Commerce et investissements étrangers directs (IED) - l'intérêt des pays en développement dans un cadre multilatéral des investissements étrangers negocié à l'OMC

B. Le principe du traitement de la nation la plus favorisée.

Les investissements étrangers directs sont cette modalité d'investissement transfrontalier dans laquelle un investisseur d'un pays tiers - normalement un pays développé, exportateur de capital - detiendrai, parès son établissement, une partie considerable du pouvoir de gestion, dans d'autres mots, le contrôle, d'une entreprise determiné localisée dans le territoire du pays d'accueil - normalement, un pays en développemnt, importateur de capital : il s'agit, donc, d'un investissement à long terme. Les investissements étrangers directs comprennent la modalité d'investissement la plus visée par les pays en développement, car elle entraîne l'admission des investisseurs internationaux et le conséquent apport de ses technoligies innovatrices et sa connaissance techno-industrielles plus évolues en donnant des conditions pour le développement économique local a partir de la dissemination et du partage de ces technologies et savoirs. Néanmoins, le rôle des investisseurs n'est pas du tout celui de la bénévolence : ceux-ci, étant des producteurs capitalistes, visent la maximisation des profits, comme est propre aux investissements, aliée à une minimisation des risques. Les investisseurs internationaux craignent les politiques discriminatoires des pays d'accueil, ce que pourrait les fait de sorte qu'ils sauront être, « supposablement », moins compétitifs dû à un caractère favorisant de ces politiques par rapport aux investisseurs et producteurs nationaux. On pourrait même dire que l'une des idiosyncrasies du facteur-risque des investissements demeure là, dans la singularité des politiques gouvernamentales de chaque pays d'accueil : et cette diminution du caractère risqué des investissements pourrait être imposé à travers de l'implementatios des règles de non-discrimination, comme les supra cités principes du traitement nationatl et de la nation la plus favorisée.

Le traitement de la nation la plus favorisée est celui sous l'égide duquel aux investisseurs étrangers d'un certain pays serait licite de demander a un pays d'accueil où il desire implanter ses activités sans qu'il soit traité de façon moins favorable que des investisseurs d'un pays tiers autre que celui dont ils sont nationaux ; autrement dit, le traitement de la nation la plus favorisée interdit quelque type de comportement vers un investisseur étranger que ne soit pas le même accordé à d'autres investisseurs étrangers déjà instalés. Cette principe, de ce fait, vise à établir un nivellement, fixer des conditions égales de concurrance pour tous les acteur de la scène des investissements internationaux.

Une importante observation que doit être faite concerne le fait de que le traitement accordé aux investisseurs étrangers doit être le même accordé aux nationaux du pays d'accueil. Cependant ce traitement égalitaire devrait être appliqué seulement à l'occasion de les investisseurs - étrangers et nationaux - se présentent dans une situation ou circonstance jumelle. Consequémment, ce condition serait vue comme un élement de soubplesse et flexibilité pour un ays d'accueil désireux de imprimer un traitement differencié les investisseurs - ou même catégories d'investissement - sous la condition de, en pratiquant ces distinctions, ses objetifs soient justes et le critère de protetion utilisé soit doté d'équité.

L'application de la règle de la nation la plus favorisée inseré dans un cadre général d'un accord multilatéral sur les investissements peut avoir une portée aussi vaste que le désirent les Membres qui le ratifient : sont partisans d'un accord d'une portée plus vaste, bien évidemment, les pays développés que par le biais de cette application complète du principe de la nation la plus favorisée serait possible à eux de voir toutes les activités commerciales dont ils sont parties participantes couvertes par ledit principe ; aux investisseurs étrangers serait donné, par suite, une énorme protection que les garantisserait, que les sauvegarderait même en cas de chengement e la nature ou même de la portée de l'investissement dans une phase de post-établissement.

Le principe de la nation la plus favorisée est amplement utilisé au sein des organiations internationales, tel est le cas de l'OMC. Dans le coeur de cette organisation, un traitement attribué par un gouvernement vers un pays, son partenaire commercial, de manière que celui-ci devienne la nation la plus favorisée, devra s'étendre automatiquement a tous les autres pays Membre de l'Organisation Mondiale du Commerce tout en suivant un chemin non-discriminatoire. L'OMC englobe dans son ordre juridique le principe de la nation la plus favorisée dans l'article premier du GATT^57(*) et dans le GATS à l'article II^58(*). Et c'est de ces accords généraux qu'on peut récolter quelques lessons et définitions du principe de la nation la plus favorisée, principe que, à côté du principe du traitement national, se montre comme une condition sine qua non imposée par les pays développés par l'implantation d'un accord multilatéral des investissements.

La première est la définition que le GATT nous donne de ce que saurait être un traitement égal : selon l'accord général, ce traitement égal veut dire que toute et quelque avantage, faveur, privilège ou imunité attribué a un pays devrait être étendue a tous les autres parties contractantes, c'est-à-dire, a tous les autres pays Membres. Dans la plupart des cas, ça constitue une solution pratique une fois que les droits d'importation et les autres taxes incidentes sur les échanges commerciaux sont les seules mesures adoptés à la frontière - en rappelant que ça s'applique au cas du commerce de marchandises seulement - e ces mesures peuvent être exprimés sous la forme des termes « quantitatifs comparables^59(*). » Dans un autre sens, en ce que concerne le GATS, le traitement de la nation la plus favorisée doit être accordé au service founi aussi qu'au fournisseur du service fourni : le principe s'étend, dans ce cas, par rapport au GATT, de ratione materiae à ratione personae. Il faut rappeler aussi que les dispositions du GATS touche les discriminations de jure aussi que les discriminations de facto. Néanmoins, une omission, une lacune fût observé au sein de l'accord GATS : la définition de produit similaire, l'un des exigences pour l'application du principe de la nation la plus favorisée - les investisseurs sauront être traités de manière similaire si les objets de la prestation de ses services seront similaires, sinon ils peuvent être traités de façon différente.

Le dernier point a être consideré ce celui qui dit que au sein de l'OMC, notamment dans les accords GATT et GATS, le principe e la nation la plus favorisée doit être implementé de façon inconditionnel : cela veut dire que une fois accordé un traitement plus favorable a un pays, ce principe doit être imédiatemment élargi aux autres pys Membres, sans que pour cela soit exigé quelque concession mutuelle en contrepartie. Donc, une fois decidé une modification du traitement commercial par rapport a un Membre, le pays concerné doit l'élargir à tous les autres, n'étant pa important le fait de ces dernières avaient été ou pas partcipants des négotiations pour les concessions commercialles reciproques^60(*).

Nonobstant, des nombreaux BITs - ou selon la traduction française, TBI, les traités bilatéraux sur les investissements - possédent des exceptions pour le principe de la nation la plus favorisée. Et en se parlant des pays en développement, ces exceptions à la règle se font, la plupart des occasions, vraiment nécesaires : a partir d'une exception à la règle de la nation la plus favorisée concédé, les pays sont désormais autorisés a adopter des pratiques discriminatoires basés sur la nationalité de l'investisseur et/ou de l'investissement. À l'exemple de ces exceptions consacrées dans les articles XX du GATT et XIV et XIVbis du GATS, plusieurs parmi ces traités bilatéraux se sont fondamentés sur la nécessité de se maintenir l'ordre publique, la préservation de la sécurité nationale, la qualité de l'environnement ou même à la protection de la santé publique pour justifier telles exceptions^61(*).

La polemique que reste toujours autour des suggestions de s'étendre se champ d'application du principe non-discrimatoire de la nation la plus favorisée pour la phase du pré-établissement que pour la phase du pot-établissement, à l'exemple de ce qui s'est mise-en-place en ce que concerne le principe du traitement national, peut être assui vérifié là. Ce sujet devient une autre fois le coeur des discussions quand on compare les precetes de la règle de la nation la plus favorisée dans le domaine du commerce de marchandises - por conséquence, au sein du GATT - par rapport au domaine des investissements internationaux : en ce que concerne le commerce de biens visibles, la règle du traitement national est une mesure territoril, ce qui implique dire qu'elle sera appliqué même avant que l'éntrée du bien soit autorisé dans le territoire du pays importateur. Dans le champ des investissements - et fatalement le traitement du principe de la nation la plus favorisée va continuer comme ça au sein d'un probable accord multilatéral - les réquisitions et les obligations qu'à un pays de traiter d'une même manière les investisseurs étrangers et les investisseurs nationaux sauraient être appliqués seulement à l'occasion de l'admission des premiers dans le territoire de ce pays : c'est la phase du post-établissement. La portée du principe de la nation la plus favorisée est, bien évidemment, aussi l'obet de puissantes polemiques : doit-il ou pas être appliqué aussi dans la phase du pré-établissement que dans la phase du post-établissement ? Comme dit antérieurement, la prochaine section du présent travail s'occupera de la question de la souveraineté des pays d'accueil et ses rapports avec les investissements étrangers : et sera là aussi abordé la complexe et épineuse question des phases du pré et du post-établissement.

Il est indéniable qu'un certain degré de flexibilité et souplesse doit être accordé ce qui est de haute importance pour les pays en développement en ce que concerne les points relatives à l'application totale du principe de la nation la plus favorisée : le caractère vulnérabilité économique de ces pays limite la concession et la mise-en-place inconditionné de telles principes non-discriminatoires.

* ⁵⁷ L'article premier du GATT 1994 dispose:  « tous avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par une partie contractante a un produit originaire ouà destination de tout autre pays sront, immédiatement et sans condition, étendus à tout produit similaire originaire ou à destination du territoire de toutes les autres parties contractantes. Cette disposition concerne les droits de douane et les impositions de toute nature perçus a l'importation ou à l'exportation ou à l'occasion de l'importation ou de l'exportation, ainsi que ceux qui frappent les transferts internationaux des fonds effectués en règlement des importations ou des exportations, le mode de perception de ses droits et impositions, l'ensemble de la réglementation et des formalités afferéntes aux importations et aux exportations ainsi que toutes les qustions qui font l'objet des paragraphes 2 et 4 de l'article III. »

* ⁵⁸ L'article II du GATS dispose: « En ce qui concerne toutes les mesures couvertes par le présent accord, chaque Membre accordera immédiatement et sans condition aux services et fournisseurs de services de tout autre Membre un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde aux services similaires et fournisseurs de services similaires de tout autre pays. »

* ⁵⁹ Idem no. 29.

* ⁶⁰ Ibid. pg 8.

* ⁶¹ On peut citer comme des exemples l'article 56 du Traité d'Etablissement de la Communauté Européenne qui dispose sur l'ordre publique, la santé et la securité ; l'article 2 du code de l'OCDE sur la Liberalisations des Mouvements de Capitaux ou aussi l'article 24, paragraphe 3c du Traité de Charte d'Energie, qui contient des exceptions au principe NPF pour maintenir l'ordre publique or la protection de la santé humaine, animal ou botanique.