l'ordonnance, et du cadre juridique spécifique instauré par les articles L. 228-11 à L. 228-20 du Code de commerce, l'interprétation logique consiste à admettre que la procédure des avantages particuliers prévue à l'article L. 225-147 et exigée par l'article L. 228-15 du Code de commerce a seulement comme vocation de protéger les actionnaires exclus de l'émission réservée et d'attirer leur attention sur les conséquences d'une émission d' actions de préférence^427(*) .

C'est pourquoi nous réservons des développements plus approfondis sur la mise en oeuvre de cette procédure dans le chapitre consacré aux mesures protectrices des actionnaires^428(*).

229. - Toutefois, cette rédaction ne peut qu'étonner le praticien, en raison notamment des conséquences que l'application de la règle engendrerait dans l'hypothèse où l'émission est faite au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés en même temps qu'à des tiers (émission réservée) - cas de figure courant lors de plusieurs tours de financements auxquels les actionnaires anciens participent avec des nouveaux investisseurs. Dans cette hypothèse, l'application de l'article L. 228-15 du Code de commerce conduirait à ne pas appliquer la même procédure à tous les souscripteurs d'une même émission : pour les actionnaires il faudra appliquer la procédure des avantages particuliers, mais pas pour les nouveaux souscripteurs tiers.

Par ailleurs, cette règle s'appliquerait en cascade lors des augmentations de capital ultérieures réservées au profit de tiers et d'actionnaires. Ainsi, tour à tour, les tiers deviennent actionnaires et s'ils participent à une nouvelle émission en même temps que des nouveaux investisseurs, il faut leur appliquer la procédure des avantages particuliers.

* ⁴²⁴ Art. L. 225-8, L. 225-14, L. 225-147 et L. 225-148 C. com.

* ⁴²⁵ V. M. GERMAIN, « Les actions de préférence : le nouveau régime de création et de suppression », in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin 2004, art. préc.

* ⁴²⁶ Sur cette question, v. J.-J. DAIGRE, Fr. MONOD et Fr. BASDEVANT, « Les actions à privilèges financiers », art. préc., p. 4, n° 14. 

* ⁴²⁷ En ce sens, Fr. MONOD et R. ARAKELIAN, « Les actions de préférence : comment utiliser la procédure d'avantages particuliers? », Petites Affiches 2004, n° 219, p. 8.

* ⁴²⁸ Infra n° 289 et s.