Commerce et investissements étrangers directs (IED) - l'intérêt des pays en développement dans un cadre multilatéral des investissements étrangers negocié à l'OMC

Les règles de non-discrimination au détriment de la souveraineté des États dans un probable accord multilatéral des investissements.

Le principe de la non-discrimination appliqué aux accords internationaux sur les investissements, quoi qu'il soit à niveau bilatéral, régional ou miltilatéral, comme nous démontre le document WT/WGTI/W/118 du Group de Travail sur le Commerce et les Investissements de l'OMC, « a des objectifs et des retombées similaires aux objectifs et retombées associés à l'application de ce principe dans les accords commerciaux; il favorise une meilleure attribution des ressources au niveau international, dans le cas en question non seulement des capitaux mais aussi des techniques et autres ressources associées aux investissements étrangers; il favorise la diffusion des bienfaits de la libéralisation; il assure à tous les participants un traitement prévisible dans le cadre d'un système unifié fondé sur des règles; il réduit les frais de transaction et d'administration; il offre aux investisseurs étrangers des conditions plus transparentes, plus stables et plus prévisibles; et il renforce la confiance dans la législation nationale d'un pays d'accueil^68(*). »

Cet extrait nous permettre soutenir l'argument de qu'il est nécessaire de se donner une attention spéciale à des besoins des investisseurs, producteurs et, dans un ensemble, des besoins du gouvernement du pays d'accueil de poursuit des onbectifs déterminés de politique nationale de développement, tout en essayant, simultanément, trouver un point d'équilibre entre ces necessités des pays en développement et les avantages dont seraient bénéficiaires les investisseurs étrangers.

Et cette poursuite constante d'um equilibre entre les intérêts des pays développés et ses investisseurs d'une côté et des nécessités et besoisn des pays en développement d'une autre côté, est le facteur générateur d'une autre plemique en ce que concerne l'admission des investissements étrangers, principalement les investissements étrangers directs : doivent-ils les precetes de non-discrimination, étant bien entendu parmi ceux-ci le traitement nationale et le traitement de la nation la plus favorisée, être étendus à la phase du pré-établissement à la suite de léxemle de la phase du post-établissement ? Ou doivent les pays en développement maintenir toujours un minimun de contrôle souverain sur l'admission des investisseurs étrangers dans sn territoire au détriment d'une politique des « portes ouvertes » (open doors policy) ? Ou, encore, doit-elle la procédure être adopté au cas par cas ?

Une fois qu'on parle de l'application du principe de la non-discrimination, on imagien, bien évidemment, l'application totale et incontestable de ces règles. Mais ça veut dire exactement quoi ? Un accord ou traité d'investissement, quoi qu'il soit bilatéral, régional ou multilatéral, qui exige d'un pays d'accueil la concession envers un investisseur étranger, normalement national d'un pays développé exportateur de capital, d'un traitement non-discriminatoire complet, exige, dit d'autre manière, que ce même pays d'accueil donne à l'investisseur étranger un traitement que ne soit pas moins favorable, voire exactement égal, en ce que concerne l'ensemble des lois et normes applicables, à celui donné à d'autres investisseurs internationaux - c'est-à-dire, le traitement de la nation la plus favorisée - dans des circonstances similaires, pour tout cela que soir relationné à l'établissement et à l'acquisition - bien noté, la phase du pré-établissement - at aussi à tout cela qui soit relatif à l'exploitation, à l'usage, à la vente ou à la liquidation des investissements - cette fois-ci, la phase du post-établissement^69(*).

En fait, la question de l'application des principes de traitement national et de la nation la plus favorisée de façon complète - véritablement, la polimique demeure du fait de se devoir ou pas d'étendre ces règles de non-discrimination à la phase du pré-établissement, une fois que dans la plupart des traités et accords bilatéraux contractés dont l'une des parties est un pays en développement, ces traitements ne s'appliquent que si vérifié préalablement l'admission des investisseurs étrangers dans le territoire national : la phase du post-établissement - é nettement délicate^70(*) et requiert beaucoup de patiente dans les négociations à l'occasion de son inclusion totale - ou de façon resticte - dans le cadre général d'un accord multilatéral sur la matière des investissements.

On peut imaginer, cependant, que, si les pays en développement sont d'accord, par le biais de la contraction d'un accord bilatéral ou régional d'investissement, avec l'application des principes du traitement national et de la nation la plus favorisée dans la phase du post-établissement, cette pratique n'aurait aucun effet négatif en ce que concerne les objectifs définis dans sa politique interne de recherche au développement et d'une croissance durable. C'est, néanmoins, un erreur : même la non-discrimination ne faisant référence qu'à la phase dont les investisseurs étrangers ont été déjà admis dans le territoire du pays d'accueil, l'application de ces precetes non-discriminatoires, surtout en ce que concerne le traitement national, de manière complète et sans restrictions, limite les possibilités du pays d'accueil de donner une protection plus efficace vers ses investisseurs et producteurs nationaux par rapport à la concurrence internationale - pour ceux-ci, tout en profitant du level playing field - à travers de l'adoption des lois et normes juridiques diferenciés^71(*), tel étant le cas des législations fiscales, par exemple.

Or, c'est bien l'avis commun le fait que, sous l'égide des lois coutumières du Droit International, il n'existe rien que puisse se rassembler à un « droit d'admission » ou à un « droit d'investir dans un pays tiers » : la loi international coutumière ne requiert d'aucun pays d'accuiel qu'il accorde une garantie de traitement non discriminatoire par rapport aux investisseurs étrangers désireux de s'établir dans leur territoires ou même à ceux-là que jouissent déjà d'un status d'admis^72(*). Cela étant, les États, autant que souverains, doivent maintenir le pouvoir de déterminer et décider à que type d'investisseur ou investissement ils sauront concevoir l'admission et l'instalation dans leurs territoires et dans quels secteurs ; et les investisseurs étrangers doivent se mettre d'accord avec des telles dispositions : quoiqu'il soit le droit ou le devoir qu'ait un État par rapport à un investisseur étranger est né d'un traité ou d'un accord ou de quelque instrument de négociation de Droit International d'autre contracté, par libre choix, avec un autre État. En conséquence, l'autonomie de laquelle jouit un État de réglementer cet accès des investissements, principalement les investissements étrangers directs, s'est traduit dans une pure et simple affirmation de sa souveraineté : le droit dont serait censée avoir un pays de réglementer et restreindre ces fluxs d'investissement étrangers saurait être basé dans les lois internationales concernentes aux étrangers et dans ses possibilités aussi de nier l'entrée dans leur territoire de ces même investisseurs^73(*).

La dificulté demeure du fait que cette philosophie, malgré doté d'un idéalisme juste mais utopique, va exactement à l'encontre des suggestions d'inclusion de cettes dispositions concernentes à l'application des principes de non-discrimination dans la phase du pré-établissement, ce que, bien évidemment, viendrai à gêner l'avis des pays développés et êmpecherait ses intentions de se mettre dans les territoires des pays en développement.

La Communauté Europpénne, tout en étant parmi les pays développés que suggerent l'application totale du principe de la non-discrimination dans le cadre général d'un accord multilatéral sur les investissements, nous donnera la possibilité d'ilustrer les argumentations supra exposés. Dans le travail realisé au sein du WGTI de l'OMC intitulé Submissions by the European Communities, la Communauté Européenne analyse l'application des principes du traitement national et du traitement de la nation la plus favorisée sans aucune restriction et nous présente quelques propositions. Le début du travail nous donne un égard général de la position de la Communauté sur les traitements non-discriminatoires :

« le traitement non-discriminatoire des investissements internationaux est une condition nécessaire pour l'implementation d'un level playing field (des conditions égales de concurrance) pour les investissements étrangers directs (IED) dans tout le monde, ce qui entraîneraitle flux des capitaux et minimiserait les distortions, tout en libéralisant les ressources aditionnelles^74(*). »

Plus spécifiquement, ls propositions de la Communauté Européenne présentes dans ledit Travail, contiennent le désir de s'étendre les mêmes degrés de non-discrimination existantes dans le secteur des services englobé par le GATS dans les domaines d'un éventuel accord sur les investissements : par suite, toujours d'accord avec les propositions de la Communauté, un éventuel et même probable accord multilatéral sur les investissements devrait inclure une obligation de traitement de la nation la plus favorisée tout en couvrant la phase du pré et du post-établissement, nonobstant, bien sûr, la possibilité que se soient conçues des exceptions^75(*). La Communauté Européenne propose aussi l'inclusion d'une obligation d'application du principe du traitement national dana la phase du post-établissement^76(*), probablement pour éviter des différences majeures en ce qui touche à les réglementations fiscales dispensés aux investisseurs nationaux et internationaux.

Cependant, même face à ces suggestions, la Communauté reconnaît la nécessité d'existence de quelque sorte de contrôle souverain de la partie de ces pays recepteurs d'investissement. Pour dire d'une autre manière, les propositions soumises par la Communauté au sein du Group de Travail sur le commerce et les investissements de l'OMC dispose que la politique poursuite par les pays d'accueil de retenir quelque sorte de contrôle sur les investissements étrangers ne serait pas nécessairement une mauvaise chose, dès que motivé par le désir de préserver les politiques et objectifs de développement, de securité nationale, de santé publique, de protection à l'environnement ou à la morale publique^77(*) : c'est-à-dire, la Communauté Européenne, au-dèla d'élaborer les dispositions qui devraient faire partie d'un accord multilatéral dispose de façon préalable quelles seraient ses exceptions ! Toujours selon la Communauté, ces objectifs poursuivis par les pays recepteurs d'investissements, normalement les pays en développement, n'iraient absolumment pas à l'encontre des suggestions proposés par un accord multilatéral sur la matière, comme ils font déjà dans la plupart des accords internationaux en vigueur.

Malgré tout l'exposé, il est clair que pour les pays en développement, parmi les propositions de la Communauté Européenne ceel relative à l'appreciation des investissements selon l'abordage vérifié dans le GATS est la plus facile d'être accordé : il sá git des listes négatives^78(*).

À part les propositions de la Communauté, il ne rste aucune doute de la certitude de que les pays d'accueil veulent et ont besoin d'une espèce de contrôle selectif sur les investissements étrangers qu'il admet ou ira admettre dans son territoire et aussi exercer ce contrôle sur les conditions sur lesquelles ces investisseurs et/ou investissements seront admis, notamment en vertu de ses nécessités d'adopter des mesures qui favorisent les investisseurs nationaux pour, là oui, établir des conditions égales et réelles pour la concurrence. Par exemple, le pays d'accueil peut-il adopter des mesures que seraient quelques unes de sélection des investisseurs dont les intentions le gouvernement juge comptibles avec sa politique industrielle interne ; ou peut encore vouloir offrir ou continuer à offrir des conditions favorables liées aux investissements à un certain numéro de pays - et pas à d'autres - peu important s'ils sont déjà établies dans le territoire du pays d'accueil ou initiés ses activités (dans ce cas, le principe de la nation la plus favorisée serait dérogé) ou pas (dans ce cas, se serait le principe du traitement national)^79(*).

Tout en analysant plus spécifiquement chaqu'un des principes de non-discrimination, c'est le traitement national qu'occasionne une problematique majeure, une fois que la polemique que demeure autour de l'application du principe de la nation la plus favorisée se restreindre aux divergences concernentes s'application ou pas dans la phase du pré-établissement, étant toute la question de s'application dans la phase du post-établissement un peu incontroverse si observées las dispositions des divers instruments internationaux bilatéraux et régionaux en vigueur.

Appliquer ou ne pas appliquer le principe du traitement national comme étant une condition essentielle pour l'adimission des investisseurs étrangers est une question particulièrement sensible pour la plupart des pays recepteurs, les pays en développement : une application de tel principe, de façon exclusive à la phase du post-établissement, cet un avis duquel partagent tousles pays en développement et l'extension de son application à la phase antérieure à l'admission de l'investisseur étranger dans le territoire du pays d'accueil présent dans des certains accords sur la matière^80(*) est quelque chose consideré comme très revolutionnaire pour quelques pays^81(*). L'intérêt des investisseurs pour l'application intégrale - ça veut dire dans les deux phases, celles du pré et du post-établissement - du principe du traitement national demeure du fait de que, selon ceux-ci, ça les metterait en pied d'igualité, établisserait un level playing field par rapport aux investisseurs et producteurs nationaux une fois que ça limiterait, voire éliminerait quelque possibilité dont serait doté le gouvernement national du pays d'accueil d'appliquer des mesur réglementatives que sauraient bénéficier ou protéger ses nationaux. C'est la raison par laquelle les discussion qui entourent l'application intégrale ou pas - cette dernière possibilité donnerait une liberté majeure de choix aux pays d'accueil - du traitement national sont si importantes : sa portée sera directement proportionnelle aux effets qu'elle saureit être capable de causer. Un traitement national qui englobe laphase du pré-établissement ira à l'encontre de la liberté dont jouisserait le gouvernement d'un certain pays d'accueil de veiller et protéger des secteurs determinés de son économie reputés comme étant essentiels aux investisseurs et producteurs nationaux seulement ou encore, dans le cas de l'avent d'une excéption ou dérogation à cette règle, d'imposer aux investisseurs internationaux des conditiones spéciales pour son admission : ce genre de politique proportionne au gouvernement la possibilité de maintenir le contrôle^82(*) de certains secteurs, comme les telecommunications ou les forces militaires, reputés comme étant très importantes par l'ordre interne de l'État, tout en consérvant ainsi sa liberté pour changer sa politique quand les adversités et circonstances l'obligeaient à le faire ; par contre, un traitement national que soit concernente à la phase du post-établissement êmpecherait de subventionner les investisseurs nationaux ou de les accorder des bénéfices par le biais des autres types d'incitations, ce que se ferait sûrement nécessaire dû aux niveaux inégales où se sont mis les investisseurs internationaux et les nationaux, ou même d'exercer un contrôle plus fort - quoiqu'il soit juridique (par le biais des réglementations) ou économique (par le biais de la fiscalisation et des impositions) - sur les étrangers que sur les nationaux dans des secteurs comme l'environnement ou la créacion d'emplois (l'obligation d'emprisionner la main-d'oeuvre national).

En ce que concerne les accords et les traités internationaux, bilatéraux ou multilatéraux, on peut observer une incidence et préférence corissantes pour l'application des principes de la non-discrimination dans la phase postérieure à l'entrée des investisseurs étrangers dans le territoire du pays d'accueil, avec quelques exceptions, bien évidemment, comme en ce que concerne, dans un cadre d'un accord bilatéral, les accords entre les États-Unis et le Canada et, dans un cdre d'un accord multilatéral, les accords contractés au sein de l'ALENA par exemple, qui incitent les pays en développement a adopter des mesures de traitement national aussi dans les phases du pré-établissement. De toute façon, dans ces mêmes accords internationaux, on note un approche divers relatif aussi au principe du triatement national qu'au principe du traitement de la nation la plus favorisée : et elles sont en numéro de deux las principales abordages référentes au traitement qui devrait être accordé aux investisseurs étrangers.

La première de ces abordages est celle qui figure dans la plupart des traités bilatéraux sur l'investissement : elle consiste en stipuler que les investisseurs étrangers soient admis conforme aux lois et réglementations du pays d'accueil, tout en additionant, normalement, une espèce de clause ou prescription spéciales qui assure aux investisseurs nationaux des pays parties contractantes du traité en question des conditions favorables pour réaliser ses respectifs investissements dans le territoire de l'autre pays contractant. Comme exemple on peut citer la disposition suivante^83(*) dont le schémaest suivi par la plupart des accords bilatéraux sur l'investissement conclus par les États membres de la Communauté Européenne^84(*) et dont dans des certains cas, le traitement NPF - mais pas le traitement national - est prescrit avant l'établissement de l'investissement :

« Chaque partie contractante encouragera les investissements provenant des investisseurs de l'autre partie contractante et admettra ces investissements conformément à ses lois et réglementations. Elle accordera à ces investissements un traitement juste et équitable, et s'abstiendra d'entraver, par des mesures déraisonnables ou discriminatoires, la gestion, l'entretien, l'utilisation, la jouissance, le développement, la vente ou la liquidation de ces actifs investis^85(*). »

Il est convenable aussi de noter, ausi, que cet approche adopté par la plupart des pays qui sont des parties contractantes dans un accord bilatéral, laisse ouvert et à la décision des propres pays les facteurs de réglementation de l'entrée des investisseurs étrangers : autrement dit, ce genre d'accord ne rétire pas des pays contractants la possibilité de restreindre l'entrée des investisseurs étrangers dans leur territoire - il serait, par suite, une disposition préférentielle à la souveraineté des États - ne permettant pas ainsi l'application des principes non-discriminatoires - c'est-à-dire, le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée - dans la période que saurait être préalable à l'établissement de ces mêmes investisseurs étrangers. Ce que n'êmpeche pas que ces accords et traités puissent permettre et, plus loin, puissent prévoyer l'application de tel principes non-discriminatoires dans la période concernente au post-établissement, c'est-à-dire, après que l'investiseur étranger soit proprement admit et instalé dans le territoire du pays d `accueil : nonobstant l'application de ces principes dans le post-établissement, son application peut être limité de plusieurs façons. Il arrive souvent que les obligations soient limitées aux investissements et investisseurs que soient déjà admis et proprement instalés dans le territoire du pays où ils désirent de mettre-en-oeuvre ses activités : « Les investisseurs de chacune des parties contractantes doivent bénéficier, sur le territoire de l'autre partie contractante, d'un traitement non moins favorable que celui qui est accordé à ses propres investisseurs ou aux investisseurs de toute autre tierce partie, le régime le plus favorable étant retenu^86(*). 

Le deuxième approche, relatif à l'admission et au établissement des investisseurs étrangers, est celui qui plaît le plus aux pays developpés et, conséquemment, ses nationaux : il s'agit de l'application totale et complète des principes du traitement national et de la nation la plus favorisée ; ce qui veut dire, les deux phases de l'investissement, le pré et le post-établissement. On observe cet approche dans las pratiques adoptées au sein des conventions bilatérals contractés par les États-Unis^87(*) et aussi dans des autres accords récents contractés par le Canada, et bien même, en ce que concerne le cadre des réglementations régionales qui possédent des dispositions relatives aux investissements, au sein des accords comme l'ALENA ou le Mercosur.

Dernièrement, pour conclure on peut dire que la plupart des traités et accords en vigueur à l'heure actuelle adoptent-ils l'application des principes de non-discrimination en donnant un caractère d'exclusivité à la phase du post-établissement et donnent une emphase plus spéciale à la protection des investissements et investisseurs qu'aux accès aux marchés ; dans le même sens, la majorité contienne des dispositions qui limitent les règles non-discriminatoires : ausi en ce que concerne le traitement national qu'en ce que concerne le traitement de la nation la plus favorisée : il est a noté, d'ailleurs, une tendence dans les traités bilatéraux plus récents, une application plus vaste du traitement de la nation la plus favorisé dans la phase du pré-établissement^88(*) - comme préférent et, plus loin, insistent les pays développés - ce que pourrait être une question importante que saura être relative aux pays en développement soucieux d'attirer pour son territoire des investissements étrangers directs, en considérant que les pays exportateurs de capital, d'après une mentalité capitaliste et à la recherche d'une maximisation des profits, ont une tendence à choisir les pays qui facilitent le plus l'entrée de ses investisseurs et que puissent donner des renenus financiers à ses investissements plus rapidement : la créacion d'un environnement plus favorable à la libre circulation des investissements étangers directs est, par suite, une stratégie de développement très importante et de plus en plus reconnue par les pays en développement.

* ⁶⁸ Idem 29.

* ⁶⁹ L'accord bilatéral type des États-Unis sur l'investissement en est un exemple. l'accord bilatéral type sur l'investissement des États-Unis dispose ce qui suit: « En ce qui concerne l'établissement, l'acquisition, l'expansion, la gestion, l'exploitation et la vente ou autre aliénation des investissements considérés, chaque Partie accorde aux investissements en provenance de l'autre un traitement non moins favorable que celui qu'elle accorde, dans des situations analogues, aux investissements effectués sur son territoire par ses propres ressortissants ou sociétés (ci-après dénommé "traitement national") ou aux investissements effectués sur son territoire par des ressortissants ou sociétés de pays tiers ("traitement de la nation la plus favorisée"), le régime le plus favorable des deux étant appliqué. »

* ⁷⁰ Pour un examen de cette question, voir « Admission et établissement », CNUCED, Collection consacrée aux problèmes relatifs aux accords internationaux d'investissement, 1999.

* ⁷¹ Id. 29.

* ⁷² Pour plus voir le document OMC WT/WGTI/W/122, appellé « Submission by the European Communities ».

* ⁷³ Voir M. Sornarajah, «The International Law on Foreign Investment», Cambridge University Press, Cambridge, Royaume-Uni, 1994.

* ⁷⁴ Id. 65. Traduction libre.

* ⁷⁵ Id. 65.

* ⁷⁶ Ibid.

* ⁷⁷ Ibid.

* ⁷⁸ Ibid.

* ⁷⁹ Dans le cas des programmes d'incitation à l'investissement, l'obligation NPF ne s'appliquerait qu'à des programmes généraux d'incitation visant l'ensemble d'un secteur. Elle n'obligerait pas un pays d'accueil à faire bénéficier tous les autres investisseurs étrangers des avantages obtenus dans le cadre d'arrangements ponctuels, en vertu desquels un avantage est accordé à un investisseur étranger à titre individuel. « Traitement de la nation la plus favorisée » - CNUCED, Collection consacrée aux problèmes relatifs aux accords internationaux d'investissement, 1999.

* ⁸⁰Il y a eu récemment tendance à une plus large application du traitement NPF avant l'établissement d'un investissement, et pense que la non-discrimination à ce stade de l'accès aux marchés devient une question de plus en plus importante pour les pays d'accueil qui veulent attirer davantage d'investissements étrangers directs (IED).

* ⁸¹Id. 29. « National Treatment » - CNUCED, Collection consacrée aux problèmes relatifs aux accords internationaux d'investissement, 1999, page 4.

* ⁸² Aux gouvernements sont accordés la possibilité d'avoir des « goldens shares » sur le capital des entreprises contrôlés par des étrangers, surtout dans les cas des fusion & acquisitions transfrontalières, que ne sont rien qu'une des modalités de l'investissement étranger direct.

* ⁸³ Cette formulation ou un type de formulation semblable figure dans les accords bilatéraux types sur l'investissement de l'Allemagne, du Chili, de la Chine, de la France, du Royaume-Uni et de la Suisse. CNUCED, « International Investment Instruments: A Compendium », (1996-2001), volume III, pages 143-193.

* ⁸⁴ Voir le document OMC WT/WGTI/W/30.

* ⁸⁵ Voir le document OMC WT/WGTI/W/34.

* ⁸⁶ Voir le document OMC WT/WGTI/W/75.

* ⁸⁷ Pour plus d'information sur ce sujet, voir le site Internet www.sice.oas.org/bitse.asp.

* ⁸⁸Pour plus, voir : « Traitement de la nation la plus favorisée », CNUCED, Collection consacrée aux problèmes relatifs aux accords internationaux d'investissement, 1999.