La règlementation des contenus illicites circulant sur le reseau internet en droit comparé

RÉSUMÉ

Un des véritables fléaux de ces dernières années sur le réseau Internet est celui de la présence de contenus illicites. Ces derniers prennent différentes formes pouvant occasionner des dommages plus ou moins graves pour les internautes.

En raison de la prolifération de ces contenus, les législateurs, canadien et européen, ont décidé de remédier au problème en élaborant de nouvelles lois. Toutefois, l'aspect international du réseau engendre des difficultés d'application des lois ce qui restreint inévitablement la réglementation mise en place. Dans un tel contexte, comment est-il possible d'empêcher efficacement la circulation des contenus illicites dans Internet ?

La principale solution dégagée est la mise en jeu de la responsabilité des prestataires de services Internet. Ces derniers doivent censurer les contenus présentant un caractère illicite sur Internet. Les législateurs ont ainsi choisi de porter atteinte à des droits fondamentaux tels que la liberté d'expression pour remédier aux problèmes. Or, cette solution est en contradiction avec la philosophie originaire d'Internet qui prône une liberté absolue. Cependant, une telle limitation à cette liberté peut s'avérer nécessaire et justifiée compte tenu de l'ampleur des contenus illicites circulant sur le réseau.

AVANT-PROPOS

Tout d'abord, je tiens à remercier ma directrice de recherche, Madame Charlaine Bouchard, pour m'avoir guidé dans la réalisation de ce travail.

Je souhaiterais également remercier Monsieur Pierre Trudel, pour ses précieuses indications toutes effectuées par l'intermédiaire de ce formidable outil de communication qu'est le réseau Internet.

Enfin, je remercierai ma famille (mes parents, mes frères, Berlioz, Esly...), mes chers amis, certains professionnels et professeurs pour m'avoir soutenu lors de l'élaboration de ce mémoire. Merci pour votre soutien.

Je tiens à aviser les lecteurs que la législation utilisée dans ce travail n'est à jour qu'à partir du 31 mai 2004. Toutefois, une annexe de mise à jour est accessible à la fin.

Les nations, de même que les individus, ne peuvent vivre

que de deux manières, à savoir :

en volant ou en produisant.

Saint-Simon

TABLE DES MATIÈRES

RÉSUMÉ I

AVANT-PROPOS II

TABLE DES MATIÈRES IV

INTRODUCTION 1

TITRE I LA RESPONSABILITÉ DES PRESTATAIRES DE SERVICES INTERNET : UN FACTEUR MAJEUR DE RÉGULATION DES CONTENUS ILLICITES CIRCULANT SUR INTERNET 8

CHAPITRE 1 LA NOTION DE «CONTENU ILLICITE» : UN CONCEPT DIFFICILE À DÉFINIR 9

Section I : Une définition de la notion 9

Paragraphe 1 : Un concept à teneur variable 10

Paragraphe 2 : Les dérivés du concept 14

Section II : Des illustrations de contenus illicites 17

Paragraphe 1 : Les infractions à caractère général 17

A) La propagande haineuse 18

B) Les infractions à l'encontre de la sécurité nationale : les actes terroristes 28

Paragraphe 2 : Les infractions spécifiques contre les mineurs 30

A) La pornographie et l'obscénité 31

B) La pédophilie et pédopornographie 36

CHAPITRE 2 LE PASSAGE D'UNE RESPONSABILITÉ SYSTÉMATIQUE À UNE RESPONSABILITÉ CONDITIONNELLE 41

Section I : Vers un régime de responsabilité plus juste 41

Paragraphe 1 : L'émergence d'un cadre législatif spécifique 42

A) La mise en place de la législation française : plusieurs tentatives avortées 42

1) Une première ébauche controversée 42

a) Les tentatives jurisprudentielles 43

b) L'amorce législative 48

2) L'intervention du législateur 50

a) La Loi n°2000-719 du 1^er août 2000 modifiant la Loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication : une contradiction surprenante avec les dispositions européennes 50

b) La Directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique : un retour à une responsabilité des fournisseurs 53

c) Un projet de loi transposant la Directive sur le commerce électronique (pour la confiance de l'économie numérique) : une polémique importante 56

B) L'apparition de la réglementation canadienne 59

1) La législation fédérale : une solution concertée 59

2) La Loi québécoise concernant le cadre juridique des technologies de l'information: un isolement législatif 61

Paragraphe 2 : La combinaison du droit nouveau avec le droit commun 63

A) Le droit commun de la responsabilité civile et pénale : toujours applicable 63

1) La responsabilité civile 63

2) La responsabilité pénale 65

B) Le régime de la responsabilité des éditeurs ou directeurs de publication : une responsabilité en « cascade » 67

Section II : La responsabilité conditionnelle : un régime de consensus 68

Paragraphe 1 : Une responsabilité « de raison » 68

A) Le premier responsable : le fournisseur de contenu 69

B) Le contenu du principe de responsabilité 70

1) Des prestataires de services Internet a priori irresponsables 70

2) Les différents facteurs d'imputation de responsabilité 72

a) Le contrôle de l'information 72

b) La connaissance de l'information 73

c) L'absence d'action 75

Paragraphe 2 : Les exonérations ou limitations de responsabilité 76

A) L'absence d'obligation générale de surveillance 76

B) La détermination des responsabilités selon les diverses activités 77

1) Le simple transport 77

2) Le fournisseur d'accès Internet 78

3) L'activité dite de « caching » 79

4) Le fournisseur d'hébergement 80

5) Les acteurs de navigation 81

TITRE II LES ENJEUX DE L'APPLICATION DE LA CENSURE COMME MOYEN DE RÉGULATION 83

CHAPITRE 1 L'EXERCICE DE LA « CENSURE ÉTATIQUE » : UNE SOLUTION EXCESSIVE 84

Section I : Les PSI : les « juges » ou « policiers » des contenus diffusés sur Internet 85

Paragraphe 1 : Un rôle extraordinaire pour les PSI 85

A) Les « juges des contenus » ou la « police des réseaux » 85

B) L'exercice délicat de la censure : un acte grave 87

Paragraphe 2 : Les limites des nouveaux systèmes législatifs 92

A) Des lacunes législatives importantes 92

1) L'absence de procédure de retrait et de notification 93

2) L'incertitude pour certains acteurs du réseau Internet 95

B) Un manque de précision et de clarté 96

Section II : Des atteintes nécessaires et légitimes au droit à la vie privée 99

Paragraphe 1 : Les restrictions à la liberté d'expression 100

A) Le fondement de liberté d'expression 100

B) Les difficultés liées à l'exercice de cette liberté sur le réseau 104

1) L'absolutisme américain et canadien : un « paradis informationnel » 105

2) Le relativisme européen : une solution plus mitigée 109

Paragraphe 2 : Le désir d'identification sur le réseau 112

A) L'anonymat : corollaire de la liberté d'expression 112

B) De l'anonymat à l'identification : un débat bien alimenté 115

CHAPITRE 2 LES PALLIATIFS À L'EXERCICE DE LA CENSURE : DES SOLUTIONS ALTERNATIVES ET COMPLÉMENTAIRES 121

Section I : Les contrôles quasi-juridiques 121

Paragraphe 1 : Les contrôles de la diffusion : une source de droit 122

A) La Lex electronica : les usages et la « Nétiquette » 122

B) Les « codes de bonne conduite » 124

Paragraphe 2 : Les contrôles à la réception : une censure volontaire 126

A) Les systèmes de marquages : les labels ou l'étiquetage 126

B) Les contrôles du prestataire 127

C) Les logiciels de filtrage 128

D) Le contrôle parental 130

E) Les «hotlines» : les mécanismes de signalement téléphonique 131

F) Le mécanisme d'accréditation 132

Section II : Le développement d'une régulation mondiale du réseau Internet 134

Paragraphe 1 : La coopération internationale : une solution à développer 134

A) Les interventions d'organisations internationales 135

1) L'échelon international 135

2) Dans le cadre communautaire 137

B) La Convention sur la cybercriminalité 138

1) La dimension internationale : un inconvénient pour lutter contre la cybercriminalité 138

2) Le contenu de la Convention 139

Paragraphe 2 : La démarche ambitieuse des associations et du secteur privé : un rôle important sur le réseau 142

A) L'intervention prépondérante des associations 142

B) Le rôle du secteur privé pour promouvoir l'autorégulation 144

CONCLUSION 145

BIBLIOGRAPHIE 148

TABLE DE LA LÉGISLATION 148

TABLE DE LA JURISPRUDENCE 155

TABLE DE LA DOCTRINE 161

ANNEXE 179

INTRODUCTION

Qui, de nos jours, n'a pas utilisé ou entendu parler des « autoroutes de l'information » ? Les internautes se sont rués sur ce nouveau moyen de communication. Cette ferveur de la nouveauté et de la facilité a ainsi permis leur expansion. « Il y a aujourd'hui un demi milliard d'internautes dans le monde, et l'on compte presque quatre millions de nouveaux internautes tous les mois^1(*) ».

Les autoroutes de l'information ont produit un changement inévitable des comportements, comme l'ont, été des années auparavant, la télévision, la radio ou encore le minitel en France. Elles sont devenues les nouveaux moyens de communications quotidiens pour les citoyens qui y voient un outil rapide et efficace pour communiquer et s'informer^2(*). Par conséquent, ces autoroutes deviennent un lieu d'échange, de rencontre et de liberté d'une partie importante de la population.

Parmi ces réseaux qui participent à ces autoroutes de l'information, le plus connu et utilisé est sans conteste « Internet ». Il s'agit d'un « réseau des réseaux » nommé parfois « cyberespace ». Ce cyberespace^3(*), permet par exemple aux gens de partout dans le monde de communiquer entre eux. Internet a indiscutablement marqué l'art contemporain de la communication. Cet outil a changé, change et changera encore bel et bien nos vies^4(*), que certains le veuillent ou non.

Internet, dont la philosophie est bien spécifique, a connu une existence assez chaotique. C'est pour cette raison qu'il est intéressant d'exposer brièvement les grandes lignes de son histoire afin de mieux le cerner. En premier lieu, Internet fût utilisé à des fins militaires par l'ARPA (U.S. Defense Departement's Advanced Research Projet Agency) dans les années 1960, pour finalement être repris et développé par les chercheurs et universitaires américains. Le premier réseau d'ordinateurs dans le monde fût baptisé ARPANET. Il relia certaines universités américaines afin qu'elles puissent communiquer entre elles. Ensuite, ce système fonctionnant parfaitement fût développé pour le rendre accessible à tous. C'est ainsi qu'Internet est apparu et les questions sur sa réglementation avec lui. Dès son origine, l'idée de liberté dans les échanges est installée. Les contraintes du marché et les pressions des grandes entreprises commerciales sont alors placées hors de la conception parfois utopique des chercheurs. Ils veulent imposer leurs idéaux basés sur le partage de l'information, sur un accès universel aux ordinateurs ainsi que sur la liberté et la gratuité attachées à cette information^5(*). Le cyberespace devient en quelque sorte un espace de liberté absolue où encore de nos jours, certains internautes le revendiquent. Cette philosophie, encore bien présente sur Internet et défendue par de nombreux utilisateurs, n'entrave-t-elle pas la mise en place d'un minimum de barrières et de limites à cette liberté illimitée, souvent source d'infractions?

Le cyberespace, vecteur sans frontière et où les lois nationales semblent ne pas exister, est donc devenu un lieu propice aux déviances et aux illégalités, en raison de cette fameuse philosophie libertaire. Les internautes se voient confrontés, malgré eux, à des images pédopornographiques, racistes, violentes, et même à des spams pornographiques trouvables dans les boîtes aux lettres ou par le biais de publicités. Le plus souvent, elles sont imposées aux jeunes lorsqu'ils « surfent » sur le réseau^6(*). En effet, aujourd'hui, nous pouvons constater que la propagande raciste ou la pornographie sont beaucoup plus faciles à trouver sur Internet qu'au début des années quatre-vingt-dix. N'importe quel internaute peut, après seulement quelques minutes, visualiser un de ces sites, y surfer et y lire toutes les informations qui y sont publiées. De chez lui, il peut imprimer le tout, commander toutes sortes d'objets, les acheter et même les graver s'il le désire. Ce qui était autrefois proscrit, caché, honteux et poursuivi se trouve de nos jours en toute lisibilité et visibilité sur le réseau. Comment pouvons-nous dans ces conditions, réglementer de manière efficace cette nouvelle technologie et ainsi protéger les personnes vulnérables de ces contenus illicites ?

Il semble donc clair que les premières victimes de ces contenus sont le plus souvent, malheureusement, les mineurs. D'ailleurs, « les parents se déclarent sensibles aux risques d'exposition à des contenus choquants encourus par leurs enfants sur l'Internet. Selon une enquête SOFRES-BayardWeb de mars 2002, 78% des parents se déclaraient ainsi préoccupés par "le risque pour les enfants d'aller sur des sites ou de faire des rencontres inappropriées"^7(*) ». Cette inquiétude, à l'égard de certains contenus et activités, semble tout à fait justifiée et représente réellement une préoccupation primordiale. Internet est en passe de devenir le média de référence des jeunes^8(*) et le nombre d'usagers ne cesse d'augmenter à la même vitesse que les contenus illicites. Comment pouvons-nous ainsi empêcher la prolifération de ces contenus ou du moins, comment éviter que les enfants ne les aperçoivent ou ne les consultent ?

Le problème majeur est que le réseau Internet présente des caractéristiques particulières qui ne facilitent pas sa réglementation et son contrôle. En effet, grâce à cet outil, l'internaute, adulte ou mineur, va pouvoir surfer dans le monde entier sans que personne ne contrôle ni ne surveille les services qu'il utilise, ni les contenus de ses échanges. C'est un réseau totalement ouvert quant à ce qu'il transporte. Les distances et les frontières sont abolies. Ainsi pour un utilisateur se trouvant sur un campus, communiquer avec une machine se trouvant en Australie ou acheter des livres chez le libraire d'à côté, s'effectuera rapidement par un simple « clic » et sans aucun inconvénient. Internet ne possède aucun endroit défini permettant de le localiser de façon certaine ni de centre de contrôle. Il n'a donc aucun organe de contrôle pouvant le réglementer ni de structure administrative le représentant à l'égard des usagers et des tiers. Il se fonde sur le principe d'un réseau « sans tête ». Tout le monde peut donc y accéder et y participer. Par conséquent, Internet est un moyen fabuleux pour la profusion des contenus illicites. D'ailleurs, pour certains, il peut se caractériser de la manière suivante : « plus de contrôle central, plus de chefs, plus de lois : aucune nation ne pourra se l'approprier, aucune administration en assurer la police^9(*) ». Si nous partons de cette citation, comment mettre en place une réelle réglementation sur Internet ?

Pourtant, il existe des législations particulières définies par chaque pays mais applicables seulement dans les limites de leur territoire national^10(*). Le réseau Internet n'est donc pas un « espace sans droit ». Le droit s'applique sur Internet. Il existe donc des lois et « en principe, ce qui est interdit dans le monde réel l'est tout autant dans le monde virtuel^11(*) ». Or, Internet procure un certain sentiment de liberté par lequel l'internaute omet de respecter les lois sous couvert, notamment, de l'anonymat. Mais sommes-nous réellement anonymes sur le réseau ? Faut-il identifier tout les internautes pour limiter, voir supprimer les contenus illicites circulant sur Internet ? Pour le moment, le législateur, qu'il soit par exemple canadien ou français, est intervenu pour réglementer cet outil de communication qui pose, comme nous pouvons le remarquer, de sérieux problèmes.

Les pays ont ainsi légiféré afin d'installer des barrières et des limites à la trop grande latitude prise par certains internautes. Deux voies ont été choisies. En premier lieu, un régime de responsabilité des prestataires de services Internet (PSI) a été dégagé pour remédier à ce phénomène des contenus illicites. Cette solution semble justifiée puisque ces personnes paraissent à première vue, les mieux placées pour maîtriser ces contenus. Toutefois, doivent-elles contrôler tous les contenus ? Comment devront-elles procéder ? Vont-elles devenir des juges des contenus ou la nouvelle police du réseau ? En second lieu, la censure a été retenue par les États à des degrés différents. Cette solution a été jugée comme inévitable dans les pays démocratiques en raison de la présence excessive de contenus illicites. Cet exercice de la censure s'effectue selon plusieurs moyens qui peuvent conduire à d'importantes atteintes aux droits fondamentaux tels que la liberté d'expression et les droits de la personne. Il peut paraître assez étonnant que la censure soit la solution choisie par le Canada et l'Europe, des pays se disant démocratiques. C'est ainsi qu'une question légitime peut se poser qui est de savoir pourquoi de tels pays adoptent ce genre de système de réglementation et si elle est réellement la seule solution envisageable.

Il semble clair que les caractéristiques propres à Internet, comme celles de n'avoir aucune frontière et d'être instantané, empêchent l'application d'un contrôle effectif des contenus illicites. Leur présence sur le réseau augmente de manière significative sans aucune crainte des pouvoirs publics. Ces derniers ont néanmoins essayé de freiner l'ampleur de ce phénomène mais il semble difficile de les contrer. C'est la raison pour laquelle la question fondamentale, au centre de cette étude, est la suivante. Comment pouvons-nous réglementer efficacement les contenus illicites véhiculés sur le réseau Internet sans restreindre les droits des individus et ainsi, protéger les utilisateurs vulnérables ?

Pour répondre à cette question d'actualité, il est essentiel de préciser que la constante évolution du cyberespace ne permet pas de faire une étude complète et statique de ce domaine. Les sources sont innombrables et diversifiées. Par conséquent, il est important de garder un esprit critique sur ces dernières puisque toutes ne sont pas véridiques ou utiles. C'est la raison pour laquelle nous ne traiterons que de certains contenus. La pornographie juvénile et la pédophilie, qui sont considérées comme des infractions portant exclusivement atteintes aux mineurs, seront analysées dans notre étude. En effet, comme nous l'avons souligné, leurs premières victimes ont accès au réseau en toute liberté, sans aucun véritable contrôle parental. Elles peuvent ainsi parvenir à des sites préjudiciables très facilement et le plus souvent, de façon involontaire^12(*). Il en va de même, pour les propos haineux qui abondent sur le réseau de manière significative. Nous analyserons ainsi ces infractions qui posent, de nos jours, de graves problèmes et ont incité les pays à légiférer et parfois même, à collaborer entre eux.

L'objectif principal poursuivi de cette étude, est de mettre en lumière les moyens de régulation choisis par les différents pays étudiés pour réduire au maximum la présence de contenus illicites diffusés sur Internet. Pour ce faire, nous allons recourir à une analyse exégétique mais également, à une étude critique et comparative entre le Canada, et plus spécialement le Québec et la France, influencée incontestablement par l'Europe. D'autres systèmes juridiques tels que celui des États-Unis, seront également présents dans ce mémoire, mais seulement par de simples incursions.

Notre étude comparative entre le Canada et l'Europe est de nature à rendre notre travail plus intéressant. En effet, ces deux systèmes de droit ne possèdent pas la même culture juridique. Le Canada est un pays fédéral bijuridique à la différence de la France qui dispose d'un système de droit civil. Le Québec détient toutefois une particularité, c'est un système mixte. Il sera ainsi enrichissant de mettre en exergue les différentes orientations choisies suivant la conception juridique de ces pays. Quelques incursions dans les législations de certaines provinces canadiennes seront également réalisées. Notre étude démontre une certaine spécificité dans le choix des systèmes juridiques puisque nombreux sont ceux qui se sont penchés sur l'analyse de la réglementation américaine sans se soucier des autres en la matière. Nous amènerons éventuellement, par ce mémoire, une nouvelle vision sur certains points.

Pour étudier les systèmes juridiques des différents pays étudiés, nous procéderons à un état des lieux des décisions des tribunaux qui ont essayé de dégager des principes de responsabilité à l'égard des PSI. Elles seront analysées de manières chronologiques pour mieux comprendre leur évolution. De nombreux articles de doctrine seront également étudiés pour ce travail en raison de l'actualité de notre sujet tant au niveau international que national. Notre étude souffrira cependant d'importantes imperfections notamment en ce qu'elle ne traitera que de la responsabilité délictuelle même si la pratique contractuelle est un moyen également très utilisé pour réguler le réseau^13(*). Ensuite, nous procéderons à l'étude des nouvelles législations mises en vigueur pour terminer par l'étude des différents instruments d'autoréglementation. Toutes ces réglementations nationales applicables sur Internet peuvent parfois sembler inappropriées voir inapplicables sur un tel support. C'est la raison pour laquelle une étude critique sera également réalisée. Il s'agira d'analyser l'efficacité des réglementations et de mettre en exergue les lacunes et les limites de ces dernières. Enfin, le sujet étudié déborde le simple cadre juridique habituel. Les enjeux politiques, économiques et sociologiques seront parfois soulevés dans notre analyse. L'apparition d'Internet a engendré de nouveaux comportements et de nouvelles orientations dans de nombreux domaines. Il est donc essentiel de prendre en compte cette réalité pour cerner correctement notre problématique.

Notre étude se divisera en deux parties dans lesquelles nous exposerons les principales solutions choisies par les pays pour réglementer ces contenus illicites circulant sur le réseau Internet. La première partie portera sur le régime de la responsabilité des PSI, considéré comme un moyen important de diminution des contenus illicites sur le réseau (Titre I). La seconde traitera de la censure comme moyen de régulation d'Internet (Titre II).

TITRE I

LA RESPONSABILITÉ DES PRESTATAIRES DE SERVICES INTERNET : UN FACTEUR MAJEUR DE RÉGULATION DES CONTENUS ILLICITES CIRCULANT SUR INTERNET

Le réseau Internet, facteur incontestable de progrès, s'est transformé en un instrument quotidien de communication dans un certain nombre de foyers. En effet, même s'il se développe de façon inégalitaire entre les pays, il est devenu un moyen important d'échange d'informations et de documents. Ces derniers augmentent sans cesse sur le réseau au point d'assaillir l'internaute de contenus plus ou moins véridiques et utiles. Cette surabondance amène malheureusement de nombreux abus pouvant engendrer certains dommages. Les victimes se trouvant dans l'impossibilité d'obtenir réparation, décidèrent dans un premier temps de poursuivre les PSI pour la présence de ces contenus illicites circulant sur le réseau Internet. Cette notion de « contenu illicite » possède donc un rôle non négligeable dans la mise en jeu de la responsabilité de ces prestataires. Il est ainsi nécessaire en premier lieu, de dégager une définition de la notion (Chapitre I), pour ensuite s'intéresser en second lieu, au régime de responsabilité des PSI (Chapitre II).

CHAPITRE 1

LA NOTION DE «CONTENU ILLICITE» : UN CONCEPT DIFFICILE À DÉFINIR

Les «contenus illicites» sur Internet circulent de manière abondante et rapide. L'internaute est donc contraint à être vigilant et à critiquer les informations y figurant. Ces contenus proviennent du monde entier et peuvent revêtir divers aspects. Par exemple, les premières affaires en la matière ont démontré que les atteintes à la vie privée furent les premiers contenus illicites à y être traités. Ce terme « contenu illicite » peut par conséquent, revêtir un grand nombre d'agissements, pouvant conduire à la constitution d'une catégorie générique de comportements illicites susceptibles d'être découverts sur le réseau Internet. Il conviendra d'abord, de tenter de dégager une définition de la notion de contenu illicite (I) pour ensuite, illustrer cette notion par des exemples concrets afin de mieux la cerner (II).

Section I : Une définition de la notion

La notion de « contenu illicite » est utilisée par les juristes, les textes internationaux voire même nationaux sans qu'aucune définition n'en soit donnée. Cela peut paraître surprenant d'utiliser un terme aussi fréquemment, sans le définir. Pour l'instant, la seule certitude est que cette notion a un contenu variable, ce qui peut poser certaines difficultés quant à sa définition (§1). De plus, cette variabilité rend son champ d'application large. Une multitude de termes sont alors apparus afin de contribuer à la compréhension de cette notion (§2).

Paragraphe 1 : Un concept à teneur variable

Le concept de « contenu illicite » est difficile à définir en raison du caractère transnational^14(*) du réseau Internet. En effet, plusieurs législations sont impliquées. Malgré ce problème, il est crucial de définir ce terme afin de mieux comprendre de quelle façon chaque pays l'aborde. Cependant, avant de commencer toute analyse, il faut préciser que cette notion est très vague et imprécise. Son champ d'application est par conséquent très flou^15(*). Cette confusion peut s'expliquer de plusieurs manières.

Tout d'abord, ce terme varie considérablement d'un pays à l'autre, ce qui peut expliquer cette absence de définition dans les textes internationaux, européens et nationaux. En vue de combler cette lacune, il semble nécessaire de définir chaque terme séparément. Nous traiterons d'une part, du mot « contenu » et d'autre part, du mot « illicite », afin de mieux en saisir le sens. C'est ainsi que le mot « contenu » se rattacherait selon les pays, à un ou à une combinaison d'éléments^16(*) tels que la radiotélévision pour l'Australie, l'édition pour la Nouvelle-Zélande et les documents audiovisuels pour le Royaume-Uni. Il y a donc un véritable problème selon la catégorie de média à laquelle est rattaché Internet. Ce débat a été bien alimenté en France. En effet, la question s'est posée de savoir si Internet devait être qualifié de communication audiovisuelle, de presse, de télécommunication ou au contraire de correspondance privée. Les tribunaux et la doctrine ont essayé d'éclaircir les choses sans vraiment y parvenir. C'est ainsi qu'il existe encore aujourd'hui une véritable controverse sur cette qualification même si le Projet LEN semble vouloir y mettre un terme^17(*).

Ensuite, le concept de « contenu illicite » varie selon l'approche législative et politique qu'adoptent les pays. Conformément à l'orientation choisie, les contenus à réprimer seront différents. En effet, Internet est considéré par certaines personnes comme un espace de non-droit où tout peut se dire et se faire. Les pouvoirs publics viennent imposer dans la réglementation du réseau des règles de sécurité et de contrôle qui entravent cette liberté, déclarée pour certains comme absolue. S'instaure alors un conflit sur le fondement de la réglementation d'Internet que l'État doit adopter. Le champ d'application sera différent et plus ou moins restrictif suivant que cette réglementation sera plutôt basée sur la sécurité ou sur la liberté d'expression. En effet, en choisissant une législation fondée principalement sur la sécurité donc, au détriment de la liberté d'expression, les pays définissent les contenus illicites de manière stricto-sensu. Les infractions sont ainsi déterminées de façon stricte et littérale en laissant peu de place à l'interprétation. Par contre, s'ils adoptent une vision plus libertaire, les lois réprimant ces contenus seront plus souples. Les orientations législatives et politiques, différentes d'un pays à l'autre, ont par conséquent un impact non négligeable sur la notion, ce qui ne facilite pas l'établissement d'un minimum de contenus communs. En effet, un contenu peut être illicite dans un pays sans forcément l'être dans un autre. Or, donner une signification commune, générale, voire internationale à cette notion, pourrait être bénéfique pour permettre une véritable coopération internationale entre les pays. Ceci afin de combattre de manière efficace la présence de ces contenus illicites sur le réseau Internet. Toutefois, il ne faut pas perdre de vue qu'en donnant un sens commun à ce concept, des effets pervers peuvent surgir quant au bon déroulement de cette coopération. Selon que la définition apparaîtra large ou restrictive, la coopération sera plus ou moins efficace. Les États doivent donc s'entendre sur une définition au niveau international la plus large possible, afin de dégager des critères pour déterminer les contenus qui devraient permettre d'appréhender de manière neutre des contenus jugés illicites^18(*).

Cette possibilité semble assez difficile à mettre en place en raison du caractère évolutif du terme « illicite »^19(*). En effet, ce dernier renvoie à des notions complexes telles que la morale, les bonnes moeurs et l'ordre public. Si nous nous intéressons à l'ordre public, nous pouvons déjà remarquer que nous sommes confrontés à une notion extrêmement variable^20(*) qui évolue considérablement d'un pays à l'autre. Il en va de même pour la morale^21(*) et les bonnes moeurs^22(*), qui sont des concepts prenant en compte les changements socioculturels, économiques, moraux et philosophiques d'une société civile donnée. C'est ainsi que les idéologies, les politiques et les religions entrent en ligne de compte^23(*). Ces dernières varient dans le temps et dans l'espace. Ces concepts qui sont directement reliés aux valeurs sociales, posent donc un grave problème à la définition de « contenu illicite ». En effet, comment peut-on concilier toutes les conceptions des pays ? Comment déterminer ce qui est ou non moral ? Cela s'avère impossible car ce qui constitue un crime dans un pays ne l'est pas nécessairement dans un autre. Par conséquent, les États devraient d'abord s'entendre sur la définition de la morale et ensuite, de ce qui doit être ou non répréhensible. Il faut trouver une définition hétérogène des mots « délit » et « morale » en raison de la transnationalité du réseau Internet^24(*). Pour y arriver, les États devront mettre en exergue un certain nombre d'éléments communs entre eux, afin qu'il y ait une réciprocité comme le prône le droit international^25(*).

Par conséquent, les États doivent prendre des dispositions bilatérales et multilatérales, à l'échelle internationale, pour traiter des communications illicites sur les réseaux mondiaux. Ces ententes internationales doivent définir les concepts de manière à ce que le champ d'application soit le plus large possible afin de couvrir le plus grand nombre d'agissements susceptibles d'être rencontrés dans le monde. Les pays considérés dans notre étude possèdent des idéologies assez similaires ou tout au moins assez proches. En effet, le Canada et la France, voire l'Europe dans son ensemble, possèdent une conception de la moralité et de l'illicéité assez analogue, même si les pays anglo-saxons ont une tendance à être beaucoup plus libéraux sur certains points^26(*). Ces petites différences, par ailleurs, vont permettre à quelques internautes d'exercer leurs activités illicites en toute impunité dans certains pays devenus des « paradis informationnels »^27(*).

La Communauté européenne a déjà commencé à mettre en place une coopération au niveau de la justice^28(*) et de l'entraide policière^29(*). Ce regroupement a pu se faire grâce à l'entente des États-membres sur la perte d'une partie de leur souveraineté au profit de la Communauté européenne. Néanmoins, il existe des disparités de conceptions au sein même de l'Europe, ce qui prouve la difficulté de mettre en place une législation commune sur le réseau. La pornographie par exemple, est interdite en Irlande et totalement libre en Suède. Comment peut-on dans ce contexte, adopter des standards uniques et communs à tous, dans des matières aussi sensibles que la moralité publique, la dignité humaine ou encore la protection des mineurs ? Toutefois, les législations, dans leur ensemble, semblent vouloir remédier efficacement aux phénomènes des contenus illicites circulant sur le réseau Internet.

Cette absence de définition dans les textes juridiques nous amène à chercher le sens premier de la notion de « contenu illicite ». Il s'agit du contenu d'une information, d'un document, d'une donnée ou d'un site électronique pouvant être une ressource exploitable^30(*), qui n'est pas licite et qui est défendue par la morale ou par la loi^31(*). Cette approche possède un champ d'application assez large permettant d'inclure un nombre impressionnant d'infractions. Bien sûr, cette définition n'est qu'un exemple simplifié de l'envergure du travail à faire pour trouver une signification uniforme à ce concept, afin de pouvoir réprimer le plus grand éventail de contenus illicites diffusés sur Internet.

Le concept de « contenu illicite » se rattache donc à de nombreuses notions aléatoires telles que les bonnes moeurs, la morale ou encore l'ordre public. C'est pourquoi, les textes préfèrent utiliser des termes plus précis afin de désigner des actions répréhensibles dans un pays donné. Leur utilisation peut rendre l'élaboration d'une définition uniforme du concept complexe. Il est important d'éclaircir la situation et d'exposer les autres notions.

Paragraphe 2 : Les dérivés du concept

Le concept de « contenu illicite », comme nous avons pu le voir, n'a pas été défini ou du moins, il l'a été mais seulement de façon détourné. Les autres termes dérivés du concept possèdent une définition donnée par les textes, ce qui nous permet de dire que leur champ d'application est beaucoup plus restrictif. Tout d'abord, il faut préciser quels sont ces termes. Ils sont nombreux et, pour certains, très similaires à première vue. Les textes emploient les termes « illégal », « préjudiciable », « nuisible », « offensant », « dommageable » et « indésirable ». Des nuances doivent être faites entre ces notions car selon que nous utilisons l'une ou l'autre, la solution sera différente pour enrayer le problème engendré. En effet, les mesures exigées dans chaque cas ne sont pas les mêmes selon le contenu défini.

Tout d'abord, il faut faire la distinction entre « contenu illicite » et « contenu illégal ». En effet, la notion de « contenu illégal » est définie par les textes. Ce terme est très similaire voire synonyme du premier. Dans son sens originel, ce qui est illégal est tout ce qui n'est pas légal, qui est contraire à la loi et contrevient ouvertement à cette dernière^32(*). Ce terme se rattache seulement à la loi contrairement au terme illicite qui se rattache à des concepts plus vagues. En outre, il peut y avoir des contenus illicites qui ne sont pas pour autant illégaux. Cette notion se révèle dès lors plus restrictive que le terme illicite. Elle comprend ainsi tous les agissements contraires à la loi. La morale n'est nullement prise en compte dans ce cas, à la différence de l'illicéité qui permet d'englober un grand nombre de comportements. Effectivement, un internaute peut ne violer aucune loi mais par contre, il peut porter atteinte à une catégorie particulière de personnes déterminées comme par exemple, les mineurs qui sont les premières victimes sur le réseau.

Le Gouvernement du Canada oppose les notions de « contenu illégal » à « contenu potentiellement offensant »^33(*). Il énonce que le contenu diffusé dans Internet peut violer les lois canadiennes. Par exemple, la pornographie infantile et la propagande haineuse qui sont illégales dans la vie courante le sont également sur Internet. Les lois doivent donc être respectées sur le réseau. Ce contenu illégal doit être distingué de celui qui est offensant pour certaines personnes, mais qui reste légal. D'après le Gouvernement du Canada, « par « contenu potentiellement offensant », on entend, entre autres tout contenu sexuellement explicite ou d'une extrême violence, ou pouvant être considéré comme offensant pour des raisons d'ordre social, religieux, culturel ou moral^34(*) ». Il semblerait que ce type de contenu relève plus particulièrement de la protection des mineurs, qui sont les personnes les plus susceptibles d'être offensées par la présence sur Internet de certains de ces messages potentiellement nuisibles pour leur développement physique, mental et moral.

Par contre, la Commission européenne a, pour sa part, établi une distinction entre le « contenu illégal » et le « contenu nuisible », dans son Plan d'action pour la promotion d'une utilisation plus sûre de l'Internet du 26 novembre 1997^35(*). Elle a relevé que :

« Le contenu illégal doit être traité à la source, par les organismes chargés de l'application des lois, sur la base des règles du droit national et des accords d'entraide judiciaire. (...)

S'agissant du problème des contenus nuisibles, les mesures à prendre en priorité devraient consister à donner des moyens d'action aux utilisateurs (...) pour permettre en particulier, la protection des mineurs ».^36(*)

Les termes « nuisible » et « potentiellement offensant » semblent synonymes car ils se rattachent à l'idée de la protection d'une catégorie de personnes déterminées considérée comme incapable^37(*) et fragile, comme par exemple celle des mineurs. Il en va de même pour les termes « préjudiciable », « dommageable » et « indésirable ». En effet, comme pour les premiers, ces derniers ne sont pas délictueux en soi, mais ils peuvent porter atteinte à l'intégrité morale de certaines personnes plus fragiles lorsque celles-ci consultent ce genre de contenus^38(*), comme par exemple, les sites pornographiques réservés aux adultes qui peuvent être vus et consultés par des mineurs. Ces contenus viennent donc nuire aux mineurs et ainsi à leur bon développement. Ces derniers sont les premiers touchés par la présence de ces contenus sur le réseau Internet^39(*). D'ailleurs, l'opinion publique pense qu'il est intolérable que des enfants puissent consulter de tels documents réservés aux adultes^40(*).

Les termes comme « contenus illicites », « illégaux », « offensants » etc., ne sont pas d'une grande limpidité ni très explicites. Il s'avèrerait donc plus probant d'exposer à l'aide d'exemples concrets les contenus posant des difficultés. Sous la notion de « contenu illicite » sont généralement référencées certaines activités telles que la propagande haineuse et raciste, la pornographie, la pédophilie, les atteintes à la vie privée mais également tout ce qui touche à la sécurité nationale du territoire, les pratiques anti-concurrentielles et les atteintes à la propriété intellectuelle. Nous ne traiterons pas de toutes ces activités, mais seulement de certaines d'entre elles pour illustrer notre étude.

Section II : Des illustrations de contenus illicites

Il existe une diversité de contenus illicites qui engendre des réactions plus ou moins vives chez les internautes. Ces derniers souhaiteraient que certains contenus disparaissent définitivement du réseau pour ne pas être vus et consultés par les mineurs. Comme par exemple, les messages considérés comme vraiment dangereux car ils viennent porter atteinte aux mineurs (§1) ; par contre, d'autres sont beaucoup plus généraux, mais tout aussi dangereux (§2).

Paragraphe 1 : Les infractions à caractère général

Depuis l'assaut contre l'Amérique le 11 septembre 2001^41(*), les groupes terroristes se multiplient ainsi que les groupes idéologiques, nationalistes et d'extrême religieux^42(*). La plupart des crises actuelles naissent de faits de violence, de conflits armés ou non armés, et de faits de communication. Elles impliquent les médias de manière très visible. Selon l'auteur Limore YAGIL, « Internet est bien l'un des moyens qu'ils utilisent. Internet est en train de devenir un outil international de communication très précieux pour les terroristes, toutes tendances confondues »^43(*). Les sites de propagandes haineuses fleurissent rapidement sur le réseau (A) ce qui permet d'alimenter les organisations terroristes (B).

A) La propagande haineuse

Internet offre aux internautes extrémistes une superbe tribune mondiale où ils peuvent, sans trop de contrainte, exposer leurs thèses révisionnistes, négationnistes et racistes. Chacun a l'opportunité de s'exprimer et par conséquent, d'être exposé à une propagande ou à une attaque haineuse. De nos jours, la propagande haineuse^44(*) est beaucoup plus facile à trouver sur Internet qu'au début des années quatre-vingt-dix. En effet, selon les chercheurs du centre Simon-Wisenthal, en 1995, il n'existait qu'un seul site d'incitation à la haine raciale. En 1999, le Centre en avait recensé plus de 2100 et, en 2002, plus de 4000^45(*). Cette rapide prolifération de la propagande haineuse est l'un des phénomènes les plus inquiétants sur Internet. Ces sites sont faciles d'accès et très attrayants sur le plan visuel notamment pour les plus jeunes internautes. De plus, leurs messages sont traduits dans plusieurs langues ce qui facilitent énormément l'élargissement des propos. Internet est donc un outil formidable pour ces agissements puisque la diffusion est large et à peu de frais. Les néonazis, les skinheads ou le Klu Klux Klan ont ainsi un accès à un nombre inégalé de personnes dans le monde. D'ailleurs, une étude réalisée au Canada expose cette réalité :

« On estime qu'au Canada, environ 150 personnes utilisent l'Internet pour véhiculer des propos haineux ; pourtant, la « portée de leur voix est disproportionnée par rapport à leur nombre ». La nature de ce support bien particulier permet la diffusion de propagande auprès d'un public international plus diversifié. Le Web transforme la diffusion traditionnellement limitée de la littérature haineuse (dépliants, par exemple) en une tribune qui permet à ces personnes d'acquérir un niveau de crédibilité et une influence impossible à obtenir hors réseau ».^46(*)

L'idéologie libertaire d'Internet, où certains veulent créer une zone de non-droit généralisée, est donc une source exceptionnelle pour ces groupes racistes pour implanter leurs idées, sans contrainte dans un climat de tolérance active^47(*). Internet n'est plus seulement l'instrument de propagande, mais également un moyen utile pour enrôler et former de nouveaux adhérents. Les extrémistes essayent d'attirer la jeunesse sur leurs sites de plus en plus colorés par des petits jeux en apparences ludiques et innocents^48(*).

Cette étude sur la propagande haineuse laisse transparaître une controverse importante. En effet, il faut trouver une conciliation entre d'une part, l'esprit libéral libertaire véhiculé sur le réseau et d'autre part, la nécessité de protéger les internautes contre la discrimination. En effet, ces difficultés peuvent avoir des répercussions sur l'exécution des jugements en raison d'idéologies différentes dans certains pays comme pour les États-Unis où il existe une véritable suprématie du droit à la liberté d'expression^49(*). Cette recherche de l'équilibre et les problèmes engendrés par celui-ci a développé plus loin dans notre étude.

Ces groupes, désireux de transmettre leurs opinions racistes et xénophobes à des millions d'autres, empruntent donc une voie d'accès rapide grâce à la facilité avec laquelle un contenu peut être diffusé par Internet. C'est d'ailleurs cette caractéristique propre à Internet qui pose des difficultés aux gouvernements pour combattre ou interdire les sites litigieux. Le Canada et la France reconnaissent que la législation actuelle s'applique aux communications par Internet^50(*). Néanmoins, pour remédier au problème, ces pays vont adopter soit de nouvelles lois soit modifier des lois établies à cet effet^51(*).

Jusqu'à présent, les États soucieux d'intervenir contre la présence de contenus illégaux consultés depuis leur territoire ont adopté deux approches. Soit ils tentent de se protéger en bloquant l'accès au contenu sur leur territoire national, soit d'étendre leur compétence pénale au territoire où est diffusé le contenu^52(*). La France a retenu la deuxième solution dans une affaire très controversée, l'affaire Yahoo^53(*), dans laquelle le juge français a exigé de la société américaine qu'elle empêche l'accès des utilisateurs français à des sites américains vendant des objets nazis, notamment en bloquant cet accès aux numéros Internet Protocole, communément appelé adresses IP, situés en France. La réglementation française pour lutter contre les diverses formes de racisme est fondée sur les articles 23, 24 et 24 bis de la Loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881^54(*) et sur la Loi tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe dite également Loi GAYSSOT^55(*). Cette loi touche non seulement la question négationniste mais également la discrimination dans un sens plus large. Elle démontre la volonté du législateur français d'éliminer toute discrimination fondée sur l'appartenance ou la non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion et de lutter contre la banalisation des crimes nazis. Ces lois sont également applicables sur le réseau car il ne faut pas oublier que le droit actuel s'applique sur Internet. Récemment, la France s'est dotée d'une nouvelle loi pénale relative aux infractions à caractère raciste^56(*). Elle introduit, pour une liste d'infractions données, une circonstance aggravante caractérisée par la commission des faits délictueux « à raison de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, des victimes à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée »^57(*).

L'Europe également possède une pléthore de textes et d'actions pour lutter contre la propagande haineuse. D'abord, nous pouvons citer la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne^58(*), qui a été proclamée conjointement par les institutions de l'Union le 7 décembre 2000 ainsi que la Directive portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail^59(*). L'Europe a mis en place de nombreux plans d'action pour lutter contre le racisme^60(*). D'abord, en 1997, l'Union européenne crée l'Observatoire européen des phénomènes racistes et xénophobes (EUMC)^61(*) dans le but de fournir à toute l'Europe des informations objectives, fiables et comparables sur les phénomènes du racisme, de la xénophobie et de l'antisémitisme. Cet Observatoire a également signé une déclaration commune d'intention avec la Commission européenne et contribue à la mise en oeuvre des mesures visées à l'article 13 du traité instituant la Communauté européenne^62(*). Cette disposition octroie à celle-ci de nouvelles compétences pour combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle^63(*). Ensuite, il existe un Programme d'action communautaire de lutte contre la discrimination (2001-2006)^64(*), adopté le 27 novembre 2000, qui apporte un soutien aux activités destinées à promouvoir des mesures visant à empêcher ou à combattre toute discrimination. Enfin, l'Europe a mis en place la Commission européenne contre le racisme et l'intolérance (ECRI) qui a pour objectif de combattre toutes les formes de racisme dans la grande Europe sous l'angle de la protection des droits de l'Homme^65(*). Dans son Rapport annuel de l'UE sur les droits de l'homme, adopté par le Conseil le 21 octobre 2002, l'Union européenne énonce :

« La lutte contre le racisme et la discrimination représente par conséquent une des priorités de l'UE dans le cadre de sa Politique extérieure et de sécurité commune. (...)Dans le cadre de l'Initiative européenne pour la démocratie et les droits de l'homme, l'UE finance de nombreux projets pour lesquels des priorités thématiques ont été établies. Le programme pour 2002-2004 en a identifié quatre parmi lesquelles figure la lutte contre le racisme, la xénophobie et la discrimination à l'égard des minorités et des populations autochtones. De nombreux projets sont financés par cette initiative.

Dans les conclusions et le plan d'action adopté par le Conseil européen extraordinaire qui s'est tenu le 21 septembre 2001 pour analyser la situation internationale à la suite des attentats du 11 septembre, l'UE a lancé un appel à la communauté internationale pour la poursuite, dans toutes les enceintes multilatérales, du dialogue et de la négociation en vue de construire, en Europe et ailleurs, un monde de paix, de droit et de tolérance, et a souligné la nécessité de combattre toute dérive nationaliste, raciste ou xénophobe ».^66(*)

L'apparition de réseaux de communication globale comme Internet offre ainsi à certaines personnes des moyens modernes et puissants pour soutenir le racisme et la xénophobie et, pour diffuser facilement et largement des contenus exprimant de telles idées. C'est ainsi que les États membres ont décidé d'élaborer une Convention sur la cybercriminalité^67(*) complétée par un Protocole additionnel relatif à l'incrimination d'actes de nature raciste et xénophobe commis par le biais de systèmes informatiques^68(*). Les deux objectifs majeurs de ce dernier sont d'harmoniser le droit pénal et d'améliorer la coopération internationale afin de mieux lutter contre le racisme et la xénophobie sur Internet. En outre, la France participe à la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale^69(*), signée le 7 mars 1966, tout comme le Canada^70(*). Au niveau international, il existe de nombreux instruments juridiques luttant contre la discrimination tels que la Déclaration des Nations Unies sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale ou la Déclaration sur l'élimination de toutes les formes d'intolérance et de discrimination fondées sur la religion ou la conviction^71(*) qui sont également applicables sur le réseau Internet. De plus, des associations, des ligues ou des organisations contre le racisme ont vu le jour comme par exemple, la Ligue Internationale contre le Racisme et l'Antisémitisme (LICRA)^72(*).

Le Canada possède comme la France, toute une pléthore de mesures pour combattre la haine et les préjugés. La Cour suprême dans l'arrêt Keegstra^73(*) a énoncé qu'une personne n'a pas le droit de prononcer certains « dires », puisque nul ne peut encourager les autres à la haine en raison de la race, de la couleur, de la religion ou de l'origine ethnique. En outre, la Cour, à l'occasion de l'affaire Irwin Toy^74(*), a indiqué que « la garantie de la liberté d'expression protège tout contenu d'une expression », sauf si l'expression prend une forme violente. Les principaux instruments juridiques traitant de la propagande haineuse sont le Code criminel^75(*), la Loi sur la radiodiffusion^76(*), la Loi canadienne sur les droits de la personne^77(*), la Charte canadienne des droits et libertés^78(*) et les codes provinciaux sur les droits de la personne avec au Québec, la Charte québécoise des droits et libertés de la personne^79(*).

Le Code criminel canadien aux articles 318 à 320^80(*) traite de la propagande haineuse. Il prévoit dans son article 319 que :

« (1) Quiconque, par la communication de déclarations en un endroit public, incite à la haine contre un groupe identifiable, lorsqu'une telle incitation est susceptible d'entraîner une violation de la paix, est coupable :

a) soit d'un acte criminel et passible d'un emprisonnement maximal de deux ans;

b) soit d'une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

(2) Quiconque, par la communication de déclarations autrement que dans une conversation privée, fomente volontairement la haine contre un groupe identifiable est coupable :

a) soit d'un acte criminel et passible d'un emprisonnement maximal de deux ans;

b) soit d'une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire ».

Cet alinéa 2 est plus large que le précédent puisqu'il s'applique à toutes les déclarations (à l'exception des conservations privées^81(*)) et peu importe que l'endroit soit public ou non. Cette infraction peut viser aussi bien une personne affichant des messages dans un site Web que sur un babillard^82(*) ou par un groupe de discussion. La Cour suprême est d'avis que cette loi porte atteinte à la liberté d'expression protégée par l'article 2(b) de la Charte canadienne des droits et libertés^83(*). Cependant, cette atteinte est raisonnable et justifiée au sens de l'article premier de cette même Charte^84(*). L'article 320 du Code criminel permet, quant à lui, à un tribunal d'émettre un ordre de saisie contre une publication dont des exemplaires contiennent de la propagande haineuse et qui sont gardés aux fins de vente ou de distribution. De nombreux sites tels que Aryan Nations, le Klu Klux Klan ou Ernst Zundel sont susceptibles de comporter des textes et des documents de cette nature. D'ailleurs, certains d'entre eux ont déjà été condamnés pour la diffusion de ce genre de matériel^85(*).

Une autre loi lutte contre la haine au Canada ; il s'agit de la Loi canadienne sur les droits de la personne^86(*). Elle a pour objet de compléter la législation canadienne en s'appliquant à toutes les industries réglementées au niveau fédéral. Elle dispose qu'il est illégal d'agir de façon discriminatoire envers une personne notamment en raison de sa race, de son origine ethnique, de sa couleur ou de sa religion. C'est l'article 13 de cette loi qui vise spécifiquement les messages discriminatoires communiqués sur Internet. Toutefois, il ne s'applique pas au contenu litigieux communiqués par radiodiffusion. Ce texte traite ainsi de la propagande haineuse^87(*) et son atteinte à l'article 2 de la Charte est justifiée en vertu de l'article premier de cette dernière^88(*).

Dans la province du Québec, la Charte québécoise des droits et libertés de la personne^89(*) est le texte qui lutte contre la haine et elle énonce, dans son article 10, que :

« Toute personne a droit à la reconnaissance et à l'exercice, en pleine égalité, des droits et libertés de la personne, sans distinction, exclusion ou préférence fondées sur la race, la couleur, le sexe, la grossesse, l'orientation sexuelle, l'état civil, l'âge sauf dans la mesure prévue par la loi, la religion, les convictions politiques, la langue, l'origine ethnique ou nationale, la condition sociale, le handicap ou l'utilisation d'un moyen pour pallier ce handicap ».

Ce texte indique qu'il peut donc y avoir des limitations si elles sont prévues par la loi selon certaines conditions. Cela diffère de l'article 15 de la Charte canadienne qui ne prévoit rien sur ce point.

Pour conclure, les pays étudiés possèdent une réglementation pour lutter contre ce phénomène qui est, pour le moment, trop embryonnaire pour en évaluer les impacts réels. Elle s'applique sur Internet même si cela n'est pas spécifié expressément dans les textes. Or, la haine sur le réseau s'accroît considérablement et de manière inquiétante^90(*). Il est très simple actuellement de surfer sur le réseau et trouver des sites à contenu raciste et haineux. La France, comme nous avons pu l'exposer précédemment, a élaboré des lois spécifiques pour remédier au problème, à la différence du Canada qui fonctionne avec ses lois actuelles. La France, avec l'appui de l'Europe, veut devenir un pays où les sites haineux n'ont pas leur place et lutter contre ce phénomène de façon radicale^91(*). Pour l'instant, ces lois n'ont pas fait leur preuve et les auteurs de ces contenus illicites trouvent toujours le moyen d'exposer leurs propos extrémistes.

La majorité de ces formes de racisme entraîne, dans certain cas, une atteinte à la sécurité nationale du pays, voire même internationale. Depuis les évènements survenus aux États-Unis, le 11 septembre 2001, les actes terroristes se sont accrus de manière significative. Ils sont de plus en plus présents dans le monde réel mais également sur le réseau Internet qui est un véhicule remarquable pour ces derniers d'accéder sans difficultés à l'information ou de recueillir des fonds pour leurs opérations.

B) Les infractions à l'encontre de la sécurité nationale : les actes terroristes

Le terrorisme est un phénomène complexe qui revêt diverses formes^92(*). Il peut aller de l'assassinat individuel à la terreur collective, d'écrits idéologiques à l'espionnage informatique, du virus au sabotage informatique. Il se développe de manière fulgurante de nos jours et de façon toujours plus compliquée et recherchée. En effet, le piratage informatique n'avait entraîné principalement que des dégâts financiers. Depuis les évènements du 11 septembre 2001, il est à craindre une nouvelle forme de terrorisme visant à endommager les réseaux et les infrastructures de communication menée en coordination avec des attaques de type physique^93(*). La guerre s'effectuera désormais en désorganisant les communications au moyen de virus, de bombes logiques détruisant les données des ordinateurs adversaires. Ce nouveau terrorisme a déjà commencé à faire ses preuves. En effet, des pirates informatiques américains ont dévasté tout un site Internet ouvert par les autorités chinoises afin de promouvoir leur politique relative aux droits de l'homme. Ils ont remplacé la page d'accueil par un texte intitulé : « Boycottez la Chine » ^94(*). Un autre exemple plus célèbre et destructeur est celui du virus « I Love You » qui, à partir du 4 mai 2000, a pénétré des millions d'ordinateurs en se propageant partout sur la planète. Ce virus, particulièrement virulent, avait été conçu par un « hacker » philippin, étudiant en informatique. Parfois, des individus se trouvant en dehors de toute organisation terroriste, éditent des recettes d'explosifs et d'engins incendiaires, en libre accès sur le réseau. Tout le monde peut aussi consulter le Manuel du terroriste et fabriquer une bombe artisanale de forte puissance^95(*). C'est avec ce genre de méfaits qu'il va falloir désormais naviguer quotidiennement sur le réseau.

Les pays, dans leur ensemble, ont pris au sérieux cette lutte contre le terrorisme en consolidant les arsenaux juridiques nationaux. La France considère, par exemple, que la lutte contre le financement du terrorisme revêt un caractère prioritaire. C'est ainsi qu'elle s'est dotée le 15 novembre 2001 d'une Loi sur la sécurité quotidienne^96(*) qui traite dans son chapitre V des dispositions renforçant la lutte contre le terrorisme. C'est l'article 22, modifié le 19 mars 2003, qui énonce la nécessité de déjouer et de combattre plus efficacement les menaces terroristes même sur le réseau Internet. Cette Loi est venue compléter la Loi relative à la lutte contre le terrorisme^97(*) datant du 9 septembre 1986. La Canada possède également sa Loi antiterroriste^98(*). Il s'agit ici seulement de lois particulières. En règle générale, c'est encore une fois le Code pénal français et le Code criminel canadien qui vont s'appliquer en la matière. Les dispositions qui réglementent le terrorisme sont les articles 421-1 et suivants pour le droit français et les articles 83.01 et suivants pour le droit canadien. Dans les deux cas, une définition du terrorisme est donnée mais certaines nuances doivent être faites. En effet, le terme « acte terroriste » est employé par la législation française alors que ce sont les expressions « activité terroriste » et « groupe terroriste » qui sont utilisées dans la législation canadienne. L'approche est différente mais la finalité est la même.

L'Europe possède également des instruments juridiques pour lutter contre le terrorisme. Le Conseil de l'Europe a élaboré le 27 janvier 1977, la Convention européenne sur la répression du terrorisme conclue à Strasbourg. Elle est complétée par un Projet de Protocole portant amendement à la Convention européenne pour la répression du terrorisme^99(*).

Toutefois, pour juguler efficacement le terrorisme, la coopération internationale semble la seule véritable solution^100(*). De nombreuses conventions internationales sur la lutte antiterroriste ont été mises en oeuvre. L'une des dernières, datant du 8 décembre 1999, est intitulée Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme^101(*). Le Canada et la France l'ont signée^102(*) mais ne l'ont toujours pas ratifiée. Il existe également une Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée^103(*) et trois protocoles contre l'immigration clandestine, le trafic des personnes et enfin, le trafic des armes à feu.

D'autres textes internationaux ont été élaborés par les États afin d'encadrer certaines déviances à l'encontre, cette fois-ci, de personnes considérées comme vulnérables. En effet, le réseau Internet est devenu un média captivant et parfois même éducatif pour un bon nombre d'enfants et d'adolescents qui y « surfent ». Néanmoins, il ne faut pas oublier que le réseau est également un lieu de déviance où se côtoient par exemple, des sites pornographiques et de pédophilie. Ces derniers peuvent nuire plus particulièrement aux mineurs. C'est la raison pour laquelle nous traiterons des infractions spécifiques contre les mineurs.

Paragraphe 2 : Les infractions spécifiques contre les mineurs

Le réseau Internet est ainsi à la fois un outil d'éducation pour les mineurs mais également un véritable danger pour ces derniers. En effet, Internet est un lieu où tout peut se trouver sans aucune difficulté et rapidement. Il présente un péril certain pour cette catégorie de personnes vulnérables^104(*) d'autant plus que le nombre d'internautes sur le réseau est en nette augmentation depuis quelques années^105(*). Les sites les plus inquiétants, notamment pour les parents^106(*), sont ceux relatifs à la pornographie (A) et à la pédophilie (B).

A) La pornographie et l'obscénité

La pornographie^107(*) et le matériel obscène^108(*) ont toujours existé dans nos sociétés, et ceci même avant l'existence d'Internet. À notre époque de grande liberté, le sexe, et tout ce qui l'entoure, est apparu dans la vie quotidienne par le biais de films, de magazines, de la télévision et maintenant, sur le réseau. Néanmoins, la pornographie et l'obscénité sont beaucoup plus préoccupantes sur le réseau que dans la vie réelle puisqu'elles sont libres d'accès. Rien n'est plus facile pour un mineur que d'arriver à des images ou à des textes pornographiques. Les barrières mises en place sont d'une protection faible puisqu'il suffit au mineur de tricher sur son âge ou de se procurer une carte de crédit pour visualiser ces contenus. Les premières victimes sont donc les mineurs^109(*). De nos jours, c'est d'une simplicité enfantine que de stocker du matériel pornographique sur une disquette ou sur le disque dur d'un ordinateur. Toutefois, les pays possèdent une réglementation plus ou moins appropriée à Internet concernant ces infractions^110(*). En général, ce sont les dispositions pénales de droit commun qui sont applicables parce qu'elles sont suffisamment larges pour englober la diffusion sur Internet et protéger ainsi les mineurs. Elles essayent de le protéger en réprimant le plus grand nombre d'agissements afin de les protéger contre un danger potentiel.

Les premiers textes applicables sur Internet sont le Code pénal français^111(*) et le Code criminel canadien^112(*) modifié par la Loi de 2001 modifiant le Droit criminel^113(*). Ce dernier donne une définition de l'obscénité à son article 163(8) qui dispose qu'« est réputée obscène toute publication dont une caractéristique dominante est l'exploitation indue des choses sexuelles, ou de choses sexuelles et de l'un ou plusieurs des sujets suivants, savoir : le crime, l'horreur, la cruauté et la violence ». La Cour suprême a dégagé le « critère de la norme sociale de tolérance » pour déterminer ce qui doit être considéré comme obscène ou non. Il s'agit de mettre en exergue objectivement ce que les Canadiens sont prêts à tolérer ou à accepter. Il faut ainsi déterminer le seuil de tolérance de la société de façon objective^114(*). Il en va de même pour la France puisque les juges énoncent, dans un arrêt du 29 janvier 1976, que « la distinction entre ce qui est permis et défendu doit être faite uniquement en fonction de l'état d'évolution des moeurs à une époque définie et dans un lieu déterminé »^115(*). En condamnant le matériel obscène, la loi intervient également dans le commerce de la pornographie nonobstant le fabuleux principe de la liberté d'expression qui sera analysé plus loin et plus longuement dans notre étude. Pour l'instant, nous pouvons signaler brièvement que la prohibition de la simple possession de matériel pornographique juvénile peut porter gravement atteinte à cette liberté^116(*), droit garanti par l'article 2 (b) et 7 de la Charte canadienne des droits et libertés.

Le Code pénal français possède des dispositions traitant de la pornographie. Il s'agit de ces articles 227-23 et 227-24. Le premier condamne la diffusion ou le fait de diffuser des images ou des représentations à caractère pornographique d'un mineur. Le second texte réprime la fabrication, le transport ou la diffusion d'un message pornographique susceptible d'être vu ou perçu par un mineur par quelques moyens que ce soit et quel qu'en soit le support. Le champ d'application est suffisamment vaste pour englober les infractions commises via Internet. En outre, l'infraction est constituée du seul fait que le mineur est susceptible d'être atteint par l'acte en cause^117(*). Il y a donc une véritable volonté du législateur de protéger le mineur. Cependant, un champ trop large peut poser certaines difficultés d'application^118(*). En outre, cet article comporte de nombreuses imprécisions qui peuvent amener à une application arbitraire^119(*).

En revanche, le Code criminel canadien précise que « commet une infraction quiconque (...) a) vend, expose à la vue du public, ou a en sa possession à une telle fin, quelque écrit, image, modèle, disque de phonographe ou autre chose obscène »^120(*). Contrairement au texte français, le terme « mineur » n'est pas mentionné mais l'article 163.1 (b) du Code criminel relatif à la pornographie juvénile, fait référence à « une personne âgée de moins de dix-huit ans ». Le mot « mineur » n'est ainsi nullement employé dans l'article 163 relatif à l'obscénité. La protection du mineur ne semble donc pas être la priorité du législateur canadien pour ce qui concerne l'obscénité. En outre, ce texte est d'application plus restreinte que le texte français puisqu'il suffit pour ce dernier qu'un mineur ait la possibilité d'apercevoir sur le réseau des images pornographiques ou obscènes pour être inquiété.

Les législateurs français et canadien sont également intervenus en érigeant de nouvelles lois qui prennent en compte les réalités de l'ère numérique. Pour la France, il s'agit de la Loi relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs^121(*). Cette loi renforce la répression à l'égard des utilisateurs des réseaux de communication et elle institue l'utilisation d'un réseau de télécommunication comme Internet en circonstances aggravantes pour certaines infractions sexuelles. Le législateur canadien a suivi le même but en modifiant le Code criminel^122(*). À la suite de cette législation, les tribunaux canadiens sont intervenus notamment avec la décision R. v. Pecciarich^123(*). Il s'agissait de l'accusation d'un Canadien pour la distribution de photographies obscènes et de pornographie infantile, au moyen d'ordinateurs personnels. Les juges ont également sanctionné la diffusion d'images zoophiles en rendant responsable le diffuseur du message^124(*), la présence d'images pornographiques de mineurs plus spécialement destinées à un public homosexuel^125(*), le téléchargement de fichiers obscènes sur un babillard électronique^126(*) et enfin, la présence de matériel obscène et de pornographie juvénile sur un babillard électronique accessibles à tous les abonnés^127(*).

L'Europe tente de prendre des initiatives communautaires pour enrayer ce phénomène ou du moins essayer de le limiter. C'est ainsi qu'en 1996, la Commission européenne a élaboré le Livre Vert sur la protection des mineurs et de la dignité humaine dans les services audiovisuels et d'information^128(*). De même, le 24 septembre 1998, le Conseil de l'Europe a émis une Recommandation concernant le développement de la compétitivité de l'industrie européenne des services audiovisuels et d'information par la promotion de cadres nationaux visant à assurer un niveau comparable et efficace de la protection des mineurs et de la dignité humaine^129(*).

La pornographie et l'obscénité constituent donc un risque potentiel non négligeable pour le mineur dont le développement et le psychique ne sont pas encore bien affûtés face aux dangers de la vie courante. Toutefois, comme nous avons pu l'indiquer plus haut dans nos développements, la pornographie a toujours existé sous une forme ou une autre dans pratiquement toutes les sociétés. Elle demeure encore de nos jours, très lucrative^130(*). La Cour suprême du Canada a énoncé que « des scènes explicitées d'actes sexuels qui ne sont ni violentes, ni déshumanisantes, ni dégradantes ne constituent pas une exploitation indue des choses sexuelles à moins qu'elles n'impliquent des enfants »^131(*). La priorité est donc donnée à la protection des enfants en réglementant la pédophilie et la pédopornographie.

B) La pédophilie et pédopornographie

La pornographie enfantine ou la pédopornographie^132(*) et de surcroît la pédophilie^133(*) sont devenues un véritable fléau sur Internet. D'ailleurs, l'auteur Astrid ZWEYNERT indique que :

« Le nombre de sites Web consacrés à la pornographie infantile a plus que doublé l'année dernière, peut-on lire dans le rapport annuel du National Criminal Intelligence Service (NCIS) britannique. Le nombre de sites Web contenant des images pornographiques avec des mineurs a augmenté de 64% en 2002 par rapport à l'année précédente, explique le rapport sans en préciser le chiffre exact. Plus de la moitié de ces sites sont hébergés aux États-Unis, mais la proportion de ceux qui sont hébergés en Russie a doublé ».^134(*)

Dès lors, un trafic planétaire s'est organisé et s'est amplifié. Pour satisfaire la demande, des ventes ou des enlèvements d'enfants sont mis au point. Grâce à cette traite d'êtres humains, la pédophilie prolifère à un rythme exponentiel dans les pays en développement. De nombreux cas sont découverts impliquant des personnes parfois même insoupçonnables^135(*). Les « internautes en culottes courtes »^136(*) sont devenus les cibles favorites des internautes malveillants sur le réseau Internet. L'opinion publique s'émeut des affaires médiatisées telles que l'affaire Dutroux^137(*) ou le démantèlement de réseaux pédophiles. C'est la raison pour laquelle de nombreux pays ont décidé d'adopter une politique anti-pédophilie. La pédopornographie a été en partie traitée dans la partie sur la pornographie et l'obscénité, mais certains points restent encore tout de même à éclaircir.

Tout d'abord et à la différence de la pornographie, dans la pédophilie, c'est l'image de l'enfant qui est visée. En effet, « dans le cas de la pornographie l'enfant est « à l'arrivé » de l'information, alors qu'en matière de pédophilie, (...) il en est à l'origine »^138(*). Ce comportement est donc beaucoup plus dangereux pour l'enfant puisqu'il se retrouve vraiment au coeur de l'action. La pédophilie peut prendre différentes formes et peut être en « chair et en os » ou « virtuelle »^139(*). Par conséquent, l'ère numérique commande certains aménagements législatifs. En règle générale, ce sont encore une fois les dispositions pénales du droit commun qui s'appliquent sur Internet. Là encore, il s'agit du Code pénal français et du Code criminel canadien qui réglementent le réseau pour ce genre de méfaits. Selon l'article 163.1 (1) du Code criminel canadien, « la pornographie juvénile s'entend (...) a) de toute représentation photographique, filmée, vidéo ou autre, réalisée par des moyens mécaniques ou électroniques »^140(*). Le terme « représentation » permet d'inclure différentes scènes sexuelles qui vont de la photographie d'un organe sexuel à un écrit préconisant l'activité sexuelle avec un mineur. En d'autres termes, cette définition est suffisamment large pour inclure toutes les formes de pornographie juvénile même virtuelle^141(*). La simple possession de matériel pédophile constitue un délit^142(*), tout comme le téléchargement ou l'impression d'une image à caractère pédophile constitue un acte criminel. Il en va de même pour l'article 227-23 du Code pénal français qui sanctionne divers comportements liés à la pédophilie. Ce texte a été enrichi par la « Loi n° 98 - 468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs » qui prohibe la diffusion, l'importation ou l'exportation d'images pédophiles^143(*). La simple conservation de ces images est désormais incriminée depuis la Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 sur l'autorité parentale^144(*) qui ajoute un alinéa 4 à l'article 227-23 du Code pénal français, selon lequel « le fait de détenir une telle image ou représentation est puni d'une peine de deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende ». Par contre,

« [la] simple consultation de documents pédophiles n'est pas réprimée par la législation française. Il convient donc de se conformer au principe d'interprétation stricte de la loi pénale et de considérer que la simple visite d'un site pédophile n'entraîne pas de facto application de l'incrimination pénale visée à l'article 227-23 du Nouveau Code pénal, pour autant qu'aucun transfert ultérieur ne fasse passer des fichiers stockés en «cache» dans une zone stable de la mémoire ordinateur en vue d'un archivage des données ».^145(*)

En outre, il ne faut pas oublier que les États-Unis sont les pionniers dans le domaine informatique. Ils ont aussi été les premiers à légiférer dans le domaine de la pédophilie virtuelle en mettant en place une loi interdisant strictement sa diffusion ou sa promotion^146(*). Cette législation crée plusieurs infractions telles que la pédophilie « en chair et en os », la pédophilie virtuelle et la diffusion ou la promotion de cette pédophilie « virtuelle ». Selon le débat du moment, les deux dernières dispositions violent le Premier Amendement de la Constitution américaine garantissant la liberté d'expression^147(*). En effet, la Cour Suprême américaine a rendu le 16 avril 2002, un arrêt qui déclare inconstitutionnelles ces deux dispositions centrales de la loi, aux motifs qu'elles enfreignent de manière disproportionnée le premier amendement^148(*). Elle considère ainsi que la loi emploie un langage « trop large ». Par contre, elle déclare licite la production d'images d'enfants virtuels engagés dans une activité sexuelle^149(*). Cette décision s'avère donc malheureusement « favorable » à la pédophilie virtuelle en raison du champ d'application large accordé à la liberté d'expression. En revanche, en Europe, cette pédophilie est interdite comme le montre les textes internationaux. Par exemple, une Décision de l'Union européenne relative à la lutte contre la pédopornographie sur Internet^150(*), une Convention de lutte contre la cybercriminalité^151(*) et une Décision-cadre de l'Union européenne relative à la lutte contre l'exploitation sexuelle des enfants et la pédopornographie^152(*) la répriment.

Pour contrer ce fléau, des organisations de lutte contre la pédophilie se sont installées à leur tour sur le réseau. Leur mission est de recenser toutes les informations sur les individus susceptibles de s'adonner à ces activités^153(*). Elles ont donc un rôle non négligeable dans le démantèlement de réseaux orchestré par les services de police qui peuvent ainsi mener à bien leurs enquêtes^154(*).

Ce premier chapitre aura permis de constater que le réseau Internet contient une diversité de contenus, dont certains ne devraient pas avoir leur place. En effet, les sites de pédophilie ou contenant des propos racistes prolifèrent de façon exponentielle même en présence de législations dans le domaine. Le problème est que les mineurs sont les premières victimes de ces contenus illicites. Pour faire face à ce fléau et à l'insuffisance des lois, les tribunaux suivis ensuite par le législateur, ont essayé de freiner les abus par la mise en place de nouvelles lois. C'est ainsi que des modifications ont été nécessaires afin de prendre en compte les caractéristiques propres d'Internet. Pour le moment, elles sont encore trop jeunes pour que leur impact sur le réseau puisse être véritablement observé. Néanmoins, ces lois mettent en place un régime de responsabilité se basant sur les PSI. En effet, les victimes se trouvant dans l'impossibilité d'identifier le véritable auteur du dommage ont tenu pour responsables ces prestataires afin d'obtenir réparation. Dans un premier temps, cette responsabilité fut automatique pour finalement se transformer, dans un second temps, en responsabilité conditionnelle.

CHAPITRE 2

LE PASSAGE D'UNE RESPONSABILITÉ SYSTÉMATIQUE À UNE RESPONSABILITÉ CONDITIONNELLE

Afin de lutter contre la présence de ces contenus illicites, le législateur est intervenu pour mettre en place un régime de responsabilité et ainsi rendre le réseau plus sécuritaire. Les tribunaux furent les premiers à faire entrer de manière manifeste le droit sur le réseau. En effet les juges, dans un souci de réparation du préjudice causé à la victime, ont rendu systématiquement responsables les PSI des messages illicites se trouvant sur leurs serveurs, alors qu'ils n'en étaient pas les auteurs. Ce système, très critiqué, est apparu pour la majorité de la doctrine comme une solution injuste pour ces personnes, voire illogique. Mais, la situation inverse, en ne les tenant pas responsables, aurait été tout aussi absurde. Ces prestataires ne doivent donc pas être laissés de côté. C'est pourquoi les législateurs ont essayé d'instaurer un régime de responsabilité plus juste (I). Ce régime a donc tenté d'atteindre un équilibre entre d'une part, la mise en place d'une responsabilité automatique et d'autre part, une absence totale de responsabilité. La solution choisie est celle d'appliquer à ces PSI, une responsabilité conditionnelle (II).

Section I : Vers un régime de responsabilité plus juste

Les caractéristiques propres à Internet, dont la principale est d'être un espace sans frontière, ont suscité de graves problèmes pour les victimes qui souhaitaient poursuivre les auteurs des messages litigieux circulant sur le réseau. Elles étaient dans l'impossibilité de les identifier. Ces auteurs, par ailleurs, se trouvaient très souvent à l'étranger et de surcroît, insolvables. Les tribunaux, pour contrer ce désagrément, ont essayé de dégager des obligations à l'encontre des PSI pour finalement, voir apparaître des législations plus spécifiques (§1). Malgré l'intervention particulière du législateur, le droit commun reste toujours en application dans certains cas (§2).

Paragraphe 1 : L'émergence d'un cadre législatif spécifique

De nouvelles lois sont donc entrées en vigueur afin de le rendre plus sûr pour les internautes. Avant l'élaboration d'un tel dispositif législatif, de nombreuses tentatives françaises ont eu lieu dont la plupart ont été avortées (A). Le Canada a connu également un long travail législatif qui s'avéra moins tourmenté que son homologue français (B).

A) La mise en place de la législation française : plusieurs tentatives avortées

La mise en place de la législation française s'est traduite par l'émergence d'une première ébauche quelque peu controversée (1), pour finalement aboutir par la rédaction d'une loi venant transposer une Directive européenne (2).

1) Une première ébauche controversée

Le système juridique français prend sa source dans plusieurs décisions traitant du réseau Internet et s'inspire aussi de nombreux textes doctrinaux. Il conviendra donc dans un premier temps, de discuter plus particulièrement de l'apport de la jurisprudence (a), puis dans un second temps, de s'intéresser à la construction législative (b).

a) Les tentatives jurisprudentielles

Internet, comme nous avons déjà pu l'exposer, est un moyen de communication posant de sérieux problèmes et plus particulièrement, en ce qui concerne sa réglementation. En raison des spécifiés inhérentes à ce nouveau support, les infractions, de plus en plus nombreuses sur le réseau, sont souvent restées impunies ou difficilement appréhendables. Les tribunaux se sont donc vus confrontés à des difficultés en matière de responsabilité des PSI. Ainsi, en l'absence de législation spécifique, les juges ont essayé de mettre en place des obligations à la charge des PSI. C'est ainsi que le Tribunal de première instance de Paris^155(*) est intervenu en appliquant le droit commun de la responsabilité selon les articles 1382 et 1383 du Code civil français^156(*). Dans cette affaire ayant opposé l'Union des Étudiants Juifs de France (UEJF) à plusieurs fournisseurs d'accès d'Internet (FAI) à propos de messages antisémites, les juges ont retenu à la charge de ces prestataires une certaine obligation de surveillance. Ce jugement fut le premier à traiter de la responsabilité de ces derniers en l'absence de toute réglementation spécifique. Face à ces questions de responsabilité de plus en plus présentes, les PSI décidèrent d'intervenir en énonçant qu'ils pouvaient effectivement être tenus responsables mais avec certaines limites. En effet, ils argumentèrent qu'ils leurs étaient impossible de vérifier tout les contenus circulant sur le réseau et que malgré l'absence d'obligation légale, ils allaient s'imposer un certain ordre déontologique.

Après cette première avancée, intervient une autre décision très controversée, notamment sur le plan de la responsabilité pénale. Cette décision servira ultérieurement de base à l'élaboration de la réglementation. Il s'agit de l'affaire Estelle Hallyday du 9 juin 1998^157(*). Cette décision oppose un célèbre mannequin français à un fournisseur d'hébergement qui a laissé diffuser des photographies privées le représentant dénudé. Les clichés ont été diffusés sans qu'aucun consentement n'ait été établi. Le Tribunal a donc condamné les fournisseurs sur le fondement de l'obligation de veiller à la bonne moralité des hébergés, de respecter les règles déontologiques, les droits des tiers, les lois et les règlements :

« Attendu que sur la question de la responsabilité du fournisseur d'hébergement, il apparaît nécessaire de préciser que le fournisseur d'hébergement a l'obligation de veiller à la bonne moralité de ceux qu'il héberge, au respect par ceux-ci des règles déontologiques régissant le Web et au respect par eux des lois et des règlements et des droits des tiers ».

Ces motifs sont très contestables dans la mesure où il semble illusoire de croire qu'un prestataire puisse respecter ces obligations. Il est, en effet, impossible pour ce dernier de connaître en détail les sites hébergés et de vérifier de manière systématique toute l'information diffusée. Cette affaire a donc suscité une certaine polémique. D'une part, seul l'auteur d'un contenu dommageable peut, en principe, être tenu responsable et non l'hébergeur. De plus, la liberté d'expression, la morale et la censure sont susceptibles de faire surgir des problèmes en raison de la création par les juges de l'obligation de vérifier le contenu des sites et ainsi de cesser toute diffusion illicite. Par conséquent, le PSI se retrouve assujetti à un rôle complexe. Ce jugement fut exposé devant la Cour d'appel de Paris, le 10 février 1999. Celle-ci décida que l'hébergeur « en hébergeant de façon anonyme sur le site (...) excède manifestement le rôle d'un simple transmetteur d'information » puisqu'il tire des bénéfices de cet hébergement.

Une autre affaire, de même importance, est venue alimenter le débat sur la responsabilité des PSI. En effet, la première solution semblait tendre vers une volonté de protéger les hébergeurs de pages Web alors que ce nouveau jugement va à l'encontre du mouvement militant en optant pour une exonération de responsabilité^158(*). Il s'agit de l'affaire Lacoste du 8 décembre 1999^159(*) dont les faits sont très similaires à la décision Hallyday. Ce jugement donne une définition de l'activité d'un prestataire d'hébergement^160(*) et énumère les différentes obligations à sa charge. En effet, le « fournisseur d'hébergement est tenu d'une obligation générale de prudence et de diligence. Il lui appartient de prendre les précautions nécessaires pour éviter de léser les droits des tiers et il doit mettre en oeuvre à cette fin les moyens raisonnables d'information, de vigilance et d'action ^»161(*). Ces obligations de moyens portent « sur les précautions à prendre et les contrôles à mettre en oeuvre pour prévenir ou faire cesser le stockage et la fourniture de messages contraires aux dispositions légales en vigueur ou préjudiciables aux droits des tiers concernés »^162(*). Elles « n'impliquent pas l'examen général et systématique des contenus des sites hébergés ». En conséquence, le fournisseur s'est retrouvé avec un rôle allant au-delà de la simple transmission d'informations en raison de son statut de cocontractant de l'éditeur du site dont le contenu pouvait se révéler préjudiciable. Il avait donc la capacité d'en vérifier la teneur même s'il n'avait pas à effectuer « une surveillance minutieuse et approfondie du contenu des sites »^163(*). Il devait ainsi seulement prendre « des mesures raisonnables »^164(*) que toute personne prudente et diligente prendrait. Ce jugement sera plus tard confirmé par d'autres décisions^165(*) qui retiendront la responsabilité du fournisseur sur le fondement de la responsabilité de droit commun fondée sur les articles 1382^166(*) ou 1383^167(*) du Code civil français. Il s'agit ainsi de caractériser la faute, l'imprudence ou la négligence de cet intermédiaire pour engager sa responsabilité. L'affaire Lacoste a elle aussi été portée devant la Cour d'appel de Versailles qui reprendra les obligations à la charge du prestataire et énoncera que les seules limites à sa diligence sont « l'incompétence ou l'abus de droit de l'hébergeur à apprécier l'illégalité, l'illicéité ou le caractère dommageable du contenu litigieux »^168(*). Elle considéra également que le fournisseur devait prendre des mesures préventives telles que la prohibition de l'anonymat et l'adhésion à une charte de comportement. Cet arrêt met ainsi l'accent sur la difficulté de trouver un équilibre entre les intérêts des tiers lésés et des prestataires d'hébergement qui invoquent systématiquement l'impossibilité de vérifier l'intégralité des contenus qu'ils diffusent. En outre, cette décision est intervenue au moment où se discutait un Projet de loi modifiant la Loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication qui établira de nouvelles règles.

Une des plus importantes décisions sur cette question est l'affaire Yahoo^169(*) qui vient encore une fois alimenter la controverse. Il s'agissait en l'espèce, de la vente aux enchères d'objets nazis considérée par différentes associations (UEJF et LICRA) comme une propagande antisémite. Ce jugement imposait à la société Yahoo de prendre des mesures techniques nécessaires afin de filtrer l'accès des internautes français et délivrer un message informatif sur les risques encourus en cas de poursuites de la consultation d'un tel site. Ces mesures avaient pour fondement le fait que la simple visualisation en France d'objets nazis constituait une violation de la loi française et un trouble à l'ordre public interne. Les juges par ces motifs ont donc voulu « nationaliser » une partie d'Internet. Cette affaire a été très critiquée et, notamment, elle a été considérée comme une menace à la liberté d'expression sur Internet. Elle fut une tentative maladroite d'imposer sa loi nationale à l'ensemble du réseau^170(*). En revanche, elle montre le signe d'un mûrissement du cadre juridique d'Internet et de l'émergence d'une nouvelle approche des tribunaux concernant leur compétence. Elle a également démontré qu'il était possible techniquement de surveiller les sites et d'interdire ceux revêtant un caractère illicite sur le réseau^171(*). Cette ordonnance a été déclarée inexécutable aux États-Unis par la Cour fédérale de San Jose^172(*), estimant qu'elle était contraire au principe de liberté d'expression tel que garanti par le Premier Amendement de la Constitution américaine^173(*). Depuis peu, la saga Yahoo continue puisque les juges français ont pu traiter encore une fois de cette affaire mais cette fois-ci au pénal^174(*).

Enfin pour terminer, une dernière affaire^175(*) a retenu l'attention. Il s'agit du litige opposant l'association antiraciste J'accuse à de nombreux FAI et à l'Association des fournisseurs d'accès et de services à Internet (AFA), à propos du portail américain front14.org qui regroupe des sites néo-nazis et xénophobes. Dans cette affaire, le juge rappelle que le droit positif actuel n'impose aucune obligation aux FAI, sauf celle de fournir à leurs clients des outils de filtrage. Par conséquent, ils n'ont aucune obligation personnelle de filtrage. Il leur est laissé le soin de déterminer librement les mesures leur apparaissant nécessaires et possibles face au constat du caractère illicite des sites. Ils peuvent ainsi refuser de fournir un accès Internet et s'ils ne le font pas, ils pourraient voir leur responsabilité engagée. De plus, le droit actuel ne permet pas d'exiger du prestataire qu'il mette un terme à une violation ou qu'il prévienne une violation. Néanmoins, le juge précise qu'il faut une participation dynamique de l'ensemble des acteurs d'Internet pour arriver à réguler le réseau et ce, pour deux motifs. En premier lieu, il est difficile d'espérer une autorégulation même minimale d'Internet, moyen de toutes les agressions, où règne encore l'idéologie d'une liberté totale et absolue sans aucune contrainte. En second lieu, il existe un risque bien réel de voir se développer des « paradis de l'Internet » où il sera très difficile d'atteindre les cyberdélinquants qui bénéficieront d'un espace juridique favorable. Cette affaire J'accuse anticipe la future Directive européenne^176(*) qui instaure un régime dérogatoire pour les FAI. En outre, elle établit un nouveau concept, celui de la non-responsabilité juridique accompagnée d'une condamnation morale. Les FAI doivent donc devancer le droit actuel au nom de la morale, ce qui peut poser certaines difficultés. Les intermédiaires sont-ils les mieux placés pour déterminer ce qui est ou non moral ? N'est-ce pas le rôle du juge ? N'y-a-t-il pas là un risque d'abus ? Ces questions seront traitées plus loin dans notre étude.

Les développements suivants permettent de constater que ces diverses décisions ont constitué le point de départ des projets législatifs et parfois même, l'occasion d'améliorer la législation actuelle.

b) L'amorce législative

L'intervention des juges dans l'élaboration d'obligations à la charge des PSI a amené le législateur à agir par le biais de moyens différents pour élaborer ou améliorer les lois actuelles. Il s'est ainsi attaqué au problème en tentant d'éclaircir les textes. Pour ce faire, le gouvernement français en mars 1996, a demandé à un groupe de travail interministériel, présidé par Madame FALQUE-PIERROTIN, d'éclaircir le cadre juridique dans lequel s'est développé les services en ligne du réseau Internet. Cette recherche a débouché sur des propositions de mesures concrètes qui ont privilégié l'autorégulation et la clarification des responsabilités sur le réseau dans le strict respect des libertés de la communication^177(*).

Le 4 juin 1996, le ministre FILLON^178(*) dépose son célèbre amendement au Projet de loi sur la réglementation des télécommunications adopté le 18 juin 1996 par le Parlement. Cet amendement prévoyait trois volets. Le premier imposait aux FAI d'offrir des logiciels de filtrage ; le second créait le Comité Supérieur de la Télématique (CST)^179(*) chargé d'élaborer des avis sur la conformité des serveurs à la loi française et enfin, le troisième avait pour objet de poser une règle de non-responsabilité pénale pour les FAI dès lors qu'ils avaient respecté les dispositions du CST. Ce texte innovant fut l'objet d'une censure du Conseil constitutionnel^180(*). Les deux derniers articles furent déclarés inconstitutionnels du fait de la délégation d'un pouvoir de sanction pénale à une autorité administrative et de leur imprécision^181(*). Monsieur FILLON a alors abandonné le projet. Quelques années plus tard, une autre proposition fut formulée, cette fois par Monsieur MADELIN mais elle demeurera lettre morte^182(*).

L'amendement le plus important apporté à la Loi relative à la liberté de communication^183(*) fut celui du député BLOCHE adopté par l'Assemblée Nationale le 27 mai 1999. Il visait à anticiper la transposition des dispositions de la proposition de directive relative à la responsabilité des intermédiaires techniques du réseau^184(*). Cet amendement prévoyait que la responsabilité des fournisseurs pourrait être engagée selon certaines conditions non cumulatives. Ils étaient ainsi responsables si d'une part, ils avaient contribué à la création ou à la reproduction du contenu et d'autre part, s'ils n'avaient pas, sur demande d'une autorité judiciaire, agi promptement pour empêcher l'accès au contenu litigieux^185(*). Il s'agissait de soustraire les hébergeurs à une obligation de surveillance des contenus trop élevée. Le fournisseur devait également transmettre les éléments d'identification aux autorités judiciaires. Le Sénat adopta un nouvel amendement se substituant à celui de Monsieur BLOCHE^186(*) qui fut très critiqué^187(*). En effet, le fournisseur devenait le juge de l'illégalité du contenu des sites qu'il hébergeait car il avait l'obligation d'en interdire l'accès^188(*). Finalement, cet amendement a débouché sur l'adoption de nouveaux articles à la Loi sur la liberté de communication^189(*).

2) L'intervention du législateur

Les pouvoirs publics ont essayé de clarifier le régime de responsabilité des PSI à la suite des différents débats suscités d'une part, par les affaires traitées devant les tribunaux et, d'autre part, par la doctrine. D'abord, après l'amendement BLOCHE, a été adoptée la Loi n°2000-719 du 1^er août 2000 modifiant la Loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication^190(*) (1), venue anticiper la transposition de la Directive sur le commerce électronique^191(*) (2). Par la suite, la France a transposé complètement ce texte européen, ce qui a engendré une important polémique (3).

a) La Loi n°2000-719 du 1er août 2000 modifiant la Loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication : une contradiction surprenante avec les dispositions européennes

À la Suite de l'affaire Hallyday, l'Assemblée nationale a adopté le projet de loi modifiant la Loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, promulguée le 1^er août 2000^192(*). Il crée un nouveau chapitre et insère les articles 43-7 à 43-10. Le régime mis en place est plus protecteur des fournisseurs d'hébergement par rapport à la jurisprudence antérieure^193(*). Néanmoins, il faut préciser que cette nouvelle législation est en totale contradiction avec la Directive sur le commerce électronique en ce qui concerne la responsabilité des FAI et d'hébergement^194(*). La doctrine suggère aux juges, dans ce cas, « de suivre les dispositions communautaires dès lors que les dispositions nationales en sont l'exact opposé »^195(*).

L'article 43-7 de la Loi du 1^er août 2000 prévoit pour les FAI, qu'ils devront fournir des moyens de filtrage^196(*) à leurs clients sans qu'aucune référence à leur responsabilité ne soit faite. Ils semblent ainsi toujours soumis au droit commun. De plus, ce texte ne prévoit aucune sanction en cas de non respect de cette obligation. Il s'avère donc en totale contradiction avec la Directive sur le commerce électronique^197(*) qui soustrait, par principe, le prestataire technique à toute responsabilité^198(*). Les fournisseurs d'infrastructure et de cache ne sont réglementés par aucune disposition.

Par contre, pour les intermédiaires techniques, l'article 43-8 de la Loi du 1^er août 2000 prévoit une exonération de responsabilité. Il dispose que :

« Les personnes physiques ou morales qui assurent, à titre gratuit ou onéreux, le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature accessibles par ces services, ne sont pénalement ou civilement responsables du fait du contenu de ces services que :

- si, ayant été saisies par une autorité judiciaire, elles n'ont pas agi promptement pour empêcher l'accès à ce contenu ;

- ou si, ayant été saisies par un tiers estimant que le contenu qu'elles hébergent est illicite ou lui cause un préjudice, elles n'ont pas procédé aux diligences appropriées ».

Cette dernière disposition a été censurée par une décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2000^199(*) qui l'a déclaré inconstitutionnelle. Il a considéré que les conditions de la saisine par un tiers n'étaient pas suffisamment précises et que l'article ne déterminait pas de façon assez claire « les caractéristiques essentielles du comportement fautif de nature à engager le cas échéant, la responsabilité des intéressés »^200(*). Par conséquent, la responsabilité du fournisseur d'hébergement est limitée à la seule saisine du juge. Ces opérateurs doivent seulement déférer aux injonctions de la justice et ne sont tenus à aucune autre vigilance^201(*). Il y a donc une absence de responsabilité alors qu'il en existe une dans la Directive sur le commerce électronique^202(*). Les juges ont d'ailleurs interprété ces dispositions comme posant un principe d'irresponsabilité des hébergeurs^203(*). Ce régime ne permet plus l'application des articles 1382 et 1383 du Code civil français aux litiges nés entre tiers et fournisseurs du fait des contenus d'un site hébergé^204(*).

Le nouveau texte prévoit également des dispositions pour permettre « l'identification de toute personne ayant contribué à la création d'un contenu » et donne le pouvoir aux autorités judiciaires de « requérir communication auprès des prestataires »^205(*) des données qui ont trait à l'identification des créateurs de site. L'article 43-10 de la Loi du 1^er août 2000 dispose que le prestataire tient à la disposition du public certains éléments d'identification. Il s'agit donc d'un régime excluant l'anonymat.

Cette loi a voulu anticiper la Directive sur le commerce électronique mais le résultat a été décevant^206(*), puisqu'elle comporte de nombreuses contradictions avec cette dernière.

b) La Directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique : un retour à une responsabilité des fournisseurs

La Directive sur le commerce électronique^207(*) intervient pour définir un cadre juridique commun et faciliter l'essor de la société de l'information^208(*). Elle devait être transposée en droit interne avant le 17 janvier 2002^209(*). La France n'a toujours pas transposé ce texte, même si elle est en voie de le faire. Les tribunaux seront donc dans l'obligation de tenir compte de l'existence de la Directive pour interpréter la loi française comme l'exige la jurisprudence communautaire ou encore d'appliquer directement la Directive sur le commerce électronique^210(*).

Le texte européen laisse une grande part d'initiative aux États membres et, en cas de divergences futures, celles-ci seront corrigées lors des réexamens de la Directive prévus à l'article 21. Les États ne doivent pas non plus prendre des mesures qui remettraient en cause le pluralisme culturel^211(*). Comme pour la précédente loi française, le prestataire est tenu de fournir certaines informations afin de limiter les cas d'anonymat^212(*).

La Directive sur le commerce électronique, en totale contradiction avec la loi française, s'est inspirée de la Loi allemande relative aux « Téléservices »^213(*) entrée en vigueur le 1^er août 1997 et en grande partie de la législation américaine, le Digital Millenium Copyright Act (DMCA)^214(*), promulguée le 21 octobre 1998 par le Congrès américain. Le législateur américain a prévu pour les intermédiaires des exemptions conditionnelles de responsabilité qui découleraient de violations du droit d'auteur^215(*). Leur responsabilité est donc limitée à certaines conditions qui, une fois remplies, l'exonèrent. Il en va tout autrement pour la Directive sur le commerce électronique qui pose comme principe que le prestataire est irresponsable, sauf dans certaines conditions. Elle reprend la même logique que le DMCA en opérant une distinction en fonction de l'activité exercée par ce PSI. Il existe ainsi trois types d'activités : le simple transport^216(*), le « caching »^217(*) et l'hébergement^218(*). Pour chacune d'elles, il faut remplir certaines conditions pour bénéficier de l'exonération prévue ; à défaut, la responsabilité sera appréciée selon le droit national d'après la Directive sur le commerce électronique. Pour ces activités, elle instaure un régime conditionnel d'exonération de responsabilité en énumérant limitativement les hypothèses dans lesquelles les prestataires pourront être considérés comme fautif. En outre, elle effectue une distinction entre d'une part, les actions en responsabilité et, d'autre part, les actions en cessation^219(*). Elle dispense également les PSI de procéder à des contrôles a priori systématiques^220(*).

La Directive sur le commerce électronique veut encourager les codes de conduite^221(*), le règlement des différends^222(*) et la coopération entre les États-membres^223(*). Il faut noter toutefois, que ce sont à ces derniers de déterminer les sanctions qui doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives »^224(*).

À la différence du DMCA, la Directive ne traite pas de la question relative à la responsabilité des liens hypertextes, répertoires, moteurs de recherche et autres aides pour localiser l'information disponible en ligne. Toutefois, il est prévu à l'article 21 que ces questions seront analysées par la Commission avant le 17 juillet 2003, par la formulation de propositions. Pour l'instant, un seul rapport datant du 21 novembre 2003 a été adopté sur l'application de la Directive sur le commerce électronique. Ce rapport est très général et ne porte pas uniquement sur les aspects de la responsabilité. Il énonce que « la directive semble avoir réussi à réduire les recours devant les tribunaux et donc les incertitudes juridiques, en particulier en ce qui concerne la responsabilité des prestataires intermédiaires de services Internet »^225(*). Par ce rapport, la Commission annonce son plan d'action pour la bonne application de la Directive. En effet, elle souhaite améliorer l'information et la sensibilisation des entreprises et des citoyens, identifier les domaines d'actions futures tels que les jeux en ligne, les « e-pharmacies » et la protection des mineurs. Cette première évaluation reste assez sommaire et incomplète puisque la Directive sur le commerce électronique, pour le moment, manque d'expérience pratique. En effet, il est inconcevable à ce jour de procéder à une quelconque révision qui serait de toute façon, prématurée. Le texte européen possède d'autres lacunes non négligeables qui seront traitées plus loin dans notre étude.

La France, après un retard notable dans la transposition de la Directive sur le commerce électronique, a déposé un projet de loi qui pose quelques difficultés.

c) Un projet de loi transposant la Directive sur le commerce électronique (pour la confiance de l'économie numérique) : une polémique importante

La transposition de la Directive sur le commerce électronique s'avère être un travail fastidieux et de longue haleine. En effet, ce projet a débuté par un premier Projet intitulé Loi sur la société de l'information^226(*), qui finalement a été abandonné et remplacé par le Projet LEN^227(*) présenté par le Gouvernement au Conseil des ministres le 15 janvier 2003. Ce projet est venu combler les lacunes du précédent et constitue le premier texte du Plan pour une République numérique dans la Société de l'information (Plan RE/SO 2007)^228(*) présenté par le Premier ministre Jean-Pierre Raffarin le 12 novembre 2002. Il vise à favoriser le développement des technologies de l'information en simplifiant les règles en vigueur sur Internet, en restaurant la confiance des usagers notamment, et en clarifiant les responsabilités des différents acteurs de la société de l'information. Dans son discours, le Premier ministre déclare que trois textes vont venir expliciter les règles du jeu de la société de l'information d'ici la fin du premier semestre 2003. Ce plan RE/SO 2007 a d'ores et déjà donné lieu à la présentation de textes. En effet, le premier texte est donc le Projet LEN^229(*) adopté en Conseil des ministres le 15 janvier 2003 qui devrait prochainement faire son entrée dans le système juridique français. Le deuxième texte a été présenté par la ministre déléguée à l'Industrie, Nicole Fontaine, le 31 juillet 2003 devant le Conseil des ministres. Il s'agit du Projet de loi sur les communications électroniques et les services de communication audiovisuelle^230(*).

Le Projet LEN^231(*) propose de nombreux changements, notamment sur le droit des consommateurs ou de publicité par courriel, il régit également la libéralisation des logiciels de cryptographie, et amende la Loi de 1986 sur la liberté de communication^232(*). Une question inquiète plus particulièrement les différents acteurs du réseau, il s'agit de celle concernant leur responsabilité.

En effet, la polémique sur ce point est relancée. De nombreuses associations dénoncent ce texte et le jugent liberticide au point de faire de nouvelles propositions^233(*). Que peut bien prévoir ce Projet LEN pour susciter autant d'intérêt ? L'article 43-8 énonce que les personnes qui hébergent des informations sur leurs serveurs « même à titre gratuit », peuvent voir leur responsabilité civile engagée « si, dès le moment où elles ont eu la connaissance effective de leur caractère illicite, ou de faits et circonstances mettant en évidence ce caractère illicite, elles n'ont pas agi avec promptitude pour retirer ces données ou rendre l'accès à celles-ci impossible ». Cette disposition est directement issue de la Directive sur le commerce électronique^234(*), et il en va de même pour la responsabilité pénale. En effet, les PSI ne verront leur responsabilité pénale engagée « que si, en connaissance de cause, ils n'ont pas agi promptement pour faire cesser la diffusion d'une information ou d'une activité dont ils ne pouvaient ignorer le caractère illicite »^235(*).

Ces deux dispositions mettent donc en place un nouveau dispositif de mise en jeu de responsabilité qui peut, effectivement, susciter quelques désagréments pour les différents acteurs du réseau Internet^236(*). En effet, ce Projet LEN implique qu'une simple présomption d'illicéité permettra à un hébergeur sur demande d'un tiers, de retirer une information ou de rendre son accès impossible. Malgré la présence d'un garde fou en cas d'abus^237(*), les hébergeurs craignent de devoir se substituer aux juges pour décider si tel ou tel contenu est illicite ou non^238(*). Cette difficulté sera développée plus loin dans notre étude. Pour le moment, nous pouvons nommer comme premier élément de réponse, les propos de Pascal COHET qui déclare :

« Il suffit pourtant de prendre l'exemple du site Je-boycotte-Danone. L'hébergeur avait déconnecté le site après la réaction de Danone. Mais quand le juge est intervenu, plus tard, il a estimé que le seul problème posé par le site était le détournement de logo. Autrement dit : il suffit de laisser le juge faire son travail correctement. L'intermédiaire n'en n'ayant pas les compétences. Il ne peut prendre que des décisions brutales »^239(*).

Le Projet LEN, de nombreuse fois amendé, plaçait au début Internet sous l'autorité du Conseil Supérieur de l'Audiovisuelle (CSA) et énonçait qu'il était un sous ensemble de la communication audiovisuelle^240(*). Or, la dernière version du Projet LEN, tel que présenté devant le Sénat en deuxième lecture, décide que seules la radio et la télévision rentreraient dans la sphère de compétence du CSA. Ce revirement s'inscrit dans l'idée du député Jean DIONIS DU SÉJOUR, qui considère qu'« il est impossible de permettre au CSA de réguler les contenus et la contrefaçon sur l'Internet. Le seul régulateur acceptable doit être le juge, saisi par les internautes »^241(*). Il confirme ainsi le principe selon lequel les intermédiaires techniques ne sont pas soumis à l'obligation générale de surveillance du contenu^242(*).

Ce projet de loi a donc connu des débuts difficiles qui continuent encore aujourd'hui. Les débats ne cessent pas et les professionnels du réseau Internet ont peur de s'ériger en « juge des contenus ». C'est pour cette raison qu'ils continuent d'exercer du lobbying auprès du législateur afin d'obtenir une meilleure sécurité pour leurs activités. Dans son ensemble, le texte s'inscrit dans les perspectives de la Directive sur le commerce électronique, même si de nombreuses associations le dénoncent fortement. Effectivement, les inquiétudes des PSI face à ce texte peuvent sembler justifiées. C'est ce que nous essayerons d'exposer tout au long de notre étude. La législation française a connu des rebondissements importants ainsi que les législations canadienne et québécoise qui ont également élaboré une réglementation pour Internet.

B) L'apparition de la réglementation canadienne

Le Canada, tout comme la France, a été confronté aux réalités d'Internet et les législateurs ont dû intervenir pour tenter de clarifier les difficultés rencontrées et suscitées par la présence massive de contenus illicites circulant sur le réseau. C'est ainsi que le Gouvernement fédéral a élaboré une loi inspirée de différents modèles anglo-saxons déjà existant (1), alors que la province du Québec a préféré suivre le mouvement européen (2).

1) La législation fédérale : une solution concertée

Le Canada est une fédération où les compétences sont partagées entre d'une part, l'État fédéral et, d'autre part, ses différentes provinces. La Conférence pour l'harmonisation des lois au Canada a adopté en 1999 une Loi uniforme sur le commerce électronique (LUCE)^243(*). Cette dernière s'inspire de la Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique^244(*) de 1996^245(*). Elle reprend en grande partie ces dispositions et se rapproche de la philosophie minimaliste^246(*). Celle-ci préconise qu'il ne faut pas tenir compte des technologies et ainsi élaborer des règles légales neutres qui seraient donc applicables quelque soit le support utilisé.

Les différentes provinces canadiennes, dans un souci d'harmonisation et de coordination des approches, ont toutes rédigé leur législation en suivant les dispositions concernant le commerce électronique de la LUCE. Par exemple, la Electronic Transactions Act^247(*) de la Colombie britannique et la Loi de 2000 sur le commerce électronique (LCE 2000)^248(*) de l'Ontario s'en sont fortement inspirées. Cette volonté d'uniformiser les lois sur le commerce électronique va ainsi permettre son développement national et international^249(*). Toutefois, il faut préciser qu'aucune disposition ne traite de la responsabilité des PSI. Ces lois ont été mises en place pour faire la promotion de ce commerce. En effet, la LCE 2000 est destinée en premier lieu à faire en sorte que les contrats, les documents et les signatures électroniques aient les mêmes effets légaux que ceux sur support papier ; en deuxième lieu, adopter des normes nationales et internationales pour le droit du commerce électronique ; en troisième lieu, n'obliger personne à utiliser ou à accepter des communications électroniques et en dernier lieu, ne prescrire l'utilisation d'aucune technologie particulièrement^250(*).

En l'absence de dispositions spécifiques portant sur la responsabilité des PSI, nous pouvons en déduire que le droit commun a vocation à s'appliquer en cas de litige entre un PSI et un internaute victime de la présence d'un contenu illicite. D'ailleurs, comme nous avons pu déjà l'exposer, des modifications particulières relatives au réseau Internet ont été effectuées dans certaines législations en vigueur. Par exemple, le Code criminel a inséré des articles traitant spécialement de la pornographie juvénile sur Internet^251(*).

Les lois des différentes provinces canadiennes, que se soit le Manitoba, la Colombie Britannique ou l'Ontario, sont toutes organisées sur un même modèle avec seulement quelques divergences mineures. Toutefois, le Québec a adopté une approche spécifique se démarquant complètement des autres provinces.

2) La Loi québécoise concernant le cadre juridique des technologies de l'information: un isolement législatif

Le Québec, contrairement aux autres provinces, a donc suivi un modèle différent de celui proposé par la LUCE. Cette différence se manifeste par l'adoption de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information (LCJTI)^252(*). Cette loi tient compte des « principes de l'équivalence fonctionnelle et de la neutralité technologique, médiatique et juridique [qui] sont au coeur du cadre juridique mis en place »^253(*).

Elle s'inspire à la fois de la loi de l'État de New York et de certaines lois provinciales^254(*) mais surtout, elle présente de nombreux points analogues avec la Directive sur le commerce électronique^255(*). En effet, la LCJTI instaure un régime de responsabilité pour les intermédiaires techniques sur Internet^256(*). Il s'agit d'un régime conditionnel d'exonération de responsabilité en faveur de certains intermédiaires. Par conséquent, ces derniers sont, moyennant le respect de certaines conditions, exonérés de responsabilité pour les documents détenus, indexés et transmis. La LCJTI pose donc les mêmes principes que la Directive européenne à savoir que les fournisseurs techniques sont soumis au principe d'irresponsabilité sous condition. À la différence de la Directive, les prestataires offrant des services de référence sont traités et sont soumis au même principe concernant leur responsabilité^257(*).

La LCJTI a ainsi choisi de s'inspirer de la Directive sur le commerce électronique en ce qui concerne notamment la responsabilité des PSI. Elle prévoit également que le prestataire « n'est pas tenu d'en surveiller l'information, ni de rechercher des circonstances indiquant que les documents permettent la réalisation d'activités à caractère illicite »^258(*). Cette disposition rejoint les objectifs de l'article 15 de la Directive.

Il est évident que le Québec s'est isolé du reste du Canada en s'écartant de la philosophie de la Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique^259(*) et inévitablement de la LUCE^260(*). Les autres provinces ont toutes choisi de s'harmoniser pour faciliter les échanges. Le Québec semble, pour sa part, montrer un intérêt différent. En effet, en suivant les dispositions européennes, le Québec s'harmonise avec l'Europe ce qui favorisera, peut être, les échanges avec cette dernière.

Le régime de responsabilité instauré par la LCJTI doit se lire comme venant compléter les principes généraux de la responsabilité civile. Le droit commun n'a donc pas totalement disparu.

Paragraphe 2 : La combinaison du droit nouveau avec le droit commun

Des lois spécifiques ont été élaborées pour répondre aux particularités du réseau Internet. Le droit commun selon toute logique, ne devrait plus s'appliquer dans certaines situations en rapport avec les nouvelles technologies. Or, il s'avère que ces législations spécifiques se combinent assez bien en général avec le droit commun de la responsabilité civile et pénale (A). Parfois, les juges semblent préférer appliquer le régime des éditeurs ou directeurs de publication aux PSI (B).

A) Le droit commun de la responsabilité civile et pénale : toujours applicable

Le droit commun demeure applicable sur le réseau même en présence d'un texte spécial puisqu'il ne peut prévoir tout les cas possibles d'application. Ce droit commun de la responsabilité va ainsi permettre de combler les lacunes des nouvelles lois, aussi bien pour la responsabilité civile (1) que pour la responsabilité pénale (2).

1) La responsabilité civile

La France et le Canada sont de conception juridique différente. En effet, l'un est civiliste et l'autre est majoritairement de common law. Le Québec par contre, possède une particularité propre puisqu'il s'agit d'une province canadienne de droit mixte qui combine ces deux conceptions. La responsabilité civile relève du domaine de la propriété et des droits civils. C'est donc le droit de chacune des provinces qui règle ces matières^261(*). Par conséquent, notre étude se limitera à l'analyse de la législation québécoise et française.

Les prestataires, avant la mise en place d'un régime spécifique et dans un souci de réparation du préjudice subi, étaient soumis à la responsabilité pour faute^262(*) ou du fait des choses^263(*). Parfois, les tribunaux retenaient la responsabilité des PSI sur le fondement de la théorie du risque. En effet, ces derniers tirant profit de leur activité, devaient en subir les conséquences et ainsi assurer le risque encouru^264(*).

Les nouveaux articles (art. 43-7 à 43-10) insérés dans la Loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication^265(*) ne permettent plus, en principe, l'application du droit commun^266(*). C'est ainsi qu'il s'appliquera dans les cas où une faute civile est constituée comme par exemple, la participation directe à la création d'un site illicite ou son ouverture. En outre, les dispositions de la LCJTI^267(*) viennent compléter les principes généraux de responsabilité instaurés par l'article 1457 du Code civil du Québec.

Les régimes spéciaux instaurés par les divers textes législatifs semblent mettre en place une sorte de responsabilité pour faute lourde qui serait plus rigoureuse que le droit commun basé sur les articles 1383 pour le Code civil français^268(*) et 1474 pour le Code civil du Québec^269(*). Par exemple, la « Directive constitue non seulement une responsabilité pour faute, mais encore une responsabilité pour faute caractérisée du prestataire qui confine faute lourde »^270(*). En effet, la faute lourde se singularise par le fait qu'elle « dénote une insouciance, une imprudence ou une négligence grossière »^271(*). C'est donc la faute d'une particulière gravité que ne commettrait pas une personne raisonnable ou un « bon père de famille »^272(*). La Loi française du 1^er août 2000 consacre également une responsabilité pour faute puisque « en réalité c'est bien un fait personnel qui se trouve en cause, précisément une abstention »^273(*).

Certains PSI restent soumis au droit commun, puisque le droit nouveau n'a rien prévu pour ces derniers, sauf la LCJTI^274(*). Effectivement, la responsabilité des fournisseurs de services de référence relève du droit commun français, pour l'instant. Par exemple, en créant un lien, son auteur est susceptible de causer un dommage à autrui du fait du contenu illicite du site vers lequel il fait référence et donc, engage sa responsabilité civile sur le fondement de l'article 1382 du Code civil français. En outre, il sera responsable si en créant un lien ou en le maintenant, il a manqué à son devoir de diligence ou de prudence sous le visa de l'article 1383 du même Code^275(*). Ces règles s'appliquent également aux fournisseurs de moteurs de recherche.

Il est indéniable que les responsabilités, civile et pénale, ont un fondement différent en ce qui concerne la réparation de la victime. En effet, alors que la responsabilité civile est l'obligation légale qui incombe à une personne de réparer le dommage causé à autrui, la responsabilité pénale vise à sanctionner une personne qui commet une infraction.

2) La responsabilité pénale

Au plan pénal, un individu peut voir sa responsabilité engagée dans la mesure où la preuve de son intention délictueuse est rapportée. Les règles sur la complicité peuvent également s'appliquer puisque est complice d'un crime ou d'un délit celui « qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation »^276(*).

Les nouvelles dispositions québécoises s'appliquent seulement pour la responsabilité civile. Sur le plan pénal, c'est donc toujours le droit commun qui s'applique. Néanmoins, certains auteurs ont lancé l'idée d'amender le Code criminel afin d'y insérer une responsabilité pénale pour ces intermédiaires techniques^277(*). En revanche, pour le droit français, le nouvel article 43-8 de la Loi n° 2000-719 du 1^er août 2000^278(*) instaure un régime de responsabilité aussi bien sur le plan civil que pénal^279(*). Le droit commun ne s'applique donc que de façon dérogatoire comme pour la responsabilité civile. Il en va de même pour le Projet LEN^280(*) qui prévoit à l'article 43-9 que « les personnes désignées à l'article 43-8 ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée que si, en connaissance de cause, elles n'ont pas agi avec promptitude pour faire cesser la diffusion d'une information ou d'une activité dont elles ne pouvaient ignorer le caractère illicite ».

Les créateurs de liens hypertextes et de moteurs de recherche sont soumis au droit pénal général, comme pour la responsabilité civile^281(*). Ils peuvent engager leur responsabilité, soit comme auteur direct d'une infraction, soit, plus probablement, comme complice, sur le fondement de l'article 121-7 du Code pénal français, pour avoir fourni en connaissance de cause une aide à la commission de l'infraction. Les règles relatives aux infractions de presse peuvent également s'appliquer.

B) Le régime de la responsabilité des éditeurs ou directeurs de publication : une responsabilité en « cascade »

En l'absence de disposition spécifique, les juges appliquaient aux PSI la responsabilité des éditeurs ou des directeurs de publication. Actuellement, il en va tout autrement. En effet, le Projet LEN énonce clairement que la responsabilité éditoriale au titre de producteurs de services de communication audiovisuelle est exclue pour les PSI^282(*). En matière de délit de presse, la Loi du 29 juillet 1881 a défini un régime de responsabilité en cascade^283(*). Ce système de responsabilité a été transposé au secteur de l'audiovisuel par la Loi n°85-1317 du 13 décembre 1985 relative à la communication audiovisuelle^284(*). Les juges l'ont donc appliqué aux sites télématiques, puis à l'ensemble des services de communication en ligne. En effet, l'intermédiaire technique était considéré dans certains cas comme un éditeur en raison de sa volonté de publier un contenu sur son serveur. Mais de nombreux auteurs ont contesté cette assimilation^285(*). Les PSI ne peuvent donc pas être considérés comme des « producteurs » au sens de la Loi sur la communication audiovisuelle^286(*). En outre, les articles 12 à 15 de la Directive sur le commerce électronique ne visent pas les activités de production et d'édition sur le réseau. Ils restent donc soumis au droit commun de la responsabilité. Toutefois, il ne faut pas oublier que la responsabilité des PSI demeure subsidiaire, puisque le premier responsable est avant tout l'auteur des contenus illicites. Progressivement, les nouvelles législations ont mis en place une sorte de responsabilité en cascade propre à Internet^287(*) puisqu'il serait trop difficile d'établir les fonctions de chaque prestataire. En effet, leurs « rôles sont peu définis, volatiles et les liens existant entre les acteurs parfois éphémères et peu transparents »^288(*).

Le processus de mise en place des nouvelles législations relatives notamment au régime de responsabilité des PSI, a donc connu de nombreux rebondissements et un long apprentissage. Avant toutes nouvelles dispositions venant l'éclaircir, ces PSI étaient systématiquement considérés comme les responsables de la présence d'un contenu considéré comme illicite ou offensant pour la victime. En outre, les juges leurs imposèrent des obligations plus ou moins rigoureuses qui créèrent un climat d'insécurité pour ces derniers. La contradiction de certaines décisions judiciaires n'arrangeait pas la situation. C'est ainsi que le législateur est intervenu pour tenter de clarifier les responsabilités de ces PSI en instaurant un régime de consensus basé sur une responsabilité conditionnelle.

Section II : La responsabilité conditionnelle : un régime de consensus

Les législateurs européen, français et québécois ont essayé de trouver un équilibre entre une responsabilité automatique et une absence totale de responsabilité. Ils ont alors choisi de tendre vers la voie de la raison, comme le préconise le professeur Michel VIVANT^289(*) (§1). Les PSI sont ainsi soumis à un régime d'exonération ou de limitation de responsabilité (§2).

Paragraphe 1 : Une responsabilité « de raison »

Les PSI bénéficient d'un régime de responsabilité de « raison »^290(*), car il s'avérait illogique qu'ils soient tenus responsables de la présence de contenus illicites circulant sur le réseau, alors qu'ils n'étaient pas à l'origine du préjudice subi par la victime. En effet, il ne faut pas oublier qu'en principe, le premier responsable est l'auteur du contenu illicite (A). Il paraît ensuite intéressant d'analyser la teneur exacte du nouveau régime de responsabilité mis en place (B).

A) Le premier responsable : le fournisseur de contenu

En rendant le PSI responsable sans qu'il n'ait eu un comportement effectivement critiquable, les juges allaient à l'encontre du droit civil, même s'ils agissaient dans un souci de réparation de la victime. En effet, dans une logique de responsabilité pour faute au plan civil, celui qui ne peut agir ou qui se trouve dans une situation où s'abstenir est légitime, ne peut voir sa responsabilité engagée^291(*).

Par conséquent, il semble clair que la responsabilité relative aux contenus illicites circulant sur le réseau Internet incombe nécessairement à celui qui en est à l'origine, soit le fournisseur de contenu^292(*). Ce dernier « est la personne qui place des informations à la disposition d'autrui, en envoyant un courrier électronique à un ou plusieurs destinataires, en contribuant à un newsgroup, en publiant des pages Web,... »^293(*). Toutefois, le fait qu'Internet soit transfrontière et anonyme suscite certaines difficultés de mise en jeu de la responsabilité de ces fournisseurs. En effet, ceux-ci s'avèrent souvent impossible à identifier en raison de cet anonymat^294(*). C'est pour cela que les législations actuelles, européenne et québécoise, mettent l'accent sur l'identification des auteurs de contenus illicites ; mais là encore, il peut y avoir d'autres problèmes. De toute manière, dans un souci de réparation du préjudice subi et faute de pouvoir trouver le véritable auteur du message litigieux, un nouveau système de responsabilité a vu le jour. En effet, les PSI pourront se voir reprocher certains comportements et ainsi engager leur responsabilité^295(*).

B) Le contenu du principe de responsabilité

Le premier responsable d'après un consensus quasi-universel, est celui qui prend la décision de diffuser l'information sur Internet (1). Toutefois, le PSI demeure responsable dans certains cas prévus par les textes (2).

1) Des prestataires de services Internet a priori irresponsables

Les PSI sont désormais soumis au principe d'irresponsabilité a priori^296(*) qui prend pour postulat de départ, qu'ils ne peuvent être tenus responsables que sous certaines conditions^297(*). Par conséquent, ils deviennent responsables s'ils prennent part à la diffusion de l'information en excédant leurs fonctions^298(*) ou s'ils ont connaissance du caractère illicite des contenus diffusés sur le réseau Internet, qu'ils avaient le pouvoir d'agir et qu'ils n'ont rien fait pour le retirer ou empêcher son accès^299(*). La responsabilité des acteurs du réseau est donc engagée sur le fondement du trinôme « pouvoir - savoir - inertie »^300(*). Il faut que ces trois conditions soient réunies pour que le prestataire, notamment le fournisseur d'hébergement, soit tenu responsable^301(*). Il semble logique ainsi de tenir responsable celui qui a la possibilité technique d'intervenir et qui reste inactif en ne prenant pas les mesures nécessaires et raisonnables pour remédier aux troubles^302(*).

Les tribunaux américains ont anticipé ce principe notamment par l'affaire Cubby v. Compuserve^303(*) où la cour a jugé que Compuserve n'était pas en mesure de connaître les messages diffusés et ainsi n'engageait pas sa responsabilité. En France, les juges sont également intervenus en retenant la responsabilité des hébergeurs qui détenaient le pouvoir d'« aller vérifier le contenu du site » et qui pouvait « prendre le cas échéant les mesures de nature à faire cesser le trouble qui aurait pu être causé à un tiers »^304(*).

Une analogie avec le droit commun de la responsabilité peut être soulevée ici, puisque le fournisseur sera en fait tenu responsable, s'il commet une faute caractérisée par les nouveaux textes^305(*). Ces derniers n'ont donc pas mis en place un régime de responsabilité sui generis mais seulement un complément au droit commun afin de tenir compte des caractéristiques propres d'Internet^306(*). Ces dernières ont ainsi permis de dégager des facteurs d'imputation de responsabilité.

2) Les différents facteurs d'imputation de responsabilité

Le principe de l'irresponsabilité a priori instauré par les différentes législations est mis en oeuvre si certaines conditions sont réunies. Sur la foi du trinôme « pouvoir - savoir - inertie », le PSI sera tenu responsable s'il est établi qu'il avait un contrôle sur l'information (pouvoir) (a), qu'il avait connaissance du caractère illicite de cette information (savoir) (b) et enfin, qu'il est resté inactif (inertie) (c). Une analogie peut être faite avec la jurisprudence antérieure française qui avait dégagé des obligations d'action, de vigilance et d'information. Toutefois, il est intéressant de constater que la loi française actuelle sur la liberté de communication ne pose qu'un seul cas d'imputation de responsabilité pour le fournisseur d'hébergement, soit le refus d'obtempérer promptement aux autorités judiciaires lorsqu'elles ont été saisies pour empêcher l'accès aux contenus litigieux^307(*).

a) Le contrôle de l'information

Le critère du contrôle de l'information est un élément déterminant pour caractériser l'intensité de la responsabilité à retenir à l'encontre du PSI. Il s'agit d'un pré-requis à l'imputation de cette dernière^308(*). C'est ainsi que le degré de contrôle que les différents acteurs vont exercer, va l'influencer. En effet le fait d'exercer un contrôle sur l'information va permettre d'engager plus facilement la responsabilité du PSI. Par contre, celui qui ne possède aucune maîtrise sur les informations diffusées sur le réseau aura une responsabilité moins rigoureusement.

Il faut distinguer deux cas de contrôles possibles de l'information. En premier lieu, il y a le contrôle du contenu appelé également liberté éditoriale et en second lieu, le contrôle physique de l'information^309(*). La liberté éditoriale se traduit par le choix discrétionnaire effectué par le prestataire de publier telle ou telle information. Dans ce cas précis, le fournisseur encourt une importante responsabilité puisqu'il maîtrise le contenu de son serveur^310(*). Par contre, il en va différemment lorsqu'il exerce un contrôle physique effectif sur l'information. En effet, dans ce cas, le fournisseur a la possibilité de retirer l'information ou d'en empêcher l'accès afin de cesser tout trouble sur le réseau. Il n'a pas le même pouvoir que le précédent puisqu'il n'exerce qu'un contrôle a posteriori. Sa responsabilité sera donc plus légère car il ne maîtrise pas la publication de l'information.

Par conséquent, ce critère du contrôle de l'information est très important pour imputer une quelconque responsabilité à un PSI. Mais pour qu'il puisse exercer un contrôle, il faut qu'il ait connaissance de l'information transmise.

b) La connaissance de l'information

Ce critère est celui qui va permettre d'imputer la responsabilité des PSI du fait de la présence de contenus illicites sur le réseau. Les différentes législations mentionnent que le prestataire voit sa responsabilité civile engagée dans deux cas. Le premier cas est s'il a effectivement connaissance d'informations illicites, et le second, « de faits ou de circonstances selon lesquels l'activité ou l'information illicite est apparente »^311(*). Ce critère va permettre de dégager le PSI de toute responsabilité s'il est établi qu'il n'avait de fait aucune connaissance de l'information illicite transmise. Les termes « effectif » et « de fait » doivent « être compris comme renvoyant à une connaissance des faits avérés et certaine, constatable par ses propres moyens, par opposition à une connaissance supposée, dont le juge fait parfois usage »^312(*). L'illicéité doit donc être évidente et apparaître comme manifeste même à un non-professionnel du droit^313(*).

Le PSI est responsable également pénalement, s'il s'est abstenu d'agir « en connaissance de cause » selon le Projet LEN français. Le législateur se place ainsi sur le terrain de l'évidence puisqu'il vise le fait que l'hébergeur ne pourra pas ignorer le caractère illicite de l'information^314(*). Ce terme, « en connaissance de cause », rejoint le premier utilisé pour la responsabilité civile. Il est surprenant qu'il soit fait un usage de terme similaire mais néanmoins différent dans une même loi.

Il faut aussi noter qu'en raison de l'absence d'obligation de surveillance active, l'omission de surveiller ne peut pas constituer une faute et par conséquent, les PSI ne peuvent être présumés connaître la teneur des documents véhiculés^315(*). En effet, il est impossible pour ces intermédiaires de connaître et vérifier le contenu de tous les messages envoyés ou stockés. En revanche, il en va tout autrement lorsqu'ils agissent en tant qu'éditeurs sur le réseau. Dans ce cas, ils sont présumés avoir une connaissance de l'information qu'ils décident de publier sur le réseau Internet^316(*).

Par conséquent, dès qu'ils ont connaissance du caractère illicite de l'information véhiculée, ils sont tenus responsables. En d'autres termes, il suffit qu'ils aient eu connaissance de l'illicéité du message pour que leur responsabilité soit engagée. Cependant, il s'avère difficile de déterminer le moment où le prestataire a effectivement connaissance du caractère illicite de l'information et son degré requis pour engendrer cette responsabilité. Ces questions seront traitées plus loin dans le développement.

Pour résumer, le PSI engage sa responsabilité pour avoir transmis un contenu litigieux si la preuve est rapportée qu'il avait connaissance du caractère illicite, qu'il avait le pouvoir de faire cesser le trouble et enfin, qu'il n'a rien fait pour cesser le trouble.

c) L'absence d'action

Le dernier critère d'imputabilité de la responsabilité est celui de l'inertie du PSI qui sait qu'une information est illicite. Il s'agit du cas où il n'agit pas promptement pour retirer les informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible^317(*). La notion de « promptitude » ne peut s'appliquer qu'au fournisseur qui a la possibilité d'intervenir. Elle implique qu'il convient d'agir sans retard et « dans les meilleurs délais »^318(*). Le fournisseur ne doit en aucun cas rester inactif. Il a une obligation de réaction dès qu'il a connaissance du caractère illicite d'une information^319(*), pour ne pas engager sa responsabilité^320(*).

Le nouveau régime de responsabilité « de raison » basé sur le trinôme « pouvoir - savoir - inertie » exonère les PSI lorsque les conditions ci-dessus précitées, sont remplies. Elle n'est plus désormais automatique.

Paragraphe 2 : Les exonérations ou limitations de responsabilité

Les exonérations ou limitations de responsabilité dégagées pour limiter les contenus illicites sur le réseau Internet ont été déterminées selon les différentes activités des PSI (A). Ces derniers vont être responsables dès qu'ils ont connaissance de faits illicites sur leurs serveurs, sans pour autant avoir une obligation générale de surveillance (B).

A) L'absence d'obligation générale de surveillance

Les PSI ne sont pas soumis à une obligation générale de surveillance des informations ni à celle « de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites »^321(*). Cette obligation marque une rupture avec la jurisprudence française qui allait dans le sens inverse puisqu'elle imposait « une véritable obligation de surveillance et de censure préventive à la charge des prestataires »^322(*). Cet article a été mis en place pour limiter la responsabilité des prestataires qui seraient tentés d'exercer un contrôle préalable quant à la licéité d'un contenu et ainsi porter atteinte à la liberté d'expression^323(*).

Selon le rapport de Madame TABAROT du 11 février 2003 sur le Projet LEN, cette disposition pose « un principe de non responsabilité générale et a priori des intermédiaires techniques du fait des contenus qu'ils hébergent ou diffusent ». En d'autres termes, ils ne sont pas responsables s'ils ne surveillent pas activement les contenus qu'ils stockent ou diffusent^324(*). Par contre, ils sont libres de le faire. Cette exemption cesse dès lors qu'ils décident de se mettre à jouer un rôle actif dans la transmission ou la diffusion de documents, notamment lorsqu'ils décident par exemple de s'interposer entre les forces de l'ordre et les documents^325(*).

Il n'existe donc pas d'obligation générale de surveillance pour les PSI ce qui est logique en raison du volume exorbitant d'informations véhiculées sur le réseau. Néanmoins, ils sont responsables, dans certains cas précis, et selon l'activité qu'ils exercent.

B) La détermination des responsabilités selon les diverses activités

Les PSI sont très nombreux et exercent des fonctions floues et imprécises^326(*). En effet, la détermination de leurs rôles respectifs est un vrai problème. Cela s'explique par le fait qu'ils ont tendance à se qualifier eux-mêmes pour échapper à leur responsabilité. Il ne faut donc pas se cantonner à la qualification donnée par ces derniers, mais plutôt s'intéresser à l'activité qu'ils exercent réellement. Une autre difficulté est que la plupart des professionnels d'Internet cumulent les rôles techniques sous des dénominations diverses^327(*). C'est la raison pour laquelle les tribunaux font face à certains obstacles quant à la séparation des multiples fonctions. Cette confusion peut parfois se retrouver dans les textes et les décisions judiciaires. Néanmoins, les textes juridiques ont réussi à dégager des activités telles que le simple transport (1), l'accès au réseau (2), les formes de stockage ou l'activité dite de « caching » (3), l'hébergement (4) et enfin, les services de référence (5).

1) Le simple transport

L'activité de simple transport est soumise à une absence totale de responsabilité^328(*). Toutefois, ces prestataires doivent respecter le principe de l'obligation de neutralité^329(*), puisqu'il leur est impossible de connaître le contenu des informations transmises. Ils ne peuvent en aucun cas intervenir dans la transmission des messages véhiculés^330(*). Ils ont un rôle passif et doivent le garder^331(*). S'ils ne le font pas, ils engagent leur responsabilité en raison d'une extension de leur activité. Par conséquent, ils ne doivent pas être à l'origine de la transmission, ni intervenir dans sa destination et son contenu et enfin, la durée de stockage des informations ne doit pas excéder le temps raisonnablement nécessaire à la transmission^332(*). En cas contraire, ils engagent leur responsabilité puisqu'ils ne seront plus de simples opérateurs de transmission. Le critère de la connaissance ne s'applique pas pour ces prestataires car ils n'ont, en principe, aucun contrôle sur l'information transmise^333(*).

2) Le fournisseur d'accès Internet

Le FAI est celui qui met à la disposition de ses clients des moyens techniques leur permettant d'accéder au réseau Internet et à différents services, tels que recevoir et envoyer du courrier^334(*). Cet intermédiaire, tout comme les opérateurs de télécommunication, ne connaît pas le contenu des documents puisqu'il n'a pas à jouer de rôle actif dans la transmission des documents^335(*) ; le cas échéant, il excède ses fonctions et par conséquent, ne pourra pas bénéficier du régime d'exonération de responsabilité^336(*). Comme les précédents, il est soumis à une irresponsabilité de principe, s'il exerce ses fonctions sans prendre une part active dans le stockage des informations^337(*).

En France, le FAI n'est soumis qu'à une seule obligation qui est celle d'informer et de proposer aux abonnés des logiciels de filtrage ou de contrôle. Cet intermédiaire est donc soumis au droit commun de la responsabilité^338(*). Il y a donc ici une contradiction nette entre le droit communautaire et le droit français puisque tel qu'il a déjà été exposé précédemment la Directive sur le commerce électronique soumet le FAI à un principe d'irresponsabilité à condition qu'il n'excède pas ses fonctions^339(*).

3) L'activité dite de « caching »

Il s'agit d'une forme de stockage temporaire de copies de sites et de services les plus demandés ou consultés sur des serveurs relais mis en place par les FAI. Ce stockage permet d'améliorer le temps de connexion et d'éviter l'encombrement du réseau^340(*). Cette activité est soumise à une irresponsabilité sous condition. L'intermédiaire n'est pas responsable s'il remplit les conditions prévues par la loi. Par exemple, dès qu'il intervient dans le contenu ou la diffusion du document ou encore, dès qu'il ne retire pas promptement l'information stockée ou ne rend pas l'accès impossible à cette dernière alors qu'il a effectivement connaissance de son illicéité, le fournisseur de cache engage sa responsabilité en raison de sa part active dans la transmission du document^341(*).

Le critère de la connaissance réapparaît pour cet intermédiaire technique, mais là encore, il est difficile de connaître le degré requis pour considérer qu'il savait et avait donc l'obligation d'agir pour retirer le document stocké^342(*). L'article 13 alinéa 3 de la Directive sur le commerce électronique réserve aux États la possibilité de prévoir qu'une juridiction ou une autorité administrative puisse imposer au prestataire (de « caching » et de simple transport^343(*)) des obligations de contrôle a priori portant sur les contenus^344(*). Une injonction pourrait donc lui être adressée afin de mettre « un terme à une violation ou qu'il prévienne une violation »^345(*).

4) Le fournisseur d'hébergement

Cet intermédiaire technique est celui qui effectue « une prestation durable de stockage d'informations que la domiciliation sur son serveur rend disponibles et accessibles aux personnes désireuses de les consulter »^346(*). Le trinôme « pouvoir - savoir - inertie » s'applique à ce dernier. Il est donc irresponsable sous certaines conditions. Il est tenu responsable s'il a de fait connaissance de documents à contenu illicite, qu'il a la possibilité d'intervenir et qu'il n'agit pas promptement pour éviter le trouble^347(*). Il ne doit pas, comme les précédents intermédiaires, excéder ses fonctions d'hébergeur sinon il ne pourra pas bénéficier de l'exonération de responsabilité^348(*). Ce prestataire doit ainsi fermer ou rendre l'accès impossible aux documents litigieux en préservant les droits des tiers^349(*).

En France, cet intermédiaire n'est pas a priori responsable^350(*), puisque la Loi du 1^er août 2000 ne met en place qu'un seul cas d'imputation de responsabilité. L'hébergeur n'est responsable que dans le cas où « ayant été saisi par une autorité judiciaire, il n'a pas agi promptement pour empêcher l'accès à ce contenu »^351(*). Ce système est aussi en contradiction avec la Directive sur le commerce électronique.

5) Les acteurs de navigation

Ces PSI recouvrent différentes activités telles que les index, les hyperliens^352(*), les répertoires, les annuaires^353(*) et les moteurs de recherche^354(*). À la différence des autres législations, la LCJTI, comme la loi américaine DMCA^355(*), prévoit un régime de responsabilité spécifique pour les services de référence^356(*). Ces intermédiaires sont soumis à une irresponsabilité sous conditions comme pour les fournisseurs d'hébergement. En effet, ils sont responsables s'ils savent que les services fournis sont illicites et qu'ils ne cessent pas promptement la fourniture d'un tel service.

La Loi du 1^er août 2000 ainsi que le Projet LEN, ne prévoient aucun système de responsabilité spécifique pour ces PSI. Par contre, une analogie avec la responsabilité des hébergeurs peut être faite^357(*).

Pour conclure sur ce second chapitre, il est intéressant de retenir que l'élaboration des nouvelles lois est passée par de nombreuses tentatives pour finalement dégager une réglementation se combinant avec le droit commun. Les PSI sont désormais soumis à une irresponsabilité a priori pouvant les exonérer si les conditions définies par les textes sont remplies. Les législateurs des pays étudiés ont donc choisi cette solution pour éradiquer les contenus illicites circulant sur le réseau Internet. Ce nouveau système ne paraît pourtant pas satisfaisant sur certains points, même s'il est encore tôt pour véritablement analyser les effets de ces législations. Ces dernières en permettant aux PSI de retirer les informations ou de les rendre inaccessibles, introduisent une nouvelle censure dans le système juridique. Ce remède peut, à première vue, apparaître comme radical voire antidémocratique. Mais, d'un autre côté, il semble justifié par la pléthore de contenus illicites circulant sur le réseau Internet.

TITRE II

LES ENJEUX DE L'APPLICATION DE LA CENSURE COMME MOYEN DE RÉGULATION

Le réseau Internet est inévitablement un vecteur idéal pour la prolifération de contenus illicites. D'ailleurs, ces contenus causent des dommages plus ou moins sérieux aux internautes qui doivent entamer des actions judiciaires à l'encontre des PSI puisque le véritable auteur est trop souvent non identifiable. Pour ces raisons, les législateurs, européen et québécois, ont élaboré un système autorisant l'exercice de la censure afin de limiter la présence des contenus illicites sur le réseau et ainsi limiter la responsabilité des PSI. Cette censure est apparue comme la solution aux problèmes. Toutefois, il ne faut pas oublier que cette dernière nécessite des conditions d'application exigeantes afin d'éviter tout abus potentiel. En effet, elle apparaît comme une solution inadéquate et excessive pour des pays qui se disent démocratiques et libres (Chapitre I). Il existe, néanmoins, des palliatifs qui permettent certains ajustements quant à son exercice (Chapitre II).

CHAPITRE 1

L'EXERCICE DE LA « CENSURE ÉTATIQUE » : UNE SOLUTION EXCESSIVE

Les États ont dû intervenir pour réglementer le réseau Internet par le moyen de nouvelles lois. Ces lois étaient nécessaires puisqu'il fallait clarifier de nombreux points et surtout, limiter la trop grande latitude prise par les internautes qui pensent, encore aujourd'hui que, Internet est un lieu où tout est permis. Pourtant, le droit s'y est toujours appliqué. Les nouvelles législations ont donc pour objectif d'éclaircir les rôles des PSI, dont les fonctions apparaissent parfois un peu imprécises. Leurs rôles sur le réseau leur permettent pour certains du moins, d'avoir indubitablement un certain contrôle sur les contenus circulant sur leur serveur. Cette possibilité d'intervenir sur ces messages susceptibles d'occasionner des troubles a renforcé leur responsabilité. En effet, il semblerait que désormais, les PSI vont devenir les «juges» ou les «policiers» des contenus diffusés sur Internet (I). Ces extensions de pouvoirs, et plus spécialement les atteintes apportées au droit à la vie privée par l'utilisation de la censure «juridique» ou «étatique», peuvent apparaître véritablement nécessaire et légitime, même dans des pays démocratiques et libres (II).

Section I : Les PSI : les « juges » ou « policiers » des contenus diffusés sur Internet

Les nouvelles législations ont dégagé un principe de responsabilité fondé sur le trinôme « pouvoir - savoir - inertie »^358(*) qui octroie aux différents PSI des pouvoirs qui peuvent apparaître comme surprenants pour de simples prestataires (§1). En outre, ces lois, malgré leur utilité indéniable dans l'éclaircissement des rôles respectifs des différents intervenants sur le réseau Internet, ne sont pas pour autant très satisfaisantes. En effet, elles comportent de nombreuses limites et parfois compliquent plus qu'elles ne précisent (§2).

Paragraphe 1 : Un rôle extraordinaire pour les PSI

Les PSI se retrouvent dans une position assez inconfortable depuis la mise en place des nouvelles législations. En effet, les législateurs leurs ont attribué le pouvoir de juger en leur imposant une obligation de réaction^359(*). Il semblerait donc que ces PSI soient devenus les « juges des contenus »^360(*) ou les « policiers du réseaux »^361(*) (A). Ce nouveau rôle leur permet, grâce à l'appui de la loi, d'exercer un acte grave et contraire à tout principe d'une société libre et démocratique, la censure (B). Toutefois, les dérives et les abus orchestrés par les internautes, et plus particulièrement par les jeunes, ne justifient-ils pas de telles mesures?

A) Les « juges des contenus » ou la « police des réseaux »

Les nouvelles législations imposent aux PSI d'agir dès qu'ils ont connaissance de l'illicéité d'un contenu sur leur serveur en le retirant ou en le bloquant sans aucune intervention judiciaire^362(*). Ils doivent donc apprécier le caractère licite ou non de ces informations^363(*). Ils se substituent ainsi aux juges^364(*) ou « se [voient] conférer, bon gré mal gré, une sorte de rôle policier, qui n'est le [leur] »^365(*). Or, ces prestataires ne sont pas en mesure de procéder à une appréciation juridique de ces contenus, puisque cela ne relève en aucune manière de leur rôle. En effet, il faut prouver ce caractère illicite et l'illicéité ne s'évalue pas dans l'absolu. Il est donc difficile pour de simples prestataires d'établir la frontière entre ce qui est licite et ce qui ne l'est pas^366(*). Ce flou peut conduire à des dérives, voire à des abus de la part de ces prestataires dont les valeurs morales personnelles seront sollicitées même implicitement^367(*). Par exemple, ils peuvent être amenés à supprimer un ou des contenus pouvant engendrer des troubles à un ou des internautes alors qu'un juge n'aurait peut être pas pris une telle décision^368(*).

Malgré cela, il ne faut pas oublier que la présence de contenus illicites circulant sur le réseau Internet constitue un problème, notamment pour les jeunes qui y voient un moyen de voyeurisme et de défoulement impressionnant. Les législateurs ont essayé d'y remédier en érigeant les fournisseurs en « juge des contenus »^369(*). Cette solution n'est peut être pas satisfaisante, mais vue l'ampleur des dégâts effectués sur le réseau aussi bien par les sites racistes que pédopornographiques, il semblait nécessaire d'intervenir rapidement^370(*). La seule personne qui peut faire le policier et ainsi agir diligemment sur Internet est incontestablement le PSI. Toutefois, il doit être encadré pour diminuer les potentiels abus.

L'autorité judiciaire n'est pas totalement absente dans ce nouveau système. En effet, le juge pourra intervenir, notamment pour faire cesser tout dommage, soit en interrompant le stockage de l'information, soit en bloquant l'accès^371(*). De plus, il ne faut pas oublier que bien souvent le juge interviendra pour « statuer sur l'adéquation du comportement de l'hébergeur à la situation et, en dernier lieu, sur le caractère licite ou illicite des données mises en cause »^372(*). L'autorité judiciaire garde donc, tout de même, un certain contrôle a posteriori sur tout ce que peut effectuer un PSI sur le réseau.

Par conséquent, les nouvelles législations ont transformé les PSI de facto en pseudo censeurs^373(*). Cette solution peut, à première vue, apparaître comme étonnante puisque l'exercice de la censure reste un acte grave dans une société libre et démocratique.

B) L'exercice délicat de la censure : un acte grave

Le réseau Internet amène des conclusions surprenantes pour des pays démocratiques où normalement la liberté d'expression constitue un principe fondamental. En effet, l'exercice de la censure^374(*) a toujours été considéré comme une exception dangereuse^375(*). Or, depuis les problèmes engendrés par l'expansion du réseau, les pays ont décidé de choisir cette voie comme solution sine qua non^376(*). Pourquoi avoir fait un tel choix ?

L'un des premiers éléments de réponse est qu'il y a de plus en plus de photos obscènes, de pédophilie ou de prostitutions virtuelles sur le réseau^377(*). Il est donc nécessaire de limiter les droits et libertés des internautes sur le réseau. C'est d'ailleurs pour cette raison que certains pays tels que la Chine, Cuba ou la Corée du Sud ont choisi d'exercer une censure réelle et ferme sur le réseau^378(*). Ils bloquent ainsi un bon nombre de sites électroniques et l'accès à Internet. Il est évident que les pays démocratiques comme le Canada et la France ne sont pas prêts à adopter une mesure aussi extrême. Mais l'exercice de la censure par ces pays s'est avéré pour le législateur comme nécessaire, voire inévitable. Comment pouvons-nous justifier une telle orientation juridique dans des pays se disant libres et démocratiques ?

Pour commencer, il ne faut pas oublier que les premières victimes sont malheureusement les mineurs qui surfent hasardeusement sur Internet^379(*). Ils se retrouvent dès lors, confrontés à des contenus illicites pouvant leur nuire^380(*). Ensuite, cette pratique est apparue comme la réponse la plus simple pour éliminer ces contenus. Elle permet ainsi d'éviter leur diffusion massive. En outre, le législateur subissant des pressions des groupes de lobbying voulait une solution rapide. C'est ainsi que les PSI sont devenus le moyen d'intervention pour lutter contre ce fléau. Ces nouvelles lois leur permettent, par conséquent, d'agir rapidement en retirant ou en bloquant tout message pouvant occasionner un quelconque trouble aux internautes. De plus, cela leur permet également de limiter la mise en jeu de leur responsabilité sur Internet. En effet, en éliminant les contenus illicites du réseau, ils atténuent le fait d'être tenu responsable de la présence d'informations indésirables sur le réseau.

Les PSI doivent donc exercer une sorte de « censure privée « « hors du pouvoir judiciaire », pouvant réaliser une atteinte radicale à la liberté d'expression, par la suppression du contenu, sans intervention préalable du juge »^381(*). Toutefois, il faut préciser que le Projet LEN français met en place une procédure contre les potentiels abus des tiers afin de prévenir les possibles débordements^382(*). Ce rôle de « censeur privé » remet donc en cause les principes fondamentaux de présomption d'innocence, de liberté d'expression et de compétence du pouvoir judiciaire pour rendre la justice^383(*). Une question essentielle peut, par conséquent, survenir qui est de savoir si les atteintes à la liberté d'expression, droit primordial, vont devenir une pratique courante et banale sur le réseau.

Le législateur en attribuant le droit de censurer aux PSI leur a ainsi offert un grand pouvoir d'appréciation, ce qui explique les critiques formulées contre le Projet LEN^384(*). En effet, la plupart des associations déclarent ce texte liberticide^385(*). Néanmoins, le législateur a tout de même accordé à des organismes le pouvoir de contrôler les agissements effectués sur le réseau Internet. C'est ainsi qu'en France, le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA) s'était vu octroyé dans un premier temps, cette fonction de régulation du réseau^386(*). Cette attribution faisant couler beaucoup d'encre^387(*) a conduit le législateur à finalement décider de sortir Internet de la sphère du CSA qui ne s'occuperait désormais que « de communication audiovisuelle en matière de radio et de télévision »^388(*). Par contre, il en va autrement au Québec puisque le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC) a annoncé le 17 mai 1999 qu'il ne voulait pas réglementer Internet^389(*). Il a donc refusé de légiférer sur les contenus illicites y circulant puisqu'il considérait que la législation actuelle était suffisante. Or, les internautes québécois pensent au contraire que cet organisme devrait contrôler le réseau comme peut le faire la Régie du cinéma^390(*). D'ailleurs, nombreux sont ceux qui ne comprennent pas cette absence de responsabilité du CRTC qui pourrait tout à fait exercer un contrôle sur Internet. Bien sûr, un organisme de contrôle ne résoudra pas tous les problèmes engendrés sur le réseau. Le meilleur exemple en la matière est celui de l'Australie avec sa Broadcasting Services Amendment (Online Services) Act de 1999^391(*). Elle donne compétence à l'Australian Broadcasting Authority (ABA) pour contrôler les contenus disponibles sur le réseau grâce à la délation^392(*). Elle classe les différents contenus australiens selon des cotes^393(*). Ce pays est le premier pays industrialisé à exercer une véritable censure^394(*) sans tenir compte de la réalité technique d'Internet et surtout des droits fondamentaux tels que la liberté d'expression. En outre, cette loi très critiquée, n'a pas résolu le problème des sites pornographiques consultés par les mineurs sur le réseau^395(*).

La censure est donc apparue pour le législateur comme la solution envisageable pour réguler Internet. Elle contrevient à l'idée de départ du réseau qui est, il ne faut pas l'oublier, un espace de liberté même s'il est nécessaire, qu'il en devienne également un espace de droit^396(*). En effet, il est évident que cette mesure ne s'attaque pas au coeur du problème puisque « supprimer les sites à caractère raciste n'endigue pas le racisme ; supprimer les contenus de nature pédopornographique ne résout en rien les problèmes posés à la société par la pédophilie »^397(*). C'est la raison pour laquelle la censure n'est peut être pas la solution à développer pour des pays se disant libres et démocratiques. D'ailleurs, les auteurs Nathalie COLLARD et Pascale NAVARRO énoncent dans leur ouvrage traitant de la pornographie, que « plutôt d'interdire ces images, nous nous servons de mécanismes importants pour les combattre : l'éducation, la prévention, la sensibilisation. Ces mesures ont bien plus leur place dans une démocratie que la censure »^398(*).

Les différentes solutions dégagées par les nouvelles législations ont donc amené des solutions plus ou moins satisfaisantes, mais il en fallait une d'urgence pour contrer la prolifération des contenus illicites circulant sur le réseau. Le problème est que la censure peut avoir des effets pervers non négligeables. Il faut ainsi bien l'encadrer et la contrôler afin de prévenir les potentielles erreurs. D'ailleurs, il ne faut pas oublier que les pays non démocratiques l'utilisent à outrance. La question reste donc toujours en suspens : faut-il ou non censurer ? Pour l'instant, la seule chose certaine est que les nouvelles lois appliquant cette censure comportent de nombreuses incohérences et limites qui peuvent avoir de graves répercussions.

Paragraphe 2 : Les limites des nouveaux systèmes législatifs

Les dispositions mises en place présentent donc certaines limites qui s'expliquent en premier lieu par des lacunes importantes (A) puis en second lieu, par un manque complet de précision et de clarté (B).

A) Des lacunes législatives importantes

De graves lacunes sont ainsi présentes dans les nouvelles législations. En effet, certaines d'entre elles ne possèdent pas de procédures de retrait et de notification en cas de contenus illicites circulant sur le réseau (1). Ce manquement peut s'avérer un véritable problème. Mais surtout, il faut souligner que certains protagonistes du réseau n'ont pas un statut très clair ce qui peut réduire la confiance de ces derniers et des internautes dans l'utilisation du réseau Internet (2).

1) L'absence de procédure de retrait et de notification

Les pouvoirs publics ont essayé de mettre au point des lois complètes, mais surtout pouvant s'appliquer de manière efficace sur Internet. Mais il semble que ces législations ne comportent pas de procédure de retrait et de notification. Pourtant, ces procédures sont nécessaires pour le bon déroulement des retraits ou blocages d'informations litigieuses, voire parfois même de restauration de pages web. Sans ces dernières, les PSI peuvent faire ce que bon leur semble de manière discrétionnaire et les internautes se retrouvent sans aucun recours pour dénoncer ou faire valoir leurs droits.

L'Europe ne s'est pas encore penchée sur ces procédures, même si :

« L'article 14(1)(b) constitue la base de l'élaboration par les parties intéressées de procédures de notification et de retrait concernant des informations illicites et préjudiciables. (...) Au moment où la directive a été adoptée, il avait été décidé que celle-ci ne réglementerait pas les procédures de notification et de retrait. L'article 16 et le considérant 40 encouragent plutôt expressément l'auto réglementation dans ce domaine »^399(*).

D'ailleurs, la Directive sur le commerce électronique^400(*) énonce dans son article 21-2 que la Commission européenne devra soumettre au Parlement européen, au Conseil et au Comité économique et social un rapport avant le 17 janvier 2003 sur la nécessité notamment de présenter des propositions relatives aux « procédures de notification et de retrait (notice and take down) et l'imputation de la responsabilité après le retrait du contenu ». Or, pour l'instant, il semblerait que la Commission soit en retard dans l'élaboration de ce rapport puisque rien n'a été remis pour le moment, sur ce point. Toutefois, la Directive s'est inspirée de la législation américaine, le DMCA^401(*) qui instaure des procédures de « notice and take down »^402(*). Ces dernières déterminent les conditions de forme auxquelles doivent répondre les notifications faites par les divers plaignants (tiers-victime : auteur ou ayant droit) et les modalités des retraits des contenus à respecter par l'intermédiaire. Elles peuvent donner lieu à des sanctions en cas d'abus (punitive damages) et permettent ainsi une meilleure sécurité juridique^403(*).

La Loi française du 1^er août 2000^404(*) ne fait aucunement référence à ce genre de procédure^405(*). Il en va de même pour la LCJTI^406(*). Toutefois, de nombreux auteurs, tel le professeur Pierre TRUDEL, considèrent qu'il faut se référer à la loi américaine et ainsi utiliser les procédures qu'elle met en place^407(*). Prochainement, la France se dotera d'une nouvelle loi à la suite de l'adoption du Projet LEN^408(*) qui n'oublie pas d'insérer les procédures de notification. En effet, le législateur français a préféré mettre en place une « procédure facultative de notification destinée à porter l'existence de certains faits litigieux à la connaissance » des PSI^409(*). Il faut préciser que ce genre de procédure permet de protéger ces prestataires contre les contestations possibles faites à l'encontre des potentiels retraits ou blocages.

Par conséquent, il est évident que les nouvelles législations comportent quelques lacunes importantes. La seconde est tout aussi surprenante, puisque certains protagonistes d'Internet semblent avoir été oubliés lors de la rédaction des nouvelles lois.

2) L'incertitude pour certains acteurs du réseau Internet

Les acteurs d'Internet dont le régime de responsabilité est assez flou sont les fournisseurs d'outils de recherche, de forums de discussions (newsgroups)^410(*), de clavardage (chat)^411(*) ou de liens hypertextes. Ces différentes activités ont été oubliées par certains législateurs, notamment par les législateurs européen et français. En effet, les fournisseurs d'outils de recherche et les créateurs d'hyperliens n'ont pas de régime de responsabilité défini dans la Directive sur le commerce électronique ni dans la Loi du 1^er août 2000. Néanmoins, le texte européen invite la Commission européenne à présenter un rapport faisant « des propositions relatives à la responsabilité des fournisseurs de liens d'hypertexte et de services de moteur de recherche avant le 17 janvier 2003 »^412(*). Or, aucun rapport n'a, pour le moment, été annoncé sur ce sujet. Il en va de même pour la loi française qui les a littéralement oubliés dans sa rédaction. C'est ainsi que ces PSI restent soumis au droit commun de la responsabilité civile et pénale. La doctrine se montre confuse sur le régime de responsabilité applicable à ces acteurs^413(*), mais en général, elle leur applique le régime de droit commun^414(*). C'est d'ailleurs ce que recommande le Forum des droits de l'Internet^415(*) pour les créateurs d'hyperliens^416(*) et pour les organisateurs de forums de discussions sur le réseau^417(*). Toutefois, il semblerait que le régime de responsabilité du fournisseur d'hébergement pourrait également être applicable pour ces protagonistes^418(*). Aux États-Unis, le DMCA^419(*) prévoit des dispositions relative à la responsabilité des créateurs de liens hypertextes mais limitées aux actes de contrefaçon^420(*). La LCJTI possède également un article traitant de la responsabilité des services de référence. Ils peuvent, notamment, engager leur responsabilité s'ils ont de fait connaissance que les services fournis servent à la réalisation d'une activité à caractère illicite et qu'ils ne cessent pas promptement de les servir^421(*). Toutefois, les organisateurs de forums de discussions ne sont pas visés par cet article.

Cette absence de clarté dans le régime de responsabilité de ces acteurs entraîne une certaine insécurité sur le réseau. Pourtant, ils sont très importants dans le fonctionnement du réseau. Cette situation par laquelle ils ont été oubliés ou traités de façon sommaire par les différentes législations peut paraître surprenante.

B) Un manque de précision et de clarté

Le législateur voulant, à tout prix, élaborer une législation applicable sur le réseau afin de « promouvoir une utilisation plus sûre d'Internet »^422(*), est peut être allé trop vite dans son élaboration et a ainsi manqué de rigueur sur certains points. En effet, il semblerait que l'industrie exerce d'importantes pressions sur le gouvernement afin de réglementer les débordements exercés sur le réseau^423(*). D'ailleurs, il est énoncé dans une décision européenne de 1999 que l'objectif est d'encourager « un environnement favorable au développement de l'Industrie liée à Internet »^424(*). Il en va de même au Québec puisque le CRTC a ouvertement déclaré que l'Industrie sur Internet devait se développer sans être limitée par une quelconque réglementation^425(*).

Les nouvelles législations peuvent paraître très obscures quant à la répartition des fonctions de PSI et ainsi être mal interprétées par les tribunaux. En effet, les différentes activités définies par les lois ne sont pas toujours très claires et parfois, les fonctions d'un fournisseur pourrait rentrer dans le champ d'application de plusieurs de ces activités. Chaque prestataire exerce une activité spécifique sur le réseau définie de façon floue et imprécise, où chacun d'entre eux essaie de limiter sa responsabilité en se qualifiant lui-même. Les tribunaux se trouvent alors dans l'obligation d'interpréter les rôles de ces différents acteurs d'Internet sans être pour autant certains que cela corresponde véritablement à la volonté du législateur. Cette confusion peut avoir des répercussions sur les décisions judiciaires^426(*), mais aussi dans la compréhension des textes législatifs. Par conséquent, le juge ne doit pas se cantonner à la qualification donnée par ces derniers mais plutôt, s'intéresser à l'activité réellement exercée sur le réseau.

D'autres manquements sont visibles dans les nouvelles législations. D'ailleurs, ils se révèlent très sérieux puisqu'ils touchent au champ d'application de la loi. En effet, certaines expressions utilisées par le législateur ne sont pas définies ou se révèlent plus imprécises que prévues. Les législations utilisent les termes de « connaissance effective » ou de « promptitude » sans leur donner de définition. Mais surtout, il faut remarquer que de nombreuses questions sont sans réponse ou ne possèdent que des éléments de réponses insuffisants. En effet, comment pouvons-nous déterminer cette « connaissance effective » ? Quel est le degré de connaissance requis pour engager une responsabilité ?^427(*) Comment le PSI est-il saisi lors de la présence d'un contenu illicite circulant sur le Internet ? Pendant combien de temps doit-il bloquer un document sur le réseau ? Quand pouvons-nous affirmer qu'une activité ou une information illicite est « apparente » ? Les intermédiaires doivent-ils censurer toutes les informations qu'ils jugent illicites ? Toutes ces questions trouveront leurs réponses dans l'interprétation que feront les juges des nouvelles lois. Le problème est qu'il n'est pas certain, encore une fois, que les différents tribunaux mettent en exergue la volonté du législateur et, des difficultés pourront peut être subvenir, ainsi que des incertitudes ou des contradictions.

Le nouveau régime de responsabilité entraîne également un autre inconvénient tout aussi grave puisqu'il place le PSI dans une mauvaise position. Effectivement, selon le régime actuel, les PSI doivent retirer ou bloquer tous les contenus jugés illicites dès qu'ils en ont connaissance. Or, cette action peut avoir des répercussions importantes sur la responsabilité de ces intermédiaires. Ils peuvent ainsi se voir reprocher par un tiers de ne pas avoir supprimé ou bloqué l'information litigieuse mais aussi, ils peuvent engager leur responsabilité s'ils procèdent trop rapidement à un retrait d'informations parfaitement licites^428(*). Cette situation peut paraître très contradictoire, et surtout inconfortable, pour ces acteurs qui voient, dans tous les cas, leur responsabilité engagée. En outre, en droit québécois, la LCJTI ne prévoit qu'une responsabilité civile à l'égard des PSI. Aucune responsabilité pénale n'a été prévue. Le droit commun s'applique ainsi dans tout litige survenant. C'est ainsi que le législateur devra modifier le Code criminel canadien s'il souhaite instituer une responsabilité pénale qui s'adapte aux nouvelles réalités techniques^429(*).

Enfin, le Projet LEN^430(*) français amène une innovation. Il met en place un renversement de la charge de la preuve qui est contraire au principe de présomption d'innocence^431(*). En effet, une présomption d'illicéité est érigée afin d'alléger la charge de la preuve du demandeur. C'est ainsi que le contenu circulant sur le réseau Internet sera présumé illicite^432(*). La victime n'aura pas à le prouver. Il en va de même pour les autres lois puisque le PSI devra procéder au retrait ou au blocage d'une information sur simple demande et s'il considère que cette dernière est apparemment illicite. L'auteur du contenu illicite devra alors démontrer qu'il n'a commis aucun écart de conduite et aucune infraction.

Les différents acteurs d'Internet se sont vus accorder des fonctions assez surprenantes qui montreront, à terme, si elles sont efficaces. Pour l'instant, le législateur offre à ces derniers des pouvoirs de juge et de censeur qui sont normalement contraires aux principes de tout pays démocratique et libre. En effet, ces mesures portent atteintes à des droits non négligeables comme les droits de la personne. Ces droits reconnus comme étant fondamentaux ne peuvent pas être entravés sauf dans des cas bien précis. Internet semble l'un d'eux. Effectivement, les contenus illicites circulant sur le réseau Internet ne cessent de progresser pour la plus grande satisfaction des jeunes internautes. C'est alors qu'une question substantielle peut être soulevée : ces atteintes sont-elles nécessaires et légitimes face au droit à la vie privée ?

Section II : Des atteintes nécessaires et légitimes au droit à la vie privée

Les contenus illicites circulant sur le réseau Internet posent d'importants inconvénients partout dans le monde aussi bien dans les pays démocratiques qu'autoritaires. Pour le moment, il semble encore trop tôt pour véritablement connaître les enjeux et les dégâts que peut provoquer Internet sur le comportement des internautes. D'ailleurs, aucune étude actuellement n'en donne les impacts. Cependant, les lois s'appliquent sur le réseau et ce qui est en général illicite dans le monde réel, l'est également dans le monde virtuel. De ce fait, les restrictions à la liberté d'expression existent également sur le réseau (§1). Cette limitation s'inscrit dans un souci de sécurité qui s'accompagne d'un désir d'identification de la part du législateur (§2).

Paragraphe 1 : Les restrictions à la liberté d'expression

La liberté d'expression, principe fondamental dans une société démocratique, a toujours fait couler beaucoup d'encre et encore plus, depuis l'apparition du réseau Internet. En effet, à l'origine, l'idéologie d'Internet, il ne faut pas l'oublier, était de permettre aux individus de toutes nationalités, de toutes religions et de toutes cultures de s'exprimer librement sans aucune entrave. Néanmoins, comme nous avons pu maintes et maintes fois le souligner, les propos de certains d'entre eux ont conduit à la limitation de la liberté d'expression. C'est ainsi que nous étudierons en premier lieu, les fondements de cette liberté (A) pour nous attarder, par la suite, sur ses limites (B).

A) Le fondement de liberté d'expression

De nombreux internautes considèrent que « sur le Réseau tout doit pouvoir se dire, il est interdit d'interdire »^433(*). La philosophie originaire d'Internet est donc l'idée d'une liberté absolue sans aucune contrainte comme par exemple, l'intervention de l'État. En effet, les libertaires défendent l'idée que le réseau garde son principe embryonnaire malgré les déviances constatées par certains internautes. Ils veulent qu'il reste un espace d'échange idéal « où la diversité des opinions est appelée à prospérer »^434(*).

Le principe de la liberté d'expression est proclamé dans divers textes nationaux et internationaux qui la protègent. Tout d'abord, la liberté d'expression est garantie par de nombreux textes européens tels que l'article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales^435(*) qui énonce que :

« Toute personne a le droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière [mais] l'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités [il] peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions ».^436(*)

C'est ainsi que la liberté d'expression peut être soumise à certaines restrictions encadrées par des conditions strictes. En effet, l'ingérence dans un droit protégé « doit être prévue par la loi, viser un but légitime et présenter un caractère de nécessité dans une société démocratique »^437(*). Il n'existe donc pas de liberté absolue sans aucune limitation. Toutefois, la Cour européenne des droits de l'Homme indique que « la liberté d'expression constitue l'un des fondements essentiels d'une société démocratique, ainsi que l'une des conditions primordiales de son progrès et de l'épanouissement de chacun »^438(*). C'est la raison pour laquelle cette liberté protège aussi bien « les informations ou idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi (...) celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l'État ou une fraction quelconque de la population. Ainsi la veulent le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture sans lesquels il n'est pas de société démocratique »^439(*).

Ensuite, l'article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques^440(*) garantit également cette liberté d'expression et y ajoute, là encore, une disposition limitative. En effet, il édicte que cette liberté peut être restreinte si ces limites sont expressément fixées par la loi et qu'elles sont nécessaires « au respect des droits ou de la réputation d'autrui [et] à la sauvegarde de la sécurité nationale, de l'ordre public, de la santé ou de la moralité publiques ». De plus, l'article 20 du même texte dispose que « la propagande en faveur de la guerre est interdite par la loi et tout appel à la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation à la discrimination, à l'hostilité ou à la violence est interdit par la loi ». Ces articles s'inspirent de l'article 19 de la Déclaration universelle des droits de l'homme^441(*) du 10 décembre 1948.

Au Canada, il existe également des textes garantissant cette liberté d'expression. Il s'agit de l'article 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés^442(*). Il énonce que « chacun a les libertés fondamentales suivantes : b) liberté de pensée, de croyance, d'opinion et d'expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communications ». Pour la Cour suprême, elle représente la plus importante des libertés dans une société libre et démocratique^443(*). Elle a d'ailleurs énoncé dans un célèbre arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général)^444(*), l'objet de cette liberté qui est « [d'assurer] que chacun puisse manifester ses pensées, ses opinions, ses croyances en fait, toutes les expressions du coeur ou de l'esprit, aussi impopulaires, déplaisantes ou contestataires soient-elles ». C'est ainsi que la Cour suprême protège tout discours même impopulaire^445(*) dans la mesure où l'expression employée n'est pas violente^446(*). En effet, dans l'arrêt Irwin Toy, il a été rappelé que « en fait, la liberté d'expression est la garantie que nous pouvons communiquer nos pensées et nos sentiments, de façon non violente, sans crainte de la censure »^447(*). Cette liberté possède donc une place primordiale dans la société canadienne qui lui réserve une protection assez proche de celle des États-Unis, à la différence, cependant, qu'elle peut être limitée sur le fondement de l'article premier de la Charte. En effet, cet article permet certaines restrictions aux droits protégés par la Charte. Il dispose que « la Charte garantit les droits qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique ». Les juges ont dégagé « une méthode d'analyse pour déterminer si la justification d'une limite imposée à un droit ou à une liberté peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique »^448(*). Ils appliquent le test dégagé dans l'arrêt R. v. Oakes^449(*). Il s'agit en premier lieu, de vérifier si l'objectif du gouvernement traduit une préoccupation urgente et réelle et, en deuxième lieu, de mesurer la proportionnalité entre l'objectif et la mesure contestée. Cette dernière condition se divise en trois étapes. D'une part, la législation doit avoir un lien rationnel avec cet objectif; d'autre part, elle doit altérer le moins possible les droits violés de la Charte et enfin, il faut trouver l'équilibre entre l'objectif législatif reconnu comme suffisamment important et l'ampleur du droit violé. Une fois cette évaluation effectuée, les juges peuvent déterminer si l'atteinte à la liberté d'expression est justifiée ou non sous couvert de cet article premier de la Charte.

Il existe également au Québec une Charte des droits et libertés de la personne^450(*) qui affirme la liberté d'expression comme liberté fondamentale^451(*). En effet, l'article 3 de la Charte dispose que « toute personne est titulaire des libertés fondamentales telles la liberté de conscience, la liberté de religion, la liberté d'opinion, la liberté d'expression, la liberté de réunion pacifique et la liberté d'association ». À la différence de la Charte canadienne^452(*), ce texte n'a qu'un statut quasi constitutionnel mais possède toutefois une place privilégiée dans la hiérarchie des normes. Il protège les droits et les libertés de la personne contre toutes violations dans les rapports privés. La Charte canadienne, par contre, ne sera applicable aux acteurs privés que si la violation d'un droit fondamental par une partie privée résulte d'un acte de nature législative ou d'une interaction avec un officier public ou une organisme gouvernemental^453(*).

La France possède aussi un texte constitutionnel garantissant cette liberté d'expression qui est la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen^454(*) de 1789. Elle énonce dans son article 11 que « [la] libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ». Ce texte ne possède aucune valeur juridique au sens strict du terme^455(*). Le gouvernement français peut par conséquent limiter cette liberté par la loi. D'ailleurs, il existe un arsenal de textes législatifs la restreignant^456(*).

La liberté d'expression est sans conteste un droit fondamental dans toute société libre et démocratique. Sur Internet, ce principe reste identique. Comme nous avons pu le remarquer, il est garanti et protégé par une pléthore de textes. Toutefois, cette liberté d'expression n'est pas absolue puisque qu'« il n'est pas bon d'être trop libre »^457(*). En effet, les internautes ont tendance à abuser facilement de la grande latitude qu'offre le monde virtuel d'Internet. C'est ainsi que cette liberté d'expression, si souvent revendiquée par les utilisateurs du réseau, connaît une certaine remise en question. D'ailleurs, comme nous avons pu déjà l'exposer, la censure, atteinte directe à cette liberté, est devenue une sorte de solution de principe sur le réseau.

B) Les difficultés liées à l'exercice de cette liberté sur le réseau

Les restrictions à la liberté d'expression sur le réseau Internet ont toujours suscité et, suscitent encore, d'importants débats et interrogations. En effet, de nombreux partisans « libertaires » désirent qu'Internet reste un espace de liberté totale où tout peut se dire ou se faire sans qu'aucun contrôle ne vienne censurer leurs propos. Ils veulent que cet outil reste l'espace par excellence de la liberté. Pourtant, le réseau est un outil de propagande, de débordement et de défoulement impressionnant. Une liberté d'expression absolue engendre la prolifération de ce genre d'action et de méfaits. Pour ou contre la liberté d'expression sur le réseau est la question substantielle à laquelle nous allons essayer de répondre. D'abord, il faut préciser que différentes conceptions s'affrontent sur Internet. En premier lieu, il y a l'absolutisme américain et canadien qui instaure une sorte de « paradis informationnel »^458(*) sur le réseau (1) et, en deuxième lieu, le relativisme européen qui paraît une solution plus mitigée (2).

1) L'absolutisme américain et canadien : un « paradis informationnel »

Les États-Unis possèdent une idéologie très libertaire^459(*), unique dans son genre, en raison du fameux Premier Amendement de la Constitution américaine^460(*). Il dispose que « le Congrès ne fera aucune loi relativement à l'établissement d'une religion ou en interdisant le libre exercice ; ou restreignant la liberté de parole ou de la presse ; ou le droit du peuple de s'assembler paisiblement, et d'adresser des pétitions au gouvernement pour une réparation de ses torts ». Ce texte ne permet donc pas au gouvernement de limiter ou même de nuire à la liberté de parole, droit pratiquement absolu dans ce pays. Par conséquent, les américains ont une vision très large de cette liberté et tout peut se dire et se faire sur Internet. La conception américaine considère que cette liberté est un élément fondateur et indispensable dans leur démocratie et que toute atteinte à cet élément est une atteinte à cette liberté. C'est ainsi que le droit de s'exprimer librement a permis aux juges de la Cour suprême des États-Unis de déclarer inconstitutionnelles plusieurs lois tendant à le restreindre. Par exemple, la Communication Decency Act protégeant les mineurs contre des informations à contenu indésirable présentes sur le réseau, votée en 1996 par le Congrès, a été censurée par la Cour suprême. En effet, cette Cour considérait que deux de ses dispositions étaient contraires au Premier Amendement de la Constitution^461(*).

Cette vision absolutiste de la liberté d'expression peut parfois choquer, surtout pour les pays européens, puisque les discours racistes, révisionnistes et la plupart des messages sexuels explicites sont protégés par ce texte. Ce Premier Amendement permet-il vraiment aux internautes, par exemple, de dire et écrire absolument tout en se « cachant » derrière celui-ci? Peuvent-ils diffamer sans risque, appeler au meurtre ou même diffuser des images pédophiles grâce à cette soi-disant liberté absolue ? Il est évident que non. Bien que le principe soit la liberté totale sur le réseau et qu'il instaure un havre de paix pour de nombreux internautes délinquants, la Cour suprême semble vouloir dégager des limitations motivées par la défense de l'intérêt public^462(*). En effet, l'obscénité^463(*) ou la pornographie enfantine^464(*) ne sont pas protégées par cet amendement. C'est pourquoi aussi la loi américaine « sanctionne des comportements, non des propos racistes. Une conduite violente, non des paroles blessantes »^465(*).

Bien sûr, ce Premier Amendement paraît parfois autoriser des propos inadmissibles voire dérangeants pour certaines personnes et notamment pour les mineurs. Par exemple, les forums de discussion sont l'endroit rêvé des jeunes qui veulent échanger des opinions ou toute autre information sur un même centre d'intérêt. Ces forums permettent un dialogue en toute liberté et parfois des dérapages peuvent survenir. En effet, les jeunes s'y défoulent ou y découvrent une nouvelle forme de sexualité. Néanmoins, pour endiguer ces excès, des modérateurs sont présents pour surveiller les messages mis à la disposition du public^466(*). Malheureusement, tous les forums n'en possèdent pas^467(*). C'est pour cette raison que certains clavardages ne sont soumis à aucun contrôle et de surcroît, à aucune censure. La question est alors de savoir s'il faut les laisser sans contrôle. D'autant plus que de nombreux contenus risquent d'être illicites. Jusqu'où pouvons-nous tolérer certains propos garantis par la liberté d'expression ?

Les États-Unis préfèrent que le réseau s'autoréglemente même si certaines choses peuvent offusquer. Les différences culturelles de ce pays font qu'il se démarque du reste du monde, ce qui entraîne de graves problèmes d'exequatur des décisions. Cependant, les américains ne sont pas les seuls puisque le Canada possède une conception assez similaire, même si les restrictions sont plus apparentes.

En effet, le Canada possède une approche assez large de la liberté d'expression. La Cour suprême canadienne, dans sa décision R. c. Sharpe^468(*), a déclaré que :

« Le droit à la liberté d'expression repose sur la conviction que la libre circulation des idées et des images est la meilleure voie vers la vérité, l'épanouissement personnel et la coexistence pacifique dans une société hétérogène composée de personnes dont les croyances divergent et s'opposent. Si nous n'aimons pas une idée ou une image, nous sommes libres de nous y opposer ou simplement de nous en détourner. En l'absence de justification constitutionnelle suffisante toutefois, nous ne pouvons empêcher une personne de l'exprimer ou de la présenter, selon le cas.

La liberté d'expression n'est cependant pas absolue. Notre Constitution reconnaît que le Parlement ou une législature provinciale peut parfois limiter certaines formes d'expression. Des considérations générales, telle la prévention de la haine qui divise la société, comme dans l'arrêt Keegstra, précité, ou la prévention du préjudice qui menace des membres vulnérables de notre société, comme dans Butler, précité, peuvent justifier l'interdiction de certaines formes d'expression dans certaines circonstances. En raison de l'importance de la garantie de liberté d'expression, toute tentative visant à restreindre ce droit doit cependant faire l'objet d'un examen très attentif ».

Comme pour les États-Unis, la liberté d'expression, au Canada, n'est pas absolue. Elle permet d'assurer la démocratie^469(*) et le pluralisme. C'est ainsi que même les idées les plus impopulaires, déplaisantes, contestataires^470(*) et fausses^471(*) doivent pouvoir se manifester et s'exprimer librement. La Charte garantit tout contenu d'une expression, sauf si elle prend une forme violente^472(*). Les juges rappellent que la censure est une pratique incompatible avec la liberté et la démocratie^473(*) et de surcroît, dans une « société libre et démocratique ». Néanmoins, il faut limiter certains contenus tels que la pornographie juvénile et l'obscénité^474(*) diffusés sur le réseau. Par exemple, la première est sanctionnée à l'article 163.1 du Code criminel. Cet article a été considéré par la Cour suprême comme constitutionnel dans la plupart de ses applications et portant atteinte à la liberté d'expression garantie par l'article 2(b) de la Charte canadienne, dans certaines autres. En effet, il est considéré comme inconstitutionnel dans le cas où il peut interdire :

« à [un] adolescent d'avoir en sa possession, là encore exclusivement pour son usage personnel, des photos ou des enregistrements vidéo sexuellement explicites de lui-même, seul ou en compagnie d'une autre personne avec laquelle il se livre à une activité sexuelle légale. L'inclusion de ce matériel limitrophe dans le champ d'application de l'interdiction empiète lourdement sur la liberté d'expression et ajoute peu à la protection que la disposition assure aux enfants ».^475(*)

Cette précision rentre dans la logique de la liberté d'expression canadienne puisque la sphère privée ne doit pas être contrôlée par l'État. Il s'agit d'un droit garanti par la Charte^476(*). Bien sûr, certaines choses ne sont pas admises, mais il ne faut pas oublier que le droit de s'exprimer est un principe fondamental pour toute personne sans considération d'âge notamment. Toutefois, des questions peuvent également se poser, comme les suivantes : Que pouvons-nous tolérer ? Que pouvons-nous réprimer ? Pouvons-nous dire tout ce que nous voulons sur le réseau lors d'une conversation privée ? Où commence la correspondance ou la conversation privée et où se termine celle qui est publique ? Sur Internet, cette distinction paraît beaucoup plus difficile que dans le monde réel ce qui suscite d'ailleurs de nombreux débats^477(*). En effet, la possibilité de communiquer avec un grand nombre de personne à l'aide d'un seul « clic » rend la distinction difficile.

Le Canada et surtout les États-Unis ont ainsi une conception large de la liberté d'expression. La plupart des discours sont protégés ce qui peut surprendre, et parfois même, choquer les pays européens et plus particulièrement la France. Ces disparités intellectuelles sont amplifiées avec Internet qui diffuse partout dans le monde les informations qui ne correspondent pas forcément à l'idéologie du pays récepteur. D'où la question suivante : les internautes sont-ils prêts à assumer les conséquences de la mondialisation de l'information et, notamment, à tolérer les multiples approches de la liberté d'expression des pays situés à un seul « clic » de distance ?

2) Le relativisme européen : une solution plus mitigée

Il faut rappeler que la « liberté d'expression est la règle et elle jouit d'une protection légale du plus haut niveau tant au niveau national qu'international »^478(*). En Europe, cette liberté constitue également un principe fondamental pour une société démocratique^479(*). Les restrictions exercées sur ce droit doivent respecter les critères de l'article 10 de la Convention européenne des Droits de l'Homme. Ces mesures doivent être prévues par la loi^480(*). En outre, ce texte confère à la liberté d'expression un caractère transfrontalier. En effet, les États membres ne peuvent s'opposer à la libre circulation des informations que dans le respect du paragraphe 2 de cet article^481(*). Ce dernier permet ainsi l'émergence de standards communs européens.

Récemment, l'Europe a connu une vague de lutte contre le racisme et la xénophobie. En effet, des décisions françaises importantes sont intervenues telles que l'affaire Yahoo^482(*) et l'affaire J'Accuse^483(*). Elles montrent l'engouement de la France pour la lutte contre le racisme, négationnisme et le révisionniste sur Internet. D'ailleurs, certains ont considéré ces décisions comme une menace pour la liberté d'expression « voire comme un chef d'oeuvre de futilité, en raison du caractère transnational d'Internet »^484(*). Les juges, grâce à ces dernières, veulent interdire toutes formes de racisme sur le territoire français et même l'imposer aux autres pays, comme aux États-Unis par exemple^485(*). Or, ces derniers refusent cette conception contraire à leur Premier Amendement. La France a instauré de nombreuses limitations à ce droit, prévues par de multiples lois. Cette liberté est donc très encadrée. Cette conception témoigne du « goût français pour tout légiférer, parfois jusqu'à nos consciences, comme on l'a encore vu avec la loi sur les sectes »^486(*). Tout ne peut donc pas se dire en France. Cette tendance à tout légiférer amène une certaine inquiétude puisque désormais, une parole déplacée peut entraîner des poursuites.

Il en va de même pour la pédophilie qui connaît de nombreuses interventions législatives. En effet, les pays européens veulent endiguer cette activité qui utilise les enfants. La liberté d'expression ne peut pas être revendiquée dans ce cas de figure car la protection des enfants est plus grande, même si l'enfant est touché indirectement. Par exemple, en Espagne un mineur s'est fait arrêté pour avoir diffusé du matériel pédophile^487(*) et au Royaume-Uni, cinq arrestations ont eu lieu dans le cadre d'opérations anti-pédophilie sur Internet^488(*). Il existe plusieurs cas semblables qui augmentent au fil du temps sur le réseau. D'ailleurs, les policiers sont débordés par le nombre croissant de sites pédophiles^489(*). La France possède une réglementation très répréhensive pour ce genre de faits, comme nous avons pu déjà l'exposer. Une seule image mettant en scène un mineur est punissable par la loi^490(*). De plus, l'échange de photos est devenu quelque chose de banal et très répandu sur le réseau notamment sur Internet Relay Chat (IRC). Toutefois, une vraie « chasse » aux pédophiles s'est mise en place même s'il est encore difficile de les attraper car la plupart se trouve à l'étranger.

Il ne faut pas oublier qu'Internet est un moyen fabuleux pour se faire entendre sur tous les sujets au détriment des pouvoirs publics ou de l'autorité du pays, qui voient d'un mauvais oeil que certaines idées s'y propagent. En effet, « pour la première fois, chacun peut, grâce à Internet, s'adresser au reste de la planète, sans avoir à demander d'autorisation à personne. De quoi effrayer tous ceux qui veulent contrôler l'information, surveiller ce qui se dit, filtrer ce que leurs citoyens peuvent apprendre de leurs turpitudes et de leurs exactions »^491(*). Les pays anti-démocratiques sont les premiers à empêcher la circulation des informations sur le réseau. Ils préfèrent bloquer, voire supprimer les contenus accessibles sur Internet. Par conséquent, il est préférable de mieux contrôler Internet pour éviter les débordements que de procéder automatiquement à la censure. Cette dernière est pourtant exercée concrètement, notamment par Douanes Canada^492(*). Ne faut-il alors pas exercer le même contrôle sur Internet ? Bien sûr, la masse d'informations n'est pas la même ce qui pose un véritable problème.

En résumé, la liberté d'expression amène un débat assez paradoxal puisque d'une part, les principes fondamentaux d'une démocratie veulent que nous acceptions toutes sortes de discours et d'autre part, il est impossible d'autoriser certains agissements sous le couvert de cette fameuse liberté d'expression. En effet, tout ne doit pas être permis sur le réseau. La liberté de chacun finit où commence celle des autres. Chacun de nous s'épanouit et pense différemment ce qui rentre nécessairement en conflit avec la liberté d'expression. C'est pour cette raison qu'il semble difficile de trancher sur les questions suivantes : pour ou contre la liberté d'expression sur le réseau ? Faut-il la censurer ? La question est surtout de savoir s'il n'existe pas d'autres moyens moins draconiens que la censure. Pour l'instant, les législations ont trouvé un moyen de vérifier les contenus regardés par les jeunes en essayant de rendre le réseau plus transparent grâce à l'identification.

Paragraphe 2 : Le désir d'identification sur le réseau

Un des points noir d'Internet est qu'il est difficile de le surveiller pour de multiples raisons toutes plus valables les unes les autres. Toutefois, la motivation des législateurs de le contrôler est avant tout la protection des mineurs, puis évidemment, l'arrêt des infractions commises. Le problème est que le réseau permet à n'importe quel individu de s'exprimer ou faire ce qu'il veut sans avoir peur des retombés de ses actes ou de ses paroles. En effet, l'absence d'identification sur le réseau, alimentée par l'utilisation d'un pseudonyme (nickname), entraîne un sentiment de pouvoir et de liberté qui pousse les internautes à aller plus loin dans leurs propos que dans la vie réelle. Ils oublient ainsi les « limites imposées par le droit dans l'exercice de la liberté d'expression »^493(*). La transparence pourrait résoudre beaucoup de problèmes. Mais, l'identification des internautes apparaît difficile, d'autant plus que l'anonymat est un corollaire de la liberté d'expression (A) et que, même si les nouvelles lois montrent une tendance à vouloir identifier les personnes connectées (B), de nombreux individus s'élèvent contre, en alimentant le débat.

A) L'anonymat : corollaire de la liberté d'expression

L'anonymat constitue donc un corollaire de la liberté d'expression. Il s'agit d'une partie intégrante de cette dernière. En effet, l'anonymat permet à de nombreuses personnes de s'exprimer librement sans crainte de représailles ou du « que dira-t-on ? ». Ces dernières se sentent plus légères et protégées par ce fameux anonymat. D'ailleurs grâce à ce dernier et à la liberté d'expression, les sites racistes ou négationnistes ne sont pas près de disparaître du réseau. Cet anonymat est garanti par plusieurs textes européens et français. En effet, ce principe est reconnu par les articles 8 et 10 de la Convention européenne des Droits de l'Homme. Selon ces textes, chaque individu a le droit au respect de sa vie privée et à sa correspondance et « il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi » et qu'elle constitue une mesure nécessaire dans une société démocratique. Elle énonce également que toute personne a droit à la liberté d'expression, droit qui comprend la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans l'ingérence d'une autorité publique et sans considération de frontière. C'est ainsi que toute personne est libre de communiquer ce qu'il lui plaît sans craindre que les pouvoirs publics viennent contrôler ses propos car cela empiéterait sur sa vie privée. Les internautes ont donc le droit de ne pas s'identifier sur le réseau et ainsi de s'exprimer librement. D'ailleurs, le Conseil de l'Europe a reconnu un certain droit à l'anonymat afin d'assurer une protection contre les surveillances en ligne et de favoriser l'expression libre d'informations et d'idées^494(*). Toutefois, en raison de l'augmentation des contenus illicites circulant sur le réseau Internet, il semblerait qu'une tendance à l'identification se développe.

Ce droit à l'anonymat est également garanti par les lois françaises notamment par la Loi relative à la sécurité quotidienne^495(*). Effectivement, cette loi rappelle le principe général d'anonymisation énoncé dans l'article 29 modifiant l'article L32-3 du Code des postes et télécommunications. Ce dernier dispose que « les opérateurs de télécommunications (...) sont tenus d'effacer ou de rendre anonyme toute donnée relative à une communication dès que celle-ci est achevée ». En outre, l'anonymat est un droit protégé par le Code civil français à l'article 9 lequel dispose que « chacun a droit au respect de sa vie privée ». Mais également par différentes lois telles que la Loi relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés du 6 janvier 1978^496(*). Elle énonce dans son article premier que l'informatique ne doit « porter atteinte ni à l'identité humaine, ni aux droits de l'homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques ». Les données personnelles doivent être protégées et contrôlées. L'anonymat est donc une partie intégrante de la dimension de la protection de la vie privée au même titre que la liberté d'expression. Toute personne doit pouvoir être libre de ne pas se nommer et ses données nominatives n'ont pas à être utilisées malencontreusement par n'importe qui ou pour n'importe quoi.

Le Québec possède également une réglementation sur la protection de la vie privée fondée sur le Code civil^497(*) et la Charte des droits et libertés de la personne^498(*). Les renseignements personnels ne sont pas divulgués généralement, à moins que le gouvernement ou l'autorité judiciaire n'en ait le droit. Toutefois, des incertitudes résident dans la discrétion du fournisseur. En effet, certains se posent la question suivante : « qu'en est-il du fournisseur de services Internet qui a communiqué à un tiers le code d'usager, le mot de passe et l'adresse IP statique de son client sans sa permission ? »^499(*) En principe, ces informations font partie de la vie privée car elles permettent de recueillir des renseignements personnels sur l'internaute. C'est la raison pour laquelle ces données ne peuvent être communiquées qu'à une autorité judiciaire, garante des libertés individuelles. Un fournisseur ne peut donc communiquer à des tiers des données à caractère personnel relatives à ses abonnés, sauf dans le cadre d'une procédure judiciaire. Cette interprétation respecte les droits des personnes et plus particulièrement le droit à la vie privée.

De nos jours, la technologie permet de récupérer très facilement des données personnelles sur le réseau à notre détriment. Il est donc important de faire attention et de cacher le plus possible toute donnée présentant un caractère personnel. Les hackers ou autres pirates informatiques peuvent récupérer ces informations et les utiliser de manière illicite. Être anonyme peut s'avérer un moyen sécuritaire pour éviter ces désagréments. D'ailleurs, le réseau fournit tous ce qu'il faut pour naviguer de manière anonyme sur la toile. Peu importe que nous soyons novice ou un expert de l'informatique, il y a toujours quelqu'un, soit un site soit un internaute, pour nous aider en cas de difficulté.

Sur Internet, les internautes pensent que l'usage de l'anonymat fait partie intégrante de l'exercice de la liberté d'expression notamment sur les forums de discussion. Toutefois, une décision de la Cour suprême de l'État de Virginie a rappelé que « le Premier Amendement de la Constitution américaine, consacrant le principe de la liberté d'expression, ne garantissait pas l'anonymat de la personne »^500(*). Pour les États-Unis, la liberté d'expression n'est pas le corollaire de l'anonymat et au contraire, elle aurait pour corollaire la responsabilité. D'ailleurs, une question s'est posée de savoir s'il fallait considérer l'anonymat comme ne permettant plus l'application du régime d'exonération. En principe, le premier responsable est l'auteur du contenu mais s'il n'est pas identifiable, subsidiairement, la responsabilité du PSI sera recherchée. L'anonymat constituerait donc l'un des facteurs déclenchant de la responsabilité^501(*). C'est ainsi qu'est apparu l'idée que le réseau avait besoin de plus de transparence et de traçabilité afin de combattre les contenus illicites.

B) De l'anonymat à l'identification : un débat bien alimenté

Depuis ses origines, Internet est considéré comme un espace de non-droit entretenu par l'idée que nous sommes tous anonymes sur le réseau^502(*). Cette croyance a engendré la commission de la plupart des infractions. Or, ce n'est pas totalement vrai puisque les policiers ou les entreprises peuvent retracer les internautes grâce à différentes techniques. En effet, il existe la technique des cookies, des logiciels spécialisés permettant d'identifier et de récolter des informations nous concernant et, l'adresse IP^503(*). Il est sûr que ces moyens ne permettent pas une identification certaine mais elle reste toutefois possible.

L'identification sur Internet doit être renforcée si nous voulons trouver un responsable et faire ainsi appliquer le droit. En effet, « une responsabilité n'existe pas sans identification »^504(*). Le premier responsable, comme nous avons pu déjà le mentionner, est le fournisseur de contenu qui n'est rien d'autre que la personne qui a produit le message illicite. Pour que le régime de responsabilité centré sur l'auteur de l'acte puisse fonctionner correctement, il faut être capable de l'identifier et de le retracer sur le réseau. C'est en raison de cet anonymat que la responsabilité des PSI a été mise en jeu. Il est effectivement difficile d'assigner un individu qui a conservé son anonymat d'où la nécessité de mettre en jeu la responsabilité du fournisseur à la place de l'auteur de l'acte. D'ailleurs, le Conseil d'État l'a bien indiqué dans un de ses rapports. En effet, il énonce que « si l'anonymat est une illusion sur les réseaux, il est souvent difficile de déceler l'identité réelle de la personne physique ayant commis l'infraction ; il paraît donc essentiel d'améliorer la traçabilité des messages et l'identification des acteurs afin de pouvoir engager une action en responsabilité »^505(*). L'identification sur le réseau s'annonce donc importante.

Le problème qui se pose avec l'identification est que cela touche la protection de la vie privée et la dignité humaine. En effet, en demandant aux internautes de s'identifier, des abus peuvent survenir et les données recueillies peuvent alors être utilisées et divulguées à n'importe qui. Par conséquence, de nombreux internautes ont peur que cette collecte serve à les surveiller et à les retracer. Par exemple, nous pouvons remarquer que les entreprises utilisent certaines de ces données pour envoyer des publicités non sollicitées. Il est alors légitime de s'inquiéter d'autant plus qu'il est très simple d'avoir accès à des données privées sur le réseau^506(*). Toutefois, « il appartiendra aux opérateurs de prendre toutes mesures pour empêcher une utilisation de ces données à des fins autres que celles fixées par la loi »^507(*). De plus, il ne faut pas oublier que seules les autorités judiciaires pourront demander la levée de l'anonymat ou la communication de données personnelles afin de préserver l'identité des internautes. D'ailleurs, la Cour supérieure d'Ontario a ordonné à un PSI de fournir l'identité d'un internaute, auteur d'un courriel diffamatoire afin de pouvoir entamer une action en responsabilité^508(*).

La majorité des nouvelles lois mettent en place un système d'identification afin de retracer les éventuels délinquants et ainsi mettre fin à cet anonymat. Les évènements du 11 septembre 2001^509(*) survenus aux États-Unis ont renforcé cette tendance à l'identification et à la traçabilité^510(*). En effet, la France en est un exemple avec sa Loi sur la sécurité quotidienne^511(*). Cette loi fait référence, comme nous avons pu l'exposer dans un développement précédent, à l'anonymat des contenus des correspondances échangées ou des informations consultées. Toutefois, même si le principe « d'anonymisation »^512(*) est rappelé, la réalité est toute autre. En effet, pour des raisons de sécurité, il s'agit plus d'une obligation d'identification contrôlée plutôt que d'un droit à l'anonymat^513(*). Ce dernier correspond en fait à un droit de ne se faire connaître du public qu'à travers l'utilisation d'un pseudonyme puisque les fournisseurs doivent collecter un minimum de renseignements sur leurs clients. Ils ont l'obligation de conserver les données personnelles et de les mettre à la disposition de l'autorité judiciaire. La Loi du 1^er août 2000^514(*) pose, à l'égard de ces professionnels techniques, une obligation de collecte et de détention d'informations sur les personnes hébergées à défaut, ils engagent leur responsabilité civile ou pénale. Ils doivent également mettre à la disposition du public un certain nombre d'informations ainsi qu'aux autorités judiciaires qui peuvent en requérir communication. Elle institue ainsi « un régime juridique de transparence et excluant tout anonymat des créateurs et éditeurs de services de communication en ligne »^515(*). Or, il semblent que tous ces prestataires ne recueillent pas les renseignements souhaités ou ne vérifient pas l'authenticité de ces derniers ce qui n'aide pas à l'identification des clients et à la volonté de transparence sur le réseau.

L'Europe a décidé d'identifier les acteurs du réseau, afin de le rendre plus sécuritaire. En effet, l'article 5 dispose que les États membres veillent à ce que tout prestataire rende possible « un accès facile, direct et permanent, pour les destinataires du service » à des informations permettant de l'identifier^516(*). Bien sûr, cette obligation s'accommode très mal avec le cadre général des libertés^517(*). D'ailleurs, la Commission de la protection de la vie privée indique que les dispositions de la Directive sur le commerce électronique ne permettent pas « une identification systématique des usagers, sous peine de transformer les fournisseurs d'accès en auxiliaires de police dans le cadre d'enquêtes à caractère général »^518(*).

Le Projet LEN^519(*) reprend cette disposition en imposant l'identification des auteurs de contenus. Il semble logique de mettre un peu plus de transparence sur le réseau puisqu'il est nécessaire que chaque fournisseur soit en mesure de fournir l'identité de ses clients notamment dans le cadre d'une enquête de police^520(*). Cependant, il faut préciser que ce projet préserve l'anonymat des internautes. En effet, les personnes non professionnelles éditant un service de communication publique en ligne ne sont tenues que de fournir un minimum d'informations au public. De plus, les fournisseurs sont assujettis au secret professionnel inopposable aux autorités judiciaires. Le projet prévoit également des sanctions en cas de non respect de ces dispositions. L'usage du pseudonyme est le moyen préconisé pour la France et il paraît la meilleure solution pour satisfaire un bon nombre de personnes.

La LCJTI^521(*) prévoit également un système d'identification des internautes, mais en essayant de garantir la protection et la confidentialité des renseignements personnels. Elle prévoit les conditions d'utilisation des moyens susceptibles d'assurer la confidentialité des documents. L'article 40 dispose que « la vérification de l'identité ou de l'identification doit se faire dans le respect de la loi ». Il est également prévu à l'article 41 qu'un document technologique servant à identifier une personne doit être protégé de l'interception lorsqu'il est conservé ou transmis sur un réseau de communication, afin d'éviter l'usurpation de l'identité de la personne visée. Enfin, l'article 43 énonce que nul ne peut exiger que l'identité d'une personne soit établie au moyen de procédé qui porte atteinte à son intégrité physique. Il est également interdit de retracer une personne à moins que la loi ne le prévoie expressément. L'utilisation de la biométrie est aussi prévue par la loi aux articles 44 et 45.

Pour conclure sur ce point, l'anonymat est un moyen sécuritaire de « surfer » sur le réseau sans être identifié par des personnes malhonnêtes. Toutefois, il faut l'avouer, c'est aussi à cause de ce dernier qu'Internet est devenu une « jungle » où certains se sont crus totalement libres de dire ce qu'ils voulaient grâce au droit à la liberté d'expression. La solution intermédiaire choisie, est de permettre le pseudonyme aux internautes et de ne fournir les informations personnelles qu'aux seules autorités judiciaires. Ce choix respecte ainsi les droits de la personne et correspond plus à l'idée d'une société libre et démocratique où Internet reste un espace de liberté.

Ainsi Internet demeure un lieu de liberté et de surcroît, un lieu de prolifération de contenus illicites ou offensants qui apparaissent difficiles à supprimer ou à réglementer de manière véritablement efficace sans porter atteinte à des droits fondamentaux tels que la liberté d'expression ou le droit des personnes. Pour y remédier ou essayer d'y mettre un frein, la solution retenue par les États a été la censure. Il s'agit d'un moyen assez radical pour des sociétés libres et démocratiques. Il faut tout de même préciser que les pays ont tenté de trouver un équilibre entre une liberté totale et une censure complète des contenus jugés illicites ou préjudiciables sur le réseau. Cet équilibre est difficile à atteindre, comme nous avons pu déjà l'exposer. De plus, il ne faut pas oublier que le réseau fait abstraction des frontières géographiques, ce qui limite l'application des droits nationaux. En effet, les États ne peuvent régir que les activités se déroulant sur leur territoire national. Cette restriction impose nécessairement l'utilisation d'autres moyens pour compléter les législations qui ne peuvent pas toujours être à « la pointe de la technologie ». Toutefois, il faut préciser que dès son origine, le réseau utilisait déjà ces procédés. En effet, il s'autoréglementait grâce au développement de moyens techniques de contrôle mis en place par les internautes et les professionnels du réseau. Cette autoréglementation s'est révélée insuffisante. Le droit a dû intervenir par le biais de lois afin de contrôler les contenus illicites venant de toute la planète. Toutefois, ces techniques ont un rôle non négligeable dans la réglementation du réseau Internet^522(*) puisqu'elles permettent de compléter les nouvelles législations lacunaires mais surtout, elles s'adaptent parfaitement à ce nouveau moyen de communication^523(*).

CHAPITRE 2

LES PALLIATIFS À L'EXERCICE DE LA CENSURE : DES SOLUTIONS ALTERNATIVES ET COMPLÉMENTAIRES

Les acteurs du réseau Internet, et même les gouvernements, encouragent le développement de solutions alternatives ou complémentaires au droit qui reposent sur l'emploi de techniques. De manière générale, elles permettent de pallier l'exercice de la censure, solution très critiquable et très critiquée, mais surtout elles permettent de répondre aux problèmes suscités par l'aspect international d'Internet. C'est ainsi que l'autoréglementation est « présentée comme une alternative plus souple, plus adaptée aux réalités du réseau, voire plus démocratique que la régulation publique »^524(*). Il existe plusieurs formes d'autoréglementation. D'abord, les contrôles quasi-juridiques qui ont été mis au point par différents procédés (I) puis, l'aspect international d'Internet qui a obligé les États à développer une régulation mondiale (II), une solution à long terme.

Section I : Les contrôles quasi-juridiques

Les contrôles quasi-juridiques effectués sur le réseau nécessitent une combinaison de différentes techniques de réglementation qui peuvent se faire à deux niveaux. Au premier niveau, il s'agit de contrôler les informations à la diffusion. Ces procédés peuvent être considérés comme une source de droit (§1). Au contraire, au deuxième niveau, le contrôle s'effectue à la réception des informations. Dans ce cas, il s'agit de techniques reposant sur la base du volontariat (§2).

Paragraphe 1 : Les contrôles de la diffusion : une source de droit

Il est nécessaire de rendre le réseau Internet plus sûr afin de sécuriser les informations diffusées et protéger les internautes qui y « surfent » contre les contenus illicites^525(*). Il est donc important « d'instaurer des règles de bonne conduite dans l'environnement international et dans le cyberespace »^526(*). C'est ainsi que l'esprit civique des internautes a été sollicité et que sont apparues la Lex electronica avec les usages et la « Nétiquette » (A), puis les « codes de bonne conduite » (B).

A) La Lex electronica : les usages et la « Nétiquette »

En premier lieu, il faut préciser qu'« Internet n'est pas un no man's land juridique où il serait impératif de légiférer »^527(*). En effet, dès son origine, la communauté d'internautes a établi des règles homogènes de conduite fondées sur le fonctionnement du modèle communautaire dans lequel l'individu doit se conformer aux règles, sous peine de se voir reprocher son comportement par les autres. Il y a une véritable pression de la part de la communauté qui dicte ces règles. Par exemple, sur les forums de discussions, des internautes se sont vus reprocher leur comportement et ainsi, se sont fait exclure du groupe^528(*).

Cette forme d'autoréglementation a dégagé des principes constituant une Lex electronica. Elle peut se définir comme désignant « des ensembles de règles encadrant les activités se déroulant dans l'espace virtuel résultant du raccordement des ordinateurs suivant les protocoles Internet. La Lex electronica se présente comme un ensemble comparable à la Lex Mercatoria régissant certaines relations entre commerçants dans les transactions internationales »^529(*). Elle institue donc des règles de pratiques de bon fonctionnement du réseau. Cette norme constitue la référence de comportement loyal, utile et correct à adopter sur Internet. Elle n'est pas le produit d'une institution étatique, mais le résultat d'actions suivies, désirées et respectées de la part des internautes. Ils se sentent obligés, voire contraints de suivre ces règles. D'ailleurs, ces normes possèdent une certaine valeur obligatoire dont la sanction est, en général, l'exclusion de la personne qui enfreint les règles.

La Lex electronica contient également comme source les usages et la « Nétiquette». Les usages constituent des règles coutumières dégagées par la pratique qui les acceptent et les suivent habituellement dans leur activité en marge des institutions judiciaires traditionnelles. Il y a donc un suivi des principes. Ces usages sont plus près des utilisateurs, car ce sont ces derniers qui les ont mis en place afin de régir les relations interindividuelles en ligne. La « Nétiquette », une coutume généralisée, « signifie un ensemble de principes destinés à assurer un certain ordre dans l'espace cybernétique qui visent une grande variété de sujets ou de comportements et formulés de façon relativement précise »^530(*). C'est en quelque sorte un code non écrit, édictant le bon comportement à suivre par tout les internautes sans exceptions. Cependant, depuis quelques temps, de nouvelles pratiques se développent en ne respectant plus vraiment ces règles comme par exemple, le spamming^531(*) ou l'envahissement de nombreux groupes de discussion par la publicité.

Ces usages apparaissent minimaux sans véritablement être une garantie de respect de la part de tout les internautes. Ils restent néanmoins très importants pour une meilleure réglementation du réseau puisque « leur évolution plus rapide et mieux adaptée aux changements représente l'expression d'un consensus sans cesse renouvelé »^532(*). Cette caractéristique permet de prendre en compte les évolutions techniques et ainsi résoudre les problèmes futurs. D'ailleurs, il faut préciser que le droit étatique, même s'il s'applique à un grand nombre de situations juridiques survenant sur le réseau, ne permet pas un tel contrôle dès qu'un élément d'extranéité entre en jeu. En effet, Internet étant transfrontalier, l'efficacité du droit étatique est limitée dans son application puisqu'il est difficilement applicable hors de son territoire. C'est ainsi que « l'autoréglementation constitue l'avenue la plus prometteuse pour enrayer le contenu inapproprié dans l'Internet^533(*). Toutefois, la loi doit garder sa place prépondérante car certains comportements sont trop graves pour échapper à [celle-ci] »^534(*). De plus, l'autoréglementation est une forme de contrôle à caractère aléatoire et limité.

Les associations ou autres organisations participent également à l'élaboration des normes et des règles relatives à Internet. Elles mettent en place des codes de bonne conduite qui viennent constituer une autre source de droit.

B) Les « codes de bonne conduite »

Des règles déontologiques, par le biais de codes de bonne conduite, ont été développées sur le réseau par des professionnels tels que des organisations ou des associations afin d'édicter des normes de conduite applicables à tout usagers. Elles constituent un « nouveau mode de production du droit »^535(*). Cependant, ces codes ont une valeur assez relative puisqu'ils n'ont pas de force contraignante. En effet, aucune sanction n'est prévue en cas de transgression de ces derniers et les parties intéressées sont libres d'y adhérer ou non.

Les professionnels, tels que les PSI, ont élaboré des Chartes d'adhésion et des codes de bonne conduite à la disposition des internautes. Par exemple, l'Association des fournisseurs d'accès et de services Internet (AFA)^536(*) et l'Association canadienne des fournisseurs Internet (ACFI)^537(*) ont rédigé ce genre de codes pour éclairer les internautes sur le comportement à suivre et à adopter sur le réseau. Ces derniers y adhèrent de leur propre gré. Ces codes expliquent notamment aux usagers quelle procédure suivre en cas de contenus illicites.

Les nouvelles législations encouragent l'établissement de ces codes de conduite afin de mieux encadrer les utilisateurs et ainsi améliorer la confiance et la sécurité sur le réseau. La Directive sur le commerce électronique^538(*), dans son article 16, encourage les États membres à élaborer des codes de conduite qui permettront une meilleure application des règles légales et une protection plus efficace des mineurs. Il en existe au niveau européen^539(*) et national. Néanmoins, la Commission remarque à l'occasion de son premier rapport sur l'application de la Directive que la création de ce genre de code s'est ralentie et que les États membres doivent continuer de soutenir et promouvoir activement les initiatives dans ce domaine^540(*).

La LCJTI, quant à elle, prévoit un comité multidisciplinaire pour favoriser l'harmonisation des systèmes et des normes^541(*). Ce comité doit élaborer des guides de pratiques intégrant les recommandations élaborées par le milieu et non par le gouvernement^542(*). Il va donc essayer d'encadrer la conduite des intervenants, tout en se reposant sur la volonté de ces derniers d'accepter de les mettre en oeuvre dans l'intérêt de tous. Le gouvernement pourra intervenir dans le cas où ces guides ne sont pas appliqués volontairement, à l'aide de dispositions réglementaires^543(*).

Ces formes de contrôle ne sont pas fiables et sont très limitées. En général, il faut que les internautes décident par eux-mêmes de les respecter. C'est la raison pour laquelle des contenus illicites sont toujours présents sur le réseau. Pour éviter que des enfants soient en contact avec du matériel inapproprié, un contrôle effectué à la réception est également nécessaire pour renforcer la sécurité.

Paragraphe 2 : Les contrôles à la réception : une censure volontaire

Les contrôles effectués à la réception par les internautes sont fondés essentiellement sur la base du volontariat. En effet, ils procurent une possibilité de garantie pour éviter que les enfants ou tout autre public vulnérable soient en contact avec des contenus illicites ou préjudiciables. Il existe diverses formes de contrôle à la réception. Il y a les systèmes de marquages (A), les contrôles exercés par le PSI lui-même (B), les logiciels de filtrage (C), le contrôle opéré par les parents (D), les « hotlines » (E) et enfin, l'accréditation ou la certification des sites Internet (F).

A) Les systèmes de marquages : les labels ou l'étiquetage

Les systèmes de marquage permettent aux internautes de naviguer sur Internet avec plus de sécurité. En effet, ils choisissent eux-mêmes les sites qu'ils veulent visualiser sans avoir peur de tomber malencontreusement sur un contenu non sollicité et de surcroît, illicite. De nos jours, les labels se développent nettement sur le réseau. Ce phénomène peut s'expliquer par le fait qu'ils permettent de rendre plus sûr Internet et par conséquent, renforcent la confiance des internautes.

C'est ainsi qu'est apparu l'étiquetage, une démarche déontologique complémentaire à celle qui consiste à édicter un code de bonne conduite^544(*). Elle va ainsi permettre aux internautes de choisir les sites qui se sont engagés envers des pratiques commerciales précises. Par exemple, ces sites comportent l'identification du marchand, la sécurité des transactions, la protection des données personnelles, la qualité du service offert. Ces labels ont été dégagés par des organisations nationales et internationales. Il existe plusieurs labels en France tels que L@belsite mis au point par la Fédération des entreprises de vente à distance (FEVAD) et la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution (FCD) ; le WebCert de l'Association française pour l'assurance qualité et le TrustInfo de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Paris.

Ces systèmes d'étiquetage ont toutefois des inconvénients puisque les informations et contenus disponibles sur un site peuvent varier à tout moment, ce qui ne facilite pas le classement des sites. Par contre, il s'agit d'un moyen venant contrebalancer l'application de la censure^545(*).

B) Les contrôles du prestataire

Les PSI peuvent effectuer des contrôles au niveau de l'accès aux sites Web par divers moyens. Ils sont les mieux placés pour maîtriser cet accès et adopter des mesures pour le rendre plus difficile. Les internautes, pour pouvoir visualiser ou parvenir aux informations, doivent remplir certaines exigences comme par exemple le paiement d'une somme d'argent ou avoir l'âge requis, ou passer des barrières comme l'introduction d'un mot de passe avant de pouvoir accéder à un site.

Les sites pornographiques comportent, en général, une exigence de paiement afin de dissuader les jeunes à y accéder. En effet, seuls les adultes possèdent, en principe, une carte de crédit. Ainsi, les sites ayant une valeur commerciale ne sont accessibles que moyennant le paiement d'une certaine somme d'argent. En général, les personnes doivent être membres ou être abonnées. Toutefois, les jeunes sont capables de passer outre ce genre de barrière en obtenant les moyens d'y accéder.

D'autres babillards électroniques exigent un âge minimal d'accès pour éviter que toutes personnes considérées comme vulnérables, par exemple, consultent des contenus qui demandent la majorité. Mais là encore, le contrôle reste faible puisqu'en général cette exigence est fondée sur la bonne foi de l'utilisateur. Il est donc simple pour un mineur de se faire passer pour un adulte. Bien sûr, ce sont toujours des barrières dissuasives pour les enfants, car tous ne possèdent pas de grandes connaissances en informatique.

En outre, certains serveurs mettent en place des politiques et des mécanismes afin de contrôler les accès à certains sites par les enfants. D'ailleurs, des sociétés ont lancés des environnements plus sécuritaires pour les enfants, tels que « Kid Net » ou « Internet in a Box for Kids » développés par Compuserve.

Ces mesures amènent un encadrement adapté de la part des internautes eux-mêmes notamment par l'utilisation de logiciels de filtrage.

C) Les logiciels de filtrage

Le réseau Internet est très utilisé par les jeunes, à la maison le plus souvent, sans qu'aucune surveillance soit effectuée en général. Selon ces derniers, « leurs parents ne s'assoient pas à côté d'eux quand ils se baladent dans Internet (68 %), qu'ils n'utilisent pas de filtres pour bloquer des sites (65 %) et ne vérifient pas quels sites ils ont visités (54 %) »^546(*). Pourtant, les logiciels de filtrage sont les plus développés et recommandés. En effet, les nouvelles législations disposent que les FAI doivent informer leurs abonnés de l'existence de moyens techniques permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner^547(*). L'Europe encourage également les internautes à utiliser les outils de filtrage et de classement en tenant compte des diversités culturelle et linguistique^548(*).

Ces logiciels reposent sur différentes méthodes. Ils peuvent bloquer l'accès à des pages Web qui contiennent tels ou tels mots ou qui figurent dans une liste ou parvenir à des sites établis dans une liste établie par l'organisme à l'origine du logiciel. Ce filtrage peut se faire aussi bien pour les forums de discussions que pour les courriels électroniques en éliminant certains messages en raison de caractéristiques particulières. Les entreprises également ont mis au point des protocoles afin de rendre le réseau plus sûr. Le protocole « Platform for Internet Content Selection » (P.I.C.S.) vise à faciliter le contrôle du contenu Internet au niveau du destinataire. Il s'agit d'un mécanisme sur lequel il est possible de fonder des services d'étalonnage et des logiciels de filtrage. Les utilisateurs peuvent ainsi n'avoir accès qu'aux informations souhaitées et éliminer celles qui les dérangent.

Tous ces logiciels de filtrage ne sont pas fiables à 100%^549(*) et ils ne présentent pas une protection parfaite pour les jeunes puisque « plus d'un jeune sur dix a dit qu'il avait désactivé les filtres de l'ordinateur à la maison ou à l'école »^550(*). Toutefois, la plupart de ces outils peuvent bloquer un certain nombre d'informations indésirables et empêcher que tout message ne circule sur le réseau. Il faut cependant les mettre à jour pour élever leur efficacité. Ils sont nécessaires et permettent la mise en place de législations plus souples.

Le grand problème que rencontrent ces logiciels est qu'ils filtrent les informations en se basant sur des mots ou des adresses électroniques. Ce genre de classement peut paraître néfaste. En effet, il peut dans certains cas censurer des sites qui ne représentent aucun danger, qui sont tout à fait licites ou, au contraire, laisser passer des informations qui devraient être bloquées. Par exemple, la pornographie est plus facile à censurer que ne le sont les propos haineux, racistes et violents. Néanmoins, en filtrant à partir de mots, de nombreux sites seront également censurés alors qu'ils ne devraient pas l'être. C'est ainsi que si nous prohibons le mot « sein » ou « sexe », de nombreux autres sites contenant ces mots seront interdits alors que certains pourraient traiter du cancer du sein ou des victimes d'abus sexuels. Il en va de même pour le filtrage effectué par adresses électroniques, puisqu'il peut arriver que des contenus indésirables soient dans des sites apparemment acceptables.

Malgré de multiples défauts, les logiciels de filtrage restent une bonne façon de surveiller et de contrôler les sites visités par les jeunes plus spécialement. En effet, un contrôle au niveau de la réception dans le milieu familial et scolaire paraît plus efficace grâce à l'utilisation de ces logiciels qui permettent de bloquer les adresses de sites considérées comme inappropriées dans un milieu donné. Ils restent toutefois imparfaits, c'est la raison pour laquelle un contrôle parental est nécessaire.

D) Le contrôle parental

Une étude canadienne^551(*) montre que les parents ne savent pas ce que font véritablement leurs enfants sur Internet et n'en discutent pas avec ces derniers^552(*). Les jeunes semblent laissés à eux-mêmes sur le réseau comme le montrent les chiffres. En effet, environ 70% des jeunes québécois disent être seuls lorsqu'ils naviguent sur Internet. La moyenne canadienne se situant à 50% des jeunes, en outre, environ le tiers des jeunes (36 %) disent qu'ils suppriment à l'occasion les fichiers et l'historique qui indiquent les sites Web visités; que 81% des adolescents préfèrent fréquenter des clavardages non surveillés. Tous ces chiffres peuvent alarmer les parents. En effet, les jeunes semblent très libres sur le réseau même si les parents établissent des règles au sujet d'Internet comme ne pas visiter certains sites (61 %), ne pas donner de renseignements personnels sur eux-mêmes ou leur famille (60 %) et ne pas rencontrer en personne quelqu'un qu'ils connaissent uniquement par Internet (54 %). Toujours d'après cette étude, ces règles ne comportent aucune valeur contraignante puisqu'elles ne sont pas imposées à la maison selon les jeunes québécois qui utilisent fréquemment Internet à la maison.

Il semble y avoir un véritable disfonctionnement entre ce que pensent savoir les parents et ce que font réellement les enfants sur le réseau. Pourtant, il existe des logiciels permettant de surveiller l'enfant à son insu et ainsi connaître tout les sites qu'il visite. Il s'agit de logiciel espion. Bien sûr, les enfants de nos jours en connaissent plus sur Internet que les parents en général ce qui limite l'application de ces logiciels puisqu'ils arrivent à les désactiver^553(*). Toutefois, ils restent un bon moyen de surveillance.

Il semble nécessaire que les parents prennent plus conscience des possibilités offertes sur Internet en sensibilisant et en éduquant leurs enfants aux divers contenus susceptibles d'être visualisés sur le réseau. Ils doivent apprendre aux enfants les dangers de cet outil et les prévenir en cas de contenus illicites. Les pays tels que la France et le Canada veulent développer l'éducation des jeunes et sensibiliser les individus sur les avantages et les inconvénients du réseau^554(*).

Les parents ne sont pas laissés seuls face à cet outil puisque des lignes d'appels ont été mises en place pour supprimer les contenus illicites du réseau.

E) Les «hotlines» : les mécanismes de signalement téléphonique

Les États ont développé des mécanismes de signalement téléphonique pour faciliter la suppression des contenus illicites circulant sur le réseau. Ce contrôle permet aux utilisateurs d'avoir une certaine maîtrise sur le contenu accessible sur Internet. Dès qu'un contenu présente une connotation illégale, l'internaute communique avec la ligne d'aide et les responsables de cette dernière procèdent à une enquête sur la plainte s'ils estiment que le contenu pourrait être illégal. Ils en avisent ensuite le fournisseur et les organismes compétents d'application de la loi. Par exemple, l'AFA, membre du réseau européen Internet Hotline Providers in Europe Association (INHOPE), dont deux membres associés aux États-Unis et en Norvège, réunit huit lignes d'appel d'urgence pour éliminer les contenus pédophiles sur Internet et pour assurer la protection des mineurs^555(*).

Ces lignes présentent certains avantages. En effet, elles sont efficaces parce qu'elles permettent aux internautes de se plaindre et de surveiller les contenus sur le réseau^556(*). Elles peuvent également jouer un rôle de sensibilisation et d'information. De nombreux pays, tels que le Royaume-Uni, l'Allemagne, l'Australie, les États-Unis, la France, l'Irlande, la Norvège et les Pays-Bas ont mis en place ce type de lignes pour aider les internautes lorsque des contenus illicites circulent sur Internet. Le Canada n'en possède pas pour l'instant mais examine la possibilité^557(*).

Un des derniers contrôles à la réception qui entraîne une censure volontaire des informations de la part des internautes est le mécanisme d'accréditation ou la certification.

F) Le mécanisme d'accréditation

La présence massive de contenus illicites circulant sur le réseau a contribué au mouvement de crainte que peuvent avoir les internautes face aux services offerts sur Internet. Afin de favoriser et accroître la visibilité et la notoriété de certains sites, de nouvelles activités se sont développées, telles que la certification. Elle permet de garantir un document et de l'identifier grâce à une tierce personne qui effectue des vérifications. Cela permet aux internautes d'avoir un peu plus confiance dans les services, produits ou organismes qui se trouvent sur le réseau.

Au Québec, la certification est prévue par les nouvelles législations notamment par la LCJTI^558(*) qui y consacre toute une section. L'article 47 définit ce que constitue un certificat^559(*) et l'article 51 indique ce que comprennent les services de certification. Il s'agit de « la vérification de l'identité de personnes et la délivrance de certificats confirmant leur identité, l'identification d'une association, d'une société ou de l'État ou l'exactitude de l'identifiant d'un objet ». Le prestataire de services de certification doit être impartial et assurer l'intégrité du certificat qu'il délivre^560(*). Il n'est tenu qu'à une obligation de moyens^561(*) et il peut engager sa responsabilité en cas d'inexactitude ou d'invalidité du certificat à moins qu'il ne démontre qu'il n'a pas commis de faute dans l'exécution de ses obligations^562(*).

Le Projet LEN^563(*) français prévoit également des dispositions sur la certification. Les prestataires de services de certification seront tenus civilement responsables en cas de faute intentionnelle ou de négligence, notamment si les informations contenues dans le certificat sont inexactes^564(*).

La certification, comme les systèmes de marquage, permettent aux internautes d'accéder à des informations sûres ne présentant pas un caractère illicite. Ces contrôles vont permettre de réguler Internet, mais cette possibilité n'appartient qu'aux utilisateurs qui sont les seuls à pouvoir les développer. En effet, il ne faut pas oublier que la plupart de ces outils sont fondés sur le volontariat.

Les contrôles quasi-juridiques sont un moyen plus ou moins efficaces de réguler Internet mais ils présentent l'avantage de ne pas se préoccuper des frontières comme peut l'être également le réseau. En effet, ils ne s'arrêtent pas aux frontières des différents pays comme peut le faire la loi nationale. Cette dernière, comme nous le savons, ne peut que s'appliquer sur son territoire. Il est donc difficile de l'encadrer par les seules législations nationales^565(*). Par conséquent, dès qu'un élément d'extranéité entre en jeu cela entraîne certains problèmes que seul le droit international peu résoudre et même là encore, des difficultés peuvent subvenir. Toutefois, les pays essayent de développer une régulation mondiale du réseau Internet.

Section II : Le développement d'une régulation mondiale du réseau Internet

Le réseau Internet pose d'importants problèmes d'applicabilité des lois. En effet, certaines lois interdisent la publicité pour l'alcool alors que dans d'autres pays, cela est tout à fait licite. Les pays ont donc des législations fondées sur des conceptions sociales et morales différentes ce qui n'aide pas à la mise en place d'une réglementation efficace du réseau. Par conséquent, la lutte contre les contenus illicites doit s'appuyer sur une coopération internationale, seule véritable solution à développer à long terme sur Internet où les frontières n'existent pas (§1). Les associations et le secteur privé jouent pour l'instant un rôle prépondérant dans cette réglementation (§2).

Paragraphe 1 : La coopération internationale : une solution à développer

La coopération internationale semble être la solution à développer pour que la lutte contre les contenus illicites soit réellement efficace. Les organisations internationales l'ont remarqué et sont ainsi intervenues par le biais de divers moyens afin d'élaborer les bases d'un droit international d'Internet (A). Depuis peu de temps, les États ont réussi à s'entendre et ont rédigé une Convention sur la cybercriminalité (B).

A) Les interventions d'organisations internationales

Les États ont senti le besoin d'intervenir pour essayer d'enrayer ce phénomène des contenus illicites. Ils ont essayé de dégager des points communs applicables sur le réseau au niveau international (1). La communauté européenne est également intervenue afin de s'efforcer d'harmoniser les règles adaptées à Internet (2).

1) L'échelon international

La présence de contenus illicites sur le réseau Internet a trouvé un écho pour son éradication. En effet, les instances internationales par le biais de nombreuses mesures et textes sont intervenues, en général, dès le début de l'apparition du phénomène. Un des inconvénients est qu'il n'existe que des coopérations basées sur le volontariat des pays. Aucune sanction ou contrainte n'est prévue. Cette absence de force obligatoire n'a pas permis de dégager de solutions réellement efficaces en ce qui a trait à la suppression de ces contenus. Toutefois, les moyens préconisés par ces dernières sont toujours les mêmes de nos jours.

Un Groupe de travail international sur le classement des contenus (International Working Group on Content Rating) a d'abord été constitué pour examiner la possibilité de mettre en place un système de marquage des contenus applicable internationalement. Il favorise l'autorégulation pour éviter les risques de censure par l'État et ainsi prendre en compte les différents contextes culturels.

Un Réseau international d'experts sur le contenu de l'Internet a également été mis en place pour une autoréglementation de la responsabilité et du contrôle sur le réseau. Les objectifs de ce Réseau d'experts sont de mettre en exergue les meilleures pratiques fondées sur l'autorégulation et d'améliorer la coopération entre les pays.

Deux organisations internationales, l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) et UNESCO sont intervenues pour favoriser la coopération entre les pays. La première exprima son souhait de contrôler les contenus diffusés sur le réseau. Elle rédigea des lignes directrices le 25 juillet 2002 pour régir et promouvoir la sécurité des systèmes et des réseaux d'information et, renforcer la sensibilisation aux risques^566(*). Des recommandations seront émises pour les pays membres. La seconde organisation, l'UNESCO, a également institué des principes afin de favoriser la coopération internationale entre les États et élaborer des principes communs applicables sur le réseau. Elle recommande que soit préservé le multilinguisme sur Internet. Les 30 novembre et 1^er décembre 1999 a été tenu à l'UNESCO le Sommet mondial des régulateurs de l'Internet qui soutient la corégulation. En outre, les 18 et 19 janvier 1999 a eu lieu une réunion internationale d'experts concernant l'« exploitation sexuelle des enfants, pornographie impliquant des enfants et pédophilie sur l'Internet : un défi international ». Dernièrement, le Sommet mondial sur la société de l'information (SMSI) s'est déroulé du 10 au 12 décembre 2003 à Genève^567(*). À cette occasion, un rapport a été élaboré dont l'objectif porte sur l'état et l'évolution de la société de l'information et du savoir^568(*). Lors de ce Sommet, le droit à la liberté d'opinion et d'expression a été réaffirmé et la création d'un groupe de travail sur la gouvernance de Internet a été demandée^569(*).

Le Canada s'est rapproché d'autres gouvernements afin de limiter la présence des contenus illicites sur le réseau depuis déjà un bon moment. Il s'est associé avec les États-Unis en 1998 pour organiser le Forum sur l'autoréglementation du contenu dans l'Internet tenu sous l'égide de l'OCDE. Le Canada a également participé à la conférence internationale sur la lutte contre la pornographie infantile sur le réseau en 1999, sur la nécessité d'enrayer la haine sur Internet en 2000 et à la Conférence mondiale de l'Organisation des Nations Unies contre le racisme, la discrimination raciale, la xénophobie et l'intolérance en 2001.

Comme nous avons pu le souligner, le réseau Internet n'est pas un espace sans droit et les pays, avec notamment les organisations internationales, ont dès le début montré un intérêt sérieux dans la lutte contre la présence de contenus illicites sur le réseau Internet. Il en va de même en ce qui concerne la communauté européenne.

2) Dans le cadre communautaire

La communauté européenne participe à la régulation de la société de l'information. En effet, un plan d'action communautaire pluriannuel visant à promouvoir une utilisation plus sûre d'Internet par la lutte contre les messages à contenu illicite et préjudiciables diffusés sur les réseaux mondiaux a été adopté par une décision du Parlement européen et du Conseil du 25 janvier 1999. Les objectifs poursuivis sont le développement de l'autoréglementation, de la sensibilisation auprès des utilisateurs, de la coopération internationale et l'encouragement de l'industrie à fournir des outils de filtrage et des systèmes de classement. La Commission des libertés et des droits des citoyens, de la justice et des affaires intérieures (Commission LIBE) du Parlement européen a également pris une résolution relative au suivi de ce plan d'action pluriannuel. La proposition vise à introduire de nouveaux éléments et ajustements. La Commission préconise l'association des pays candidats aux activités courantes et la création de projets favorisant le partage des expériences et des connaissances. Elle prévoit également accorder une plus grande attention aux contenus illicites sur Internet notamment au racisme et la violence, et elle souhaite une participation plus active de l'Industrie.

La Commission européenne a proposé le 10 février 2003 la création d'une Agence chargée de la sécurité des réseaux et de l'information. Elle aura pour fonction principale d'être un centre d'expertise et de conseil pour toutes les questions relatives à la cybersécurité. La Commission veut réellement faire naître une coopération transfrontière systématique entre les États membres en matière de sécurité des réseaux et de l'information.

Toutes ces illustrations montrent que l'Europe s'est intéressée très tôt aux problèmes suscités par Internet et sa réelle volonté de réglementer le réseau. Elles permettent d'élaborer un ensemble de règles applicables sur le réseau et ainsi dégager des principes communs qui favorisent la sécurité sur Internet. La plupart des solutions dégagées sont en général les mêmes que celles développées internationalement ce qui permet aux pays de mettre en place des conventions telles que la Convention sur la cybercriminalité^570(*).

B) La Convention sur la cybercriminalité

Les pays ont compris que la seule véritable manière de combattre la présence de contenus criminels est la coopération internationale par le biais notamment de textes internationaux tels que la Convention sur la cybercriminalité (2). Néanmoins, Internet est marqué par une absence de frontières et par l'immatérialité des communications. Ces caractéristiques internationales rendent complexe la régulation du réseau (1).

1) La dimension internationale : un inconvénient pour lutter contre la cybercriminalité

Les solutions développées par les législations nationales, telles que la censure ou les divers contrôles, ne peuvent être véritablement efficaces si les pays ne montrent pas plus de volonté à coopérer. En effet, les frontières n'étant pas délimitées, il apparaît difficile de réglementer le réseau par les seules lois nationales des pays. L'aspect international a toujours posé des problèmes pour n'importe quel domaine et encore plus pour Internet.

L'entraide judiciaire se heurte encore aux différentes législations et aux procédures souvent lourdes et compliquées. Les pays ne semblent pas encore prêts à vouloir perdre une part de leur souveraineté nationale. Cette dernière est toujours ce qui pose réellement difficulté puisque chaque pays veut garder une part de contrôle sur le réseau Internet. L'exemple concret de l'affaire Yahoo expose cette position puisque la France a voulu imposer son propre droit au réseau. Or, il est évident qu'Internet nécessite une réglementation internationale, vu ses caractéristiques propres. Si chaque pays impose à son voisin son droit national, l'abolition des contenus illicites n'est pas prêt de se réaliser rapidement.

Les lois canadiennes semblent avoir de plus en plus une portée extra-territoriale. En effet, l'État possède une compétence rationae materiae qui lui donne la possibilité de poursuivre un de ses citoyens pour tout crime commis par celui-ci hors du territoire. Mais elle ne confère pas de pouvoir d'exécution des sentences et de répression hors des frontières sans une coopération internationale efficace entre les États.

La coopération internationale est difficile à mettre en oeuvre. De nombreux points doivent être rassemblés afin de trouver les points communs et ainsi harmoniser les règles législatives sur le réseau. Les pays, pour la plupart, cherchent des solutions internationales pour réduire l'émission des contenus illicites, comme nous avons pu le voir précédemment, grâce à de nombreuses organisations et tables rondes ou tout autre groupement.

C'est ainsi que les pays se sont tournés vers le droit international, moyen logique et approprié face à l'absence de distance et à une circulation ultrarapide de l'information. Ils ont essayé de mettre de côté une partie de leur souveraineté et de dégager des principes communs afin de lutter avec efficacité contre la criminalité technologique.

2) Le contenu de la Convention

Le droit international commence à se mettre en place. Les États, en raison du développement croissant du terrorisme, se sont entendus sur certains points afin de lutter contre ce dernier et la criminalité diffusée sur le réseau Internet. C'est ainsi qu'une Convention sur la cybercriminalité^571(*) a été adoptée. Elle est complétée par un Protocole additionnel relatif à l'incrimination d'actes de nature raciste et xénophobe commis par le biais de systèmes informatiques^572(*) adopté par le Comité des Ministres le 7 novembre 2002 et il a été ouvert à la signature le 28 janvier 2003 à Strasbourg. La Convention doit contenir cinq ratifications incluant au moins trois États membres du Conseil de l'Europe pour entrer en vigueur. Par contre pour le Protocole, il doit seulement être ratifié par cinq États. Ce protocole élargit le champ d'application de la Convention aux infractions de propagandes racistes et xénophobes et facilite l'utilisation par les Parties des moyens et voies de coopération internationale établis dans ce domaine par la Convention. Ce texte demande aux États de criminaliser la diffusion de matériel raciste et xénophobe par le biais de systèmes informatiques. Certains pays ne l'ont pas encore signé car il remet en cause notamment le principe de la liberté d'expression. Par exemple, nous pouvons citer les pays tels que les États-Unis, le Canada et le Japon. D'ailleurs, pour le moment, il n'y a aucune ratification sur un nombre total de vingt-deux signatures pour ce dernier. Par contre, il y a cinq ratifications^573(*) pour trente-trois signatures pour la Convention. Elle entre par conséquent, en vigueur suite à la ratification dernièrement d'un cinquième pays, la Lituanie. Toutefois, l'application de cette Convention risque de poser de nombreuses difficultés car elle a suscité de vives réactions de la part d'associations d'utilisateurs^574(*). En effet, ils considèrent qu'elle fait exister un risque sérieux d'atteinte à la liberté d'expression et à la protection des données personnelles.

La Convention a pour but de lutter contre les infractions pénales commises sur le réseau informatique comme par exemple, la pornographie juvénile, l'un des marchés les plus lucratifs au monde. Elle a été adoptée par le Conseil de l'Europe le 23 novembre 2001 à Budapest. Elle instaure trois axes de réglementation internationale. Le premier est l'harmonisation des législations nationales, le deuxième est l'établissement de moyens adaptés pour faciliter la conduite des enquêtes et poursuites pénales sur les réseaux électroniques et le dernier est la mise en place d'un système de coopération internationale rapide et efficace. Elle va permettre de renforcer la coopération entre les États membres (et non membres) et ainsi mettre sur pied une politique pénale commune sur la cybercriminalité, notamment par l'adoption de législations adoptées^575(*). Cette Convention pourrait devenir une norme mondiale pour lutter contre le cybercrime.

Le Canada doit modifier certaines dispositions législatives afin de respecter les termes de la Convention^576(*). Il faut en effet rendre l'interception des télécommunications légales et se donner le pouvoir d'exiger des fournisseurs de services en télécommunications qu'ils se dotent de moyens techniques permettant cette interception. Des modifications ont déjà été faites au « Code criminel pour s'attaquer dorénavant plus en profondeur à l'exploitation des enfants »^577(*), notamment avec le Projet de loi C-15A. La France également n'a pas ratifié la Convention, mais elle a fait dernièrement approuver le Protocole additionnel à la Convention le 28 janvier 2004 par le Sénat^578(*).

Une conférence internationale importante sur « les défis liés à la cybercriminalité » est organisée par le Conseil de l'Europe à Strasbourg du 15 au 17 septembre 2004. Elle réunira les hauts responsables politiques, les patrons de l'Industrie informatique et des experts venant de toute la planète.

Une certaine coopération internationale s'est donc mise en place malgré la réticence des États à perdre une partie de leur souveraineté. Cet avancement est bien relatif, même si la Convention sur la cybercriminalité est entrée en vigueur dernièrement. En effet, la plupart du temps, des textes internationaux sont élaborés mais ne sont pas, par la suite, appliqués dans les différents pays qui y ont participé. C'est dans ce contexte que les associations suivies par le secteur privé sont intervenues pour réguler le réseau Internet de manière planétaire.

Paragraphe 2 : La démarche ambitieuse des associations et du secteur privé : un rôle important sur le réseau

Le réseau Internet, comme nous avons pu déjà le souligner, s'autoréglementait au début par le biais de la participation des associations et du secteur privé qui l'ont, par la suite, maintenu. C'est pour cette raison que les associations conservent un terrain d'action très important sur le réseau (A). Les législations ainsi que les organisations internationales reconnaissent que le secteur privé doit également jouer un rôle important pour une meilleure régulation des contenus illicites circulant sur Internet (B).

A) L'intervention prépondérante des associations

Les associations ont toujours été très présentes sur le réseau et peut être, encore plus en France où elles ont un véritable pouvoir de dissuasion. En effet, pendant un moment, aucune société de distribution filmographique française ne semblait vouloir prendre le risque de distribuer le nouveau film de Mel GIBSON, La passion du Christ, de peur de se voir convoquée devant les tribunaux par les diverses associations juives ou de lutte contre le racismes, le révisionnisme et l'antisémitisme. Cet exemple illustre bien le pouvoir prépondérant et dissuasif des associations en France et cela, tant dans le monde réel que dans celui virtuel.

Les associations sur Internet revêtent essentiellement deux formes. Elles peuvent être spécialisées ou représenter la société civile^579(*). Dans le premier cas, ces associations ont été les pionnières du réseau en jouant un rôle très important. De nombreuses règles applicables sur Internet ont été issues de ces dernières qui sont très actives. Elles permettent le développement de principes et de comportement à adopter par les internautes par le biais notamment de codes de bonne conduite ou de Chartes de comportement. Certaines associations mettent au point des rencontres ou des discussions publiques afin de servir de relais avec les instances gouvernementales et les acteurs du réseau. Ce sont dans ces lieux que se définit une bonne part de l'avenir de la réglementation du réseau Internet. Par exemple, l'association Imaginons un Réseau Internet Solidaire (IRIS)^580(*) ainsi que l'association Vivre le Net^581(*) protégent les libertés des internautes. La première remet en cause actuellement le nouveau Projet LEN^582(*) français. Elle considère qu'il est liberticide et qu'il devrait être amendé. Elle montre également des réticences envers la Convention sur la cybercriminalité.

Dans un second temps, il y a des associations de la société civile qui interviennent dans le domaine des Droits de l'Homme. Elles s'occupent plus particulièrement de la liberté d'expression sur le réseau^583(*) et des contenus illicites. Elles dénoncent les atteintes graves aux droits fondamentaux et parfois, la présence d'une réglementation étatique sur le réseau. De nombreux pays possèdent ce genre d'associations qui prônent la liberté d'expression sur le réseau. Par exemple, l'association LICRA^584(*) en France a mené de nombreuses campagnes de lutte contre les propos racistes et révisionnistes sur Internet. Au Canada, un organisme non gouvernemental sans but lucratif, Réseau ÉducationMédias^585(*), renseigne les familles, les écoles et les collectivités du pays sur les médias. Il vise à mieux faire connaître Internet aux internautes et ses dangers. Une Coalition internationale pour les Libertés sur Internet ( GILC : Global Internet Liberty Campaign)^586(*) a été mise en place. Elle regroupe un grand nombre d'association^587(*) de partout dans le monde.

La réglementation du réseau Internet est avant tout élaborée par les groupements associatifs qui dégagent les grands principes et instaurent ainsi des règles à suivre. Ces règles ont un rôle toujours aussi important même en présence de législations nouvelles, puisqu'elles peuvent évoluer en même temps que les nouvelles technologies. Le secteur privé a, lui aussi, sa part à jouer dans cette réglementation des contenus illicites diffusés sur le réseau.

B) Le rôle du secteur privé pour promouvoir l'autorégulation

Tout comme les associations, le secteur privé promeut l'autoréglementation par différents moyens. Les entreprises veulent que les internautes aient plus confiance dans le réseau en leur offrant des garanties et en les sensibilisant à ce nouveau moyen de communication. Les consommateurs sont ainsi mieux informés des pratiques à adopter sur Internet pour surfer en toute confiance.

L'industrie peut ainsi apporter une aide importante pour limiter la circulation des contenus illégaux et en particulier dans les cas de pornographie mettant en scène des enfants, par des mécanismes d'autoréglementation efficaces tels que les codes de conduite et l'établissement de lignes directes, bénéficiant du soutien des consommateurs^588(*).

Des entreprises ont élaboré des Chartes de confiance comme le groupe Vivendi en France qui lance en février 2000, une Charte Internet confiance^589(*). Elle engage toutes les entreprises du groupe à suivre cette dernière afin de protèger notamment les enfants, les données personnelles et la propriété intellectuelle. Au niveau international, le Global Business Dialogue on electronic commerce (GBDe)^590(*) créé en 1998, pousse les entreprises à développer des réponses pour faciliter le commerce électronique. Il rassemble les plus grandes entreprises mondiales telles que AOL/Time-Warner, Walt Disney Company, IBM, Toshiba, Vivendi, France Telecom...Il essaie de trouver les moyens de réglementer le mieux possible le réseau Internet selon les divers besoins du secteur privé et des internautes.

Le secteur privé est souvent à l'origine des nouvelles législations, puisque c'est en général, le premier touché par les débordements du réseau. En effet, l'Industrie du disques fait de nombreuses pressions afin d'obtenir des réglementations efficaces pour limiter le téléchargement de musique ou films sans payer un seul droit d'auteur. Ces entreprises sont donc génératrices de droit au même titre que les associations.

CONCLUSION

Le réseau Internet comporte une diversité de contenus dont certains ne devraient pas y avoir leur place. En effet, les contenus illicites ont tendance à proliférer de manière assez significative. Par exemple, les sites pornographiques représentent un marché très lucratif qui rapporte énormément d'argent à leurs auteurs^591(*). Ils sont tellement nombreux qu'ils sont devenus banals et s'échangent facilement entre les internautes, pas toujours majeurs. Les mineurs sont ainsi les premières victimes de ces contenus. C'est pour cette raison qu'il était important d'intervenir afin d'éviter les possibles dégâts à leurs encontre.

De nouvelles lois, après un long processus d'élaboration, sont alors entrées en vigueur pour freiner ces abus. Elles mettent en place un système de censure fondé sur la responsabilité des PSI. En effet, les victimes de contenus illicites se trouvant dans l'impossibilité d'identifier le véritable auteur du dommage ont poursuivi les PSI afin d'obtenir réparation. C'est ainsi que ces prestataires ont été tenus responsables, dans un premier temps, automatiquement pour finalement, dans un second temps, l'être conditionnellement.

Ce nouveau système repose sur l'identification du véritable responsable, le fournisseur de contenu. C'est la raison pour laquelle les nouvelles lois ont mis en place des systèmes d'identification. Néanmoins, il faut reconnaître que l'anonymat est un moyen sécuritaire de « surfer » sur Internet sans être importuné par des personnes malhonnêtes. La solution intermédiaire entre être complètement anonyme et être véritablement identifiable sur le réseau, est l'emploi de pseudonyme. Ce choix correspond le mieux aux préoccupations actuelles de réglementation et de liberté.

En outre, ce nouveau régime de responsabilité se combine avec le droit commun qui ne disparaît donc pas. Toutefois, il faut préciser que ce système n'est pas satisfaisant sur certains points, même s'il est encore trop tôt pour véritablement connaître les impacts de ces nouvelles législations. En effet, les PSI se retrouvent désormais à exercer un rôle de juge ou de policier des contenus illicites circulant sur le réseau. Ils devront promptement retirer ou bloquer toutes les informations illicites dont ils ont connaissance. Ils sont donc obligés d'apprécier le caractère illicite du message litigieux sans aucune intervention judiciaire et, sur simple demande d'un internaute.

Le législateur, en leur offrant un tel pouvoir, souhaitait un remède rapide pour supprimer les contenus illicites circulant sur le réseau. Mais le caractère transnational d'Internet fait en sorte que le contenu supprimé peut réapparaître sur un autre serveur et dans un autre pays instantanément. D'où le problème de savoir comment réprimer efficacement ce qui est illicite dans un pays et légal dans un autre.

Cette étude nous a permis de constater que les législateurs, canadiens et européens, ont choisi la censure comme solution sine qua non aux problèmes des contenus illicites véhiculés sur Internet. Ils ont essayé de répondre aux besoins des internautes en trouvant un équilibre entre d'une part, une liberté totale et d'autre part, une censure complète. Ce choix peut apparaître, à première vue, comme inadapté pour des pays se disant libres et démocratiques. Mais, l'augmentation massive des contenus illicites l'a rendu nécessaire, voire indispensable. Toutefois, il ne faut pas oublier que son exercice doit être encadré à l'aide de conditions bien définies dans les textes et rester exceptionnel.

Le problème de ce nouveau système est que des abus peuvent subvenir. Ces derniers porteraient inévitablement atteinte au principe de la liberté d'expression. En effet, il ne faut pas perdre de vue qu'Internet est, à la base, un lieu de liberté où tout discours peut être dit dans les limites de la loi. Bien sûr, les lois nationales ont dû mal à s'appliquer sur Internet en raison de son caractère transfrontalier. C'est là, d'ailleurs, le problème : comment appliquer correctement des notions juridiques nationales dans un contexte transnational qui efface toute idée de territoire et fait s'entrechoquer des conceptions nationales divergentes, voire parfois contradictoires ? C'est ainsi que privilégier la censure au détriment de la liberté d'expression, n'est peut être pas la solution à développer. La liberté d'expression est le principe qui fait en sorte que le Canada et l'Europe, sont des pays démocratiques.

C'est pour toutes ces raisons que l'autoréglementation est une voie alternative et complémentaire pour supprimer les contenus illicites sur le réseau. Il faut ainsi sensibiliser et éduquer les internautes aux réalités d'Internet par l'utilisation, par exemple, de logiciels de filtrage. Ce point de vue est confirmé par la recommandation du Forum des droits sur l'Internet datant du 11 février 2004^592(*). Cette dernière demande notamment de favoriser le développement de multiples sélection de ressources en lignes recommandées aux jeunes publics, de constituer un annuaire de sites recommandés, de développer l'information sur les outils de contrôle parental, de promouvoir la description volontaire des contenus sur le Web et d'informer et sensibiliser les adultes et les enfants à la maîtrise des usages d'Internet.

Il est indéniable que la solution à long terme sera la mise en place d'un droit international applicable sur le réseau Internet. Ce processus est encore embryonnaire et demandera beaucoup de temps et de négociations de la part des pays.

L'avenir d'Internet semble tout tracé même si de nombreuses choses restent à faire. En effet, de multiples comportements délictueux apparaissent désormais sur le réseau. La loi se retrouve face à de nouvelles infractions telles que la mise en ligne de produits pharmaceutiques sans ordonnance, les « spams » et le piratage de musique. La coordination des législations et des différences culturelles et philosophiques des divers pays est l'un des prochains enjeux de la réglementation d'Internet.

BIBLIOGRAPHIE

TABLE DE LA LÉGISLATION

TEXTES FÉDÉRAUX

Canada Human Rights Act, 1976-77, c. 33.

Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi Constitutionnelle de 1982 [annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (1982, R.-U., c. 11)].

Code criminel, L.R.C. (1985), c. C-46, mod. par L.R.C. (1985), c.2 (1^er supp.).

Déclaration canadienne des droits, L.R.C. (1985), App.III.

Loi antiterroriste, S.R.C 2001, c.41.

Loi de 2001 modifiant le droit criminel, L.C. 2002, c. 13 (Projet de loi C-15A).

Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), c. H-6.

Loi sur la radiodiffusion, 1991, c.11 ; L.R.C., c. B-9.01.

Loi uniforme sur le commerce électronique, en ligne sur : la Conférence pour l'harmonisation des lois au Canada < http://www.ulcc.ca/fr/us/index.cfm?sec=1&sub=1u1>.

TEXTES QUÉBÉCOIS

Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c.C-12.

Code civil du Québec, L.Q. 1991, c.64.

Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information, L.R.Q. 2001, c.32.

Loi sur les Télécommunications, L.Q. 1993, c.38.

TEXTES DES AUTRES PROVINCES

Electronic Transactions Act, S.B.C. 2001, c.10.

Loi de 2000 sur le commerce électronique, L.O. 2000, c. 17.

TEXTES EUROPÉENS

Acte du Conseil, du 26 juillet 1995, portant établissement de la convention portant création d'un Office européen de police (Convention Europol), J.O.C.E. n°C 316 du 27/11/1995.

Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, 2000/C 364/01.

Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, (1955) 213 R.T.N.U. 221.

Décision n°276/1999/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 janvier 1999 adoptant un plan d'action communautaire pluriannuel visant à promouvoir une utilisation plus sûre d'Internet par la lutte contre les messages à contenu illicite et préjudiciable diffusés sur les réseaux mondiaux, J.O.C.E. n°L 33 du 6/02/1999 ; en annexe dans le livre de P. BREESE, Guide juridique de l'Internet et du commerce électronique, Paris, Vuibert, 2000, p. 408.

Décision-cadre 2004/68/JAI du Conseil du 22 décembre 2003 relative à la lutte contre l'exploitation sexuelle des enfants et la pédopornographie, J.O.C.E. n°L 13 du 20/01/2004.

Décision du Conseil du 29 mai 2000 relative à la lutte contre la pédopornographie sur Internet, J.O.C.E. n°L 138 du 09/06/2000.

Décision du Conseil du 28 février 2002 instituant Eurojust afin de renforcer la lutte contre les formes graves de criminalité, J.O.C.E. n°L 63 du 06/03/2002.

Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques), J.O.C.E. n° L 201 du 31/07/2002, p.37 - 47.

Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»), J.O.C.E n° L 178 du 17/07/2000, p. 0001 - 0016 ; et en ligne sur : < http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=fr&numdoc=32000L0031&model=guichett>.

Directive 2000/43/CE portant sur la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique, J.O.C.E. n° L 180 du 19/07/2000 p. 0022 - 0026.

Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, J.O.C.E. n° L 303/16 du 2/12/2000 ; en ligne sur : europa < http://europa.eu.int/comm/employment_social/news/2001/jul/directive78ec_fr.pdf> 

Directive n°98/84/CE concernant la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d'accès conditionnel, 20 novembre 1998, J.O.C.E. n° L 320 du 28/11/1998 p. 0054 - 0057.

Directive n°98/34/CE prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l'information, 22 juin 1998, J.O.C.E. n°L 204 du 21/07/1998, p.37.

Directive n°97/66/CE concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications, 15 décembre 1997, J.O.C.E. n°L 24 du 30/01/1998, p.1.

Livre Vert sur la protection des mineurs et de la dignité humaine dans les services audiovisuels et d'information, 16 octobre 1996, COM (96) 483.

Pacte international relatif aux droits civils et politiques, (1976) 999 R.T.N.U. 171.

Recommandation concernant le développement de la compétitivité de l'industrie européenne des services audiovisuels et d'information par la promotion de cadres nationaux visant à assurer un niveau comparable et efficace de la protection des mineurs et de la dignité humaine, J.O.C.E. n°L270 du 7/10/1998, p. 48 ; en ligne sur : Union européenne de Radio - Télévision < http://www.ebu.ch/departments/legal/pdf/leg_ref_ec_rec_protection_minors_240998_fr.pdf>

Recommandation Rec(2001)8 du Comité des Ministres aux États membres sur l'autorégulation des cyber-contenus ( l'autorégulation et la protection des utilisateurs contre les contenus illicites ou préjudiciables diffusés sur les nouveaux services de communications et d'information), adoptée le 5 septembre 2001 par le Conseil des Ministres, en ligne sur : Conseil de l'Europe < http://cm.coe.int/ta/rec/2001/f2001r8.htm>

Résolution Res(2002)8 relative au statut de la Commission européenne contre le racisme et le l'intolérance (ECRI) adoptée par le Comité des Ministres le 13 juin 2002 lors de la 799^e réunion des Délégués des Ministres, en ligne sur : Conseil de l'Europe < http://www.coe.int/T/F/Droits%5Fde%5Fl%27homme/Ecri/1%2DECRI/ECRI_statut.asp#TopOfPage>.

Règlement (CE) n° 1035/97 du Conseil du 2 juin 1997 portant création d'un Observatoire européen des phénomènes racistes et xénophobes, J.O.C.E. n° L 151 du 10/06/1997 p. 0001 - 0007, en ligne sur : europa < http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=fr&numdoc=31997R1035&model=guichett>.

Traité instituant la Communauté européenne du 25 mars 1957 tel que modifié par le Traité de Nice, signé à Nice le 26 février 2001, J.O.C.E. n° C 80/1 du 10/03/2001, en ligne sur : < http://europa.eu.int/eur-lex/fr/treaties/dat/nice_treaty_fr.pdf>.

TEXTES FRANÇAIS

Arrêté du 31 mai 2002 relatif à la reconnaissance de la qualification des prestataires de certification électronique et à l'accréditation des organismes chargés de l'évaluation, J.O. 8 juin 2002, en ligne sur : Signature électronique et droit de la preuve < http://www.signelec.com/news/1024052364>

Code de la communication, Paris, Dalloz, 2001.

Code civil français, 101^e édition, Paris, Dalloz, 2002.

Code pénal français, 100^e édition, Paris, Dalloz, 2003.

Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, en ligne sur : Présidence de la République < http://www.elysee.fr/instit/text1.htm#finNavSec>

Loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881, en ligne sur : Legifrance < http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/RechercheSimpleLegi>.

Loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, en ligne sur : Légifrance < http://www.legifrance.gouv.fr>

Loi n°85-1317 du 13 décembre 1985 relative à la communication audiovisuelle, en ligne sur : legifrance < http://www.legifrance.gouv.fr/>.

Loi n° 86-1020 relative à la lutte contre le terrorisme, en ligne sur : Legifrance < http://www.legifrance.gouv.fr>.

Loi n°90-615 du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe, J.O. 14 juillet 1990 p.8333 ; en ligne sur : Legifrance < http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/RechercheSimpleLegi>

Loi n°98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs, en ligne sur : Legifrance < http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?cid=19885&indice=1&table=CONSOLIDE&ligneDeb=1>.

Loi n° 2000-719 du 1^er août 2000 modifiant la Loi n 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, J.O. 2 août 2000, n°177.

Loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne, J.O. 16 novembre 2001, n°266 ; en ligne sur : Légifrance <http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTX0100032L>

Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 sur l'autorité parentale, en ligne sur : Legifrance < http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?cid=20701&indice=1&table=CONSOLIDE&ligneDeb=1>.

Loi n°2002-1040 du 6 août 2002 autorisant la ratification de la convention des Nations-Unies contre la criminalité transnationale organisée, J.O. 7 août 2002, n°183.

Loi n° 2003-88 du 3 février 2003 visant à aggraver les peines punissant les infractions à caractère raciste, antisémite ou xénophobe, J.O. 4 février 2003, n° 29, p. 2104.

Projet de loi sur les communications électroniques et les services de communication audiovisuelle, en ligne sur : L'action de l'Etat pour le développement de la société de l'information < http://www.internet.gouv.fr/article.php3?id_article=968>.

Projet de loi n° 3143 sur la société de l'information (LSI), enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 14 juin 2001, en ligne sur : Site de l'Assemblée nationale < http://www.assemblee-nat.fr/projets/pl3143.asp>

Projet de loi n° 528 pour la confiance dans l'économie numérique, Assemblée Nationale, 15 janvier 2003, première lecture, en ligne sur : site de l'Assemblée nationale <http://www.assemblee-nat.fr/12/projets/pl0528.asp>.

Projet de loi n° 991 pour la confiance dans l'économie numérique, modifié par le Sénat, 26 janvier 2003, deuxième lecture, en ligne sur : site de l'Assemblée nationale <http://www.assemblee-nat.fr/12/dossiers/economie_numerique.asp>.

Projet de loi n° 235 pour la confiance dans l'économie numérique, adopté avec les modifications par l'Assemblée Nationale, deuxième lecture, en ligne sur : site de l'Assemblée nationale <http://www.assemblee-nat.fr/12/dossiers/economie_numerique.asp>.

Projet de loi n°182 autorisant l'approbation du protocole additionnel à la convention sur la cybercriminalité, relatif à l'incrimination d'actes de nature raciste et xénophobe commis par le biais de systèmes informatiques, 28 janvier 2004, en ligne sur : site du Sénat < http://www.senat.fr/leg/pjl03-182.html>

TEXTES AMÉRICAINS

Child Pornography Prevention Act of 1996 (CPPA).

Constitution américaine du 17 septembre 1787, Articles additionnels et amendements à la Constitution des États-Unis d'Amérique ratifiés le 15 décembre 1791 ; en ligne sur : < http://www.jura.uni-sb.de/france/Law-France/bill_rts.htm>.

Digital Millenium Copyright Act, public Law n°105-304, 112 Stat. 2860 (28 octobre 1998), en ligne sur : < http://www.eff.org/IP/DMCA/hr2281_dmca_law_19981020_pl105-304.html>.

TEXTES AUSTRALIENS

Broadcasting Services Amendment (Online Services) Act 1999 n° 90, 1999.

TEXTES ALLEMANDS

Federal Act Establishing the General Conditions for Information and Communication Services - Information and Communicaton Services Act - (Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz - IuKDG) , en ligne sur : < http://www.iid.de/rahmen/iukdgebt.html>

TEXTES INTERNATIONAUX

Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale, (1969) 660 R.T.NU. 195 ; entrée en vigueur, le 4 janvier 1969, en ligne sur : site du Haut commissariat des Nations Unies aux droits de l'Homme < http://www.unhchr.ch/french/html/menu3/b/d_icerd_fr.htm>.

Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme, 8 décembre 1999, en ligne sur : France-diplomatie < http://www.france.diplomatie.fr/actual/dossiers/terroris/convention.html>.

Convention sur la cybercriminalité, STE n° : 185, Budapest, 23 novembre 2001, en ligne sur : Site du Conseil de l'Europe < http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Cadreprincipal.htm>

Déclaration sur l'élimination de toutes les formes d'intolérance et de discrimination fondées sur la religion ou la conviction, en ligne sur : site du Haut commissariat des Nations Unies aux droits de l'Homme < http://193.194.138.190/french/html/menu3/b/d_intole_fr.htm>.

Déclaration des droits des personnes appartenant à des minorités nationales ou ethniques, religieuses et linguistiques, en ligne sur : site du Haut commissariat des Nations Unies aux droits de l'Homme < http://193.194.138.190/french/html/menu3/b/d_minori_fr.htm>

Déclaration des Nations Unies sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale, en ligne sur : site du Haut commissariat des Nations Unies aux droits de l'Homme < http://193.194.138.190/french/html/menu3/b/9_fr.htm>.

Déclaration sur la race et les préjugés raciaux, en ligne sur : site du Haut commissariat des Nations Unies aux droits de l'Homme < http://193.194.138.190/french/html/menu3/b/d_prejud_fr.htm>.

Déclaration sur les principes fondamentaux concernant la contribution des organes d'information au renforcement de la paix et de la compréhension internationale, à la promotion des droits de l'homme et à la lutte contre le racisme, l'apartheid et l'incitation à la guerre, en ligne sur : site du Haut commissariat des Nations Unies aux droits de l'Homme < http://193.194.138.190/french/html/menu3/b/d_media_fr.htm>.

Déclaration universelle des droits de l'homme du 26 août 1789, A.G. Rés. 217 A (III), Doc. N.U. A/810 (1948).

Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique et Guide pour son incorporation 1996, en ligne sur : Site des Nations Unies <http://www.uncitral.org/french/texts/electcom/ml-ecomm-f.htm>

Protocole du Conseil de l'Europe additionnel à la Convention sur la cybercriminalité, relatif à l'incrimination d'actes de nature raciste et xénophobe commis par le biais de systèmes informatiques, STE n° : 189, Strasbourg, 28.01.2003, en ligne sur : Conseil de l'Europe < http://press.coe.int/cp/2003/048f(2003).htm>

LES PRATIQUES PROFESSIONNELLES

Code de déontologie de l'Association canadienne des fournisseurs Internet, en ligne sur : < http://www.caip.ca/issueset-fr.htm>.

Code de déontologie européen en matière d'utilisation de données à caractère personnel dans le marketing direct : < http://www.fedma.org/img/db/FEDMACodeFR.pdf>.

Pratiques et usages des membres de l'Association des fournisseurs d'accès, en ligne sur : < http://usages.afa-france.com/>.

TABLE DE LA JURISPRUDENCE

JURISPRUDENCE EUROPÉENNE

Cour. Eur. d. h., Lingens c. Autriche, 8 juil. 1986.

Cour. Eur. d. h., Thoma c. Luxembourg, 29 mars 2001.

Cour Eur. d. h., Sunday Times (n°1), 26 avr.1979, § 47.

JURISPRUDENCE FRANÇAISE

AXA Conseil IARD et AXA Conseil Vie c. Monsieur Christophe M., Monsieur Christophe Sapet, Président du Conseil d'Administration de la société Infonie, TGI Puteaux, 28/09/1999, en ligne sur : Juriscom.net < http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/cti/resum.htm#axa>.

CA Besançon, 29 janv. 1976, J.C.P. 1977. II. 18640, note DELPECH.

CA Paris (14^e ch.), 10 février 1999, J.C.P. 1999. E. 953, n°21, obs. M.VIVANT et C. LE STANC.

C.cass. Paris, 13 nov. 1973, Gaz. Pal. 1974. 1. somm. 114.

Cass. crim., 3 fév. 2003 : Juris-Data n°2004-022448.

Cons.const., 23 juill. 1996, J.O. 27 juill. 1996, en ligne sur : site officiel du Conseil constitutionnel < http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1996/96378dc.htm>

Cons.const., 27 juillet 2000, Décision n° 2000-433 DC, Loi modifiant la Loi n 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

E.L. c. Ministère public, CA Paris, 13^e ch., sect.A, 2 avr.2002, Comm. comm. électr. 2002. comm. n°111.

Estelle Hallyday c. V.Lacambre CA Paris, réf., 10 février 1999, en ligne : Société d'avocat Dauriac, Pauliat-Defaye, Boucherle < http://www.avocatdpdb.com/juris_internet_100299.htm>

Faurisson c. France, CCPR/C/58/D/550/1993.

J'accuse c. AFA et autres, TGI Paris, ord.réf., 30 octobre 2001, Comm. comm. électr. Janvier 2002. n°1, 30, n°8.

Jean-Marie Le Pen c. Sarl Ccmb Kilikopela, Tiscali,, Sébastien C., TGI Paris, ord. réf., 17 janvier 2003, note Luc GRYNBAUM, Comm. comm. électr. mai 2003. comm. n°50, 31.

Lacoste c. SA Multimania Production et a., TGI Nanterre, 8 décembre 1999, J.C.P. 2000.II.10279, note F.OLIVIER et E.BARBRY.

M.Bertrand D. c. Sté AltaVista Comapny et autres, TGI Paris, ord. réf., 31 juillet 2000, Expertises, 2001, N° 245, p. 79, note GUISTI Jerôme et DESGENS-PASANAU.

M.G. c. Ministère Public, CA Paris, 13 mai 1998, Gaz. Pal. 1999.2, somm. p. 440, note Yann BRÉBAN.

Monsieur le Procureur de la République c. Philippe H, TGI du Mans, 16 février 1998, en ligne sur : Juriscom.net < http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/cti/resum.htm#h>.

Monsieur Timothy K c. Yahoo Inc, TGI Paris, 26 février 2002, en ligne sur : Juriscom.net < http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/cti/>.

Ministère public, UEJF et autres c. Jean-Louis C., CA Paris, 11^e ch., 15 décembre 1999.

Multimania c. Lynda Lacoste, CA Versailles, 8 juin 2000, en ligne sur : < http://www.gitton.net/jurisprudence/r2000-06-08.htm>.

Pagotto c. Gallopin, Lacambre et autres, TGI Paris, 24 mars 2000, en ligne sur : Juris-Classeur < http://www.juris-classeur.com/>.

SA Père-noel.fr c. Monsieur F.M., Mademoiselle E.C. et SARL Deviant Network, TGI Lyon, 28 mai 2002, Comm. comm. électr. janvier 2003. annexe, p.21.

SA Ciriel c. SA Free, TGI Paris, ord.réf., 6 février 2001, Comm. comm. électr. mai 2001. comm. n°50, obs. Ch. LE STANC.

S. Perathoner, Sté Pmbe, Sté Midi Musique, Syndicat des Producteurs de Phonogrammes Informatiques, Sté des Auteurs et Compositeurs et Editeurs de Musiques c. J. Paumier, Sté Free et autres, TGI Paris, 3^e ch., 1^re sect., 23 mai 2001, Comm. comm. électr. comm. nov. 2001. n°112, 21.

Sylvain H. c. Ministère public, CA Douai, 4^e ch., 21 mars 2002, Comm. comm. électr. juin 2003. n°6, p.38.

3 suisses, SNC 3SH, Helline, Redcats, La Redoute, Quelle la source c/ Axinet Communication et Consorts Guiffault, TGI Nanterre, ord.réf., 31 janvier 2000, en ligne sur : legalis.net < http://www.legalis.net/cgi-iddn/french/affiche-jnet.cgi?droite=internet_illicites.htm>.

TGI Paris, réf. 30 oct. 2001, Comm. com. électr. 2002, comm. n°8, note Ch. LE STANC.

TGI Paris, 1^er ch., 1^re sect., 12 déc. 2001, Comm. comm. électr. juin 2002. comm. n°92.

TGI Paris, réf., 18 février 2002, Comm. com. électr. juillet-août 2002. comm. n°102, obs. L. GRYNBAUM.

TGI Paris 17^e ch., 26 févr. 2002 : Comm. com. électr.2002. comm. n°77, note A. LEPAGE.

TGI Paris, 17^e ch., 26 mars 2002, Comm. com. électr. mai 2002. comm. n°78.

TGI Paris, ord. réf., 17 janvier 2003, Comm. comm. électr. 2003. comm. n°50.

TGI Toulouse, réf., 5 juin 2002, Comm. comm. électr. 2002. comm. n°118.

T. corr. Le Mans, 16 février 1998, J.C.P. 1999. II. 10011, note J. FRAYSSINET.

T.corr.Paris, 17^e ch., 11 févr.2003, Comm. com. électr. 2003. act. n°61.

UEJF et Licra c. Yahoo ! Inc. et Yahoo France, TGI Paris, réf., 22 mai 2000, Comm. com. électr.2000. comm. n°92, note J-Chr. GALLOUX ou en ligne : Revue du droit des technologies de l'information < http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/cti/tgiparis20000522.htm> ; ou Comm. com. électr.2000. comm. n°92, note J-Chr. GALLOUX.

UEJF c. Calvacom et autres, TGI Paris, ord.réf., 12 juin 1996.

V. Lacambre c. E. Lefèbure-Hallyday, TGI Paris, ord.réf., 9 juin 1998.

JURISPRUDENCE CANADIENNE

1. Cour suprême

Aubry v. Éditions Vice-Versa, [1998] 1 S.C.R. 591.

Canada (Commission des droits de la personne) c. Canadian Liberty Net, [1998] 1 R.C.S. 626.

Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326.

Ford c. P.G. du Québec, [1985] C.S. 147 ou J.E. 85-59.

Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712.

Godbout v. Longueuil (City), [1997] 3 S.C.R. 844.

Hill v. Church of Scientology of Toronto, [1995] 2 S.C.R. 1130.

Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927.

R. c. Andrews, [1990] R.C.S. 870.

R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452.

R. c. Goldman [1980] R.C.S. 976.

R. v. Jorgensen, [1995] 4 S.C.R. 55.

R. v. Keegstra, [1990] 3 S.C.R. 697.

R. v. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103.

R. v. Plant, [1993] 3 S.C.R. 281.

R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45.

R. c. Tremblay, [1993] 2 R.C.S. 932.

R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731.

Ross c. Conseil scolaire du district n°15, [1996] 1 R.C.S. 826, 865.

SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573.

Switzman c. Elbling, (1957) R.C.S. 285, 306.

Towne Cinema Theatres Ltd. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 494. (J.Dickson).

2. Cour fédérale

Canada (Commission des droits de la personne) c. Canadian Liberty Net, [1992] 3 C.F. 155.

McAleer c. Canada (Commission des droits de la personne), [1996] 2 C.F. 345.

R. c. Butler [1992] 11 C.R. 4th 137.

Re Tariff 22, Internet, SOCAN, [1999] 1 C.P.R. (4^th) 417 (Copyright Board).

Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada (SOCAN) v. Canadian Assn. of Internet Providers, [2002] F.C.J. No. 691 (Fed. Ct. App.).

Zundel v. Canada (Attorney General), 67 C.R.R. (2d) 54 (F.C.T.D. 1999).

JURISPRUDENCE PROVINCIALE

1. Manitoba

R. v. Lowes, [1997] M.J. N°549

2. Ontario

Irwin Toy Ltd. v. Doe, [2000] O.J. 3318 (Sup. Ct.).

Philip Services Corp. v. John Doe, (1998) Court file n° 4582/98 (Ont. Ct. (Gen. Div.)).

R. v. Pecciarich, [1995] 22 O.R. (3d) 748 (Sup. Ct. (Gen. Div. )).

3. Colombie Britannique

Chastain c. British Columbia Hydro & Power Authority, [1973] 2 W.W.R. 481.

Reform Party Of Canada v. Western Union Insurance Co., [1990] B.C.J. No. 2794 (Sup. Ct.).

R. v. Clark, Cour prov. C.-B.

R. v. Hurtubise, [1997] B.C.J. N°40 (C.A.)

R. v. Sharpe, [1999] B.C.J. N°1555

4. Québec

Pelletier c. La Reine, [1986] R.J.Q. 595.

R. c. Gauthier, [1999] R.J.Q. 2103 ; J.E. 99-1521.

R. c. Lavoie [2000] J.Q. no 468 ; Q. J. (Quicklaw) n°468, (Cour du Québec).

R. c. Tardiff, C.Q. Joliette, J.E. 99-291, AJDQ (1999) n°2219.

JURISPRUDENCE AMÉRICAINE

ACLU. v. Reno, 929 F. Supp. 824 (E. D. Pa. 1996).

Ashcroft, Attorney General, et al. v. Free Speech Coalition et al. 18 U. S. C. §2251, en ligne sur: Findlaw for Legal Professionals < http://laws.findlaw.com/us/000/00-795.html> ou (00-795) 535 U.S. 234 (2002) 198 F.3d 1083.

Chaplinsky v. New Hampshire, 315 US 568 (1942).

Cubby, Inc.. v. Compuserve, Inc., 776 F. Supp. 135 (S.D. N.Y. 1991).

Jacobellis v. Ohio (1964) 378US184, 197.

Miller v. California, 413 U.S. 15.

R. Grace c. T. Neely et eBay, Superior court of the State of California for the county of Los Angeles, 2 avr. 2003, Comm. comm. électr. 2003. comm. n°61, note Luc GRYNBAUM.

Religious Technology Center v. Netcom Online Communication Services Inc. (907 F. Supp. 1361 (ND Cal.1995)).

Reno v. ACLU., 512 US 844 (1997), 117 S. Ct 2329.

Roth v. United States, 543 US 476 (1957).

Shea v. Reno, 930 F. Supp. 916 (SDNY).

Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Services Co., 23 Med L.R. 1794 (N.Y. Sup. Ct. 1995) ou [1995] New York (Quicklaw) Index n°31063/94 (Sup. Ct.).

Supreme Court of Virginia, America Online, Inc. v. Nam Tai Electronics Inc., nov.01, 2002: en ligne sur: < http://www.valawyersweekly.com>

Yahoo! Inc. v. La ligue Contre Le racisme et l'Antisemitisme, 169 F. Supp. 2d 1181 (N.D. Cal. 2001); US DISTRICT COURT, District of California, San Jose Division, 7 novembre 2001, en ligne sur : < http://www.foruminternet.org/telechargement/documents/dc-calif20011107.pdf> ou Comm. com. électr. 2002, comm. n°9.

TABLE DE LA DOCTRINE

MONOGRAPHIES ET RECUEILS

BAILLET, F., Internet : le droit du cybercommerce : Le guide pratique et juridique 2001, Issy-les-Mulineaux, Édition Stratégies, 2000.

BENSOUSSAN, Alain et BREBAN, Yann, Les arrêts-tendances de l'Internet, Alain Bensoussan-Avocats, Paris, Hermes Science Publications, 2000.

BISMUTH, Yves, « Censurnet ou Internet et la censure », dans les Travaux de l'A.F.D.I.T. sous la direction X. LINANT de BELLEFONDS (dir.), Internet saisi par le Droit, France, Éditions des Parques, 1997, p.169.

BOCHURBERG, Lionel, Internet et commerce électronique : site Web, contrats, responsabilité, contentieux, 2^e édition, Paris, DELMAS-DALLOZ, 2001.

BREESE, P., Guide juridique de l'Internet et du commerce électronique, Paris, Vuibert, 2000.

BRUNELLE, Christian, « Les domaines d'application des Chartes des droits », dans Collection de droit 2001-2002, École du Barreau du Québec, vol.7, Droit public et administratif, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2001, p.33.

COLLARD, Nathalie et Pascale NAVARRO, Interdit aux femmes : Le féminisme et la censure de la pornographie, Québec, Boréal, 1996.

DUVERGER, Emmanuelle et Robert MÉNARD, La censure des bien-pensants, Liberté d'expression : l'exception française, Paris, Albin Michel, 2003.

FÉRAL-SCHUHL, Christiane, Cyberdroit : le droit à l'épreuve de l'Internet, 2^e éd., Paris, Dunod Dalloz, 2000.

FÉRAL-SCHUHL, Christiane, CyberDroit : le droit à l'épreuve de l'Internet, 3^e éd., Paris, Dalloz, 2002.

FUENTES-CAMACHO, Teresa (dir.), Les dimensions internationales du droit du cyberespace, Collection Droit du cyberespace, Paris, Édition UNESCO - Économica, 2000.

GAUTRAIS, Vincent (dir.), Droit du commerce électronique, Montréal, Éd. Thémis, 2002.

GAUTRAIS, Vincent et Serge PARISIEN, Droit du commerce électronique : documents internationaux, Cowansville, Éd. Yvon Blais Inc., 2002.

GEIST, Michael, Internet Law in Canada, third Edition, Ontario, Captus Press Inc., 2002.

GUILLEMARD, Sylvette et Maxime St-HILAIRE, 1988-2001 vingt ans de grands arrêts de la Cour suprême du Canada : 45 décisions choisies, présentées et commentées, Montréal, Wilson et Lafleur, 2002.

GRAINGER, Gareth, « La liberté d'expression et réglementation de l'information dans le cyberespace : perspectives et principes d'une coopération internationale dans ce domaine », dans Teresa FUENTES-CAMACHO (dir.), Les dimensions internationales du droit du cyberespace, Collection du droit du cyberespace, Paris, Édition UNESCO - Économica, 2000, p.89.

HANDA, Sunny, Claude MARSEILLE et Martin SHEEHAN, E-commerce legislation and materials in Canada : Lois sur le commerce électronique au Canada et documents connexes, Ontario, Butterworths, 2002.

HULTMARK, Christina, « Développer des systèmes juridiques et une bonne moralité pour l'Internet », dans Teresa FUENTES-CAMACHO (dir.), Les dimensions internationales du droit du cyberespace, Paris, Édition UNESCO, collection Droit du cyberespace, 2000, p.271.

LAPOINTE, Pascal, Utopie.net : La réalité Internet après le rêve, Québec, Éditions MultiMondes, 2002.

LIMORE, Yagil, Terroristes et Internet : La cyberguerre, Montréal, Éditions Trait d'Union, 2002.

LINANT de BELLEFONDS, Xavier (dir.), Internet saisi par le droit : travaux de l'A.F.D.I.T, Paris, Éditions des Parques, 1997.

MARCELLIN Sabine et Lionel COSTES (dir.), Guide Lamy droit de l'informatique et des réseaux : Solutions et applications - Pratique contractuelle, Paris, éd. Lamy, 2002.

MARTIN, Daniel et Frédéric-Paul MARTIN, Cybercrime : menaces, vulnérabilités et ripostes, Paris, Presses universitaires de France, 2001.

MORANGE, Jean, La liberté d'expression, Coll. Que sais-je?, Paris, PUF, 1993.

OUELLET, Caroline, Qui fait la loi sur Internet : Censure ou liberté, droits et responsabilités, Canada, Les presses de l'Université Laval, 1998.

OUIMET, André, « La révolution technologique et l'accès à l'information », dans Service de la formation permanente, Barreau du Québec, Les développements récents en droit de l'accès à l'information, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2003, p.167.

PANSIER, Frédérique-Jérôme et Emmanuel JEZ, La criminalité sur Internet, Paris, PUF, Coll.Que sais-je ?, 2000.

PANSIER, Frédérique-Jérôme et Emmanuel JEZ, La criminalité sur Internet, 2^e édition, Paris, PUF, Coll. Que sais-je ?, 2001.

PAUL, Christian, Du droit et des libertés sur Internet, Rapport au premier ministre, Collection des rapports officiels, Paris, La documentation française, 2001.

PAYETTE Josée et a., « Responsabilité civile extracontractuelle », dans Collection de droit 2002-2003, École Barreau du Québec, vol.4, Responsabilité, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2002, p.1, à la page 24-23.

PIETTE-COUDOL, Thierry et André BERTRAND, Internet et la loi, Paris, Dalloz, 1997.

PIETTE-COUDOL, Thierry et André BERTRAND, Internet et la loi, 1^ère édition, Paris, PUF, 1999.

SANTIAGO CAVANILLAS MUGICA et a., Commerce électronique : le temps des certitudes, Cahiers du CRID n°17, Bruxelles, Bruylant, 2000.

SÉDALLIAN, Valérie, Droit de l'Internet : Réglementation, Responsabilité, Contrats, Cachan, Éditions Net Press, Collection AUI, 1997.

THEMENS, François, Internet et la responsabilité civile, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1998.

THÉRY, Jean-François, Pour en finir une bonne fois pour toutes avec la censure, Paris, Les éditions du Cerf, 1990.

TRUDEL, Pierre, « La Lex Electronica », dans Charles-Albert MORAND (dir.), Le droit saisi par la mondialisation, Bruxelles, Éditions Bruylant, collection Droit international, 2001, pp. 221-268.

TRUDEL, Pierre, « La responsabilité des acteurs du commerce électronique », dans Vincent GAUTRAIS (dir.), Droit du commerce électronique, Montréal, éd. Thémis, 2002, p. 607-649.

TRUDEL, Pierre, F.ABRAN, K.BENYEKHLEF et S.HEIN, Droit du cyberespace, Montréal, éd. Thémis, 1997.

VERBIEST, Thibault et Étienne WÉRY, Le droit de l'Internet et de la société de l'information: droits européens, belge et français, Bruxelles, éd. Larcier, 2001.

VIVANT, Michel (dir.), Lamy Droit de l'informatique et des réseaux : informatique, multimédia, réseaux, Internet, Paris, Lamy, 2003.

VIVANT, Michel et C. LE STANC (dir.), Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, Paris, Lamy, 2002.

DICTIONNAIRES ET ENCYCLOPÉDIES

GUILLIEN, R. et Jean VINCENT, Termes juridiques, lexique, 10^e édition, Paris, Dalloz, 1995.

ROBERT, Paul, Le Grand Robert de la langue française : dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, Paris, Édition Dictionnaire Le Robert, 2001.

ROBERT, Paul, Le nouveau petit Robert : dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, texte remanié et amplifié sous la direction de Josette REY-DEBOYE et Alain REY, Nouv. eìd. du Petit Robert, Paris, Dictionnaires Le Robert, 1995, p. 1423.

RAPPORTS ET PUBLICATIONS GOUVERNEMENTALES

BARREAU DU QUÉBEC, Mémoire sur le projet de loi C-15A : Loi modifiant le Code Criminel et d'autres lois (2001), Mars 2002, en ligne sur : < http://www.barreau.qc.ca/opinions/memoires/2002/C15a.pdf>

CNC, Avis et Recommandations sur l'offre d'accès à l'Internet, 18 février 1997 ; en ligne sur : gouvernement français < http://www.telecom.gouv.fr/internet/texteofficiel2.htm>

COMMISSION CANADIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE, Le site Internet de propagande haineuse de Ernst Zundel est illégal, a déclaré le tribunal, Ottawa, 18 janvier 2002, en ligne sur : < http://www.chrc-ccdp.ca/news-comm/2002/NewsComm180102.asp?&&l=e&l=f>.

COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, Plan d'action visant à promouvoir une utilisation plus sûre d'Internet, 26 novembre 1997, en ligne sur : europa < http://europa.eu.int/information_society/programmes/iap/docs/pdf/call/1999/filterfr1.pdf>.

COMMISSION EUROPÉENNE, Évaluation de l'Observatoire européen des phénomènes racistes et xénophobes, Rapport final, mai 2002, en ligne sur : europa < http://europa.eu.int/comm/employment_social/fundamental_rights/pdf/origin/eumc_eval2002_fr.pdf>.

COMMISSION NATIONALE CONSULTATIVE DES DROITS DE L'HOMME, La lutte contre le racisme et la xénophobie, Rapport d'activité, 2002, en ligne sur : la Documentation française < http://www.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/034000129/0000.pdf>.

COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN, Premier rapport sur l'application de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« Directive sur le commerce électronique »), 21 novembre 2003, Com(2003) 702 final, Commission des communautés européennes, en ligne sur : europa < http://europa.eu.int/eur-lex/fr/com/rpt/2003/com2003_0702fr01.pdf>.

COMMUNICATION DE LA COMMISSION EUROPÉENNE, Contenu illégal et préjudiciable sur Internet, 16 octobre 1996, COM (96) 487.

COMMUNICATION DE LA COMMISSION EUROPÉENNE, Livre Vert sur la protection des mineurs et de la dignité humaine dans les services audiovisuels et d'information, 16 octobre 1996, COM (96) 483.

CENTRE POUR L'ÉGALITÉ DES CHANCES ET LA LUTTE CONTRE LE RACISME, Rapport annuel de 2002, Belgique, en ligne sur : < http://www.antiracisme.be/fr/cadre_fr.htm>.

CONFÉRENCE POUR L'HARMONISATION DES LOIS AU CANADA, Commentaires de la Loi uniforme sur le commerce électronique, 1999, en ligne sur : < http://www.law.ualberta.ca/alri/ulc/findex.htm> (site visité le 27 septembre 2003).

CONSEIL D'ÉTAT, Internet et les réseaux numériques, Paris, La documentation française, 1998, en ligne sur : Gouvernement français < http://www.internet.gouv.fr/francais/textesref/rapce98/accueil.htm>.

CONSEIL DE LA RADIODIFFUSION ET DES TÉLÉCOMMUNICATIONS CANADIENNE, Avis public du CRTC 1999-84, Ottawa, 17 mai 1999, en ligne sur : CRTC < http://www.crtc.gc.ca/archive/frn/Notices/1999/PB99-84.htm>.

CONSEIL DE LA RADIODIFFUSION ET DES TÉLÉCOMMUNICATIONS CANADIENNES, Le CRTC ne réglementera pas Internet, Communiqué du 17 mai 1999, Ottawa-Hull, en ligne sur : CRTC < http://www.crtc.gc.ca/FRN/NEWS/RELEASES/1999/R990517.htm>.

CONSEIL SUPÉRIEUR DE L'AUDIOVISUEL, Avis sur le projet de loi sur la société de l'information, 9 mai 2001, en ligne sur : Droit et Nouvelles Technologies < http://www.droit-technologie.org/legislations/avis_CSA_LSI_090501.pdf>.

CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE, Rapport annuel de l'Union européenne sur les droits de l'homme, Secrétariat général, 21 octobre 2002, en ligne sur : europa < http://europa.eu.int/comm/external_relations/human_rights/doc/report02_fr.pdf>

DE SANTIS, Heather, Combattre la haine sur l'Internet : Étude comparative internationale des approches politiques : Recherche et analyse stratégiques, Programme du multiculturalisme, Canada, Ministère du Patrimoine canadien, Janvier 1998.

DIONIS DU SÉJOUR, Jean, Rapport N^° 612 fait au nom de la Commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire sur le projet de loi (n° 528) pour la confiance dans l'économie numérique, Assemblée Nationale, Douzième législature, 12 février 2003, en ligne sur : Assemblée Nationale < http://www.assemblee-nat.fr/12/rapports/r0612.asp>.

ENVIRONICS RESEARCH GROUP, Jeunes canadiens dans un monde branché : la perspective des élèves, octobre 2001, en ligne sur : Réseau éducation-médias < http://www.media-awareness.ca>.

EUMC, Activities of the European Monitoring Centre on Racism and Xenophobia, Rapport annuel : Annual Report 2002, en ligne sur : < http://www.eumc.eu.int/eumc/index.php>.

FALQUE-PIERROTIN, Isabelle, Internet : enjeux juridiques, 1996, en ligne sur : la Documentation française < http://www.ladocumentationfrancaise.fr/brp/notices/974057500.shtml>.

GOUVERNEMENT, Plan RE/SO 2007, en ligne sur : L'action de l'État pour le développement de la société de l'information < http://www.internet.gouv.fr/rubrique.php3?id_rubrique=61>.

GOUVERNEMENT DU QUÉBEC, Commentaire de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information, en ligne sur : autoroute de l'information < http://www.autoroute.gouv.qc.ca/loi_en_ligne/index.html>.

HUGOT, Jean-Paul, Rapport n°154 sur Projet de loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, 1999-2000, en ligne sur : site du Sénat français < http://www.senat.fr/rap/l99-154/l99-154.html>.

HUGOT, Jean-Paul, Rapport N°154 : Sélection des passages relatifs à l'Internet, Loi sur la liberté de communication, IRIS, en ligne sur : < http://www.iris.sgdg.org/actions/loi-comm/iris-rapport-senat.html>.

INSTITUT DE STATISTIQUE DE L'UNESCO, Mesurer l'état et l'évolution de la société de l'information et du savoir : un défi pour les statistiques, Sommet mondial sur la société de l'information (SMSI), Montréal, 2003, en ligne sur : site de l'UNESCO < http://www.uis.unesco.org/ev_fr.php?ID=5504_201&ID2=DO_TOPIC>.

JOYANDET, Alain, Pierre HÉRISSON et Alex TÜRK, L'entrée dans la société de l'information, Mission commune d'information sur l'entrée dans la société de l'information, Rapport d'information 436 du Sénat, Paris, 1996 /1997, en ligne sur : Site du Sénat français < http://www.senat.fr/rap/r96-436/r96-436_toc.html>.

KNOBEL, Marc, Forum européen sur les cyber-contenus illégaux et préjudiciables : l'autorégulation, la protection des utilisateurs et leur aptitude à utiliser les médias, Strasbourg, 28 novembre 2001, en ligne sur : site du Conseil de l'Europe < http://www.humanrights.coe.int/media/cyberforum/rep-knobel(f).rtf>.

LALANDE, Martin, L'Internet, un vrai défi pour la France, 30 avril 1997, Paris, la Documentation française, 1998, 112 pages ; ou en ligne sur : Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie < http://www.telecom.gouv.fr/internet/texteofficiel2.htm>.

LE FOYER DE COSTIL, Guillaume et al., Synthèse de la Table ronde : « Projet LEN : avancées et incertitudes », 25 juin 2003, en ligne sur : < http://www.adij.asso.fr/V3/fr/len.htm>.

LE ROUX, Bruno, Rapport d'information n°3662 sur la mise en oeuvre de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne, 22 février 2002, en ligne sur : Site de l'Assemblée nationale <http://www.assemblee-nat.fr/rap-info/i3662.asp#P121_14130>.

LORENTZ, Francis, Commerce électronique : une nouvelle donne pour les consommateurs, les entreprises, les citoyens et les pouvoirs publics, janvier 1998, en ligne sur : Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie < http://www.telecom.gouv.fr/internet/texteofficiel2.htm>.

PAUL, Christian, Du droit et des libertés sur Internet, Rapport au premier ministre, Collection des rapports officiels, Paris, La Documentation française, 2001.

RACICOT Michel et al., Étude de la responsabilité relative au contenu circulant sur Internet, 1997-03-12, Industrie Canada, en ligne sur : < http://strategis.ic.gc.ca>.

RAFFARIN, Jean-Pierre, Discours du Premier ministre devant l'Electronic Business Group - Présentation du plan RE/SO 2007, 12 novembre 2002, en ligne sur : site du Premier ministre français < http://www.premier-ministre.gouv.fr/fr/p.cfm?ref=36713&d=1>.

RAPPORT INSTITUT DE STATISTIQUE DE L'UNESCO, Mesurer l'état et l'évolution de la société de l'information et du savoir : un défi pour les statistiques, Sommet mondial sur la société de l'information (SMSI), Montréal, 2003, en ligne sur : site de l'UNESCO < http://www.uis.unesco.org/ev_fr.php?ID=5504_201&ID2=DO_TOPIC>.

RECOMMANDATION DU CONSEIL DE L'OCDE, Lignes directrices de l'OCDE régissant la sécurité des systèmes et réseaux d'information : Vers une culture de la sécurité, 25 juillet 2002, en ligne sur : < http://www.oecd.org/pdf/M00034000/M00034292.pdf>.

RECOMMANDATION DU FORUM DES DROITS SUR L'INTERNET, Quelle responsabilité pour les créateurs d'hyperliens vers les contenus illicites ?, 23 octobre 2003, en ligne sur : Le Forum des droits de l'Internet < http://www.foruminternet.org/telechargement/documents/reco-resphyli-20031023.pdf>.

RECOMMANDATION DU FORUM DES DROITS SUR L'INTERNET, Quelle responsabilité pour les organisateurs de forums de discussion sur le Web ?, 8 juillet 2003, en ligne sur : Le Forum des droits de l'Internet < http://www.foruminternet.org/telechargement/documents/reco-forums-20030708.htm>.

RECOMMANDATION DU FORUM DES DROITS SUR L'INTERNET, Les enfants du Net : L'exposition des mineurs aux contenus préjudiciables du l'Internet (I), 11 février 2004, en ligne sur : la Documentation française < http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/044000066/0000.pdf>.

REPORTERS SANS FRONTIÈRES, Internet sous surveillance : Les entraves à la circulation de l'information sur le réseau, 2003, en ligne sur : RFS < http://www.rsf.fr/IMG/pdf/doc-2233.pdf>.

SERVICE CANADIEN DU RENSEIGNEMENT DE SEÌCURITEÌ, Rapport N°2000/01 Tendances du terrorisme, Ottawa, Coll. Perspectives, 2000.

SERVICE CANADIEN DU RENSEIGNEMENT DE SEÌCURITEÌ, Rapport n°2000/04 Terrorisme international : menace pour le Canada, Ottawa, Coll. Perspectives, 2000.

STRATÉGIE CANADIENNE POUR L'UTILISATION SÉCURITAIRE, PRUDENTE ET RESPONSABLE D'INTERNET, Le contenu illégal et offensant diffusé dans Internet, Ottawa, Gouvernement du Canada, 2000, en ligne sur : < http://www.brancher.gc.ca/cyberaverti>.

TABAROT, Michèle, Rapport n°608 sur le projet de loi (n°528) pour la confiance dans l'économie numérique, Assemblée Nationale, 11 février 2003, en ligne sur : site de l'Assemblée Nationale < http://www.assemblee-nat.fr/12/rapports/r0608.asp>.

UNESCO, Le SMSI clôt la première phase de ses travaux par l'adoption d'une déclaration de principes et d'un plan d'action, Communiqué de presse PI/G/1540, 12 décembre 2003, en ligne sur : < http://www.un.org/News/fr-press/docs/2003/PIG1540.doc.htm>.

UNION EUROPÉENNE CONTRE LE RACISME, Rapport du 24 et 25 février 2000 sur la Conférence européenne sur la lutte contre le racisme au niveau européen, en ligne sur : europa < http://europa.eu.int/comm/employment_social/fundamental_rights/pdf/pubdocs/confreport2000_fr.pdf>.

COLLOQUES ET SÉMINAIRES

CUSTOS, Dominique, La liberté d'expression sur Internet aux États-Unis et en France, Université Paris-I Panthéon Sorbonne, Colloque International L'Internet et le Droit : Droit européen et comparé de l'Internet, septembre 2000, en ligne sur : < http://droit-internet-2000.univ-paris1.fr/dossier7/Dominique-Custos.doc>.

TRUDEL, Pierre, Le droit d'Internet au Canada, Colloque international sur l'Internet et le droit : droit européen et comparé de l'Internet, Paris, 25 - 26 septembre 2000, en ligne sur : < http://droit-internet-2000.univ-paris1.fr/dossier4/Pierre-Trudel.doc>.

TRUDEL, Pierre, La responsabilité sur Internet, Séminaire Droit & Toile, Bamako, 27 mai 2002.

MÉMOIRES ET THÈSES

HAMON, Arnaud, Une approche de la liberté d'expression sur Internet, Mémoire de DEA Droit de l'homme et libertés publiques, Paris, Université de Paris X Nanterre, 2000, en ligne sur : Juriscom.net < http://www.juriscom.net/uni/mem/14/presentation.htm>.

IMBLEAU, Martin, La négation de la Shoah - Liberté d'expression ou crime raciste ? Le négationnisme de la Shoah en droit international et comparé, Paris, L'Harmattan, 2003, 442 pages.

JOUGLEUX, Philippe, La criminalité dans le cyberespace, Mémoire de DEA Droit des Médias, Aix-Marseille, Faculté de droit et de science politique, Université de droit, d'économie et des sciences d'Aix-Marseille, 1999.

ARTICLES ÉLECTRONIQUES, DE REVUE, DE JOURNAUX ET DE PÉRIODIQUES

ALBERGANTI Michel et Stéphane FOUCART, « Internet livré à la censure », Le Monde, 8 avril 2003.

ASSOCIATION ACTION INNOCENCE, Convention internationale contre la cybercriminalité, Dossiers juridiques, Archives, en ligne sur : < http://www.actioninnocence.org/page.asp?p=433>.

ASSOCIATION VIVRE LE NET, Les fournisseurs d'accès et hébergeurs seront juges du contenu de l'Internet, 13 novembre 2002, en ligne sur : News Vivre le Net < http://www.vivrele.net/node/900.html>.

ASSOCIATION VIVRE LE NET, Vivre Le net s'oppose fermement à toute compétence générale au CSA pour réglementer Internet, Communiqué de presse, 22/01/2003, en ligne sur : < http://www.vivrele.net/node/938.html>.

ASSOCIATION VIVRE LE NET, Table ronde autour du projet de Loi pour la confiance dans l'Économie Numérique, 18 mars 2003, en ligne sur : Vivre le Net <http://www.vivrele.net/node/961.html>.

ASSOCIATION VIVRE LE NET, LEN : le CSA n'en veut pas !, 20 mars 2003, en ligne sur : Vivre le Net <http://www.vivrele.net/node/964.html>.

AUMUELLER, Francine, «Hate propaganda law and Internet-based hate», (Oct. 2000) 44 Crim. L.Q. 92-107.

« Avis de la Commission de la protection de la vie privée n°44/2001 du 12 novembre 2001 », (juin 2002) 12 Ubiquité, Bruxelles, 103-109.

BALASSOUPRAMANIANE, Indragandhi, « Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information : une approche différente », (2001) 33 J.duB. n°21.

BALASSOUPRAMANIANE, Indragandhi, « Convention sur la cybercriminalité », (2001) 33 J.du B. n°21.

BALASSOUPRAMANIANE, Indragandhi, « Une approche différente », (2001) 33 J.duB. n°21.

BALASSOUPRAMANIANE, Indra, « La pédophilie virtuelle », (2002) 34 J.duB. n°15, 14.

BALASSOUPRAMANIANE, Indra, « La responsabilité des hébergeurs », (2000) 32 J.duB. n°10, 1^er juin 2000, en ligne sur : Le Journal du Barreau < http://www.barreau.qc.ca/journal/frameset.asp?article=/journal/vol32/no10/surlenet.html>.

BARBRY, Éric, La fin de l'anonymat sur Internet : La loi relative à la sécurité quotidienne a rappelé le principe général d'anonymisation. Mais la réalité est bien différente, 11 juin 2002, en ligne sur : le Journal du Net < http://www.journaldunet.com/juridique/juridique020611.shtml>.

BARBRY, Éric, Le projet de loi relatif à l'économie numérique passé au crible, 14 janvier 2003, en ligne sur : Le Journal du Net < http://www.journaldunet.com/juridique/juridique030114_1.shtml>.

BATTY, David, Police action against net paedophiles 'completely inadequate', 10 février 2004, en ligne sur: Guardian Unlimited < http://society.guardian.co.uk/children/story/0,1074,1144895,00.html>.

BLOCHE, P., Responsabilité des hébergeurs, amendement à la loi du 1^er août 2000, en ligne sur : < http://www.patrickbloche.org/national/internet/responsabilites.html#top>.

BRUNNER, Jeff, « Canada's use of criminal and human rights legislation to control hate propaganda», (1999) 26 Man. L.J. 299-317.

CAHEN, Murielle, La responsabilité civile des fournisseurs d'accès, en ligne sur : < http://www.declic.net/francais/savoir/dossier/fourniss.htm>.

CAHEN, Murielle, La responsabilité des outils de recherche, 29 novembre 2002, en ligne sur : < http://www.clic-droit.com/web/editorial/dossier.php?dossier_id=26>.

CHERRIÈRE, Benjamin, Les hotlines des FAI à l'épreuve, L'Ordinateur personnel, 24 mars 2004, en ligne sur : 01net.com < http://www.01net.com/article/236767.html>.

CASSIUS DE LINVAL, Robert, « Censure : quand tu nous tiens », (1999) 30 J.du B. n°21, en ligne sur : Le Journal du Barreau < http://www.barreau.qc.ca/journal/frameset.asp?article=/journal/vol31/no21/surlenet.html>.

CHASSIGNEUX, Cynthia, « Protection des mineurs et liberté d'expression : l'annulation du Communication Decency Act », D.I.T 97/4, Revue Trimestrielle, p.72.

COSTES, Lionel, La conférence du G8 sur la sécurité et la confiance des cyberespaces : un premier dialogue, (juin 2000) N°126-C Lamy droit de l'informatique et des réseaux : Bulletins d'actualité, édition 2000, p.1-5.

   CROUZILLACQ, Philippe, Le CSA va-t-il réguler Internet ?, 26/02/2003, en ligne sur : 01net. < http://www.01net.com/article/202519.html>.

Dépêche des Éditions du Juris-Classeur du 27 janvier et du 11 décembre 2003, en ligne sur : site Juris-Classeur < http://www.juris-classeur.com>.

DERVAUX, Janice et Thibault VERBIEST, La Commission européenne propose de légiférer sur la cybercriminalité, 6 Mai 2002, en ligne sur : < http://www.droit-technologie.org/1_2.asp?actu_id=576>.

DERVAUX, Janice, Premier avis de l'observatoire des droits de l'Internet : la protection des mineurs sur l'Internet, 10 mars 2003, en ligne sur : Droit et Nouvelles Technologies <http://www.droit-technologie.org/1_2.asp ?actu_id=725>.

DERVAUX Janice et Thibault VERBIEST, L'ASP se développe : tour d'horizon des obligations du prestataire, mars 2003, en ligne sur : Droit et Nouvelles technologies < http://www.droit-technologie.org/1_2_1.asp?actu_id=723>.

DESGENS-PASANAU, Guillaume, Au centre des débats actuels : la protection des mineurs sur l'Internet, 24 Juillet 2001, en ligne sur : Droit et Nouvelles Technologies < http://www.droit-technologie.org/1_2.asp?actu_id=450>.

Detenido un menor por difundir pornografía infantil en Internet, Noticias, 08-09-02, en ligne sur: delitosinformaticos.com < http://delitosinformaticos.com/noticias/103150194256030.shtml>.

DEVILLARD, Arnaud, Le monde Internet chahute la loi sur l'économie numérique, 19 février 2003, en ligne sur : 01net.com < http://www.01net.com/article/201958.html>.

   DEVILLARD, Arnaud et Guillaume DELEURENCE, Loi de l'Internet : ce qui va changer, 09/01/2004, en ligne sur : 01net.com < http://www.01net.com/article/227943.html>.

DOCQUIR, Pierre-François, Contrôle des contenus sur Internet et liberté d'expression au sens de la Convention européenne des droits de l'homme, mai 2002, en ligne sur : Droit et Nouvelles technologies < http://www.droit-technologie.org>.

DUMONT, Estelle, Responsabilité des hébergeurs : la polémique est ravivée, 17 janvier 2003, en ligne sur : < http://www.zdnet.fr/actualites/internet/0,39020774,2128916,00.htm>.

DUMONT, Estelle, Tutelle du CSA sur Internet : les lobbies culturels plus forts que Nicole Fontaine, 6 mars 2003, en ligne sur : < http://www.zdnet.fr/actualites/internet/0,39020774,2131532,00.htm>.

DUMOUT, Estelle, Responsabilité des hébergeurs: Free anticipe la loi depuis longtemps, 16 janvier 2004, en ligne sur : ZDNet France < http://www.zdnet.fr/actualites/internet/0,39020774,39137258,00.htm>

ELECTRONIC FRONTIERS AUSTRALIA MEDIA RELEASE, Censorship laws contribute to youth access to violent pornography, 3 Mars 2003, en ligne sur: < http://www.efa.org.au/Publish/PR030303.html>

ELIE, Michel, « Aux sources du Net », Le Monde - Télévision-Radio-Multimédia (2-3 février 1997).

FAUCHOUX, Vincent, Les FAI français face aux contenus illicites hors de France, août 2001, en ligne sur : Le Journal du Net < http://www.journaldunet.com/juridique/juridique010828.shtml>.

FITZSIMMONS, Hamish, Proposals to stop internet porn's reach, AM, Radio National, 4 Mar 2003, en ligne sur: < http://www.abc.net.au/am/s797700.htm>.

Five arrested in internet child porn raids at dawn, 10^th september 2002, en ligne sur: this is local london < http://www.thisislocallondon.co.uk/news/headlines/display.var.623747.Headlines.0.html>.

GESTION DU SPECTRE ET TÉLÉCOMMUNICATIONS, Les logiciels de filtrage, Industrie Canada, 29/04/2002, enligne sur : < http://strategis.ic.gc.ca/SSGF/sf05306f.html>.

GRYNBAUM, Luc, « La Directive « commerce électronique » ou l'inquiétant retour de l'individualisme juridique », Comm. comm. électr. 2001. n°7-8.

GRYNBAUM, Luc, « Loi française v/ Constitution américaine », Comm. comm. électr. janvier 2002. comm. n°9, 32-34.

GRYNBAUM, Luc, « États-Unis : immunité pour eBay, organisateur d'enchères, ayant accueilli des propos diffamatoires », Comm. comm. électr. juin 2003. comm. n°61.

GUERNALEC, Carole, Les contenus illicites sur Internet : prévention, responsabilité, répression, Paris, Janvier 2002, en ligne sur : < http://www.cpu.fr/dossier/webuniversites/internet_responsabilite_exposeV2.pdf>.

HAAS, G.et O.TISSOT, « Le nouveau régime de responsabilité des hébergeurs institué par la loi n°2000-719 du 1^er août 2000 modifiant la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication », Comm. comm. électr. mars 2001. n°29, 24-25.

JAN, Pascal, « État de nécessité contre État de droit (à propos de la loi sur la sécurité quotidienne) », (2001) 43 Le Dalloz 3443 - 3445.

JUSTE, Hervé, L'an dernier, la Sûreté du Québec a mené 118 enquêtes sur fond de pédophilie virtuelle, 3 octobre 2002, Sélection du Reader's Digest (Canada) Ltée, en ligne sur : Gendarmerie royale du Canada < http://www.selectionrd.ca/mag/2000/07/cyberflics.html>.

KABLAN, Serge, Réglementation des technologies de l'information au Québec : la philosophie du projet de loi 161 en regard du droit canadien, n°1, vol 7, Lex Electronica, en ligne sur : < http://www.lex-electronica.org/articles/v7-1/Kablan.htm>.

KAMINA, Pascal, « Pornographie « virtuelle » représentant des mineurs », Comm. comm. électr. Juin 2002, n°6.

KNOBEL, Marc, Forum Européen sur les Cyber-contenus illégaux et préjudiciables : L'autorégulation, la protection des utilisateurs et leur aptitude à utiliser les médias, Strasbourg, 28 novembre 2001, Conseil de l'Europe, FORUM (2001) 12, en ligne sur : < http://www.humanrights.coe.int/media/cyberforum/rep-knobel(f).rtf>.

KREBS, Brian, Senators Try To Smoke Out Spyware, 4 mars 2004, en ligne sur : ecommerceTimes < http://www.ecommercetimes.com/perl/story/33039.html>.

KUNY, Terry, Filtrage du contenu d'Internet : plate-forme PICS, étiquettes et filtres, 23 mars 1998, Services de technologie de l'information Bibliothèque nationale du Canada, en ligne sur : < http://www.nlc-bnc.ca/9/1/p1-252-f.html>.

LAM, Catherine, Droit des Technologies : Internet, espace de liberté ?, en ligne sur : < http://www.sos-net.eu.org/technos/expression.htm>.

LAPOINTE, Sébastien, « Votre fournisseur Internet est-il discret ? », (2003) 35 J. du B. n°13.

La France et la sécurité sur Internet, en ligne sur : Safer-Internet < http://www.saferinternet.org/news/francefr.asp>.

L'AFA et le Conseil de l'Europe planchent sur les contenus illicites, 9 novembre 2001, en ligne sur : Journal du Net < http://www.journaldunet.com/0111/011109fai.shtml>.

Le gouvernement annonce trois textes pour les technologies de l'information, 13 novembre 2002, en ligne : Éditions du Juris-Classeur <http://www.juris-classeur.com>.

LEPAGE, Agathe, « La lutte de l'Union européenne contre la pédopornographie sur Internet. Haro sur les pédophiles d'Internet ! », Comm. comm. électr. janv. 2001. n°1, 28.

LEPAGE, Agathe, « La responsabilité des fournisseurs d'hébergement et des fournisseurs d'accès à l'Internet : un défi nouveau pour la justice du XXIe siècle ? », Comm. comm. électr. février 2002. chron. n°5, 16.

LEPAGE, Agathe, « Liberté d'expression, responsabilité et forums de discussions », Comm. comm. électr. janvier 2003. comm. n°3, 18.

LESORT Fabien et Laurent SZUSKIN, Commentaire du projet de Loi sur l'Economie Numérique, 29 janvier 2003, en ligne sur : Droit et Nouvelles Technologies < http://www.droit-technologie.org/1_2.asp?actu_id=714>.

LE STANC, Christian, « Vérifier avant d'informer », Comm. comm. électr. avril 2001. n°40, 20.

LE STANC, Christian, « La précaution est l'avenir de l'hébergeur », Comm. comm. électr. 2001. comm. n°22, 27-28.

MACKAY, Pierre, Les problématiques de la liberté d'expression et de la censure dans la circulation de l'information dématérialisée sur les inforoutes, Communications aux Entretiens Jacques-Cartier, Lyon, Décembre 1995, en lignes sur : < http://www.juris.uqam.ca/profs/mackayp/liberte.html>.

MANACH, Jean-Marc, L'Australie interdit les "thèmes adultes", 22 féb. 2001, en ligne sur : tranfert.net < http://www.transfert.net/a4297>.

MARZOUKI, Meryem et François SAUTEREY, Amendements Bloche : l'espoir d'un Internet démocratique, Communiqué de presse d'IRIS - 18 mai 1999, IRIS, dernière mise à jour le 22/02/2001, en ligne sur : < http://www.iris.sgdg.org/info-debat/amend-bloche0599.html>.

OLIVIER, Frédérique et Éric BARBRY, « Conditions de la responsabilité civile des fournisseurs d'hébergement d'un site sur le réseau Internet », J.C.P. 2000.II.10279, p. 577.

PEARCE, James, En Australie, la classification des sites serait «inefficace», 18 juin 2002, en ligne sur : ZDNet Australia < http://news.zdnet.fr/story/0,,t118-s2112010,00.html>.

PICARD, Sylvie, « Livre Vert sur la protection des mineurs et de la dignité humaine dans les services audiovisuels et d'information », D.I.T 97/1, Revue Trimestrielle, p 44.

PIETTE-COUDOL, Thierry et André BERTRAND, « Le cyberespace : enfer et paradis », (1995) Le Monde, 8 mars 1995, p.12.

RAVANAS, Jacques, « Liberté d'expression et protection des droits de la personnalité », (2000) 30 Le Dalloz 459 - 462.

RAYMOND, Mélanie, « Nouvelles tendances en droit criminel », (2003) 35 J.duB. n°3, 11.

REIDENBERG, Joël R., « L'affaire Yahoo ! et la démocratisation internationale d'Internet », Comm.comm.électr. 2000. n°12, 14.

REPORTERS SANS FRONTIÈRES, Le gouvernement va traquer les internautes "non autorisés", 14.01.2004, en ligne sur : RSF < http://www.rsf.fr/article.php3?id_article=9035>.

RÉSEAU ÉDUCATION MÉDIAS, Propagande haineuse et législation, en ligne sur : Réseau éducation - médias < http://www.media-awareness.ca/francais/enjeux/haine_sur_internet/haine_crime.cfm>.

RÉSEAU ÉDUCATION MÉDIAS, Analyse des sites haineux, en ligne sur : Réseau éducation - médias < http://www.media-awareness.ca/francais/enjeux/haine_sur_internet/reconnaitre_haine.cfm>.

RÉSEAU ÉDUCATION MÉDIAS, Résumé de la Loi canadienne sur les droits de la personne : dispositions relatives à la propagande haineuse, en ligne sur : Réseau éducation - médias < http://www.media-awareness.ca/francais/ressources/lois/canadien/federal/droit_personne/droit_personne_haine.cfm

ROJINSKY, Cyril, « Commerce électronique et responsabilité des acteurs de l'Internet », Gaz.Pal. Rec. 2000, doctr. p.1076.

ROJINSKY, Cyril, Commerce électronique et responsabilité de l'Internet en Europe, 10 Juillet 2000, en ligne sur : Droit et Technologie < http://www.droit-technologie.org/2_1.asp?dossier_id=26>.

ROJINSKY, Cyril, L'approche communautaire de la responsabilité des acteurs de l'Internet, Paris, 11 octobre 2000, en ligne sur : Juriscom.net < http://www.juriscom.net/pro/2/resp20001011.htm>.

ROJINSKY, Cyril, Sens interdit - La responsabilité du créateur de lien hypertexte du fait du contenu illicite du site cible, 17 décembre 2002, en ligne sur : Juriscom.net < http://www.juriscom.net>.

SALAÜN, Anne et Didier GOBERT, La labellisation des sites web : classification, stratégies et recommandations, 20 Février 2000, en ligne sur : Droit et Technologie < http://www.droit-technologie.org/2_1.asp?dossier_id=15>.

SÉDALLIAN, Valérie, Droit de l'Internet, Réglementation, Responsabilités, Contrats, éditions Net Press, 1997, en ligne sur : < http://www.internet-juridique.net/livre.html>.

SÉDALLIAN, Valérie, La responsabilité des prestataires techniques sur Internet dans le digital millenium copyright act americain et le projet de directive européen sur le commerce électronique, janvier 1999, en ligne sur : < http://www.internet-juridique.net/chroniques/responsabilite.html>.

SÉDELLIAN, Valérie, À propos de la responsabilité des outils de recherche, 19 février 2000, en ligne sur : Juriscom.net < http://www.juriscom.net/chr/2/fr20000219.htm>.

SIEBER, Ulrich, Combattre la haine sur Internet, Munich, 10 janvier 2001, en ligne sur : OCDE < http://www.observateurocde.org/news/fullstory.php/aid/500/Combattre_la_haine_sur_Internet.html>.

STROWEL, A., Nicolas IDE et Florence VERHOESTRAETE, « La directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique : un cadre juridique pour l'Internet », (2001) n° 6000 Journal des Tribunaux, Bruxelles, p.133, en ligne sur : Droit et Nouvelles Technologies < http://www.droit-technologie.org/dossiers/JT6000_directive_080600_commerce_electronique.pdf>.

THOREL, Jérôme, La loi sur l'économie numérique adoptée en première lecture par l'Assemblée, 27 février 2003, en ligne sur : ZDNet France < http://www.zdnet.fr/actualites/business/0,39020715,2131170,00.htm>.

THOREL Jérôme, Loi Fontaine : l'économie numérique en passe d'encadrer l'expression publique, 13 mars 2003, en ligne sur : ZDNet <http://news.zdnet.fr/story/0,,t118-s2131870,00.html>.

TRUDEL, Pierre, ARCHIVE, Étude de la responsabilité relative au contenu circulant sur Internet, 1997-03-12, Industrie Canada, en ligne sur : < http://strategis.ic.gc.ca/SSGF/sf03235f.html>.

VERBIEST, Thibault, « Projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique : analyses critiques », Comm. comm. électr. 2003. comm. n°2, 9.

VERBIEST, Thibault et Gilone d'UDEKEM, Responsabilité des fournisseurs d'hyperliens et de moteurs de recherche : derniers développements, 18 août 2003, en ligne sur : Droit et Nouvelles Technologies < http://www.droit-technologie.org/1_2.asp?actu_id=810>.

VERBIEST, Thibault et Étienne WÉRY, « La responsabilité des fournisseurs de services Internet : derniers développements jurisprudentiels », (2001) n°6000 Journal des Tribunaux, Bruxelles, en ligne sur : Droit et Nouvelles Technologies < http://www.droit-technologie.org/dossiers/JT6000_responsabilite_fournisseurs_services_internet.pdf>.

VERBIEST,T. et É.WÉRY, La responsabilité des fournisseurs d'outils de recherche et d'hyperliens du fait du contenu des sites référencés, 2001, en ligne : Droit et Nouvelles Technologies < http://www.droit-technologie.org/dossiers/responsabilite_fournisseurs_outils_recherche_et_html.pdf>.

VERMEYS, Nicolas, La Cour suprême canadienne s'en prend à al pornographie juvénile sur le Web, 13 février 2001, en ligne sur : Juriscom.net < http://www.juriscom.net/int/dpt/dpt34.htm>.

VIVANT, Michel, La responsabilité des intermédiaires de l'Internet, J.C.P. éd. G. 1999.I. doctr. 180.

WERY, Étienne, Racisme sur l'Internet : 16 fournisseurs d'accès assignés à Paris, 27 Juin 2001, en ligne sur : Droit et Nouvelles Technologies < http://www.droit-technologie.org/1_2.asp?actu_id=440>.

WERY, Étienne, Affaire J'accuse : les fournisseurs d'accès libérés de l'obligation de filtrage, 2 novembre 2001, en ligne : Droit et Nouvelles Technologies < http://www.droit-technologie.org/1_2.asp?actu_id=476>.

WERY, Étienne, La Cour Suprême prend la défense de la pédophilie « virtuelle » : une crise politique en vue ?, 17 avril 2002, en ligne sur : Droit et Nouvelles Technologies <http ://www.droit-technologie.org/1_2.asp ?actu_id=569>.

WERY, Étienne, L'Europe s'accorde sur un texte commun pour lutter contre la pornographie enfantine, 4 Novembre 2002, en ligne sur : Droits et Nouvelles technologies < http://www.droit-technologie.org/1_2.asp?actu_id=666>.

WERY, Étienne, Le Conseil de l'Europe émet une déclaration sur la liberté de communication sur l'Internet, 19 juin 2003, en ligne sur : droit et nouvelles technologies <http://www.droit-technologie.org>.

ZWEYNERT, Astrid, Le nombre de sites pédophiles aurait doublé en 2002, 22 août 2003, en ligne sur : Yahoo ! < http://fr.news.yahoo.com/030822/85/3d0cg.html>.

ADRESSES INTERNET

http://www.licra.org/

http://www.media-awareness.ca

http://www.enough.org/

http://www.unesco.org/

http://www.bouclier.org/

http://www.iris.sgdg.org/

http://www.crtc.gc.ca/

http://libertus.net/

http://www.uneq.qc.ca

http://www.autoroute.gouv.qc.ca/

http://www.fbi.gov/

http://www.interpol.int/

http://www.ncis.co.uk/

http://www.anonymat.org/

http://www.odebi.org/

http://www.isoc.qc.ca/

http://www.unhchr.ch

ANNEXE

LA LOI N°2004-575

POUR LA CONFIANCE DANS L'ÉCONOMIE NUMÉRIQUE (LEN)

La LEN^593(*), publiée au Journal Officiel n°143 du 22 juin 2004, a connu une élaboration laborieuse. D'ailleurs, elle a été soumise au Conseil constitutionnel le 18 mai 2004, lequel a procédé à l'annulation et à la modification de certaines dispositions. C'est ainsi que nous analysons les principales nouveautés concernant le régime de responsabilité des prestataires de services Internet (PSI) (I) et la qualification du réseau Internet (II).

I. Les prestataires de services Internet

L'article 6 de la LEN est le nouveau texte traitant des PSI. Le régime des fournisseurs d'hébergement a subi certaines modifications ainsi que la procédure en référé ou sur requête, la notification et l'obligation de surveillance.

1. Le fournisseur d'hébergement

Le nouvel article traitant du fournisseur d'hébergement dispose désormais que :

« 2. Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.

L'alinéa précédent ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle de la personne visée audit alinéa ».

Certaines modifications ont donc été faites. La loi définitive a choisi d'utiliser la formulation « faisant apparaître ce caractère illicite ». Par conséquent, un caractère seulement apparent suffit à retirer une information circulant sur Internet ce qui amène une certaine insécurité. Il est clair que cela porte atteinte au principe de la liberté d'expression et aux droits de la personne. Toutefois, il faut apporter une précision importante. En effet, le Conseil constitutionnel a émis certaines réserves concernant le régime de responsabilité des PSI et a ajouté une condition supplémentaire. C'est pour cette raison qu'il stipule que pour engager la responsabilité de ces prestataires, « il faudrait de plus que le caractère illicite de l'information dénoncée soit manifeste ou qu'un juge en ait ordonné le retrait ».

Une autre modification est intervenue. En effet, la LEN rajoute une nouvelle disposition à l'article 6. Elle dispose que la responsabilité civile de l'hébergeur n'est pas engagée du fait « des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services ». Et un autre alinéa qui dispose que « l'alinéa précédent ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle de la personne visée audit alinéa ». Il s'agit de nouvelles dispositions jusque là pas abordées par les autres projets de loi excepté le dernier projet du Sénat en deuxième lecture. La LEN transpose l'alinéa 2 de l'article 14 de la Directive européenne sur le commerce électronique^594(*) qui précise le régime de responsabilité dérogatoire des hébergeurs qui ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous le contrôle ou l'autorité de l'hébergeur^595(*). En effet, la LEN semble vouloir insérer l'idée que l'hébergeur ne peut agir que si son client lui en fait la demande. Elle veut encadrer l'action de ce prestataire qui se voit octroyer un pouvoir de censure. Cette précision permet de limiter les retraits et les blocages des informations puisque désormais, c'est l'internaute qui devient l'élément déclencheur de l'exercice de la censure^596(*). Dans tout les cas, cette pratique peut entraîner d'importants abus et elle réduit le juge à un simple rôle de contrôle a posteriori si l'affaire est portée devant les tribunaux. Ces nouvelles dispositions sont également reprises pour la responsabilité pénale des hébergeurs^597(*).

2. La procédure en référé ou sur requête

L'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête soit au fournisseur d'hébergement soit à défaut, et il s'agit d'une nouveauté, au FAI pour prévenir ou faire cesser un dommage^598(*). Le juge peut donc prendre toutes mesures qui convient pour cesser la diffusion d'un contenu jugé illicite. Il peut maintenant soit cesser un dommage soit le prévenir. Cette nouvelle formulation transpose fidèlement la directive puisque l'article 13 alinéa 3 et l'article 14 alinéa 3 précise qu'une autorité judiciaire peut exiger du prestataire « qu'il mette un terme à une violation ou qu'il prévienne une violation ». Le rôle du juge est respecté et correspond à ses compétences définies aux articles 808 et 809 du nouveau code de procédure civile^599(*).

3. La notification

Par rapport aux projets précédents, la formulation « procédure facultative de notification » a disparu et une substitution de « réputée acquise » par « présumer » a été effectuée ce qui permet d'alléger le fardeau de la preuve. En effet, lorsque la connaissance est présumée, le défendeur se retrouve seulement face à une présomption simple, donc la preuve est plus légère que la précédente. Cet article crée donc « une présomption d'acquisition, par l'hébergeur, de la connaissance des faits litigieux »^600(*) qui aurait force probatoire devant le juge.

En outre, la loi définitive comporte une procédure pour lutter contre les allégations mensongères. Certains projets de lois l'avaient supprimé. Désormais, la rédaction de l'article est la suivante : « le fait, pour toute personne, de présenter aux personnes mentionnées au 2 un contenu ou une activité comme étant illicite dans le but d'en obtenir le retrait ou d'en faire cesser la diffusion, alors qu'elle sait cette information inexacte, est puni d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 15000 € d'amende »^601(*). Cette disposition permet de dissuader les internautes qui profiteraient de cette nouvelle législation pour retirer ou faire bloquer des informations licites.

4. L'obligation de surveillance

Une fois encore le Parlement a montré un certain manque de consensus sur ce point. En effet, selon que le projet de loi soit devant l'Assemblée Nationale ou le Sénat, cette obligation de surveillance diffère. La loi définitive a tranché en introduisant de nouveaux alinéas qui disposent :

« Le précédent alinéa est sans préjudice de toute activité de surveillance ciblée et temporaire demandée par l'autorité judiciaire.

Compte tenu de l'intérêt général attaché à la répression de l'apologie des crimes contre l'humanité, de l'incitation à la haine raciale ainsi que de la pornographie enfantine, les personnes mentionnées ci-dessus doivent concourir à la lutte contre la diffusion des infractions visées aux cinquième et huitième alinéas de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et à l'article 227-23 du code pénal.

À ce titre, elles doivent mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance ce type de données. Elles ont également l'obligation, d'une part, d'informer promptement les autorités publiques compétentes de toutes activités illicites mentionnées à l'alinéa précédent qui leur seraient signalées et qu'exerceraient les destinataires de leurs services, et, d'autre part, de rendre publics les moyens qu'elles consacrent à la lutte contre ces activités illicites.

Tout manquement aux obligations définies à l'alinéa précédent est puni des peines prévues au 1 du VI ».

Désormais, les PSI devront effectuer une certaine surveillance au moyen d'un repérage préventif de données relatives à l'apologie des crimes de guerre, au racisme et à la pédophilie. La Directive sur le commerce électronique prévoit cette possibilité d'exiger des PSI qu'ils préviennent une violation. Ils pourraient être amenés à surveiller les contenus mais seulement dans un cas spécifique^602(*). De plus, les PSI doivent mettre en place un dispositif pour faciliter la lutte contre ces infractions.

II. La qualification du réseau Internet

La loi définitive a enfin tranché sur la qualification d'Internet. C'est ainsi que nous verrons en premier lieu, la distinction entre le droit de l'audiovisuel et le droit applicable sur le réseau Internet et en deuxième lieu, la création d'une nouvelle catégorie.

1. Distinction entre le droit de l'audiovisuel et le droit applicable sur le réseau Internet

Le Parlement a enfin décidé à ne pas attribuer toute la réglementation à un seul organisme, le Conseil Supérieur de l'Audiovisuelle (CSA). Les nouvelles dispositions créent un droit spécifique du réseau Internet qui ne relève pas du droit de l'audiovisuelle en ce qui concerne les services autres que ceux de la télévision et de la radio. C'est ainsi que la LEN fait sortir définitivement Internet des services de communication audiovisuelle.

2. Création d'une nouvelle catégorie

La LEN crée et insère dans l'article 1 une nouvelle notion « la communication au public par voie électronique ». Ce terme est définit comme « toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée »^603(*). Cette définition possède un champ d'application large qui permet d'englober le plus grand nombre possible de médias tels qu'Internet. Cette nouvelle catégorie générique se subdivise en deux : d'une part, la « communication audiovisuelle »^604(*) qui comprend la télévision et la radio sur tout support tel qu'Internet et d'autre part, la « communication au public en ligne » qui se définit comme toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques par un procédé de communication électronique^605(*). L'ajout de la définition de ces notions permet d'éluder le droit applicable sur le réseau Internet et les rendre plus cohérentes faces aux inquiétudes des PSI qui sont les premiers visés dans cette loi. En outre, cela permet également d'éviter ainsi les amalgames avec le droit audiovisuel et le droit de la presse dans certains cas.

Conclusion

Le droit français possède dorénavant sa loi Internet. Elle n'est pas parfaite et son application risque d'amener certaines difficultés mais il est encore tôt pour se prononcer. Il faudra donc attendre son application judiciaire pour savoir si elle correspond véritablement aux réalités du réseau.

* ¹ Jean-Pierre RAFFARIN, Discours du Premier ministre devant l'Electronic Business Group - Présentation du plan RE/SO 2007, 12 novembre 2002, en ligne sur : site du Premier ministre français < http://www.premier-ministre.gouv.fr/fr/p.cfm?ref=36713&d=1> (site visité le 12 mars 2004).

* ² Plus d'un tiers des Français utilisent Internet, au moins occasionnellement. Les jeunes de 15 à 24 ans sont devenus massivement utilisateurs : 68 % le sont, soit dix points de plus qu'en avril 2001. Plus d'un internaute sur trois en a un usage quotidien, et environ un sur quatre l'utilise plusieurs fois par jour. Voir le site d'Artesi (Agence Régionale des Technologies et de la Société de l'information), en ligne sur : < http://www.artesi-idf.com/article.php?artno=4810&headLine=srubri> (site visité le 12 mars 2004).

* ³ Le cyberespace se définit comme l'espace tridimensionnel des réseaux informatiques où circulent tous les signaux électroniques audio, vidéos et autres. Voir STRATÉGIE CANADIENNE POUR L'UTILISATION SÉCURITAIRE, PRUDENTE ET RESPONSABLE D'INTERNET, Le contenu illégal et offensant diffusé dans Internet, Ottawa, Gouvernement du Canada, 2000, en ligne sur : < http://www.brancher.gc.ca/cyberaverti> (site visité le 12 mars 2004).

* ⁴ Pascal LAPOINTE, Utopie.net : La réalité Internet après le rêve, Québec, Éditions MultiMondes, 2002, p.3.

* ⁵ Arnaud HAMON, Une approche de la liberté d'expression sur Internet, Mémoire de DEA Droit de l'homme et libertés publiques, Paris, Université de Paris X Nanterre, 2000, p. 8 et 9, en ligne sur : Juriscom.net < http://www.juriscom.net/uni/mem/14/presentation.htm> (site visité le 12 mars 2004).

* ⁶ « Une étude menée en 2003 aux États-Unis par trois chercheurs de l'Université du New Hampshire (Mitchell, Finkelhor et Wolak) sur un échantillon national de 1 500 jeunes de 10 à 17 ans met en évidence et illustre les risques d'exposition involontaire de ces publics aux contenus à caractère sexuel sur l'Internet. Selon les résultats de ce travail, un quart des participants, jeunes usagers réguliers de l'Internet, avaient été exposés involontairement au moins une fois à des contenus à caractère sexuel au cours de l'année passée (...). Dans 32% des cas, les enfants interrogés avaient perçu des images figurant des personnes entretenant des relations sexuelles. Dans 7% des cas, ces images figuraient des scènes de sexe violentes. 73% des cas d'exposition relevés s'étaient produits au cours de navigations sur le Web, et 27% par l'intermédiaire de courriers électroniques ou de messages instantanés, l'étude ne considérant pas d'autres usages de l'Internet. En Europe, une étude menée sur de jeunes usagers de l'Internet dans le cadre du programme SAFT (Safety, Awareness, Facts and Tools) en Suède, en Norvège, au Danemark, en Islande et en Irlande a montré que 26 à 35% des internautes interrogés âgés de 9 à 16 ans avaient déjà été accidentellement exposés à des contenus violents ou "horribles", et de 24 à 36% d'entre eux à des contenus de nature sexuelle ou pornographique » : RECOMMANDATION DU FORUM DES DROITS SUR L'INTERNET, Les enfants du Net : L'exposition des mineurs aux contenus préjudiciables du l'Internet (I), 11 février 2004, p.12, en ligne sur : la Documentation française < http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/044000066/0000.pdf> (site visité le 11 mars 2004).

* ⁷ Id., p.9.

* ⁸ Id., p.8 et 9 : « L'enquête quantitative Opinion Way / AOL de mars 2002 tend à confirmer ces observations. Elle révèle que 61% des internautes âgés de 8 à 18 ans interrogés surfaient quotidiennement, et que 76% d'entre eux accédaient au réseau au moins trois fois par semaine. Les principaux usages que citaient les jeunes de 8 à 18 ans dans le cadre de cette enquête sont : la communication (78%), par courrier électronique notamment, la recherche d'informations pour l'école (72%), la recherche d'information sur les centres d'intérêt personnels (70%), la découverte de nouveaux sites (63%), le téléchargement (de fichiers musicaux ou vidéo, 56%), la participation à des forums (55%), les jeux en ligne (46%) et la rencontre de nouveaux copains (39%). 97% des jeunes internautes interrogés jugeaient l'outil Internet "utile" à "indispensable" ».

* ⁹ M. MAY cité par Thierry PIETTE-COUDOL et André BERTRAND, dans « Le cyberespace : enfer et paradis », (1995) Le Monde, 8 mars 1995, p.12.

* ¹⁰ Voir le texte de Pierre TRUDEL, « La Lex Electronica », dans Charles-Albert MORAND (dir.), Le droit saisi par la mondialisation, Bruxelles, Éditions Bruylant, collection Droit international, 2001, pp. 221-268, à la page 228 ; Pierre TRUDEL, Le droit d'Internet au Canada, Colloque international sur l'Internet et le droit : droit européen et comparé de l'Internet, Paris, 25 - 26 septembre 2000, p.1, en ligne sur : < http://droit-internet-2000.univ-paris1.fr/dossier4/Pierre-Trudel.doc> (site visité le 11 mars 2004).

* ¹¹ Thibault VERBIEST et Étienne WÉRY, Le Droit de l'Internet et de la société de l'information : droits européens, belge et français, Bruxelles, éd. Larcier, 2001, p.19.

* ¹² RECOMMANDATION DU FORUM DES DROITS SUR L'INTERNET, Les enfants du Net : L'exposition des mineurs aux contenus préjudiciables du l'Internet (I), op. cit., note 6.

* ¹³ Voir pour plus d'informations par exemple le Rapport de P. TRUDEL, op. cit., note 10, p.19 et 20.

* ¹⁴ La notion de « transnational » se dit de ce qui va plus loin que le cadre national, de ce qui concerne plusieurs nations ; en ligne sur : Office québécois de la langue française < http://www.oqlf.gouv.qc.ca/> (site visité le 12 mars 2004).

* ¹⁵ Cyril ROJINSKY, L'approche communautaire de la responsabilité des acteurs de l'Internet, Paris, 11 octobre 2000, en ligne sur : Juriscom.net < http://www.juriscom.net/pro/2/resp20001011.htm> (site visité le 12 mars 2004).

* ¹⁶ Pour Heather DE SANTIS (Combattre la haine sur l'Internet : étude comparative internationale des approches politiques, Planification stratégique et coordination des politiques, Hull, Ministère du Patrimoine canadien, janvier 1998, p 9), « Chaque État définit le contenu « illicite » selon l'approche qu'il adopte vis-à-vis de la propagande haineuse. Par exemple, l'Allemagne a adopté des lois strictes à propos des contenus interdits (symboles nazis, incitation à la haine), tandis que les lois de la Nouvelle-Zélande sont plutôt vagues (hostilité ou malveillance à l'égard de personnes) ». Il ne semble donc y avoir aucun consensus sur le terme « contenu ».

* ¹⁷ Le Projet de loi français (n°528 et n°991) intitulé pour la confiance dans l'économie numérique (ci-après cité « Projet LEN ») (Voir sur le site de l'Assemblée nationale française à l'adresse suivante : < http://www.assemblee-nat.fr/12/dossiers/economie_numerique.asp>) énonce dans son article premier qu'elle rattache la télécommunication en ligne au domaine de la communication audiovisuelle régi par la Loi du 1^er août 2000 modifiant la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (J.O. 2 août 2000, n 177) ; Voir également sur le débat : Christian PAUL, Du droit et des libertés sur Internet : Rapport au Premier ministre, Paris, La Documentation française, 2001, p 70 ; et le Mémoire de A. HAMON, op. cit., note 5, p. 22 et suiv.

* ¹⁸ Recommandation Rec(2001) 8 du Comité des Ministres aux États membres sur l'autorégulation des cyber-contenus, (l'autorégulation et la protection des utilisateurs contre les contenus illicites ou préjudiciables diffusés sur les nouveaux services de communications et d'information), adoptée le 5 septembre 2001 par le Conseil des Ministres, en ligne sur : Conseil de l'Europe < http://cm.coe.int/ta/rec/2001/f2001r8.htm> (site visité le 13 mars 2003) : Le Comité des Ministres de l'Europe encourage les États membres à définir un ensemble de descripteurs de contenus qui devraient permettre une labellisation neutre des contenus.

* ¹⁹ Illicéité : en droit général, caractère de ce qui n'est pas permis, de ce qui est contraire à un texte, à l'ordre public, aux bonnes moeurs ; R. GUILLIEN et Jean VINCENT, Termes juridiques, lexique, 10^e édition, Paris, Dalloz, 1995, p 290.

* ²⁰ Caroline OUELLET, Qui fait la loi sur Internet : Censure ou liberté, droits et responsabilités, Québec, Les presses de l'Université Laval, 1998, p 98.

* ²¹ Moral : qui concerne les moeurs, les habitudes et surtout les règles de conduite admises et pratiquées dans une société ; qui est conforme aux moeurs, à la morale et qui est admis comme tel ; Paul ROBERT, Le Grand Robert de la langue française : dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, Paris, Édition Dictionnaire Le Robert, 2001.

* ²² Bonnes moeurs : ensemble des règles imposées par la morale sociale ; Paul ROBERT, Le nouveau petit Robert : dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, texte remanié et amplifié sous la direction de Josette REY-DEBOYE et Alain REY, Nouv. eìd. du Petit Robert, Paris, Dictionnaires Le Robert, 1995, p. 1423.

* ²³ C. OUELLET, op. cit., note 20, p. 99.

* ²⁴ H. DE SANTIS, op. cit., note 16, p 16.

* ²⁵ Cette réciprocité fait souvent défaut notamment dans la reconnaissance des jugements à l'étranger, comme cela a été le cas pour l'affaire Yahoo (UEJF et Licra c. Yahoo ! Inc. et Yahoo France, TGI Paris, réf., 22 mai 2000, Comm. com. électr.2000. comm. n°92, note J-Chr. GALLOUX ou en ligne : Revue du droit des technologies de l'information < http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/cti/tgiparis20000522.htm> (site visité le 13 mars 2003).

* ²⁶ En effet, les États-Unis par exemple, ont une conception très large de la liberté d'expression et le Canada possède également une conception large, différente de la conception européenne, beaucoup plus stricte. Cette différence sera développée plus loin dans notre étude.

* ²⁷ Expression empruntée à Pierre MACKAY, Les problématiques de la liberté d'expression et de la censure dans la circulation de l'information dématérialisée sur les inforoutes, Communications aux Entretiens Jacques-Cartier, Lyon, Décembre 1995, en lignes sur : < http://www.juris.uqam.ca/profs/mackayp/liberte.html> (site visité le 12 mars 2004).

* ²⁸ L'Europe a mis en place Eurojust, par une Décision du Conseil du 28 février 2002 instituant Eurojust afin de renforcer la lutte contre les formes graves de criminalité (J.O.C.E n°L 63 du 06/03/2002). Cet organe a été institué afin d'améliorer la coopération judiciaire afin de lutter efficacement contre les formes graves de criminalité; faciliter la coordination des actions d'enquête et des poursuites couvrant le territoire de plusieurs pays membres.

* ²⁹ L'Europe a élaboré la Convention Europol, qui est l'Office européen de police, afin d'améliorer la coopération policière entre les États membres pour lutter contre le terrorisme, le trafic illicite de drogues et les autres formes graves de la criminalité internationale. Cette Convention a été mise en place par un Acte du Conseil, du 26 juillet 1995, portant établissement de la convention portant création d'un Office européen de police (Convention Europol) (J.O.C.E n°C 316 du 27/11/1995).

* ³⁰ Définition de « contenu » et « contenu Internet » prise sur l'Office québécois de la langue française, en ligne sur : < http://www.oqlf.gouv.qc.ca/> (site visité le 12 mars 2004).

* ³¹ P. ROBERT, op. cit., note 21.

* ³² Id. ; Voir également la définition de Sylvie PICARD, Livre Vert sur la protection des mineurs et de la dignité humaine dans les services audiovisuels et d'information, D.I.T 97/1 p. 44.

* ³³ STRATÉGIE CANADIENNE POUR L'UTILISATION SÉCURITAIRE, PRUDENTE ET RESPONSABLE D'INTERNET, op. cit., note 3.

* ³⁴ Id., p 2 et 3.

* ³⁵ COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, Plan d'action visant à promouvoir une utilisation plus sûre d'Internet, 26 novembre 1997, en ligne sur : europa < http://europa.eu.int/information_society/programmes/iap/docs/pdf/call/1999/filterfr1.pdf> (site visité le 12 mars 2004) : Ce Plan a été prolongé de deux ans par la Commission, le 25 mars 2002 (en ligne sur : europa < http://www.info-europe.fr/europe.web/document.dir/actu.dir/AC005733.htm> (site visité le 31 juillet 2003)).

* ³⁶ Teresa FUENTES-CAMACHO (dir.), Les dimensions internationales du droit du cyberespace, Collection Droit du cyberespace, Paris, Édition UNESCO - Économica, 2000, p 125.

* ³⁷ Articles 153 et suiv. du Code civil du Québec (L.Q. 1991, c.64) (ci-après cité « C.c.Q. ») et l'article 488 Code civil français (101^e éd., Paris, Dalloz, 2002) (ci-après cité « C.civ »).

* ³⁸ S. PICARD, loc. cit., note 32 ; Recommandation Rec(2001) 8 du Comité des Ministres aux États membres sur l'autorégulation des cyber-contenus, précitée, note 18.

* ³⁹ 21% des parents indiquent que leurs enfants ont eu accès à du matériel explicite du point de vue sexuel (à la connaissance des parents) et 6% des enfants ont reçu du matériel sexuel non sollicité (à la connaissance des parents) ; pourcentages empruntés à : STRATÉGIE CANADIENNE POUR L'UTILISATION SÉCURITAIRE, PRUDENTE ET RESPONSABLE D'INTERNET, op. cit., note 3, p 6.

* ⁴⁰ Id. : 51% des parents canadiens soutiennent que leur principale préoccupation concernant l'accès de leurs enfants à Internet est le contenu inapproprié.

* ⁴¹ Le 11 septembre 2001 est la date à laquelle est intervenu l'attentat perpétué à l'encontre des États-Unis contre les deux tours du World Trade Center.

* ⁴² Voir SERVICE CANADIEN DU RENSEIGNEMENT DE SEÌCURITEÌ, Rapport N°2000/01 Tendances du terrorisme, Perspectives, Ottawa, 2000, p. 2-3 ; Limore YAGIL, Terrorisme et Internet : La cyberguerre : essai, Montreìal, Trait d'union, 2002.

* ⁴³ Id., p. 8.

* ⁴⁴ Définition de l'article 320 (8) du Code criminel canadien (L.R.C. (1985), c. C-46, mod. par L.R.C. (1985), c.2 (1^er supp.)) (ci-après cité « C.cr. ») : la propagande haineuse est « Tout écrit, signe ou représentation visible qui préconise ou fomente le génocide, ou dont la communication par toute personne constitue une infraction aux termes de l'article 319 ».

* ⁴⁵ Tous ces chiffres doivent être pris avec réserve comme le précise l'auteur Limore YAGIL dans son ouvrage Terrorisme et Internet : La cyberguerre : essai (op. cit., note 42, p. 113) puisqu'il ne faut pas oublier qu'il est difficile de recenser tous les sites susceptibles d'être considérés comme racistes. Les difficultés sont nombreuses. D'abord, il y a la barrière de la langue, les sites anglo-saxons étant les plus étudiés. Les chercheurs ne peuvent pas connaître toutes les subtilités des langages, les leaders et les idéologies des différents pays. Ensuite, ce sont les internautes eux-mêmes qui dénoncent les sites racistes. Enfin, il y a un dernier problème qui est celui de la facilité pour les organisations de changer de nom, d'adresse, de fournisseurs de services Internet. Cette facilité de changement ne permet pas de retracer de manière efficace les sites. Voir l'EUMC, Activities of the European Monitoring Centre on Racism and Xenophobia, Rapport annuel : Annual Report 2002, en ligne sur : < http://www.eumc.eu.int/eumc/index.php> (site visité le 13 mars 2003).

* ⁴⁶ H. DE SANTIS, op. cit., note 16, p 8.

* ⁴⁷ Dans l'affaire qui met en cause le portail Front 14 qui offrait un hébergement seulement aux sites Web racistes, le juge français a énoncé : « Attendu, et tout d'abord, qu'il est vain d'espérer en une autorégulation même minimale d'Internet, réseau de plus en plus livré à la démesure, à la toute puissance du « je veux », et « devenu le dernier refuge de tous les excès, de toutes les provocations, et « le moyen de toutes les agressions » » ; J'accuse c. Société Général Communications et a., TGI Paris, ord. réf., 30/10/2001, Comm. comm. électr. Janvier 2002. n°1, p. 30, n°8 ; Voir également l'article d'Étienne WERY, Racisme sur l'Internet : 16 fournisseurs d'accès assignés à Paris, 27 Juin 2001, en ligne sur : Droit et Nouvelles technologies < http://www.droit-technologie.org/1_2.asp?actu_id=440> (site visité le 12 mars 2004).

* ⁴⁸ Les sites néonazis veulent assurer l'éducation et l'avenir des jeunes en leur offrant des jeux sur le Web. Par exemple, il peut y avoir des mots croisés où il faut trouver le mot à partir de la définition suivante : « La couleur associée à notre race, en cinq lettres », « le nom scientifique pour la race blanche » (Voir les sites suivants : < http://www.stormfront.org> ; < http://www.kukluxklan.org> ; < http://www.nazi.org> ; < http://www.rahowa.com> ; < http://www.moqawama.tv/page2/main.htm>).Voir également le texte d'Ulrich SIEBER, Combattre la haine sur Internet, Munich, 10 janvier 2001, en ligne sur : OCDE < http://www.observateurocde.org/news/fullstory.php/aid/500/Combattre_la_haine_sur_Internet.html> ; Marc KNOBEL, Forum européen sur les cyber-contenus illégaux et préjudiciables : l'autorégulation, la protection des utilisateurs et leur aptitude à utiliser les médias, Strasbourg, 28 novembre 2001, en ligne sur : site du Conseil de l'Europe < http://www.humanrights.coe.int/media/cyberforum/rep-knobel(f).rtf> (site visité le 13 mars 2003).

* ⁴⁹ La France a du mal à faire exécuter ces jugements aux États-Unis aux motifs qu'ils sont contraires à leur premier amendement sur la liberté d'expression. Par exemple, les jugements sur l'affaire Yahoo (précité, note 25 ; TGI Paris, réf. 30 oct. 2001, Comm. com. électr. 2002. comm. n°8, note Ch. LE STANC ; TGI Paris 17^e ch., 26 févr. 2002. Comm. com. électr.2002. comm. n°77, note A. LEPAGE ; T.corr.Paris, 17^e ch., 11 févr.2003, Comm. com. électr. 2003. act. n°61) ont été déclarés inapplicables sur le territoire américain (United-State District Court for the Northern District of California, San Jose Division, 7 nov. 2001, Comm. com. électr. 2002. comm. n°9) ce qui limite singulièrement leur portée.

* ⁵⁰ En effet, Michelle FALARDEAU-RAMSAY, présidente de la Commission canadienne des droits de la personne, souligne que « la propagande et les messages haineux n'ont pas leur place dans la société canadienne et en tant qu'outil d'information de masses, Internet a une incidence considérable sur nos vies quotidiennes (...). Nous savons maintenant qu'Internet n'échappe pas aux lois et que ce réseau ne peut pas servir à promouvoir la haine » (COMMISSION CANADIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE, Le site Internet de propagande haineuse de Ernst Zundel est illégal, a déclaré le tribunal, Ottawa - Le 18 janvier 2002, en ligne sur : < http://www.chrc-ccdp.ca/news-comm/2002/NewsComm180102.asp?&&l=e&l=f> (site visité le 12 mars 2004).

* ⁵¹ Dans de nombreux pays, la loi n'est pas particulièrement axée sur la condamnation de la « haine », mais vise plutôt le contenu « prêtant à controverse » ou « à caractère illicite » (H. DE SANTIS, op. cit., note 16, p 7). Les pays en particulier choisissent, l'Europe, l'option de pénaliser toutes les formes de racismes.

* ⁵² U. SIEBER, loc. cit., note 48.

* ⁵³ UEJF et Licra c. Yahoo ! Inc. et Yahoo France, précitée, note 25 ; Ministère public, UEJF et autres c. Jean-Louis C., CA Paris, 11^e ch., 15 décembre 1999 dans Alain BENSOUSSAN et Yann BREBAN, Les arrêts-tendances de l'Internet, Paris, édition Germes Sciences, 2000, p.22.

* ⁵⁴ Loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881, en ligne sur : Legifrance < http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/RechercheSimpleLegi> (site visité le 12 mars 2004).

* ⁵⁵ Loi n°90-615 du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe, J.O. 14 juillet 1990, p.8333 ; en ligne sur : Legifrance < http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/RechercheSimpleLegi> (site visité le 12 mars 2004). Le gouvernement français soutenait dans l'affaire Faurisson, que cette loi spécifique était rendue nécessaire, les thèses négationnistes échappant à l'interdiction de discrimination ou d'incitation à la haine habituellement applicable : Faurisson c. France CCPR/C/58/D/550/1993.

* ⁵⁶ Loi n°2003-88 du 3 février 2003 visant à aggraver les peines punissant les infractions à caractère raciste, antisémite ou xénophobe, J.O n°29 du 4 février 2003 p.2104.

* ⁵⁷ Dépêche des Éditions du Juris-Classeur du 27 janvier et du 11 décembre 2003, en ligne sur le site Juris-Classeur < http://www.juris-classeur.com>.

* ⁵⁸ Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, (2000/C 364/01). Elle énonce à l'article 21 qu'est interdite toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l'âge où l'orientation sexuelle.

* ⁵⁹ Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, J.O.C.E. n° L 303/16 du 2/12/2000 ; en ligne sur : europa < http://europa.eu.int/comm/employment_social/news/2001/jul/directive78ec_fr.pdf> ; elle a été adoptée pour mettre en pratique le principe d'égalité de traitement entre les personnes, quelle que soit leur origine ethnique ou raciale.

* ⁶⁰ Voir CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE, Rapport annuel de l'Union européenne sur les droits de l'homme, Secrétariat général, 21 octobre 2002, en ligne sur : europa < http://europa.eu.int/comm/external_relations/human_rights/doc/report02_fr.pdf> (site visité le 12 mars 2004).

* ⁶¹ L'Observatoire européen des phénomènes racistes et xénophobes, situé à Vienne, a été créé par le Règlement (CE) n° 1035/97 du Conseil du 2 juin 1997 (J.O.C.E. n°L 151 du 10/06/1997) et possède un statut indépendant pour lutter contre le racisme et la xénophobie. Le centre névralgique des activités de l'Observatoire est le Réseau européen d'information sur le racisme et la xénophobie (RAXEN). Il a pour tâche de collecter des données et des informations tant au niveau national qu'européen. Voir également le Rapport final de la Commission européenne intitulé Évaluation de l'Observatoire européen des phénomènes racistes et xénophobes, mai 2002, en ligne sur : europa < http://europa.eu.int/comm/employment_social/fundamental_rights/pdf/origin/eumc_eval2002_fr.pdf> ; < http://www.eumc.at> (site visité le 12 mars 2004).

* ⁶² Traité instituant la Communauté européenne du 25 mars 1957 tel que modifié par le Traité de Nice, signé à Nice le 26 février 2001, J.O.C.E. n° C 80/1 du 10/03/2001, en ligne sur : < http://europa.eu.int/eur-lex/fr/treaties/dat/nice_treaty_fr.pdf> (site visité le 12 mars 2004).

* ⁶³ L'article 13 du traité de CE prévoit que « sans préjudice des autres dispositions du traité et dans les limites des compétences que celui-ci confère à la Communauté, le Conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle ». Sur la base de cet article, le Conseil a adopté une Directive 2000/43/CE portant sur la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique. En outre, dans le Rapport du 24 et 25 février 2000 sur la Conférence européenne sur la lutte contre le racisme au niveau européen (UNION EUROPÉENNE CONTRE LE RACISME, en ligne sur : europa < http://europa.eu.int/comm/employment_social/fundamental_rights/pdf/pubdocs/confreport2000_fr.pdf> (site visité le 13 mars 2004)) qui s'inscrit dans le cadre des propositions de la Commission présentées en novembre 1999 sur la base de l'article 13 du Traité, les participants ont indiqué leur volonté d'accélérer l'application de cet article afin de bâtir une société européenne sur les valeurs de la tolérance et des droits fondamentaux.

* ⁶⁴ Voir les adresses suivantes : < http://europa.eu.int/comm/employment_social/fundamental_rights/prog/glines2_fr.pdf> ; < http://europa.eu.int/comm/employment_social/fundamental_rights/docs/preinfo01_fr.pdf> (site visité le 13 mars 2004).

* ⁶⁵ Résolution Res(2002)8 relative au statut de la Commission européenne contre le racisme et le l'intolérance (ECRI) adoptée par le Comité des Ministres le 13 juin 2002 lors de la 799^e réunion des Délégués des Ministres, en ligne sur : Conseil de l'Europe < http://www.coe.int/T/F/Droits%5Fde%5Fl%27homme/Ecri/1%2DECRI/ECRI_statut.asp#TopOfPage> (site visité le 13 mars 2004).

* ⁶⁶ CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE, Rapport annuel de l'Union européenne sur les droits de l'homme, op. cit., note 60, p. 112.

* ⁶⁷ Convention sur la cybercriminalité, STE n° : 185, Budapest, 23 novembre 2001, en ligne sur : Site du Conseil de l'Europe < http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Cadreprincipal.htm> (site visité le 13 mars 2004).

* ⁶⁸ Protocole additionnel relatif à l'incrimination d'actes de nature raciste et xénophobe commis par le bais de systèmes informatiques, STE n° : 189, Strasbourg, 28 janvier 2003, en ligne sur : Site du Conseil de l'Europe < http://conventions.coe.int/Treaty/FR/WhatYouWant.asp?NT=189> (site visité le 12 mars 2004) ; Voir également pour plus de renseignements le site de : International Network Against Cyber Hate < http://www.inach.net/content/cctreatyaddexfr.html> ; L'AFA et le Conseil de l'Europe planchent sur les contenus illicites, 9 novembre 2001, en ligne sur : Journal du Net < http://www.journaldunet.com/0111/011109fai.shtml> (site visité le 12 mars 2004).

* ⁶⁹ Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale, (1969) 660 R.T.NU. 195 ; entrée en vigueur, le 4 janvier 1969, en ligne sur : site du Haut commissariat des Nations Unies aux droits de l'Homme < http://www.unhchr.ch/french/html/menu3/b/d_icerd_fr.htm> (site visité le 13 mars 2004).

* ⁷⁰ Voir le site du Haut commissariat des Nations Unies aux droits de l'Homme : < http://www.unhchr.ch/pdf/reportfr.pdf> (site visité le 13 mars 2004).

* ⁷¹ Déclaration des Nations Unies sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale, en ligne sur : site du Haut commissariat des Nations Unies aux droits de l'Homme < http://193.194.138.190/french/html/menu3/b/9_fr.htm>; Déclaration sur l'élimination de toutes les formes d'intolérance et de discrimination fondées sur la religion ou la conviction, en ligne sur : site du Haut commissariat des Nations Unies aux droits de l'Homme < http://193.194.138.190/french/html/menu3/b/d_intole_fr.htm> ; Déclaration sur les principes fondamentaux concernant la contribution des organes d'information au renforcement de la paix et de la compréhension internationale, à la promotion des droits de l'homme et à la lutte contre le racisme, l'apartheid et l'incitation à la guerre, en ligne sur : site du Haut commissariat des Nations Unies aux droits de l'Homme < http://193.194.138.190/french/html/menu3/b/d_media_fr.htm>; Déclaration sur la race et les préjugés raciaux, en ligne sur : site du Haut commissariat des Nations Unies aux droits de l'Homme < http://193.194.138.190/french/html/menu3/b/d_prejud_fr.htm> et Déclaration des droits des personnes appartenant à des minorités nationales ou ethniques, religieuses et linguistiques, en ligne sur : site du Haut commissariat des Nations Unies aux droits de l'Homme < http://193.194.138.190/french/html/menu3/b/d_minori_fr.htm> (site visité le 13 mars 2004).

* ⁷² Voir son site à l'adresse suivante : < http://www.licra.org/> (site visité le13 mars 2004).

* ⁷³ R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697; Voir également Sylvette GUILLEMARD et Maxime ST-HILAIRE, 1982-2001 vingt ans de grands arrêts de la Cour Suprême du Canada : 45 décisions choisies, présentées et commentées, Montréal, Wilson et Lafleur, 2002, p.69 ; Michael GEIST, Internet Law in Canada, 3^ème éd., Ontario, Captus Press, 2002, p. 172.

* ⁷⁴ Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927.

* ⁷⁵ C.cr., précité, note 44 et Loi de 2001 modifiant le droit criminel, L.C. 2002, c. 13 (Projet de loi C-15A).

* ⁷⁶ Loi sur la radiodiffusion, 1991, c.11 ; L.R.C., c. B-9.01.

* ⁷⁷ Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), c.H-6.

* ⁷⁸ Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi Constitutionnelle de 1982 [annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (1982, R.-U., c. 11)].

* ⁷⁹ Charte québécoise des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c.C-12.

* ⁸⁰ C.cr., précité, note 44 ; Voir les articles suivants : en ligne sur : Réseau éducation médias, Propagande haineuse et législation, < http://www.media-awareness.ca/francais/enjeux/haine_sur_internet/haine_crime.cfm> ; Analyse des sites haineux, < http://www.media-awareness.ca/francais/enjeux/haine_sur_internet/reconnaitre_haine.cfm> (site visité le 13 mars 2004).

* ⁸¹ Dans l'arrêt R. c. Goldman [1980] R.C.S. 976, la Cour suprême du Canada a étudié la différence entre la communication privée et la conversation privée.

* ⁸² Un babillard électronique est « un service informatisé d'échange d'information géré par un organisme ou une entreprise, auquel on accède par modem, et qui permet aux utilisateurs d'afficher des messages et d'y répondre, d'échanger des fichiers, de communiquer avec des groupes thématiques et parfois de se connecter à Internet ». Définition prise de l'Office québécois de la langue française < http://www.oqlf.gouv.qc.ca/> (site visité le 13 mars 2004).

* ⁸³ Article 2(b) : « Chacun a les libertés fondamentales suivantes : (b) liberté de pensée, de croyance, d'opinion et d'expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication » ; Charte canadienne des droits et libertés, précitée, note 78.

* ⁸⁴ R. c. Keegstra, précitée, note 73: la Cour a statué que les dispositions du Code criminel qui interdisent la diffusion de propos haineux violent la liberté d'expression mais sont sauvegardées par l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés ; R. c. Andrews, [1990] R.C.S. 870.

* ⁸⁵ C. OUELLET, op. cit., note 20, p. 59 ; R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731.

* ⁸⁶ Loi canadienne sur les droits de la personne, précitée, note 77 ; Résumé de la Loi canadienne sur les droits de la personne : dispositions relatives à la propagande haineuse, en ligne sur : Réseau éducation - médias < http://www.media-awareness.ca/francais/ressources/lois/canadien/federal/droit_personne/droit_personne_haine.cfm> (site visité le 13 mars 2004).

* ⁸⁷ Article 13 de la Loi canadienne sur les droits de la personne stipule que constitue un acte discriminatoire « le fait pour une personne ou un groupe d'utiliser ou de faire utiliser un téléphone de façon répétée en recourant ou en faisant recourir aux services d'une entreprise de télécommunication relevant de la compétence du Parlement pour aborder ou faire aborder des questions susceptibles d'exposer à la haine, au mépris ou au ridicule des personnes appartenant à un groupe identifiable pour un motif de distinction illicite ».

* ⁸⁸ McAleer c. Canada (Commission des droits de la personne), [1996] 2 C.F. 345 : « Le paragraphe 13(1) viole l'article 2 de la Charte. (i) La violation est cependant justifiée en vertu de l'article premier parce que l'objectif du paragraphe 13(1), qui est de promouvoir l'égalité des chances indépendamment des considérations discriminatoires et, de la même manière, de prévenir la gravité du préjudice occasionné par la propagande haineuse, est suffisamment important pour justifier la dérogation à la liberté d'expression » ; Canada (Commission des droits de la personne) c. Canadian Liberty Net, [1998] 1 R.C.S. 626.

* ⁸⁹ Charte québécoise des droits et libertés de la personne, précitée, note 79.

* ⁹⁰ Le Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme a souligné dans son rapport annuel de 2002 que les plaintes - relatives au racisme sur Internet - sont sans cesse en augmentation ; en ligne sur : Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme < http://www.antiracisme.be/fr/cadre_fr.htm> (site visité le 13 mars 2004).

* ⁹¹ Voir le Rapport d'activité de la COMMISSION NATIONALE CONSULTATIVE DES DROITS DE L'HOMME, La lutte contre le racisme et la xénophobie, 2002, en ligne sur : la Documentation française < http://www.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/034000129/0000.pdf> (site visité le 13 mars 2004).

* ⁹² Pour plus d'informations, voir Philippe JOUGLEUX, La criminalité dans le cyberespace, Mémoire de DEA Droit des Médias, Aix-Marseille, Faculté de droit et de science politique, Université de droit, d'économie et des sciences d'Aix-Marseille, 1999.

* ⁹³ L. YAGIL, op. cit., note 42, p.8.

* ⁹⁴ Id., p. 56.

* ⁹⁵ Daniel MARTIN et Frédéric-Paul MARTIN, Cybercrime : menaces, vulnérabilités et ripostes, Paris, Presses universitaires de France, 2001, p.69. ; R. c. Lavoie [2000] J.Q. no 468 ; Q. J. (Quicklaw) n°468, (Cour du Québec).

* ⁹⁶ Loi n°2001-1062 du 15 novembre 2001 sur la sécurité quotidienne, JO n°266 16 novembre 2001, p. 18215.

* ⁹⁷ Loi n° 86-1020 relative à la lutte contre le terrorisme, en ligne sur : Legifrance < http://www.legifrance.gouv.fr> (site visité le 13 mars 2004).

* ⁹⁸ Loi antiterroriste, S.R.C 2001, c.41.

* ⁹⁹ Projet approuvé par le Groupe multidisciplinaire sur l'action internationale contre le terrorisme (GMT) à sa 6^e réunion (Strasbourg, le 11-13 décembre 2002) et par le Comité des ministres au niveau des Délégués à leur 828^e réunion (Strasbourg, le 13 février 2003).

* ¹⁰⁰ SERVICE CANADIEN DU RENSEIGNEMENT DE SEÌCURITEÌ, Rapport n°2000/04 Terrorisme international : menace pour le Canada, Ottawa, Coll. Perspectives, 2000.

* ¹⁰¹ Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme, 8 décembre 1999, en ligne sur : France-diplomatie < http://www.france.diplomatie.fr/actual/dossiers/terroris/convention.html> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹⁰² La France l'a signé le 10 janvier 2000 et le Canada, le 10 février 2000.

* ¹⁰³ Adoptée à New York le 15 novembre 2000. La France a signé la Convention le 12 décembre 2000 et l'a ratifiée par la Loi n°2002-1040 du 6 août 2002 autorisant la ratification de la convention des Nations-Unies contre la criminalité transnationale organisée, parue au JO n°183 du 7 août 2002. Le Canada a signé la Convention et ses protocoles sur le trafic illicite de migrants et sur la traite de personnes à Palerme, en Italie, le 14 décembre 2000, et elle l'a ratifiée le 14 mai 2002.

* ¹⁰⁴ Voir COMMUNICATION DE LA COMMISSION EUROPÉENNE, Livre Vert sur la protection des mineurs et de la dignité humaine dans les services audiovisuels et d'information, 16 octobre 1996, COM (96) 483 ; voir également le site europa < http://europa.eu.int/scadplus/leg/fr/lvb/l24030.htm> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹⁰⁵ Selon Le contenu illégal et offensant diffusé dans Internet (STRATÉGIE CANADIENNE POUR L'UTILISATION SÉCURITAIRE, PRUDENTE ET RESPONSABLE D'INTERNET, op. cit., note 3, p 6), le 30 mars 1999, le Canada est devenu le premier pays à brancher toutes ses écoles et bibliothèques publiques à Internet. En France, en juillet 2001, les internautes français étaient environ 8,5 millions à surfer. Il y a eu une augmentation de 16% par rapport à la fin 2000 : La France et la sécurité sur Internet, en ligne sur : Safer-Internet < http://www.saferinternet.org/news/francefr.asp> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹⁰⁶ Id. : selon une étude effectuée en 2000, 77% de la population française est préoccupée par la présence de la pornographie sur le réseau.

* ¹⁰⁷ La pornographie est la représentation de choses obscènes destinées à être communiquées au public (P. ROBERT, op. cit., note 21, p. 1728). C'est également de l'obscénité, la référence à des représentations d'ordre sexuel, l'incitation à la débauche. Cette définition est empruntée à l'auteur Valérie SÉDALLIAN dans son ouvrage Droit de l'Internet : réglementation, responsabilité, contrats (Cachan, Eìditions Net Press, 1997, p. 81).

* ¹⁰⁸ Être obscène est le fait de blesser la délicatesse par des représentations grossières de la sexualité (P. ROBERT, op. cit., note 21, p. 1514).

* ¹⁰⁹ R. c. Tardiff, C.Q. Joliette, J.E. 99-291, AJDQ (1999) n°2219, p.895 : Les enfants ont besoin de protection, plus que toute autre catégorie de personne.

* ¹¹⁰ Id. : l'État doit pouvoir utiliser Internet s'il s'aperçoit que des crimes y sont perpétrés. Les policiers doivent donc être autorisés à créer des sites Internet afin de décourager les personnes désireuses de se procurer du matériel de pornographie juvénile.

* ¹¹¹ Code pénal français, 100^e édition, Paris, Dalloz, 2003.

* ¹¹² C. cr., précité, note 44.

* ¹¹³ Le Code criminel a été modifié en créant de nouvelles infractions et d'autres mesures pour protéger les mineurs contre l'exploitation sexuelle, notamment par l'utilisation d'Internet : Loi de 2001 modifiant le Droit criminel, précitée, note 75.

* ¹¹⁴ Towne Cinema Theatres Ltd. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 494. (J.Dickson) ; R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452 : Ces affaires portent sur la constitutionnalité de l'article 163 Code criminel. Elles énoncent que le critère de la norme sociale de tolérance tient compte des normes de tolérance de l'ensemble de la société et non pas seulement des normes de tolérance d'une fraction de la société ; Pelletier c. La Reine, [1986] R.J.Q. 595 : le critère pour définir l'indécence est le même que celui pour l'immoralité et l'obscénité, c'est-à-dire celui d'évaluer objectivement le degré de tolérance de la société canadienne.

* ¹¹⁵ CA Besançon, 29 janv. 1976, J.C.P. 1977. II. 18640, note DELPECH ; C.cass. Paris, 13 nov. 1973, Gaz. Pal. 1974. 1. Somm. 114. Les tribunaux doivent donc prendre en compte des éléments évolutifs qui changent avec le temps, le lieu, les circonstances, les cultures et les moeurs. Ces notions posent des difficultés aux juges qui doivent exprimer de manière explicite ce qui est le matériel obscène selon un test objectif. Le standard de la moralité et de la décence publique est donc laissé à l'appréciation personnelle des juges. D'ailleurs, le juge Stewart de l'Ohio en parlant de l'obscénité a énoncé cette phrase célèbre : I know it when I see it (Jacobellis v. Ohio (1964) 378US184, 197 (Je le reconnais quand je le vois)). Dans l'ouvrage Droit du cyberespace, (Pierre TRUDEL, F.ABRAN, K.BENYEKHLEF et S.HEIN, Montréal, Éditions Thémis, 1997, p.2-35, 2-36), les auteurs énoncent cinq éléments dont on devrait tenir compte pour évaluer la norme. Il s'agit de l'information préalable relative à l'activité en question, du nombre de personnes exposées à cette activité, du préjudice causé par l'activité, du consentement des personnes qui prennent part à l'activité, et enfin, les analogies avec des activités semblables qui sont tolérées. Voir également, la décision R. c. Tremblay, [1993] 2 R.C.S. 932.

* ¹¹⁶ Il existe néanmoins deux exceptions à la possession de matériel pornographique juvénile : d'une part, la possession de matériel expressif créé par l'intéressé tel que les écrits créés par l'accusé seul et conservés par ce dernier exclusivement à son usage personnel. L'arrêt R. c. Sharpe ([2001] 1 R.C.S. 45) pose ces deux exceptions.

* ¹¹⁷ En effet, l'envoi à un tiers majeur d'un message Internet, ne contenant que l'adresse d'un site comportant des messages violents ou pornographiques et le lien permettant d'y accéder, ne suffit pas à caractériser le délit prévu par l'article 227-24 du Code pénal : Cass. crim., 3 fév. 2003 : Juris-Data n°2004-022448.

* ¹¹⁸ L'auteur Christiane FÉRAL-SCHUHL mentionne dans son ouvrage CyberDroit : le droit à l'épreuve de l'Internet (3^e édition, Paris, Dalloz, 2002, p. 109) que pour de « nombreux praticiens, ces critères sont trop vagues pour permettre une mise en oeuvre efficace » de l'article 227-23 du Code pénal français.

* ¹¹⁹ Emmanuelle DUVERGER et Robert MÉNARD, La censure des bien-pensants, Liberté d'expression : l'exception française, Paris, Albin Michel, 2003, p. 40.

* ¹²⁰ C. cr., art. 163 (2) a.

* ¹²¹ Loi n°98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs, en ligne sur : Legifrance < http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?cid=19885&indice=1&table=CONSOLIDE&ligneDeb=1> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹²² C. cr., précité, note 44.

* ¹²³ R. v. Pecciarich, [1995] 22 O.R. (3d) 748 (Sup. Ct. (Gen. Div. )); M. GEIST, op. cit., note 73, p. 161.

* ¹²⁴ Le diffuseur du message a une obligation de précaution puisque l'accessibilité aux dites images étant bien le fait de leur commercialisation et non de la carence éventuelle des parents ou de la permissivité ambiante. Une Cour d'appel, par exemple, a doublé la peine infligée en première instance en condamnant le responsable de sites pornographiques à 30 000 euros d'amende pour ne pas avoir utilisé un système efficace d'interdiction d'accès aux mineurs : E.L. c. Ministère public, CA Paris, 13^e ch., sect. A, 2 avr.2002, Comm. comm. électr. 2002. comm. n°111, p.38 ; M.G. c. Ministère Public, CA Paris, 13 mai 1998, Gaz. Pal. 1999.1.46, note Yann BRÉBAN ; Monsieur Timothy K c. Yahoo Inc, TGI Paris, 26 février 2002, en ligne sur : Juriscom.net < http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/cti/> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹²⁵ Voir Michel VIVANT, (dir.), Lamy Droit de l'informatique et des réseaux : informatique, multimédia, réseaux, Internet, Paris, Lamy, 2003, p. 2798.

* ¹²⁶ R. v. Pecciarich, précité, note 123. L'affaire R. v. Lowes ([1997] M.J. N°549) suit la décision rendue dans l'arrêt Pecciarich où une sentence suspendue avait été imposée (150 heures de service communautaire) pour avoir distribué du matériel de pornographie juvénile à travers un babillard électronique.

* ¹²⁷ R. v. Hurtubise, [1997] B.C.J. n°40 (C.A.) ; R. v. Clark, Cour prov. C.-B ; M. GEIST, op. cit., note 73, p. 157.

* ¹²⁸ COMMUNICATION DE LA COMMISSION EUROPÉENNE, Livre Vert sur la protection des mineurs et de la dignité humaine dans les services audiovisuels et d'information, op. cit., note 104.

* ¹²⁹ Recommandation concernant le développement de la compétitivité de l'industrie européenne des services audiovisuels et d'information par la promotion de cadres nationaux visant à assurer un niveau comparable et efficace de la protection des mineurs et de la dignité humaine, J.O.C.E. n°L270 du 7 oct. 1998, p. 48 ; en ligne sur : Union européenne de Radio - Télévision < http://www.ebu.ch/departments/legal/pdf/leg_ref_ec_rec_protection_minors_240998_fr.pdf> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹³⁰ Selon l'organisme à but non-lucratif « Enough is Enough », plus de 200 nouveaux sites pornographiques commerciaux naissent chaque jours et 69% des dépenses en ligne sont effectuées pour ce genre de sites, d'après le site Datamonitor ; en ligne sur : < http://www.enough.org/>, < http://www.datamonitor.com/>. Ces chiffres doivent être pris avec une certaine réserve puisque selon l'UNESCO, « Internet étant volatile, il est très difficile de déterminer le nombre de sites qui hébergent la pédophilie et la pornographie impliquant les enfants. Aucun pays ne s'est encore réellement donné les moyens pour collecter et traiter les statistiques. De même, il est aujourd'hui quasiment impossible de déterminer le nombre de personnes qui consultent quotidiennement ces sites. Les comptages actuels ne distinguent pas les voyeurs, les « involontaires » et les chercheurs, et ne prennent pas en compte les multiples utilisations de mots clés ni les références croisées qui mènent vers ces sites. Peu représentatifs, ils risquent de minimiser le phénomène » ; en ligne sur : site de l'UNESCO < http://www.unesco.org/general/fre/events/pedophilie/quoi.html> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹³¹ R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452.

* ¹³² La pédopornographie est la représentation (par photos, diapositives, films et bandes magnétoscopiques) d'un ou de plusieurs enfants, éventuellement en compagnie d'adultes ou d'animaux, dans des poses ou des actes à caractère manifestement sexuel ; en ligne sur : Office québécois de la langue française < http://granddictionnaire.com/btml/fra/r_motclef/index1024_1.asp> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹³³ Id. : La pédophilie se définit comme de la paraphilie qui se manifeste, de la part d'un adulte, par un comportement ou des désirs érotiques à l'égard des enfants, quel que soit leur sexe.

* ¹³⁴ Astrid ZWEYNERT, Le nombre de sites pédophiles aurait doublé en 2002, vendredi 22 août 2003, en ligne sur : Yahoo < http://fr.news.yahoo.com/030822/85/3d0cg.html> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹³⁵ Accord à Boston sur l'indemnisation des victimes de prêtres pédophiles, mercredi 10 septembre 2003, en ligne sur : Yahoo < http://fr.news.yahoo.com/030910/202/3e12p.html> (site visité le 13 mars 2004) ; condamnation du directeur de cabinet du président d'un Conseil général : T. corr. Le Mans, 16 février 1998, J.C.P. 1999. II. 10011, note J. FRAYSSINET.

* ¹³⁶ Expression empruntée à Guillaume DESGENS-PASANAU, Au centre des débats actuels : la protection des mineurs sur l'Internet, 24 Juillet 2001, en ligne sur : Droit et Nouvelles Technologies < http://www.droit-technologie.org/1_2.asp?actu_id=450> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹³⁷ Voir le dossier de l'Association Le Bouclier - Défense des enfants, en ligne sur : < http://www.bouclier.org/dossier/785.html> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹³⁸ Voir Thierry PIETTE-COUDOL et André BERTRAND, Internet et la loi, Paris, Dalloz, 1997, p.126.

* ¹³⁹ Termes tirés de la loi américaine sur la répression de la pédophilie (Child pornography Prevention Act of 1996 (CPPA)).

* ¹⁴⁰ C. cr., art. 163.1 (1) a) ; l'arrêt R. c. Sharpe (précité, note 116) fait une importante interprétation des concepts de l'article 163.1 ainsi qu'une confirmation de sa constitutionnalité.

* ¹⁴¹ Voir C. OUELLET, op. cit., note 20, p.54.

* ¹⁴² L'article 163.1 (4) C. cr. interdit la possession de matériel de pornographie juvénile ; par exemple, R. c. Gauthier, [1999] R.J.Q. 2103 ; J.E. 9961521.

* ¹⁴³ Voir Sylvain H. c. Ministère public, CA Douai, 4^e ch., 21 mars 2002, Comm. comm. électr. juin 2003. n°6, p.38 ; Monsieur le Procureur de la République c. Philippe H, TGI du Mans, 16 février 1998, en ligne sur : Juriscom.net < http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/cti/resum.htm#h> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹⁴⁴ Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 sur l'autorité parentale, en ligne sur : Legifrance < http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?cid=20701&indice=1&table=CONSOLIDE&ligneDeb=1> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹⁴⁵ F.-J. PANSIER et E. PEZ, La criminalité sur Internet, Paris, PUF, Coll.Que sais-je ?, 2000, p.90.

* ¹⁴⁶ Termes tirés de la CPPA, précitée, note 139.

* ¹⁴⁷ Constitution américaine du 17 septembre 1787, Articles additionnels et amendements à la Constitution des États-Unis d'Amérique ratifiés le 15 décembre 1791 ; en ligne sur : < http://www.jura.uni-sb.de/france/Law-France/const_us.htm> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹⁴⁸ Elle soutient que l'attirance pour les adultes mis en scène de manière à les rajeunir n'est pas illicite, tout comme les images de synthèse même à caractère pédophile ; Voir article de Pascal KAMINA, « Pornographie « virtuelle » représentant des mineurs », Comm. comm. électr. Juin 2002, n°6, p.5.

* ¹⁴⁹ Ashcroft, Attorney General, et al. v. Free Speech Coalition et al. 18 U. S. C. §2251, (00-795) 535 U.S. 234 (2002) 198 F.3d 1083 ou en ligne sur: Findlaw for Legal Professionals < http://laws.findlaw.com/us/000/00-795.html> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹⁵⁰ J.O.C.E. n°L 138 du 09/06/2000 ; Voir l'article Agathe LEPAGE, « La lutte de l'Union européenne contre la pédopornographie sur Internet. Haro sur les pédophiles d'Internet ! », Comm. comm. électr. janv. 2001, n°1, p.28.

* ¹⁵¹ Convention de lutte contre la cybercriminalité, précitée, note 67 ; Voir le titre 3, article 9 relatif aux Infractions se rapportant à la pornographie enfantine.

* ¹⁵² Décision-cadre 2004/68/JAI du Conseil du 22 décembre 2003 relative à la lutte contre l'exploitation sexuelle des enfants et la pédopornographie, J.O.C.E. n°L 13 du 20 janvier 2004, en ligne sur : < http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/2004/l_013/l_01320040120fr00440048.pdf> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹⁵³ Voir F.-J. PANSIER et E. PEZ, op. cit., note 145, p.88.

* ¹⁵⁴ Par exemple, l'association Le Bouclier défend les enfants et lutte contre la pédophilie et les maltraitances d'enfants : voir le site < http://www.bouclier.org/>.

* ¹⁵⁵ UEJF c. Calvacom et autres, TGI Paris, ord.réf., 12 juin 1996.

* ¹⁵⁶ C. civ., précité, note 37.

* ¹⁵⁷ V. Lacambre c. E. Lefèbure-Hallyday, TGI Paris, ord.réf., 9 juin 1998, Cah. Lamy Informatique. 1998.E.1, note F. OLIVIER et E. BARBRY.

* ¹⁵⁸ Indra BALASSOUPRAMANIANE, « La responsabilité des hébergeurs », (2000) 32 J.duB. n°10, 1^er juin 2000, en ligne sur : < http://www.barreau.qc.ca/journal/frameset.asp?article=/journal/vol32/no10/surlenet.html> (site visité le 13 mars 2004) ; C. PAUL, op. cit., note 17, p. 41.

* ¹⁵⁹ Lacoste c. SA Multimania Production et a., TGI Nanterre, 1^er ch. A., 8 décembre 1999, J.C.P. 2000.II.10279, note Frédérique OLIVIER et Éric BARBRY.

* ¹⁶⁰ Id. : L'activité d'un prestataire d'hébergement se définit comme la « prestation durable de stockage d'informations que la domiciliation sur son serveur rend disponible et accessibles aux personnes désireuses de les consulter ».

* ¹⁶¹ Voir pour plus d'informations : Sabine MARCELLIN et Lionel COSTES (dir.), Guide Lamy droit de l'informatique et des réseaux : Solutions et applications - Pratique contractuelle, Paris, éd. Lamy, 2002, p. 699 ; Frédérique OLIVIER et Éric BARBRY, Conditions de la responsabilité civile des fournisseurs d'hébergement d'un site sur le réseau Internet, J.C.P. 2000. II.10279, p.577 ; et enfin, Thibault VERBIEST et Étienne WERY, « La responsabilité des fournisseurs de services Internet : derniers développements jurisprudentiels », (2001) n°6000 Journal des Tribunaux, Bruxelles, p.165.

* ¹⁶² Multimania c. Lynda Lacoste, CA Versailles, 8 juin 2000, en ligne sur : < http://www.gitton.net/jurisprudence/r2000-06-08.htm> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹⁶³ Lacoste c. SA Multimania Production et a., précitée, note 159.

* ¹⁶⁴ Id.

* ¹⁶⁵3 suisses, SNC 3SH, Helline, Redcats, La Redoute, Quelle la source c. Axinet Communication et Consorts Guiffault, TGI Nanterre, 31 janvier 2000, ord.réf., en ligne sur : legalis.net < http://www.legalis.net/cgi-iddn/french/affiche-jnet.cgi?droite=internet_illicitte.htm>; Pagotto c. Gallopin, Lacambre et autres, TGI Paris, 24 mars 2000, en ligne sur : Juris-Classeur < http://www.juris-classeur.com/> (sites visités le 13 mars 2004) ; Voir également S. MARCELLIN et L. COSTES (dir.), Guide Lamy, op. cit., note 161, n°2813, p.1588.

* ¹⁶⁶ Le créateur du site est responsable sur le fondement de cet article 1382 C. civ. : « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ».

* ¹⁶⁷ Le régime de responsabilité du fournisseur d'hébergement doit être établi sur le fondement de l'article 1383 C. civ. : « Chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ».

* ¹⁶⁸ Multimania c. Lynda Lacoste, précité, note 162.

* ¹⁶⁹ UEJF et Licra c. Yahoo ! Inc. et Yahoo France, précité, note 25.

* ¹⁷⁰ Joël R. REIDENBERG, « L'affaire Yahoo ! et la démocratisation internationale d'Internet », Comm.comm.électr. mai 2000. n°12, p.14,

* ¹⁷¹ Voir l'article de Luc GRYNBAUM, « La Directive « commerce électronique » ou l'inquiétant retour de l'individualisme juridique », Comm. comm. électr. Juillet/août 2001. n°7-8, p.14. Ces techniques actuelles disponibles ne sont néanmoins pas efficaces.

* ¹⁷² United-State District Court for the Northern District of California, San Jose Division, précité, note 49.

* ¹⁷³ Constitution américaine du 17 septembre 1787, précitée, note 147.

* ¹⁷⁴ Le Tribunal correctionnel de Paris a relaxé l'ex-président de Yahoo. Les magistrats ont jugé que ni le délit « d'apologie de crime, ni la contravention de port ou d'uniforme, d'insigne ou d'emblème d'une personne coupable de crime contre l'humanité », n'étaient constitués. Ce jugement met fin à l'affaire Yahoo. Voir les actualités de Yahoo France, Ventes d'objets nazis : la justice relaxe l'ex-patron de Yahoo, mardi 11 février 2003, en ligne sur : < http://fr.news.yahoo.com/030211/85/31mek.html> ; et Le tribunal de Paris met hors de cause l'ex-patron de Yahoo dans la vente d'objets nazis, mardi 11 février 2003, en ligne sur : < http://fr.news.yahoo.com/030211/1/31mhj.html> (sites visités le 13 mars 2004).

* ¹⁷⁵ J'accuse c. Société Général Communications et a., précité, note 47 ; Voir également l'article Étienne WERY, Affaire J'accuse : les fournisseurs d'accès libérés de l'obligation de filtrage, 2 novembre 2001, en ligne sur : Droit et Nouvelles Technologies < http://www.droit-technologie.org/1_2.asp?actu_id=476> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹⁷⁶ Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (ci-après citée «Directive sur le commerce électronique»), J.O.C.E, n° L 178 du 17/07/2000, p. 0001 - 0016 ; et en ligne sur : < http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=fr&numdoc=32000L0031&model=guichett> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹⁷⁷ Isabelle FALQUE-PIERROTIN, Internet : enjeux juridiques, 1996, en ligne sur : la Documentation française < http://www.ladocumentationfrancaise.fr/brp/notices/974057500.shtml> (site visité le 13 mars 2004). De nombreux rapports sont également intervenus par la suite, toujours pour essayer de démêler la situation : par exemple, le Rapport de M. Martin LALANDE du 30 avril 1997, L'Internet, un vrai défi pour la France (Paris, la Documentation française, 1998, 112 pages ; ou en ligne sur : Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie < http://www.telecom.gouv.fr/internet/texteofficiel2.htm>), le Rapport de M. Francis LORENTZ de janvier 1998, Commerce électronique : une nouvelle donne pour les consommateurs, les entreprises, les citoyens et les pouvoirs publics (en ligne sur : Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie < http://www.telecom.gouv.fr/internet/texteofficiel2.htm>) et enfin, l' Avis et Recommandations du CNC sur l'offre d'accès à l'Internet du 18 février 1997 ; en ligne sur : gouvernement français < http://www.telecom.gouv.fr/internet/texteofficiel2.htm> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹⁷⁸ Ministre délégué aux postes et aux télécommunications à cette époque.

* ¹⁷⁹ Lors des discussions relatives à la Loi pour la confiance dans l'économie numérique au Sénat, deux amendements 136 et 137 ont été présentés. Ils envisageaient la création d'un comité d'éthique sur Internet au sein duquel l'ensemble de la communauté Internet serait représenté. La Ligue ODEBI (< http://www.odebi.org/>) avait également proposé une structure similaire, la Commission des Litiges Numériques (CLIN).

* ¹⁸⁰ Cons.const., 23 juill. 1996, JO 27 juill. 1996, en ligne sur : site officiel du Conseil constitutionnel < http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1996/96378dc.htm> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹⁸¹ Voir le texte de Yves BISMUTH, « Censurnet ou Internet et la censure », dans Xavier LINANT DE BELLEFONDS (dir.), Internet saisi par le droit : travaux de l'A.F.D.I.T., Paris, éd. des Parques, 1997, p.169, à la page 181 : la Loi américaine Communications Devency Act du 8 février 1996, a connu le même sort puisque plusieurs juridictions ont déclaré cette loi inconstitutionnelle ; Voir également Christiane FÉRAL-SCHUHL, Cyberdroit : le droit à l'épreuve de l'Internet, 2^e éd., Paris, Dunod Dalloz, 2000, p. 142.

* ¹⁸² La proposition de lois relative à la liberté du communication sur Internet du 30 mars 1999, vise à clarifier les responsabilités des fournisseurs de services Internet en insérant un nouvel article dans la Loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (précitée, note 17).

* ¹⁸³ Id.

* ¹⁸⁴ Cyril ROJINSKY, « Commerce électronique et responsabilité des acteurs de l'Internet », Gaz.Pal. 2000. doctr., p.18 et suiv. ; T. VERBIEST et É. WERY, Le Droit de l'Internet et de la société de l'information : droits européens, belge et français, op. cit., note 11, p.423.

* ¹⁸⁵ Voir C. FÉRAL-SCHUHL, op. cit., note 118, p. 146 ; Murielle CAHEN, La responsabilité civile des fournisseurs d'accès, en ligne sur : < http://www.declic.net/francais/savoir/dossier/fourniss.htm> (site visité le 13 mars 2004); F. OLIVIER et É. BARBRY, loc. cit., note 161.

* 186 Voir Jean-Paul HUGOT, Rapport N°154 : Sélection des passages relatifs à l'Internet, Loi sur la liberté de communication, IRIS, en ligne sur : < http://www.iris.sgdg.org/actions/loi-comm/iris-rapport-senat.html> (site visité le13 mars 2004).

* 187 Notamment par l'Association IRIS, Iris dénonce une dérive lourde de dangers : avec le Sénat, les fournisseurs Internet deviendraient à la fois policiers, juges et censeurs, Communiqué de presse d'IRIS, 23 janvier 2000, en ligne sur : < http://www.iris.sgdg.org/info-debat/comm-senat0100.html> (site visité le 13 mars 2004).

* ¹⁸⁸ Critiques du député Bloche ; voir C. FÉRAL-SCHUHL, op. cit., note 118, p. 147.

* ¹⁸⁹ Loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, précitée, note 17.

* ¹⁹⁰ Id. (ci-après citée « Loi du 1^er août 2000 »).

* ¹⁹¹ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176.

* ¹⁹² Loi du 1^er août 2000, précitée, note 17.

* ¹⁹³ Les juges soumettaient les fournisseurs d'hébergement à des obligations de surveillance des contenus circulant sur leurs serveurs notamment à une obligation de vigilance et de diligence.

* ¹⁹⁴ Agathe LEPAGE, « La responsabilité des fournisseurs d'hébergement et des fournisseurs d'accès à l'Internet : un défi nouveau pour la justice du XXIe siècle ? », Comm. comm. électr. février 2002. chron. n°5, p. 16 : « le fournisseur d'accès semble être resté soumis au droit commun quand la directive le soustrait par principe à toute responsabilité, tandis que la responsabilité du fournisseur d'hébergement plafonne à un seuil inférieur à ce qu'envisage la directive ».

* ¹⁹⁵ Id. : Propos de Michel VIVANT pris dans l'article de A. LEPAGE.

* ¹⁹⁶ L'amendement FILLON de juin 1996 est visé ici puisqu'il avait tenté d'introduire les logiciels de filtrage dans la révision de cette loi.

* ¹⁹⁷ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176. Elle autorise les États membres à prendre de telles obligations de filtrage dans le Considérant 40 de la Directive : « les prestataires des services ont, dans certains cas, le devoir d'agir pour éviter les activités illégales ou pour y mettre fin. La présente directive doit constituer la base adéquate pour l'élaboration de mécanismes rapides et fiables permettant de retirer les informations illicites et de rendre l'accès à celles-ci impossible. Il conviendrait que de tels mécanismes soient élaborés sur la base d'accords volontaires négociés entre toutes les parties concernées et qu'ils soient encouragés par les États membres (...) ».

* ¹⁹⁸ Id., art. 12 ; Voir A. LEPAGE, « La responsabilité des fournisseurs d'hébergement et des fournisseurs d'accès à l'Internet : un défi nouveau pour la justice du XXIe siècle ? », loc. cit., note 194.

* ¹⁹⁹ Décision n°2000-433 DC du 27 juillet 2000, Loi modifiant la Loi n 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

* ²⁰⁰ Id. ; Voir Gérard HAAS et Olivier de TISSOT, Le nouveau régime de responsabilité des hébergeurs institué par la Loi n°2000-719 du 1^er août 2000 modifiant la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, Comm. comm. électr. mars 2001. n°29, p. 24.

* ²⁰¹ Michèle TABAROT, Rapport n°608 sur le projet de loi (n°528) pour la confiance dans l'économie numérique, Assemblée Nationale, 11 février 2003, en ligne sur : site de l'Assemblée Nationale < http://www.assemblee-nat.fr/12/rapports/r0608.asp> (site visité le 13 mars 2004).

* ²⁰² Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 14.

* ²⁰³ SA Ciriel c. SA Free, TGI Paris, ord. réf., 6 février 2001, Comm. comm. électr. mai 2001. comm. n°50, obs. Ch. LE STANC.

* ²⁰⁴ Le nouveau texte instaure un régime spécifique pour les fournisseurs et la règle veut que les textes spéciaux dérogent aux textes généraux. Voir G. HAAS et O. de TISSOT, loc. cit., note 200.

* ²⁰⁵ Loi du 1^er août 2000, précitée, note 17, art. 43-9.

* ²⁰⁶ A. LEPAGE, « La responsabilité des fournisseurs d'hébergement et des fournisseurs d'accès à l'Internet : un défi nouveau pour la justice du XXIe siècle ? », loc. cit., note 194, 13.

* ²⁰⁷ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176 ; Voir pour informations : Alain STROWEL, Nicolas IDE, et Florence VERHOESTRAETE, « La Directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique : un cadre juridique pour l'Internet », (2001) n° 6000 Journal des tribunaux, Bruxelles, p.133, en ligne sur : Droit et Nouvelles technologies < http://www.droit-technologie.org> (site visité le 13 mars 2004).

* ²⁰⁸ Définition donnée au Considérant 17 de la Directive sur le commerce électronique (précitée, note 175) et l'article 2 (a) qui renvoie à l'article 1^er , paragraphe 2 de la Directive n°98/34/CE relative au mécanisme de transparence réglementaire telle que modifiée par la Directive n°98/48/CE.

* ²⁰⁹ Id., art. 22.

* ²¹⁰ S. MARCELLIN et L. COSTES (dir.), op. cit., note 161, n°2818, p. 1591.

* ²¹¹ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 1^er (6).

* ²¹² Id., art. 5 et suiv.

* ²¹³ Federal Act Establishing the General Conditions for Information and Communication Services - Information and Communication Services Act - (Informations - und Kommunikationsdienste - Gesetz - IuKDG), en ligne sur: < http://www.iid.de/rahmen/iukdgebt.html> (site visité le 13 mars 2004) : La Directive sur le commerce électronique (précitée, note 176) reprend certains éléments de la Loi allemande notamment sur trois points : l'identification précise de certaines fonctions d'intermédiaires techniques sur le réseau, l'édiction d'un principe d'irresponsabilité sauf dans certaines hypothèses précisément définies et enfin, le renvoi aux règles du droit commun dans le cas où leur responsabilité serait engagée ; Voir Cyril ROJINSKY, loc. cit., note 15.

* ²¹⁴ Digital Millenium Copyright Act, public Law n°105-304, 112 Stat. 2860 (28 octobre 1998), (ci-après cité « DMCA »), en ligne sur: < http://www.eff.org/IP/DMCA/hr2281_dmca_law_19981020_pl105-304.html> (site visité le 13 mars 2004) ; Voir pour informations : T. VERBIEST et É. WERY, Le Droit de l'Internet et de la société de l'information : droits européens, belge et français, op. cit., note 11, p. 214 et suiv. ; Valérie SÉDALLIAN, La responsabilité des prestataires techniques sur Internet dans le digital millenium copyright act americain et le projet de directive européen sur le commerce électronique, janvier 1999, en ligne sur : < http://www.internet-juridique.net/chroniques/responsabilite.html> (site visité le 13 mars 2004) ; SANTIAGO CAVANILLAS MUGICA et a., Commerce électronique : le temps des certitudes, Cahiers du CRID n°17, Bruxelles, Bruylant, 2000, p.33 et suiv.

* ²¹⁵ Il faut préciser que le champ d'application des deux textes est différent. En effet, la Loi américaine est limitée au droit d'auteur alors que le texte européen s'applique à tout type d'activité.

* ²¹⁶ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art 12.

* ²¹⁷ Id., art. 13.

* ²¹⁸ Id., art. 14 et considérant 46.

* ²¹⁹ Id., art. 12 (3) et 13 (2).

* ²²⁰ Id., art. 15 et considérant 47.

* ²²¹ Id., art. 16.

* ²²² Id., art. 17 et 18.

* ²²³ Id., art. 19.

* ²²⁴ Id., art. 20.

* ²²⁵ COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN, Premier rapport sur l'application de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique ») (ci-après cité «Premier rapport sur l'application de la directive sur le commerce électronique»), 21 novembre 2003, Com(2003) 702 final, Commission des communautés européennes, p. 22, en ligne sur : europa < http://europa.eu.int/eur-lex/fr/com/rpt/2003/com2003_0702fr01.pdf> (site visité le 15 janvier 2004).

* ²²⁶ Projet de loi N° 3143 sur la société de l'information (LSI), enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 14 juin 2001, en ligne sur : Site de l'Assemblée nationale < http://www.assemblee-nat.fr/projets/pl3143.asp> (site visité le 13 mars 2004).

* ²²⁷ Le Projet LEN (précité, note 17) a été modifié en première lecture par le Sénat, le 26 juin 2003. Il a été ensuite envoyé en deuxième lecture à l'Assemblée nationale où il a été adopté le 8 janvier 2004 (Projet de loi n°235). Il a été, par la suite, renvoyé en deuxième lecture devant le Sénat qui en discutera en Commission mixte paritaire le 27 avril 2004, en ligne sur : Site de l'Assemblée nationale française < http://www.assemblee-nat.fr/12/dossiers/economie_numerique.asp> (site visité le 13 mars 2004).

* ²²⁸ J-P. RAFFARIN, op. cit., note 1 ; GOUVERNEMENT, Plan RE/SO 2007, en ligne sur : L'action de l'État pour le développement de la société de l'information < http://www.internet.gouv.fr/rubrique.php3?id_rubrique=61> (site visité le 13 mars 2004).

* ²²⁹ Projet LEN, précité, note 17.

* ²³⁰ Projet de loi sur les communications électroniques et les services de communication audiovisuelle, en ligne sur : L'action de l'État pour le développement de la société de l'information < http://www.internet.gouv.fr/article.php3?id_article=968> (site visité le 13 mars 2004).

* ²³¹ Projet LEN, précité, note 17.

* ²³² Le nouveau projet de loi abroge le chapitre VI de la Loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (précitée, note 17). Il s'agit du chapitre traitant de la responsabilité des prestataires techniques.

* ²³³ Voir les sites des associations IRIS, La Ligue Odebi, Forum Internet et l'ADIJ.

* ²³⁴ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176.

* ²³⁵ Projet LEN, précité, note 17, art. 43-9.

* ²³⁶ Voir l'article critique de Thibault VERBIEST, « Projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique : analyse critique », Comm. comm. électr. février 2003. comm. n°4, 9 ; Fabien LESORT et Laurent SZUSKIN, Commentaire du projet de Loi sur l'Économie Numérique, 29 janvier 2003, en ligne sur : Droit et Nouvelles Technologies < http://www.droit-technologie.org/1_2.asp?actu_id=714> > (site visité le 13 mars 2004).

* ²³⁷ Projet LEN, précité, note 17, art. 43-9-1.

* ²³⁸ Voir article d'Estelle DUMONT, Responsabilité des hébergeurs : la polémique est ravivée, 17 janvier 2003, en ligne sur : < http://www.zdnet.fr/actualites/internet/0,39020774,2128916,00.htm> (site visité le13 mars 2004).

* ²³⁹ Arnaud DEVILLARD, Le monde Internet chahute la loi sur l'économie numérique, 19 février 2003, en ligne sur : < http://www.01net.com/article/201958.html> (site visité le 13 mars 2004).

* ²⁴⁰ Projet LEN, précité, note 17, art. 1^er III.

* ²⁴¹ Estelle DUMONT, Tutelle du CSA sur Internet : les lobbies culturels plus forts que Nicole Fontaine, 6 mars 2003, en ligne sur : < http://www.zdnet.fr/actualites/internet/0,39020774,2131532,00.htm> (site visité le 13 mars 2004).

* ²⁴² Projet LEN, précité, note 17, art. 43-11 ; Voir la Guillaume et al., LE FOYER DE COSTIL, Synthèse de la Table ronde : « Projet LEN : avancées et incertitudes », 25 juin 2003, en ligne sur : < http://www.adij.asso.fr/V3/fr/len.htm> (site visité le 13 mars 2004) : La Table ronde avait laissé entendre que le Sénat confirmerait la position de l'Assemblée Nationale sur la dérogation importante apportée au principe de la Directive européenne selon laquelle les prestataires techniques ne pouvaient se voir imposer une obligation générale de surveillance : « Toutefois, les personnes mentionnées au 2 mettent en oeuvre les moyens conformes à l'état de l'art pour empêcher la diffusion de données constitutives des infractions visées aux cinquième et huitième alinéas de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et à l'article 227-23 du code pénal ». Or, la version du Projet LEN tel qu'adopté par le Sénat en première lecture, confirme bien en revanche la suppression de cette dérogation. Toutefois, il semblerait que l'Assemblée Nationale veuille absolument cette dérogation puisqu'elle l'a réinsérée dans la version adoptée en deuxième lecture et présentée une deuxième fois devant le Sénat.

* ²⁴³ CONFÉRENCE POUR L'HARMONISATION DES LOIS AU CANADA, Commentaires de la Loi uniforme sur le commerce électronique, 1999, en ligne sur : < http://www.law.ualberta.ca/alri/ulc/findex.htm> (site visité le 13 mars 2004).

* ²⁴⁴ Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique, en ligne sur : < http://www.uncitral.org/french/texts/electcom/ml-ecomm-f.htm> (site visité le 13 mars 2004).

* ²⁴⁵ La Loi type a inspiré de nombreuses législations telles que les États-Unis, l'Australie et le Royaume-Uni.

* ²⁴⁶ « Le minimalisme répond à la vitesse de l'évolution de la technologie ; plus on prescrit les moyens en détail, plus on risque une loi désuète avant son passage : Propos de John D. GREGORY, La Loi type des Nations unies sur le commerce électronique : quelques questions essentielles, tirés de l'article de Serge KABLAN, Réglementation des technologies de l'information au Québec : la philosophie du projet de loi 161 en regard du droit canadien », n°1, vol 7, Lex Electronica, en ligne sur : < http://www.lex-electronica.org/articles/v7-1/Kablan.htm> (site visité le 13 mars 2004).

* ²⁴⁷ Electronic Transactions Act, S.B.C. 2001, c.10.

* ²⁴⁸ Loi de 2000 sur le commerce électronique, L.O. 2000, c. 17.

* ²⁴⁹ Sunny HANDA, Claude MARSEILLE et Martin SHEEHAN, E-commerce legislation and materials in Canada : Lois sur le commerce électronique au Canada et documents connexes, Ontario, Éditions Butterworths, 2002, préface p. V.

* ²⁵⁰ Id., p.135.

* ²⁵¹ Cf. note 113.

* ²⁵² Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information, L.R.Q. 2001, c.32. (ci-après citée « LCJTI »). Elle a été sanctionnée le 21 juin 2001 et elle est entrée en vigueur le 1^er novembre 2001.

* ²⁵³ Propos de Me Jeanne PROULX, tiré de l'article de Indragandhi BALASSOUPRAMANIANE, « Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information : une approche différente » (2001) 33 J.duB. n°21.

* ²⁵⁴ Voir les débats parlementaires de la LCJTI.

* ²⁵⁵ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176 ; Pierre TRUDEL, La responsabilité sur Internet, Séminaire Droit et Toile, Bamako, 27 mai 2002, p.8.

* ²⁵⁶ LCJTI, précitée, note 252, art. 22, 26, 27, 36 et 37.

* ²⁵⁷ Id., art. 22, al 3.

* ²⁵⁸ Id., art. 27.

* ²⁵⁹ Loi type de la CNUDCI, précitée, note 244.

* ²⁶⁰ CONFÉRENCE POUR L'HARMONISATION DES LOIS AU CANADA, précitée, note 243.

* ²⁶¹ Michel RACICOT et a., Étude de la responsabilité relative au contenu circulant sur Internet, 1997-03-12, Industrie Canada, en ligne sur : < http://strategis.ic.gc.ca> (site visité le 13 mars 2004).

* ²⁶² C.c.Q., art. 1457 et C.civ., art. 1382 (précité, note 166) et 1383 du même code (précité, note 167). Voir S. Perathoner, Sté Pmbe, Sté Midi Musique, Syndicat des Producteurs de Phonogrammes Informatiques, Sté des Auteurs et Compositeurs et Editeurs de Musiques c. J. Paumier, Sté Free et autres, TGI Paris, 3^e ch., 1^re sect., 23 mai 2001, Comm. comm. électr. 2001. comm. n°112, p. 21.

* ²⁶³ C.c.Q., art. 1465 et C.civ., 1384 alinéa 1 : « On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde ».

* ²⁶⁴ Lacoste c. SA Multimania Production et a., précitée, note 159 ; CA Paris (14^e ch.), 10 février 1999, J.C.P., E, 1999, p.953, n°21, obs. M.VIVANT et C. LE STANC ; M. SANTIAGO CAVANILLAS, op. cit., note 214, p.44 : la Cour d'appel de Paris du 10 février 1999 a élaboré « un raisonnement inspiré par la théorie des risques ».

* ²⁶⁵ Loi du 1^er août 2000, précitée, note 17.

* ²⁶⁶ Voir la note des auteurs Gérard HAAS et Olivier TISSOT, loc. cit., note 200, 24-25 : la responsabilité de droit commun ne s'applique plus aux litiges nés entre les tiers et les fournisseurs d'hébergement du fait du contenu d'un site hébergé.

* ²⁶⁷ LCJTI, précitée, note 252.

* ²⁶⁸ C. civ., précité, note 37.

* ²⁶⁹ C.c.Q, précité, note 37.

* ²⁷⁰ L. GRYNBAUM, loc. cit., note 171, 15.

* ²⁷¹ C.c.Q, art. 1474.

* ²⁷² Notion utilisée en droit français qui rejoint la notion de « personne raisonnablement prudente et diligente ». Voir Josée PAYETTE et a., « Responsabilité civile extracontractuelle », dans Collection de droit 2002-2003, École Barreau du Québec, vol.4, Responsabilité, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2002, p.1, à la page 24-23.

* ²⁷³ A. LEPAGE, « La responsabilité des fournisseurs d'hébergement et des fournisseurs d'accès à l'Internet : un défi nouveau pour la justice du XXIe siècle ? », loc. cit., note 194, 15.

* ²⁷⁴ Voir LCJTI, précitée, note 252, art. 22 al 3.

* ²⁷⁵ Pour plus d'information : Voir l'article de Cyril ROJINSKY, Sens interdit - La responsabilité du créateur de lien hypertexte du fait du contenu illicite du site cible, 17 décembre 2002, en ligne sur : Juriscom.net < http://www.juriscom.net> (site visité le 13 mars 2004).

* ²⁷⁶ Nouveau Code pénal français, art. 121-7 al. 1.

* ²⁷⁷ Voir le texte de Francine AUMUELLER, «Hate propaganda law and Internet-based hate», (Oct. 2000) 44 Crim. L.Q. 92-107: Faut-il amender le Code criminel pour mettre en place une telle responsabilité ? et Jeff BRUNNER, « Canada's use of criminal and human rights legislation to control hate propaganda», (1999) 26 Man. L.J. 299-317.

* ²⁷⁸ Loi du 1^er août 2000, précitée, note 17.

* ²⁷⁹ La Directive européenne exonère tant en responsabilité civile que pénale : Voir T. VERBIEST et É. WERY, Le Droit de l'Internet et de la société de l'information : droits européens, belge et français, op. cit., note 11, p.220.

* ²⁸⁰ Projet LEN, texte modifié par le Sénat, 26 juin 2003, en ligne sur : Site de l'Assemblée nationale française < http://www.assemblee-nat.fr/12/projets/pl0991.asp> (site visité le 13 mars 2004).

* ²⁸¹ Voir l'article Cyril ROJINSKY, Sens interdit - La responsabilité du créateur de lien hypertexte du fait du contenu illicite du site cible, loc. cit., note 274.

* ²⁸² Projet LEN, précité, note 17, art. 43-10 ; pour plus d'informations : Rapport n°608 de Mme M. TABAROT, op. cit., note 201.

* ²⁸³ Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, précitée, note 54, art. 42 ; pour plus d'informations : Carole GUERNALEC, Les contenus illicites sur Internet : prévention, responsabilité, répression, Paris, Janvier 2002, en ligne sur : < http://www.cpu.fr/dossier/webuniversites/internet_responsabilite_exposeV2.pdf> (site visité le 13 mars 2004).

* ²⁸⁴ Loi n°85-1317 du 13 décembre 1985 relative à la communication audiovisuelle, art. 93-2 et 93-3, en ligne sur : Legifrance < http://www.legifrance.gouv.fr/> (site visité le 13 mars 2004).

* ²⁸⁵ Voir les auteurs suivants : P. TRUDEL et a., Droit du cyberespace, op. cit., note 115, p. 5-3 à 5-6  ; Michel VIVANT, « La responsabilité des intermédiaires de l'Internet », J.C.P. éd. G.1999. I. 180 ; Rapport n°608 de Mme M. TABAROT, op. cit., note 201 ; SANTIAGO CAVANILLAS, op. cit., note 214, p.37.

* ²⁸⁶ Le fournisseur d'hébergement de pages personnelles ne peut être considéré comme un directeur de la publication : TGI Puteaux, 28 septembre 1999. Voir aussi le Code de la communication (Paris, Dalloz, 2001, p.263).

* ²⁸⁷ Vincent FANCHOUX, Les FAI français face aux contenus illicites hors de France, août 2001, en ligne sur : Le Journal du Net < http://www.journaldunet.com/juridique/juridique010828.shtml> (site visité le 13 mars 2004).

* ²⁸⁸ SANTIAGO CAVANILLAS, op. cit., note 214, p.37.

* ²⁸⁹ M. VIVANT, « La responsabilité des intermédiaires de l'Internet », loc. cit., note 285.

* ²⁹⁰ Id. : Expression prise du professeur M. VIVANT.

* ²⁹¹ M. CAHEN, loc. cit., note 185.

* ²⁹² AXA Conseil IARD et AXA Conseil Vie c. Monsieur Christophe M., Monsieur Christophe Sapet, Président du Conseil d'Administration de la société Infonie, TGI Puteaux, 28/09/1999, en ligne sur : Juriscom.net < http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/cti/resum.htm#axa> (site visité le 13 mars 2004).

* ²⁹³ Pierre-François DOCQUIR, Contrôle des contenus sur Internet et liberté d'expression au sens de la Convention européenne des droits de l'homme, mai 2002, en ligne sur : Droit et Nouvelles technologies < http://www.droit-technologie.org> (site visité le 13 mars 2004). Le fournisseur de contenu recouvre plusieurs réalités : S. MARCELLIN et L. COSTES, op. cit., note 161, n°2797, p.1581 ; V. SÉDALLIAN, Droit de l'Internet : réglementation, responsabilité, contrats, op. cit., note 107, p. 113.

* ²⁹⁴ T. VERBIEST et É. WERY, Le droit de l'Internet et de la société de l'information : droits européens, belge et français, op. cit., note 11, p.214.

* ²⁹⁵ Lionel BOCHURBERG, Internet et commerce électronique : site Web, contrats, responsabilité, contentieux, 2^e édition, Paris, DELMAS-DALLOZ, 2001, p. 234.

* ²⁹⁶ A. HAMON, op. cit., note 5, p. 102.

* ²⁹⁷ Il faut remarquer que les mots employés sont toujours les mêmes : « la responsabilité du prestataire...ne peut être engagée...à condition... ». Les auteurs dans l'ouvrage Commerce électronique : le temps des certitudes (M. et a., SANTIAGO CAVANILLAS, op. cit., note 214, p.38), énoncent que le législateur européen consacre un principe d' « irresponsabilité conditionnée » ou d'« immunité tempérée ».

* ²⁹⁸ Directive européenne sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 12 et 13 et LCJTI, précitée, note 252, art. 36 et 37.

* ²⁹⁹ Id., art. 14 et considérant 46 ; Id., art. 22 al 2 et Projet LEN, précité, note 17, art. 43-8.

* ³⁰⁰ Trinôme avancé par la Commission européenne dans sa communication sur le contenu illégal et préjudiciable sur Internet du 16 octobre 1996 (COM (96) 487) ; défendu par le rapport du Conseil d'État sur Internet et les réseaux numériques (La documentation française, 1998, p.185, en ligne sur : < http://archives.internet.gouv.fr/affichage.php?val=/francais//textesref/rapce98/accueil.htm>) ; et repris par de nombreux auteurs tels que M. VIVANT, « La responsabilité des intermédiaires de l'Internet », loc. cit., note 285 ; S. MARCELLIN et L. COSTES (dir.), op. cit., note 161, n°2810 et suiv., p.1586 et M. CAHEN, loc. cit., note 185.

* ³⁰¹ Ces conditions sont nécessaires mais pas suffisantes : M. VIVANT, Id., p. 2023 et M. CAHEN, Id.

* ³⁰² Jugements qui n'ont pas retenu la responsabilité du PSI en raison de leur initiative pour retirer l'information litigieuse : Jean-Marie Le Pen c. Sarl Ccmb Kilikopela, Tiscali,, Sébastien C., TGI Paris, ord. réf., 17 janvier 2003, Comm. comm. électr. mai 2003. comm. n°50, p.31, note Luc GRYNBAUM ; et SA Ciriel et M.F. c. SA Free, précité, note 203, p.30 ; Rapport n°608 de Mme M. TABAROT, op. cit., note 201 : « réponse de raison fondée sur l'idée que « n'est fautif que celui qui est capable d'intervenir, sait qu'il y a matière à intervenir et ne fait rien ».

* ³⁰³ 776 F. Supp. 135 (SDNY 1991) ; dans une autre affaire Religious Technology Center v. Netcom Online Communication Services Inc. (907 F. Supp. 1361 (ND Cal.1995)), le juge a retenu la responsabilité du prestataire qui est resté inactif à la suite de la plainte d'un tiers qui demandait le retrait d'un information : voir M. VIVANT, « La responsabilité des intermédiaires de l'Internet », loc. cit., note 285, 2024.

* ³⁰⁴ V. Lacambre c. E. Lefèbure-Hallyday, précité, note 157 et M. VIVANT, Id. : « l'ordonnance illustre parfaitement et heureusement le triptyque « pouvoir - savoir - inertie ».

* ³⁰⁵ Voir pour plus d'informations : L. GRYNBAUM, loc. cit., note 171, 15.

* ³⁰⁶ Le professeur VIVANT énonce dans son article intitulé « La responsabilité des intermédiaires de l'Internet » (loc. cit., note 285, 2024) que le tryptique « pouvoir - savoir - inertie » n'est qu'un guide de raison à suivre pour la mise en oeuvre du droit commun ; Voir aussi : M. et a., SANTIAGO CAVANILLAS, op. cit., note 214, p.38.

* ³⁰⁷ A. LEPAGE, « La responsabilité des fournisseurs d'hébergement et des fournisseurs d'accès à l'Internet : un défi nouveau pour la justice du XXIe siècle ? », loc. cit., note 194, 16.

* ³⁰⁸ P. TRUDEL, La responsabilité sur Internet, loc. cit., note 255.

* ³⁰⁹ P. TRUDEL, « Les responsabilités dans le cyberespace », dans T. FUENTES-CAMACHO (dir.), op. cit., note 36, p. 235, à la page 247 et suiv.

* ³¹⁰ Stratton Oakmont Inc. c. Prodigy Services Co., [1995] New York (Quicklaw) Index n°31063/94 (Sup. Ct.): il s'agit du premier jugement qui a conclu à l'exercice d'un certain contrôle éditorial par un fournisseur de services, et à lui reconnaître ainsi un rôle d'éditeur pour fonder sa responsabilité.

* ³¹¹ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 14.

* ³¹² Rapport n°608 de Mme M. TABAROT, op. cit., note 201.

* ³¹³ Il n'y a pas de présomption de connaissance du contenu des sites hébergés par le fournisseur. Il ne peut lui être reproché que le fait d'ignorer que le nom de domaine et l'adresse du site litigieux étaient exclusivement constitués de la reproduction servile d'une marque originale : Voir décision du TGI Paris, 24 mars 2000 relative à l'application de la Loi du 1^er août 2000 sur la liberté de communication dans le Code de la communication (précité, note 286). Les obligations mises à la charge de l'hébergeur doivent rester, comme le soulignait le jugement du TGI de Nanterre du 8 décembre 1999 (précité, note 159), de l'ordre des " mesures raisonnables " que l'on peut exiger d'un " professionnel avisé ", et il est tout à fait normal qu'un prestataire technique apprécie le caractère illicite d'un contenu " au regard de ses compétences propres ".

* ³¹⁴ Rapport n°608 de Mme M. TABAROT, op. cit., note 201.

* ³¹⁵ P. TRUDEL, «La responsabilité des acteurs du commerce électronique », dans Vincent GAUTRAIS (dir.), Le Droit du commerce électronique, Montréal, les éditions Thémis, 2002, p. 607, à la page 631 ; Voir la note de Luc GRYNBAUM, « États-Unis : immunité pour eBay, organisateur d'enchères, ayant accueilli des propos diffamatoires », Comm. comm. électr. juin 2003, comm. n°61 : la société eBay se voit accorder une immunité de responsabilité pour les propos tenus sur le forum de discussion qu'elle a créé parce qu'elle se contente de véhiculer de l'information.

* ³¹⁶R. c. Jorgensen, [1995] 4 R.C.S. 55: La Cour rappelle la distinction entre les articles 163 (1) et (2) du Code criminel c'est-à-dire entre le producteur ou le distributeur et le vendeur. En effet, on peut présumer que le producteur et le distributeur connaissent le contenu du matériel qu'ils créent ou distribuent à la différence du vendeur qui ne peut connaître le contenu de tout ce qu'il vend ; P. TRUDEL et autres, Droit du cyberespace, op. cit., note 115, p. 5-24; P. TRUDEL, «Les responsabilités dans le cyberespace», loc. cit., note 309, p. 235, à la page 253.

* ³¹⁷ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 14 ; LCJTI, précitée, note 252, art. 22 et Projet LEN, précité, note 17, art. 43-8.

* ³¹⁸ Notion bien connue en droit français à la différence de cette nouvelle notion de « promptitude » : Rapport n°608 de Mme M. TABAROT, op. cit., note 201.

* ³¹⁹ A. LEPAGE, « La responsabilité des fournisseurs d'hébergement et des fournisseurs d'accès à l'Internet : un défi nouveau pour la justice du XXIe siècle ? », loc. cit., note 194, 15. Le fournisseur d'hébergement ne devient responsable que s'il n'a pas effectué les diligences nécessaires après avoir été averti (pour des faits de dénigrements sur un forum de discussion: TGI Paris, réf., 18 février 2002, Comm. comm. électr. 2002. comm. n°102; TGI Toulouse, réf., 5 juin 2002, Comm. comm. électr. 2002. comm. n°118; pour un site illicite: TGI Paris, ord. réf., 17 janvier 2003, Comm. comm. électr. 2003. comm. n°50).

* ³²⁰ La responsabilité du fournisseur d'hébergement ne peut pas être engagée dès lors qu'il a agit promptement en fermant le site ou en retirant l'information litigieuse : Cubby v. Compuserve, précité, note 303 ; Religious Technology Center v. Netcom Online Communications Services Inc. (précité, note 303) : Netcom s'est rendu responsable par son inaction laquelle équivalait à une participation substantielle dans la distribution illégale du matériel ; Jean-Marie Le Pen c. Sarl Ccmb Kilikopela, Tiscali, Sébastien C., précité, note 302 : en retirant un site à la demande du tiers victime du contenu illicite, le fournisseur d'hébergement se prémunit contre toute responsabilité ; SA Ciriel et M.F c. SA Free, précité, note 203 : fermeture d'un site comportant des propos diffamatoires à l'initiative propre de l'hébergeur.

* ³²¹ LCJTI, précitée, note 252, art. 27; Projet LEN, précité, note 17, art. 43-11 et Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 15 : ce texte doit être lu également avec le considérant 47 qui énonce que cette absence d'obligation de surveillance générale n'empêche pas que les États mettent en place des obligation spécifiques de surveillance et le considérant 48 qui permet d'imposer une obligation de surveillance à la charge des prestataires de services si elle est définie par la loi.

* ³²² M. CAHEN, loc. cit., note 185.

* ³²³ A. STROWEL, N. IDE, et F. VERHOESTRAETE, loc. cit., note 207, 142 : C'est par souci de sauvegarder la liberté d'expression et d'éviter la censure préalable.

* ³²⁴ Voir les explications note 242 : l'Assemblée Nationale impose une certaine surveillance de la part des PSI. Cette disposition va-t-elle être ou non supprimée par le Sénat en deuxième lecture ?

* ³²⁵ P. TRUDEL, La responsabilité sur Internet, loc. cit., note 255, p.19.

* ³²⁶ M. et a., SANTIAGO CAVANILLAS, op. cit., note 214, p.37.

* ³²⁷ Les entreprises peuvent faire appel à un prestataire unique appelé l'ASP (traduit « la fourniture d'applications hébergées ») dont l'activité consiste à proposer des services applicatifs en ligne en mode locatif : Janice DERVAUX et Thibault VERBIEST, L'ASP se développe : tour d'horizon des obligations du prestataire, mars 2003, en ligne sur : Droit et Nouvelles technologies < http://www.droit-technologie.org/1_2_1.asp?actu_id=723> (site visité le 13 mars 2004).

* ³²⁸ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 12 (1) et LCJTI, précitée, note 252, art. 36 al 1.

* ³²⁹ Ce principe de neutralité impose aux opérateurs de télécommunication de transposer tout message sans discrimination : art. L.32.1 du Code des postes et télécommunications et art. 31 et 36 de la Loi sur les télécommunications (L.C. 1993, c.38) ; Chastain c. British Columbia Hydro & Power Authority, [1973] 2 W.W.R. 481 : ils ont l'obligation de transporter tout message sans discrimination quant au contenu ni quant à la personne qui l'expédie.

* ³³⁰ S. MARCELLIN et L. COSTES (dir.), op. cit., note 161, n°2817 et s., p.1590.

* ³³¹ Ces PSI ont une obligation d'abstention: A. STROWEL, N. IDE, et F. VERHOESTRAETE, loc. cit., note 207, p.143.

* ³³² Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 12 et LCJTI, précitée, note 252, art. 36 al 2 ; Voir pour plus d'informations : P. TRUDEL, La responsabilité sur Internet, loc. cit., note 255, p.27.

* ³³³ Id. ; SANTIAGO CAVANILLAS, op. cit., note 214, p.39.

* ³³⁴ S. MARCELLIN et L. COSTES (dir.), op. cit., note 161, n°4658, p.688.

* ³³⁵ Ils sont soumis également au principe de neutralité ; Voir T. VERBIEST et É. WERY, Le droit de l'Internet et de la société de l'information : droits européens, belge et français, op. cit., note 11, p.220 et V. FAUCHOUX, loc. cit., note 287.

* ³³⁶ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, Considérant 44 ; Voir aussi : A. STROWEL, N. IDE, et F. VERHOESTRAETE, loc. cit., note 207, 142.

* ³³⁷ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 12 et LCJTI, précitée, note 252, art. 36.

* ³³⁸ A. LEPAGE, « La responsabilité des fournisseurs d'hébergement et des fournisseurs d'accès à l'Internet : un défi nouveau pour la justice du XXIe siècle ? », loc. cit., note 194, 16 et S. MARCELLIN et L. COSTES (dir.), op. cit., note 161, n°2818, p.1590.

* ³³⁹ Id.

* ³⁴⁰ V. SÉDALLIAN, La responsabilité des prestataires techniques sur Internet dans le digital millenium copyright act americain et le projet de directive européen sur le commerce électronique, loc. cit., note 214 ; M. et a., SANTIAGO CAVANILLAS, op. cit., note 214 , p.46 ; P. TRUDEL, La responsabilité sur Internet, loc. cit., note 255, p.28.

* ³⁴¹ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 13 ; LCJTI, précitée, note 252, art. 37 et Projet LEN, précité, note 17, art. 4 ; Voir également : P. TRUDEL, Id., p.30.

* ³⁴² T.VERBIEST, Projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique : analyse critique, loc. cit., note 236, 12 ;T. VERBIEST et É. WERY, Le droit de l'Internet et de la société de l'information : droits européens, belge et français, op. cit., note 11, p.221.

* ³⁴³ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 12 al 3.

* ³⁴⁴ SANTIAGO CAVANILLAS, op. cit., note 214, p.47.

* ³⁴⁵ Il en va de même pour le simple transporteur et le fournisseur d'hébergement à l'article 14 al 3 de la Directive sur le commerce électronique (précitée, note 176).

* ³⁴⁶ Lacoste c. SA Multimania Production et a., précitée, note 159.

* ³⁴⁷ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 14 ; LCJTI, précitée, note 252, art. 22 et Projet LEN, précité, note 17, art. 43-8.

* ³⁴⁸ Directive sur le commerce électronique, art. 14 al. 2 ; Voir aussi : SANTIAGO CAVANILLAS, op. cit., note 214, p.44 et P. TRUDEL, La responsabilité sur Internet, loc. cit., note 255, p.20.

* ³⁴⁹ SANTIAGO CAVANILLAS, Id., p.46.

* ³⁵⁰ A. LEPAGE, «La responsabilité des fournisseurs d'hébergement et des fournisseurs d'accès à l'Internet : un défi nouveau pour la justice du XXIe siècle ?», loc. cit., note 194, 15 ; Rapport n°608 de Mme M. TABAROT, op. cit., note 201 : les dispositions de la Loi du 1^er août 2000 posent un principe d'irresponsabilité des hébergeurs puisqu'ils ne doivent seulement déférer aux injonctions de la justice. Ils ne sont tenus par aucun autre type de vigilance.

* ³⁵¹ Loi du 1^er août 2000, précitée, note 17, art. 43-8.

* ³⁵² Les hyperliens sont la connexion reliant des ressources accessibles par des réseaux de communication (par exemple le réseau Internet). Ils sont composés notamment des éléments suivants, visibles ou non pour l'utilisateur : élément actif ou activable (le pointeur), adresse de destination, conditions de présentation de la ressource liée : Définition prise de la RECOMMANDATION DU FORUM DES DROITS SUR L'INTERNET, Quelle responsabilité pour les créateurs d'hyperliens vers les contenus illicites ?, 23 octobre 2003, en ligne sur : Le Forum des droits de l'Internet < http://www.foruminternet.org/telechargement/documents/reco-resphyli-20031023.pdf> (site visité le 13 mars 2004).

* ³⁵³ Un annuaire est une liste de sites disposée selon des catégories et des sous-catégories. Chaque site, pour figurer dans la base de données, doit préalablement s'enregistrer par le biais d'un formulaire, indiquant un titre, une courte description et des mots clés relatifs au document. Il ne s'agit pas d'une indexation automatique effectuée par un robot mais d'un référencement humain et volontaire : définition prise à Thibault VERBIEST et Étienne WERY, La responsabilité des fournisseurs d'outils de recherche et d'hyperliens du fait du contenu des sites référencés, 2001, p.6, en ligne sur : droit et nouvelles technologies < http://www.droit-technologie.org> (site visité le 13 mars 2004).

* ³⁵⁴ Id. : Un moteur de recherche est un logiciel d'exploration qui visite en continu les pages Web et les index de manière automatique dans une base de données en fonction des mots clés qu'ils contiennent.

* ³⁵⁵ Loi promulguée le 21 octobre 1998 par le Congrès américain.

* ³⁵⁶ LCJTI, précitée, note 252, art. 22 al. 3.

* ³⁵⁷ Murielle CAHEN, La responsabilité des outils de recherche, 29 novembre 2002, en ligne sur : < http://www.clic-droit.com/web/editorial/dossier.php?dossier_id=26> (site visité le 13 mars 2004).

* ³⁵⁸ Voir pour plus d'informations le texte de M. VIVANT intitulé « La responsabilité des intermédiaires techniques de l'Internet », loc. cit., note 285 ; Michel VIVANT et Christian LE STANC (dir.), Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, Paris, Lamy, 2002, n 2811, p. 1587 et M. CAHEN, La responsabilité civile des fournisseurs d'accès, loc. cit., note 185.

* ³⁵⁹ Voir A. LEPAGE, « La responsabilité des fournisseurs d'hébergement et des fournisseurs d'accès à l'Internet : un défi nouveau pour la justice du XXIe siècle ? », loc. cit., note 194, 16.

* ³⁶⁰ Expression empruntée au discours du premier ministre français Jean-Pierre RAFFARIN à l'EBG, Voir ASSOCIATION VIVRE LE NET, Les fournisseurs d'accès et hébergeurs seront juges du contenu de l'Internet, 13 novembre 2002, en ligne sur : News Vivre le Net < http://www.vivrele.net/node/900.html> (site visité le 15 janvier 2004).

* ³⁶¹ Expression empruntée à G. et al., LE FOYER DE COSTIL, op. cit., note 242.

* ³⁶² ASSOCIATION VIVRE LE NET, Les fournisseurs d'accès et hébergeurs seront juges du contenu de l'Internet, loc. cit., note 360.

* ³⁶³ Il est donc mis à la charge de ces prestataires une « obligation de qualification des contenus » : F. LESORT et L. SZUSKIN, loc. cit., note 236.

* ³⁶⁴ « L'article [43-8], comme la directive, investissent l'hébergeur d'une mission qui n'est pas simple à exercer, en lui demandant d'apprécier, alors qu'il n'est ni professionnel du droit ni un magistrat, la licéité des contenus qu'il héberge »  : Rapport n°608 de Mme M. TABAROT, op. cit., note 201.

* ³⁶⁵ M. VIVANT et C. LE STANC (dir.), op. cit., note 358, n°2814, p. 1589.

* ³⁶⁶ Cela sera beaucoup plus facile pour les contenus dont l'illicéité est flagrante ou manifestement illicite (comme par exemple les sites pédophiles) : SANTIAGO CAVANILLAS, op. cit., note 214, p. 44 à 46 ; A. LEPAGE, « La responsabilité des fournisseurs d'hébergement et des fournisseurs d'accès à l'Internet : un défi nouveau pour la justice du XXIe siècle ? », loc. cit., note 194, 17 ; G. et al., LE FOYER DE COSTIL, op. cit., note 242.

* ³⁶⁷ Le PSI « n'est pas à l'abri d'une erreur en toute bonne foi. Or, sans préjuger de la qualité desdits prestataires, il est fort à parier que certains d'entre eux commettront de temps à autre des erreurs d'appréciation qui aboutiront à des suppressions non justifiées, appelant ainsi les foudres de leurs clients alors même que leur seul objectif serait de satisfaire aux exigences de la loi ; d'un autre côté ils pourront être amenés en toute bonne foi à continuer d'héberger des contenus préjudiciables mais sur lesquels ils ne pourront en pratique apprécier la réalité (en cas de contrefaçon par exemple) » ; Propos d'Éric BARBRY, Le projet de loi relatif à l'économie numérique passé au crible, 14 janvier 2003, en ligne sur : Le Journal du Net < http://www.journaldunet.com/juridique/juridique030114_1.shtml> (site visité le 15 janvier 2004).

* ³⁶⁸ A. DEVILLARD, loc. cit., note 239.

* ³⁶⁹ Le fournisseur Free a anticipé l'application du Projet de LEN en s'autorisant à couper l'abonnement d'un utilisateur sur simple notification des ayants droit. De plus, 95% des internautes cèdent à la pression d'un avertissement lorsque le contenu est jugé illicite. Les internautes semblent avoir peur du gendarme. Voir l'article de Estelle DUMOUT, Responsabilité des hébergeurs: Free anticipe la loi depuis longtemps, 16 janvier 2004, en ligne sur : ZDNet France < http://www.zdnet.fr/actualites/internet/0,39020774,39137258,00.htm> (site visité le 15 janvier 2004).

* ³⁷⁰ A. LEPAGE, « La responsabilité des fournisseurs d'hébergement et des fournisseurs d'accès à l'Internet : un défi nouveau pour la justice du XXIe siècle ? », loc. cit., note 194, 16 : « Les dommages commis sur l'Internet peuvent être fulgurants, et une réaction immédiate de l'hébergeur sera donc la bienvenue pour contrer l'illicite, quitte à attendre ensuite du juge une confirmation de la mesure ».

* ³⁷¹ Projet LEN, précité, note 227, art. 2 bis, I-8 : « L'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à tout personne mentionnée aux 1 et 2 (les prestataires techniques), toutes mesures propres à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication publique en ligne, telles que celles visant à cesser de stocker ce contenu ou, à défaut, à cesser d'en permettre l'accès ».

* ³⁷² Rapport n°608 de Mme M. TABAROT, op. cit., note 201. Pour préciser, le juge interviendra toutes les fois où l'hébergeur manquera à son devoir de retrait afin de sanctionner les défaillances de ce dernier, mais aussi pour assurer sa protection, s'il est confronté à une demande abusive de retrait de la part d'un internaute.

* ³⁷³ E. DUMONT, Responsabilité des hébergeurs : la polémique est ravivée, loc. cit., note 238.

* ³⁷⁴ La censure se définit comme l'autorisation préalable donnée par un gouvernement aux publications, aux spectacles...La censure est donc un contrôle avant publication, un acte politique a priori ; Voir l'article de Y. BISMUTH, op. cit., note 181, p. 172.

* ³⁷⁵ Pour l'auteur Jean-François THÉRY (Pour en finir une bonne fois pour toutes avec la censure, Paris, Les éditions du Cerf, 1990, p. 181), la censure « me conforte dans l'idée que l'interdiction totale, dans une société comme la nôtre, est en définitive une arme dangereuse ».

* ³⁷⁶ Pour les auteurs T. PIETTE-COUDOL et A. BERTRAND, (op. cit., note 138, p. 113), il y a une vague mondiale de pruderie qui s'étend sur le réseau avec la censure.

* ³⁷⁷ Par exemple, les sites pédophiles sont en nette augmentation (+46%) selon l'Association Bouclier alors que le National Criminal Intelligence Service anglais annonce pour sa part une augmentation de plus de 64%. (Voir pour plus de détails le site de l'Association Bouclier : < http://www.bouclier.org/> et < http://www.ncis.co.uk/>). De plus, 52% de ces sites se situent en Amérique du Nord avec un accroissement inquiétant en Europe.

* ³⁷⁸ La censure est donc la solution la plus retenue par les pays qu'ils soient démocratiques ou non. Bien sûr, elle est effectuée à des degrés différents mais les effets sont les mêmes : il y a une atteinte à la liberté d'expression. Voir RAPPORT DE REPORTERS SANS FRONTIÈRES, Internet sous surveillance : Les entraves à la circulation de l'information sur le réseau, 2003, en ligne sur : RFS < http://www.rsf.fr/IMG/pdf/doc-2233.pdf> (site visité le 15 janvier 2004).

* ³⁷⁹ En effet, 80% des jeunes ont été exposés à des sites pornographiques et la plupart du temps de manière hasardeuse.

* ³⁸⁰ Certains de ces contenus sont également accessibles sur d'autres supports tels que la télévision et le satellite. Pourtant, ils ne suscitent pas autant d'engouement que le réseau Internet. Selon l'auteur J-F. THÉRY dans son ouvrage « Pour en finir une bonne fois pour toutes avec la censure, (op. cit., note 375, p. 40 et 41), on réclame la censure pour protéger les autres. (...) Celui qui demande si fort la censure pour les autres, ne demande-t-il pas en réalité aux pouvoirs publics d'imposer aux autres ses propres valeurs, afin d'être sûr qu'il est dans le bon chemin ? (...) Ne demande-t-il pas en définitive protection contre la différence, contre le pluralisme, contre la tolérance, qui diluent les certitudes relativisent les valeurs, et donc ruinent la sécurité ? ». En résumé, ceux qui demandent la censure semblent vouloir que la société adopte leurs opinions personnelles et ainsi retirer toutes les informations qui les dérangent. Pour l'instant, nous ne connaissons pas les impacts ni les effets que produisent les contenus illicites sur le comportement des jeunes. C'est alors que la question suivante peut légitimement se poser : Ne prenons-nous pas le prétexte de la fragilité des mineurs pour censurer les informations qui nous gênent ? (Voir P. JOUGLEUX, op. cit., note 92, p. 76 et suiv.) Est-ce véritablement la solution idéale ? Faut-il censurer plus le monde virtuel que le monde réel ?

* ³⁸¹ A. LEPAGE, « La responsabilité des fournisseurs d'hébergement et des fournisseurs d'accès à l'Internet : un défi nouveau pour la justice du XXIe siècle ? », loc. cit., note 194, 16.

* ³⁸² Projet LEN, précité, note 227, art. 2 bis, I-4.

* ³⁸³ T. VERBIEST, et É. WÉRY, « La responsabilité des fournisseurs de services Internet : derniers développements jurisprudentiels », loc. cit., note 161, 170.

* ³⁸⁴ Projet LEN, précité, note 227.

* ³⁸⁵ Voir les sites des différentes associations : Iris, Odebi, Reporters sans frontière, Vivre le net... Elles manifestent un vive mécontentement contre ce projet de loi. La plupart appellent aux boycottages, aux pétitions ou à exprimer son désarroi face à ce texte. L'Association des Fournisseurs d'Accès (AFA) proteste également contre cette loi parce qu'elle ne veut pas se retrouver à faire le «gendarme» sur ses serveurs. De plus, il faut souligner que les députés français reçoivent des pressions de l'Industrie du disque qui souhaiterait traquer les fichiers illégaux et rendre ainsi responsables les fournisseurs et, à défaut de s'attaquer aux particuliers. Toutes ces pressions extérieures poussent le législateur à essayer de trouver le meilleur terrain d'entente sachant qu'il n'a pas le choix de transposer la Directive sur le commerce électronique (précitée, note 176).

* ³⁸⁶ Voir aussi    Philippe CROUZILLACQ, Le CSA va-t-il réguler Internet ?, 26/02/2003, en ligne sur : 01net. < http://www.01net.com/article/202519.html> ; Jérome THOREL, La loi sur l'économie numérique adoptée en première lecture par l'Assemblée, 27 février 2003, en ligne sur : ZDNet France < http://www.zdnet.fr/actualites/business/0,39020715,2131170,00.htm> ; Estelle DUMONT, Tutelle du CSA sur Internet : les lobbies culturels plus forts que Nicole Fontaine, loc. cit., note 241.

* ³⁸⁷ Notamment l'Association Vivre Le net dans son article intitulé Vivre Le net s'oppose fermement à toute compétence générale au CSA pour réglementer Internet (Communiqué de presse, 22/01/2003, en ligne sur : < http://www.vivrele.net/node/938.html> (site visité le 15 janvier 2004)). Il faut également préciser que nombreux sont ceux qui considéraient que ce n'était pas le rôle du CSA de contrôler les contenus Internet. Ce dernier ne s'occupant que de l'audiovisuelle. Selon les propos de Claudie HAIGNERÉ, Ministre déléguée à la Recherche et aux Nouvelles Technologies, « Internet ne saurait être assimilé à une communication audiovisuelle, sauf en ce qui concerne la diffusion de radios et de télévision sur Internet ». Voir le texte de Jérôme, THOREL, Loi Fontaine : l'économie numérique en passe d'encadrer l'expression publique, 13 mars 2003, en ligne sur : ZDNet <http://news.zdnet.fr/story/0,,t118-s2131870,00.html> > (site visité le 15 janvier 2004).

* ³⁸⁸ Projet LEN, précité, note 227, art. 1^er ; Voir l'article d'   Arnaud DEVILLARD et Guillaume DELEURENCE, Loi de l'Internet : ce qui va changer, 09/01/2004, en ligne sur : 01net. < http://www.01net.com/article/227943.html> (site visité le 15 janvier 2004).

* ³⁸⁹ CRTC, Le CRTC ne réglementera pas Internet, Communiqué, 17 mai 1999, Ottawa-Hull, en ligne sur : CRTC < http://www.crtc.gc.ca/FRN/NEWS/RELEASES/1999/R990517.htm> (site visité le 15 janvier 2004) : le Conseil ne veut pas réglementer les nouveaux médias canadiens pour ne pas désavantager cette industrie sur le plan de la concurrence qui s'exerce à l'échelle mondiale et ainsi la développer. Nous pouvons nous poser la question de savoir si l'Industrie n'a pas fait du lobbying sur le CRTC pour arriver à une telle décision.

* ³⁹⁰ Elle classe les films selon la Loi sur le cinéma, L.R.Q., c. C-18.1, art. 81.

* 391 Broadcasting Services Amendment (Online Services) Act 1999 No. 90, 1999.

* ³⁹² Robert CASSIUS DE LINVAL, « Censure : quand tu nous tiens », (1999) 30 J.du B. n°21, en ligne sur : Le Journal du Barreau < http://www.barreau.qc.ca/journal/frameset.asp?article=/journal/vol31/no21/surlenet.html> (site visité le 15 janvier 2004).

* ³⁹³ Voir James PEARCE, En Australie, la classification des sites serait «inefficace», 18 juin 2002, en lignes sur : ZDNet Australia < http://news.zdnet.fr/story/0,,t118-s2112010,00.html> (site visité le 15 janvier 2004).

* ³⁹⁴ Jean-Marc MANACH, L'Australie interdit les "thèmes adultes", 22 Féb 2001, en ligne sur : tranfert.net < http://www.transfert.net/a4297> (site visité le 15 janvier 2004).

* ³⁹⁵ Depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle loi australienne, il n'y a eu que six sites qui ont été prohibés sur 290 plaintes. Il semblerait qu'il y ait beaucoup de travail à faire encore car pour l'instant, ce sont les jeunes qui en payent les débordements. Voir Hamish FITZSIMMONS, Proposals to stop internet porn's reach, AM, Radio National, 4 Mars 2003, en ligne sur: < http://www.abc.net.au/am/s797700.htm> (site visité le 15 janvier 2004). En outre, les jeunes consomment plus de « X-rated videos » que de sites pornographiques ce qui limitent l'application de la loi australienne de censure, ainsi que les sites étrangers qui ne sont pas soumis à cette loi et qui possèdent également du matériels d'une extrême violence. Voir ELECTRONIC FRONTIERS AUSTRALIA MEDIA RELEASE, Censorship laws contribute to youth access to violent pornography, 3 Mars 2003, en ligne sur: < http://www.efa.org.au/Publish/PR030303.html> (site visité le 15 janvier 2004).

* ³⁹⁶ Michel ALBERGANTI et Stéphane FOUCART, « Internet livré à la censure », Le Monde, 8 avril 2003 ; Voir l'ouvrage de Nathalie COLLARD et Pascale NAVARRO intitulé Interdit aux femmes : Le féminisme et la censure de la pornographie (Québec, Boréal, 1996) : ce dernier montre que de plus en plus de féministes dénoncent les pièges de la censure. Elles sont en faveur de l'existence d'une multitude de discours dans la société même si le prix à payer est celui de la liberté d'expression. Chacun doit être libre de lire et de regarder ce qu'il veut sans qu'aucune censure soit faite.

* ³⁹⁷ Id., M. ALBERGANTI et S. FOUCART.

* ³⁹⁸ Id., N. COLLARD et P. NAVARRO, p. 91.

* ³⁹⁹ COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN, Premier rapport sur l'application de la directive sur le commerce électronique, précité, note 225, p. 16.

* ⁴⁰⁰ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176.

* ⁴⁰¹ DMCA, précité, note 214.

* ⁴⁰² Il s'agit de notifier à l'hébergeur le contenu litigieux. Il procède alors au retrait. Il transmet la notification à l'hébergé qui peut adresser une contre-notification à l'hébergeur afin de justifier sa position et demander l'annulation des mesures prises à son égard. S'il est diligent et se conforme aux notifications, sa responsabilité ne peut pas être engagée. En outre, il n'a pas à apprécier la demande du tiers ni à qualifier le contenu en cause : Voir F. LESORT et L. SZUSKIN, loc. cit., note 236 ; et pour plus d'informations l'article de T. VERBIEST et É. WERY, « La responsabilité des fournisseurs de services Internet : derniers développements jurisprudentiels », loc. cit., note 161, 168.

* ⁴⁰³Une « absence de dispositions précises, quant aux degrés de connaissance requis dans le chef des intermédiaires, quant aux informations que doit contenir la notification d'un plaignant et quant aux délais de réactions laissés aux différents intervenants, ouvre la voie à de nombreuses possibilités de contestations dans la pratiques » : A. STROWEL, N. IDE et F. VERHOESTRAETE, loc. cit. note 207, 144.

* ⁴⁰⁴ Loi du 1^er août 2000, précitée, note 17.

* ⁴⁰⁵ En pratique, nous avons pu voir que les fournisseurs procédaient souvent par prudence au retrait ou à la suppression sur simple mise en demeure d'un tiers.

* ⁴⁰⁶ LCJTI, précitée, note 252.

* ⁴⁰⁷ Voir l'article de P. TRUDEL, « La responsabilité des acteurs du commerce électronique », op. cit., note 315, p. 607.

* ⁴⁰⁸ Projet de LEN, précité, note 227.

* ⁴⁰⁹ Id., art. 2 (bis).

* ⁴¹⁰ Le forum de discussion est le service offert par un serveur d'information ou un babillard électronique dans un réseau comme Internet et qui permet à un groupe de personnes d'échanger leurs opinions, leurs idées sur un sujet particulier, en direct ou en différé, selon des formules variées (liste de diffusion, canal IRC, etc.) ; prise sur l'Office québécoise de la lange française, en ligne sur : < http://www.olf.gouv.qc.ca/>.

* ⁴¹¹ Id. : Le clavardage est l'activité permettant à un internaute d'avoir une conversation écrite, interactive et en temps réel avec d'autres internautes, par clavier interposé.

* ⁴¹² Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 21-2.

* ⁴¹³ En effet, certains auteurs appliquent le régime de la responsabilité des éditeurs, des producteurs, de la contrefaçon... Il n'y a pas de consensus sur les règles à appliquer pour ce genre de prestataires.

* ⁴¹⁴ Voir Valérie SÉDELLIAN, À propos de la responsabilité des outils de recherche, 19 février 2000, en ligne sur : Juriscom.net < http://www.juriscom.net/chr/2/fr20000219.htm> (site visité le 20 janvier 2004) ; C. ROJINSKY, Sens interdit - La responsabilité du créateur de lien hypertexte du fait du contenu illicite du site cible, loc. cit., note 275.

* ⁴¹⁵ C'est Christian PAUL dans son rapport de juillet 2000 (op. cit., note 17, 16) qui recommandait la mise en place d'un Forum des droits de l'Internet, un organisme d'un genre nouveau qui devrait être constitué comme une association et aurait une mission d'intérêt général afin de permettre une meilleure régulation du réseau Internet et le dialogue avec les internautes.

* ⁴¹⁶ RECOMMANDATION DU FORUM DES DROITS SUR L'INTERNET, Quelle responsabilité pour les créateurs d'hyperliens vers les contenus illicites ?, op. cit., note 352.

* ⁴¹⁷ RECOMMANDATION DU FORUM DES DROITS SUR L'INTERNET, Quelle responsabilité pour les organisateurs de forums de discussion sur le Web ?, 8 juillet 2003, en ligne sur : Le Forum des droits de l'Internet < http://www.foruminternet.org/telechargement/documents/reco-forums-20030708.htm> (site visité le 20 janvier 2004). Les forums de discussions possèdent en général un modérateur qui exerce un contrôle sur les différents contenus publiés.

* ⁴¹⁸ « À notre sens, la responsabilité des fournisseurs d'hyperliens du fait du contenu des sites liés doit s'apprécier dans les mêmes termes que la responsabilité des fournisseurs d'hébergement » : T. VERBIEST et É.WÉRY, « La responsabilité des fournisseurs de services Internet : derniers développements jurisprudentiels », loc. cit. , note 161, 172.

* ⁴¹⁹ DMCA, précité, note 214.

* ⁴²⁰ Voir T. VERBIEST, « Projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique : analyses critiques », loc. cit. note 236, 11 ; Thibault VERBIEST et Gilone d'UDEKEM, Responsabilité des fournisseurs d'hyperliens et de moteurs de recherche : derniers développements, 18 août 2003, en ligne sur : Droit et Nouvelles Technologies < http://www.droit-technologie.org/1_2.asp?actu_id=810> (site visité le 20 janvier 2004).

* ⁴²¹ LCJTI, précitée, note 252, art. 22 dernier alinéa.

* ⁴²² Article premier de la Décision n°276/1999/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 janvier 1999 adoptant un plan d'action communautaire pluriannuel visant à promouvoir une utilisation plus sûre d'Internet par la lutte contre les messages à contenu illicite et préjudiciable diffusés sur les réseaux mondiaux, J.O.C.E, n°L 33 du 6 février 1999 ; en annexe dans le livre de P. BREESE, Guide juridique de l'Internet et du commerce électronique, Paris, Vuibert, 2000, p. 408, à la page 410.

* ⁴²³ Notamment les Industries des disques qui font d'importantes pressions pour que les particuliers arrêtent de télécharger des morceaux de musique sans payer de droits d'auteur.

* ⁴²⁴ Décision n°276/1999/CE, précitée, note 422, art. 2.

* ⁴²⁵ Voir le discours de Françoise BERTRAND, Présidente du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes, Ottawa (Ontario), 17 mai 1999, en ligne sur : CRTC < http://www.crtc.gc.ca/frn/NEWS/SPEECHES/1999/s990517.htm> (site visité le 20 janvier 2004).

* ⁴²⁶ Voir l'article de T. VERBIEST et É. WÉRY, « La responsabilité des fournisseurs de services Internet : derniers développements jurisprudentiels », loc. cit. , note 161.

* ⁴²⁷ SANTIAGO CAVANILLAS, op. cit., note 214, p. 51 : « Pour considérer que le prestataire savait (et devait donc agir, sous peine d'engager sa responsabilité) suffira-t-il d'une simple dénonciation anonyme (auprès du prestataire et du Parquet, par exemple) ou d'une information à caractère public (telle une mention dans la presse), ou faudra-t-il une réclamation plus formelle ? ».

* ⁴²⁸ F. LESORT et L. SZUSKIN, loc. cit., note 236 ; et Id., p. 45 : « Il doit agir vite, au risque d'engager sa responsabilité délictuelle envers les tiers lésés, sans agir trop vite, au risque d'engager sa responsabilité contractuelle envers ses client ».

* ⁴²⁹ F. AUMUELLER, loc. cit., note 277, 103.

* ⁴³⁰ Projet LEN, précité, note 227.

* ⁴³¹ Id., art. 2 bis, I-2.

* ⁴³² C.c.Q, art.2847 et C.civ., art. 1352.

* ⁴³³ Michel ELIE, « Aux sources du Net », 2-3 février 1997, Le Monde - Télévision-Radio-Multimédia.

* ⁴³⁴ Dominique CUSTOS, La liberté d'expression sur Internet aux États-Unis et en France, Université Paris-I Panthéon Sorbonne, Colloque International L'Internet et le Droit : Droit européen et comparé de l'Internet, septembre 2000, p. 17, en ligne sur : < http://droit-internet-2000.univ-paris1.fr/dossier7/Dominique-Custos.doc> (site visité le 29 janvier 2004).

* ⁴³⁵ Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales dite la «Convention européenne droits de l'Homme» ou «CEDH», (1955) 213 R.T.N.U. 221.

* ⁴³⁶ Voir pour plus d'informations l'article de P-F. DOCQUIR, loc. cit., note 293.

* ⁴³⁷ Martin IMBLEAU, La négation de la Shoah - Liberté d'expression ou crime raciste ? Le négationnisme de la Shoah en droit international et comparé, Paris, L'Harmattan, 2003.

* ⁴³⁸ Cour. eur. d. h., Thoma c. Luxembourg, 29 mars 2001, § 44 ; Lingens c. Autriche, 8 juil. 1986, § 41.

* ⁴³⁹ Cour eur. d. h., Handyside c. Royaume-Uni, 7 décembre 1976, § 49.

* ⁴⁴⁰ Pacte international relatif aux droits civils et politiques, (1976) 999 R.T.N.U. 171.

* ⁴⁴¹ Déclaration universelle des droits de l'homme, A.G. Rés. 217 A (III), Doc. N.U. A/810 (1948), art.19 : « Tout individu a droit à la liberté d'opinion et d'expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et celui de chercher, de recevoir et de répandre, sans considérations de frontières, les informations et les idées par quelque moyen d'expression que ce soit ».

* ⁴⁴² Charte canadienne des droits et libertés, précitée, note 78.

* ⁴⁴³ Voir les arrêts suivants : SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573 (la liberté d'expression doit être interprétée de façon large et généreuse); Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), précité, note 74; Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326; R. v. Keegstra, précitée, note 73.

* ⁴⁴⁴ Id. Il s'agit de la première affaire traitant de la liberté d'expression. Elle indique qu'il faut analyser le contenu de l'expression en cause et regarder si elle se rattache aux grandes valeurs protégées par la liberté d'expression : participation aux processus politiques, recherche de la vérité et épanouissement personnel. Si le contenu de l'expression s'éloigne de ces valeurs, l'État a toute latitude pour les limiter ou les supprimer ; Voir également l'arrêt R. v. Keegstra (Id., 726).

* ⁴⁴⁵ Il n'y a pas lieu d'examiner la véracité ou la fausseté d'un propos et encore moins la popularité de ce dernier. Voir Ross c. Conseil scolaire du district n°15, [1996] 1 R.C.S. 826, 865 ; R. c. Zundel, précité, note 85.

* ⁴⁴⁶ Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), précité, note 74; R. c. Keegstra, précitée, note 73; R. c. Andrews, précité, note 84.

* ⁴⁴⁷ Cet arrêt reprend un autre arrêt de la Cour suprême : Switzman c. Elbling, (1957) R.C.S. 285, 306.

* ⁴⁴⁸ R. c. Keegstra, précitée, note 73, 735.

* ⁴⁴⁹ [1986] 1 R.C.S. 103.

* ⁴⁵⁰ Charte des droits et libertés de la personne, précitée, note 79. .

* ⁴⁵¹ Ford c. P.G. du Québec, [1985] C.S. 147 ou J.E. 85-59.

* ⁴⁵² La Charte canadienne fait partie intégrante à la Constitution. Elle prime donc toutes les autres lois hormis celles constitutionnelles.

* ⁴⁵³ Christian BRUNELLE, « Les domaines d'application des Chartes des droits », dans Collection de droit 2001-2002, École du Barreau du Québec, vol.7, Droit public et administratif, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2001, p.33, à la page 35.

* ⁴⁵⁴ Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, en ligne sur : Présidence de la République < http://www.elysee.fr/instit/text1.htm#finNavSec> (site visité le 29 janvier 2004).

* ⁴⁵⁵ Jean MORANGE, La liberté d'expression, Coll. Que sais-je?, Paris, PUF, 1993, p. 24.

* ⁴⁵⁶ Par exemple, le Décret de 1939 sur les publications étrangères, la Loi de 1949 sur la protection des mineurs, Loi Gayssot de 1990 sur les révisionnistes, la Loi Guigou sur la protection de la dignité des victimes de 2000; Voir le livre de E. DUVERGER et R. MÉNARD, op. cit., note 119, p. 38 et 39.

* ⁴⁵⁷ Citation empruntée au philosophe et mathématicien français, Blaise PASCAL, Extrait des Pensées sur la religion.

* ⁴⁵⁸ Expression empruntée à l'auteur P. MACKAY, loc. cit., note 27. Il compare les « paradis informationnels » aux « paradis fiscaux » puisque ces pays n'imposent aucun contrôle sur les sites qu'ils peuvent héberger.

* ⁴⁵⁹ Les américains prennent souvent comme modèle les citations des fondateurs pour argumenter leur vision libertaire, tels que Thomas JEFFERSON qui disait que « [Si un livre] est faux dans ses faits, désapprouvez-le ; s'il est faux dans son raisonnement, réfutez-le. Mais, pour l'amour de Dieu, laissez-nous entendre librement les deux points de vue et de VOLTAIRE, Je désapprouve ce que vous dites, mais je défendrai jusqu'à la mort votre droit de le dire ».

* ⁴⁶⁰ Constitution américaine du 17 septembre 1787, précitée, note 147.

* ⁴⁶¹ Ces dispositions ont été déclarées inconstitutionnelles en première instance (ACLU. v. Reno, 929 F. Supp. 824 (E. D. Pa. 1996) et Shea v. Reno, 930 F. Supp. 916 (SDNY)), puis en appel par la Cour suprême (Reno v. ACLU., 512 US 844 (1997), 117 S. Ct 2329) ; Voir l'article de Cynthia CHASSIGNEUX, « Protection des mineurs et liberté d'expression : l'annulation du Communication Decency Act », D.I.T 97/4, Revue Trimestrielle, p.72.

* ⁴⁶² Voir l'article de D. CUSTOS, loc. cit., note 434.

* ⁴⁶³ Voir les arrêts suivants : Chaplinsky v. New Hampshire, 315 US 568 (1942); Roth v. United States, 543 US 476 (1957); Miller v. California, 413 U.S. 15.

* ⁴⁶⁴ Toutefois, de nombreux arrêts montrent l'approche très libertaire et parfois même, très contradictoire ou paradoxale causée par ce premier amendement. En effet, la décision Ashcroft v. Coalition (précitée, note 149) énonce que le discours qui est ni obscène ni le produit de l'abus sexuel ne tombe pas sous le couvert du Premier Amendement. C'est ainsi que les dispositions de la Child Pornography Prevention Act of 1996 ont été considérées comme contraire à ce texte.

* ⁴⁶⁵ E. DUVERGER et R. MÉNARD, op. cit., note 119, p. 56.

* ⁴⁶⁶ Voir l'article d'Agathe LEPAGE, « Liberté d'expression, responsabilité et forums de discussion », Comm. comm. électr. 2003. comm. n°3, p 19.

* ⁴⁶⁷ Le mode de communication tel que IRC est un lieu de discussion directe qui n'est soumis pour l'instant à aucun véritable contrôle. D'ailleurs, ce dernier serait difficile car tous les messages s'échangent en direct et partout dans le monde. Comment faire pour effectuer un minimum de surveillance? Voir Ph. JOUGLEUX, op. cit., note 92, p.13.

* ⁴⁶⁸ R. c. Sharpe, précité, note 116.

* ⁴⁶⁹ Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), précité, note 443.

* ⁴⁷⁰ Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), précité, note 74.

* ⁴⁷¹ R. c. Zundel, précité, note 85.

* ⁴⁷² Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), précité, note 74.

* ⁴⁷³ R. v. Keegstra, précité, note 73.

* ⁴⁷⁴ R. c. Butler, précité, note 114, p. 497 : la Cour a conclu que « l'interdiction de l'obscénité dans un texte législatif constitue un objectif valide qui justifie une certaine atteinte au droit à la liberté d'expression ».

* ⁴⁷⁵ R. c. Sharpe, précité, note 116, § 110.

* ⁴⁷⁶ Droit garanti par l'article 5 de la Charte québécoise, précitée, note 79.

* ⁴⁷⁷ En ce moment, un débat virulent se tient en France sur la correspondance privée et publique sur Internet. En effet, le nouveau Projet LEN est en train de mettre en place un nouveau système qui énonce que tous courrier électronique serait désormais public. (article 1^er C du projet de loi adopté par l'Assemblée Nationale en deuxième lecture, précité, note 227).

* ⁴⁷⁸ P. MACKAY, loc. cit. note 27.

* ⁴⁷⁹ Thoma c. Luxembourg et Lingens c. Autriche, précité, note 438.

* ⁴⁸⁰ Il s'agit de la loi au sens large puisqu'elle comprend le droit écrit mais également la jurisprudence : Cour eur. d. h., Sunday Times (n°1), 26 avr.1979, § 47.

* ⁴⁸¹ P-F. DOCQUIR, loc. cit., note 293, §24.

* ⁴⁸² UEJF et Licra c. Yahoo ! Inc. et Yahoo France, précité, note 25.

* ⁴⁸³ J'accuse c. AFA et autres, précité, note 47.

* ⁴⁸⁴ J. R. REIDENBERG, loc. cit., note 170.

* ⁴⁸⁵ Yahoo! Inc. v. La ligue Contre Le racisme et l'Antisemitisme, 169 F. Supp. 2d 1181 (N.D. Cal. 2001); US DISTRICT COURT, précitée, note 49.

* ⁴⁸⁶ E. DUVERGER et R. MÉNARD, op. cit., note 119, p.38.

* ⁴⁸⁷ Detenido un menor por difundir pornografía infantil en Internet, Noticias, 08-09-02, en ligne sur: delitosinformaticos.com < http://delitosinformaticos.com/noticias/103150194256030.shtml> (site visité le 11 février 2004).

* ⁴⁸⁸ Five arrested in internet child porn raids at dawn, 10^th september 2002, en ligne sur: this is local london < http://www.thisislocallondon.co.uk/news/headlines/display.var.623747.Headlines.0.html> (site visité le 11 février 2004).

* ⁴⁸⁹ David BATTY, Police action against net paedophiles 'completely inadequate', 10 février 2004, en ligne sur: Guardian Unlimited < http://society.guardian.co.uk/children/story/0,1074,1144895,00.html> (site visité le 11 février 2004).

* ⁴⁹⁰ Voir Code pénal français, art. 227-24.

* ⁴⁹¹ E. DUVERGER et R. MÉNARD, op. cit., note 119, p.152.

* ⁴⁹² N. COLLARD et P. NAVARRO, op. cit., note 396, p. 36 et suiv.

* ⁴⁹³ A. LEPAGE., « Liberté d'expression, responsabilité et forums de discussion », loc. cit., note 466.

* ⁴⁹⁴ Le Conseil de l'Europe précise néanmoins que les États membres peuvent prendre des mesures pour retrouver la trace de ceux qui sont responsables d'actes délictueux : Étienne WÉRY, Le Conseil de l'Europe émet une déclaration sur la liberté de communication sur l'Internet, 19 juin 2003, en ligne sur : droit et nouvelles technologies <http://www.droit-technologie.org> (site visité le 11 février 2004).

* ⁴⁹⁵ Loi relative à la sécurité quotidienne, précitée, note 96.

* ⁴⁹⁶ Loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, en ligne sur : Légifrance < http://www.legifrance.gouv.fr> (site visité le 11 février 2004).

* ⁴⁹⁷ Voir C.c.Q,, art. 35 et suiv.

* ⁴⁹⁸ Charte québécoise, précitée, note 79, art. 5.

* ⁴⁹⁹ Sébastien LAPOINTE, « Votre fournisseur Internet est-il discret ? », (2003) 35 J. du B. 13.

* ⁵⁰⁰ Supreme Court of Virginia, America Online, Inc. v. Nam Tai Electronics, Inc, nov. 01, 2002, en ligne sur: <http://www.valawyersweekly.com > (site visité le 11 février 2004); Voir l'article A. LEPAGE., « Liberté d'expression, responsabilité et forums de discussion », loc. cit., note 466, 20.

* ⁵⁰¹ En effet, certains auteurs indiquent que le fournisseur doit fournir l'identité du propriétaire du site incriminé aux autorités judiciaires pour échapper à sa responsabilité. Sinon, il encourage le développement des activités illicites sous le couvert de l'anonymat. Il en va de même sous l'article 14 de la Directive sur le commerce électronique. En effet, le fournisseur d'hébergement bénéficie de l'exonération de responsabilité s'il s'en tient strictement à son rôle car en abritant des sites anonymes, il excède son rôle. (Voir SANTIAGO CAVANILLAS et a., op. cit., note 214, p.44 ; voir également C. ROJINSKY, L'approche communautaire de la responsabilité des acteurs de l'Internet, loc. cit., note 15). Il semble donc que l'anonymat soit l'un des facteurs déclencheur de la responsabilité des prestataires d'hébergement. (Voir l'arrêt TGI Nanterre, 8 décembre 1999, précité, note 159 ou Gaz. Pal. 2000.2, note Hubert BITAN ; Décision réformée en appel par un arrêt de la Cour d'appel de Versailles en date du 8 juin 2000, précité, note 162). Par contre, pour d'autres, le fournisseur d'hébergement continue de bénéficier de l'exonération même s'il n'assure pas l'identification des responsables des sites hébergés. (Voir T. VERBIEST et É. WERY, « La responsabilité des fournisseurs de services Internet : derniers développements jurisprudentiels », loc. cit., note 161, 169).

* ⁵⁰² Christina HULTMARK, « Développer des systèmes juridiques et une bonne moralité pour l'Internet », dans Teresa FUENTES-CAMACHO (dir.), op. cit., note 36, p.271, à la page 272.

* ⁵⁰³ Chaque internaute se voit attribuer une telle adresse au début de chaque connexion. Il permet de récupérer le contenu d'une page Web à la suite d'une requête de l'internaute.

* ⁵⁰⁴ A. HAMON, op. cit., note 5, p. 101.

* ⁵⁰⁵ CONSEIL D'ÉTAT, op. cit., note 300.

* ⁵⁰⁶ En effet, certains sites font une démonstration par laquelle ils donnent toutes les caractéristiques de l'ordinateur, les logiciels utilisés et installés, l'adresse IP et de nombreuses autres données censées être privées. Voir par exemple le site de < http://www.anonymat.org/>.

* ⁵⁰⁷ Éric BARBRY, La fin de l'anonymat sur Internet: La loi relative à la sécurité quotidienne a rappelé le principe général d'anonymisation. Mais la réalité est bien différente, 11 juin 2002, en ligne sur : Le Journal du Net < http://www.journaldunet.com/juridique/juridique020611.shtml>.

* ⁵⁰⁸ Irwin Toy Ltd. v. Doe, [2000] O.J. 3318 (Sup. Ct.); voir également Philip Services Corp. v. John Doe, (1998) Court file n° 4582/98 (Ont. Ct. (Gen. Div.)).

* ⁵⁰⁹ Il s'agit de l'attentat survenu contre les deux jumelles tours du Wall Trade Center à New-York aux États-Unis.

* ⁵¹⁰ Voir l'article Pascal JAN, « État de nécessité contre État de droit (à propos de la loi sur la sécurité quotidienne) », (2001) 43 Le Dalloz 3443 - 3445.

* ⁵¹¹ Loi relative à la sécurité quotidienne, précitée, note 96.

* ⁵¹² É. BARBRY, loc. cit., note 507.

* ⁵¹³ Id.

* ⁵¹⁴ Loi du 1^er août 2000, précitée, note 17, art. 43-9 et 43-10.

* ⁵¹⁵ M. VIVANT et C. LE STANC (dir.), op. cit., note 358, n°2809, p. 1586.

* ⁵¹⁶ Cet article d'après le premier rapport de la Commission européenne sur l'application de la Directive 2000/31/CE, garantie la transparence et une meilleure information pour ce qui concerne l'identité d'un prestataire de services et son lieu d'établissement. (RAPPORT DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN, Premier rapport sur l'application de la directive sur le commerce électronique, op. cit., note 225, p.10).

* ⁵¹⁷ C. ROJINSKY, L'approche communautaire de la responsabilité des acteurs de l'Internet, loc. cit., note 15.

* ⁵¹⁸ « Avis de la Commission de la protection de la vie privée n°44/2001 du 12 novembre 2001 », (juin 2002) 12 Ubiquité, Bruxelles, 103, 108.

* ⁵¹⁹ Projet LEN, précité, note 17.

* ⁵²⁰ Cette identification des abonnés fût une mesure préconisée par le Conseil d'État dans son rapport Internet et les réseaux numériques, op. cit., note 300, p. 188.

* ⁵²¹ LCJTI, précitée, note 252.

* ⁵²² Voir le considérant 5 de la Décision n°276/1999/CE, précitée, note 422, p. 408.

* ⁵²³ « Le droit étant démuni face à Internet, la déontologie, la science qui désigne les règles d'une profession, est une nouvelle fois sollicitée pour pallier aux difficultés rencontrées par le droit » : Y. BISMUTH, op. cit., note 181, p. 184.

* ⁵²⁴ C. PAUL, op. cit., note 17, p.49.

* ⁵²⁵ Voir la Recommandation Rec(2001)8 du Comité des Ministres aux États membres sur l'autorégulation des cyber-contenus, précitée, note 18.

* ⁵²⁶ C. HULTMARK, loc. cit., note 502, p. 271.

* ⁵²⁷ Y. BISMUTH, loc. cit., note 181, p. 184.

* ⁵²⁸ TGI Paris, 1^er ch., 1^re sect., 12 déc. 2001 (Comm. comm. électr. juin 2002. comm. n°92 et les obs.) : une association exclut un internaute qui avait usé du forum à des fins autre auxquelles il était voué.

* ⁵²⁹ P. TRUDEL, La responsabilité sur Internet, loc. cit., note 255, p. 3 ; Voir également P. TRUDEL, « La Lex Electronica », loc. cit., note 10, 221-268.

* ⁵³⁰ Définition empruntée aux auteurs P. TRUDEL, F.ABRAN, K.BENYEKHLEF et S.HEIN, Droit du cyberespace, op. cit., note 115, p. 15-4.

* ⁵³¹ Spamming : développement du marketing direct non sollicité.

* ⁵³² P. TRUDEL, « La Lex Electronica », loc. cit., note 10, p. 242.

* ⁵³³ STRATÉGIE CANADIENNE POUR L'UTILISATION SÉCURITAIRE, PRUDENTE ET RESPONSABLE D'INTERNET, op. cit., note 3, p.13.

* ⁵³⁴ A. LEPAGE, « Liberté d'expression, responsabilité et forums de discussions », loc. cit., note 466, p. 20.

* ⁵³⁵ C. PAUL, op. cit., note 17, p.52.

* ⁵³⁶ Pratiques et usages des membres de l'Association des fournisseurs d'accès, en ligne sur : < http://usages.afa-france.com/> (site visité le 20 février 2004).

* ⁵³⁷ Code de déontologie de l'Association canadienne des fournisseurs Internet, en ligne sur : < http://www.caip.ca/issueset-fr.htm> (site visité le 20 février 2004).

* ⁵³⁸ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176.

* ⁵³⁹ Voir pour le marketing direct, le Code de déontologie européen en matière d'utilisation de données à caractère personnel dans le marketing direct : < http://www.fedma.org/img/db/FEDMACodeFR.pdf> (site visité le 20 février 2004).

* ⁵⁴⁰ COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN, Premier rapport sur l'application de la directive sur le commerce électronique, op. cit., note 225, p.18.

* ⁵⁴¹ LCJTI, précitée, note 252, art. 63.

* ⁵⁴² Id., art. 64.

* ⁵⁴³ Id., art. 67.

* ⁵⁴⁴ C. PAUL, op. cit., note 17, p.54.

* ⁵⁴⁵ P. TRUDEL, F.ABRAN, K.BENYEKHLEF et S.HEIN, Droit du cyberespace, op. cit., note 115, p. 15-8.

* ⁵⁴⁶ RAPPORT DE ENVIRONICS RESEARCH GROUP, Jeunes canadiens dans un monde branché : la perspective des élèves, p.17, octobre 2001, en ligne sur : Réseau éducation-médias < http://www.media-awareness.ca> (site visité le 20 février 2004). Les jeunes québécois sont encore moins surveillés que les jeunes canadiens. En effet, les jeunes disent que leurs parents ne s'assoient jamais avec eux lorsqu'ils naviguent dans Internet (70 %), n'utilisent jamais de filtres pour bloquer les sites indésirables (81 %) et ne vérifient jamais les sites qu'ils ont déjà visités (68 %).

* ⁵⁴⁷ Projet de LEN, précité, note 227, art. 2 bis (adoptée en deuxième lecture en Assemblée nationale) et Loi du 1^er août 2000, précitée, note 17, art. 43-7.

* ⁵⁴⁸ Voir la Recommandation Rec(2001)8 du Comité des Ministres aux États membres sur l'autorégulation des cyber-contenus (précitée, note 18) et la Décision n°276/1999/CE, précitée, note 422, Considérant 15.

* ⁵⁴⁹ « Les divers logiciels et protocoles utilisés ne permettent pas un filtrage efficace du contenu individuel de chaque message et que n'importe quel utilisateur des forums Internet peut accéder sans contrôle à l'ensemble des messages » : M.G. c. Ministère Public, précité, note 124, p. 440.

* ⁵⁵⁰ RAPPORT DE ENVIRONICS RESEARCH GROUP, op. cit., note 546, p.15.

* ⁵⁵¹ Id.

* ⁵⁵² Environ 49% des jeunes québécois disent que leurs parents ne connaissent pas ou très peu les sites Web qu'ils visitent. Par contre, 73% des parents disent en savoir assez ou beaucoup sur les sites visités par leurs enfants.

* ⁵⁵³ 50% des jeunes canadiens (56% pour les québécois) croient que leurs parents en savent moins sur Internet qu'eux-mêmes.

* ⁵⁵⁴ « Les parents, les éducateurs et les consommateurs, en particulier, doivent être suffisamment informés pour pouvoir pleinement tirer parti des logiciels de contrôle parental et des systèmes de classement » : Décision n°276/1999/CE, précitée, note 422, Considérant 16.

* ⁵⁵⁵ C. PAUL, op. cit., note 17, p.66.

* ⁵⁵⁶ Les hotlines des FAI présentent toutefois de nombreux inconvénients : attentes interminables, coûts prohibitifs, réponses inadaptées...Voir l'article de Benjamin CHERRIÈRE, Les hotlines des FAI à l'épreuve, L'Ordinateur personnel, 24 mars 2004, en ligne sur : 01net.com < http://www.01net.com/article/236767.html> (site visité le 20 février 2004).

* ⁵⁵⁷ STRATÉGIE CANADIENNE POUR L'UTILISATION SÉCURITAIRE, PRUDENTE ET RESPONSABLE D'INTERNET, op. cit., note 3, p.18.

* ⁵⁵⁸ LCJTI, précitée, note 252.

* ⁵⁵⁹ « Un certificat peut servir à établir un ou plusieurs faits dont la confirmation de l'identité d'une personne, de l'identification d'une société, d'une association ou de l'État, de l'exactitude d'un identifiant d'un document ou d'un autre objet, de l'existence de certains attributs d'une personne, d'un document ou d'un autre objet ou encore du lieu entre eux et un dispositif d'identification ou de localisation tangible ou logique ».

* ⁵⁶⁰ LCJTI, précitée, note 252, art. 56.

* ⁵⁶¹ Id., art. 61.

* ⁵⁶² Id., art. 62.

* ⁵⁶³ Projet de LEN, précité, note 227 (texte N°235 adopté en deuxième lecture par l'Assemblée nationale).

* ⁵⁶⁴ Id., art. 21.

* ⁵⁶⁵ L'affaire Yahoo est un bon exemple de la limitation de l'application des lois sur le réseau Internet. Un pays ne peut pas imposer son droit national aux autres pays. Voir UEJF et Licra c. Yahoo ! Inc. et Yahoo France, précité, note 25.

* ⁵⁶⁶ RECOMMANDATION DU CONSEIL DE L'OCDE, Lignes directrices de l'OCDE régissant la sécurité des systèmes et réseaux d'information : Vers une culture de la sécurité, 25 juillet 2002, en ligne sur : < http://www.oecd.org/pdf/M00034000/M00034292.pdf> (site visité le 1^er mars 2004).

* ⁵⁶⁷ Le prochain SMSI se déroulera à Tunis en 2005.

* ⁵⁶⁸ INSTITUT DE STATISTIQUE DE L'UNESCO, Mesurer l'état et l'évolution de la société de l'information et du savoir : un défi pour les statistiques, Sommet mondial sur la société de l'information (SMSI), Montréal, 2003, en ligne sur : site de l'UNESCO < http://www.uis.unesco.org/ev_fr.php?ID=5504_201&ID2=DO_TOPIC> (site visité le 1^er mars 2004).

* ⁵⁶⁹ UNESCO, Le SMSI clôt la première phase de ses travaux par l'adoption d'une déclaration de principes et d'un plan d'action, Communiqué de presse PI/G/1540, 12 décembre 2003, en ligne sur : < http://www.un.org/News/fr-press/docs/2003/PIG1540.doc.htm> (site visité le 1^er mars 2004).

* ⁵⁷⁰ Convention sur la cybercriminalité, précitée, note 67.

* ⁵⁷¹ Id.

* ⁵⁷² Protocole du Conseil de l'Europe additionnel à la Convention sur la cybercriminalité, relatif à l'incrimination d'actes de nature raciste et xénophobe commis par le biais de systèmes informatiques, précité, note 68.

* ⁵⁷³ L'Albanie a ratifié la Convention le 20 juin 2002, suivie par la Croatie le 17 octobre 2002. L'Estonie l'a également ratifié le 12 mai 2003, la Hongrie le 4 décembre 2003, et enfin, la Lituanie le 18 mars 2004.

* ⁵⁷⁴ L'Association IRIS avec vingt-huit autres organisations de la société civile dans le monde telles que l'American Civil Liberties Union (ACLU) aux États-Unis, Electronic Frontiers Australia (EFA) en Australie ou Equipo Nizkor en Espagne, semblent s'opposer à cette Convention sur la cybercriminalité.

* ⁵⁷⁵ « Estimant qu'une lutte bien menée contre la cybercriminalité requiert une coopération internationale en matière pénale accrue, rapide et efficace », Préambule de la Convention.

* ⁵⁷⁶ André OUIMET, « La révolution technologique et l'accès à l'information », dans Service de la formation permanente, Barreau du Québec, Les développements récents en droit de l'accès à l'information, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2003, p.167, à la page 180.

* ⁵⁷⁷ Mélanie RAYMOND, « Nouvelles tendances en droit criminel », (2003) 35 J.du B. n°3, 11.

* ⁵⁷⁸ Projet de loi n°182 autorisant l'approbation du protocole additionnel à la convention sur la cybercriminalité, relatif à l'incrimination d'actes de nature raciste et xénophobe commis par le biais de systèmes informatiques, 28 janvier 2004, en ligne sur : site du Sénat < http://www.senat.fr/leg/pjl03-182.html> (site visité le 1^er mars 2004).

* ⁵⁷⁹ C. PAUL, op. cit., note 17, p.60.

* ⁵⁸⁰ < http://www.iris.sgdg.org> (site visité le 15 janvier 2004).

* ⁵⁸¹ < http://www.vivrele.net/> (site visité le 15 janvier 2004).

* ⁵⁸² Projet de LEN, précité, note 227 : déposé le 15 janvier 2003, en ligne sur : site de l'Assemblée nationale http://www.assemblee-nat.fr/12/projets/pl0528.asp (site visité le 15 janvier 2004).

* ⁵⁸³ Exemples d'associations de défense de la liberté d'expression sur Internet : F.A.C.T. Net Inc., EFF (Electronic Frontier Foundation), Centre d'Information sur la Vie-privée Électronique (Electronic Privacy Information Center), Campagne Globale pour la Liberté sur l'Internet (Global Internet Liberty Campaign)...

* ⁵⁸⁴ < http://www.licra.org/> (site visité le 15 janvier 2004).

* ⁵⁸⁵ < http://www.media-awareness.ca/francais/index.cfm> (site visité le 15 janvier 2004).

* ⁵⁸⁶ < http://www.gilc.org/> (site visité le 15 janvier 2004).

* ⁵⁸⁷ Voir la liste des membres : < http://www.gilc.org/about/members.html> (site visité le 15 janvier 2004).

* ⁵⁸⁸ Plan d'Action communautaire visant à promouvoir une utilisation sûre d'Internet, Décision 276/1999/CE, précitée, note 422.

* ⁵⁸⁹ Voir la Charte : < http://www.vivendiuniversal.com/vu/fr/home/index.cfm> (site visité le 15 janvier 2004).

* ⁵⁹⁰ < http://www.gbde.org/gbde2003.html> (site visité le 15 janvier 2004).

* ⁵⁹¹ « La vente de contenus et services "pour adultes", c'est-à-dire à connotation érotique ou pornographique, aurait représenté en 2001/2002 plus de 70% des revenus de la vente de contenus numériques auprès du grand public en Europe et dans le monde, selon l'institut Jupiter MMXI » : RECOMMANDATION DU FORUM DES DROITS SUR L'INTERNET, Les enfants du Net : L'exposition des mineurs aux contenus préjudiciables du l'Internet (I), op. cit., note 6, p.10.

* ⁵⁹² Id.

* ⁵⁹³ Voir également le site de l'Assemblée Nationale sur l'Économie numérique, en ligne sur : < http://www.assemblee-nat.fr/12/dossiers/economie_numerique.asp#modifAN2> et celui de Légifrance, en ligne sur : < http://www.legifrance.gouv.fr/>.

* ⁵⁹⁴ Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»), J.O.C.E n° L 178 du 17/07/2000, p. 0001 - 0016 ; et en ligne sur : < http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=fr&numdoc=32000L0031&model=guichett>.

* ⁵⁹⁵ Rapport du Sénat n°232 de MM. Pierre HÉRISSON et Bruno SIDO, déposé le 3 mars 2004, en ligne sur : site du Sénat < http://www.senat.fr/rap/l03-232/l03-2320.html#toc0> (site visité le 13 avril 2004).

* ⁵⁹⁶ Id. : Le rapport précise que « demander aux prestataires techniques d'effacer toute trace d'actes manifestement illicites interfère avec les investigations policières et peut aboutir à la dissimulation des réseaux criminels. Or il ne saurait y avoir de lutte efficace contre les contenus illégaux en ligne que grâce à la poursuite des auteurs de ces contenus ». Il est vrai qu'il ne faut pas oublier que le premier responsable est l'auteur du message litigieux et qu'en retirant ce message, les preuves ou mêmes les investigations policières seront plus difficiles à effectuer même s'il ne faut pas oublier que de toute façon, l'hébergeur doit conserver les données permettant l'identification du fournisseur de contenu qui sera donc plus facile à poursuivre.

* ⁵⁹⁷ LEN, art. 6.

* ⁵⁹⁸ Id. : art. 8.

* ⁵⁹⁹ Art. 808 du nouveau code de procédure civile : « dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend » ; Art. 809 du même code : « Le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ».

* ⁶⁰⁰ Rapport du Sénat n°232 de MM. Pierre HÉRISSON et Bruno SIDO, op. cit., note 3.

* ⁶⁰¹ LEN, art. 6.

* ⁶⁰² Directive sur le commerce électronique, précitée, note 2, art. 15 et considérant 47.

* ⁶⁰³ LEN, art. 1^er.

* ⁶⁰⁴ Id.

* ⁶⁰⁵ Id.