Memoire Online - L'obligation d'informer la caution durant l'exécution du contrat de cautionnement en droit de l'OHADA

L'obligation d'informer la caution durant l'exécution du
contrat de cautionnement : analyse comparative entre le
droit français et le droit de l'OHADA.

Je tiens tout d'abord à remercier Monsieur LOUBA non seulement pour avoir dirigé mon travail, mais aussi pour ses conseils avisés et sa grande disponibilité.

Ensuite, mes remerciements vont à l'Université Africaine des Sciences et à tout le corps enseignant, plus particulièrement aux enseignants de la filière de Droit qui m'ont tenu depuis la première année.

Je tiens enfin à remercier tous les membres de ma famille et ma grande soeur Prisca en particulier.

Chapitre 2 : Les obligations d'information au profit de la caution : du droit français au droit de

Deuxième partie : Le champ d'application des obligations d'information et réflexions

Chapitre 2 : Réflexions sur les obligations d'information au profit de la caution 80

INTRODUCTION

L'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) a été créée par la signature du Traité de Port-Louis du 17 octobre 1993 et comprend actuellement 17 pays d'Afrique francophone que sont le Bénin, le Burkina Faso, le Cameroun, la République Centrafricaine, les Comores, le Congo, la Côte d'Ivoire, le Gabon, la Guinée, la Guinée-Bissau, la Guinée Équatoriale, le Mali, le Niger, la République démocratique du Congo, le Sénégal, le Tchad et le Togo.

L'idée d'harmoniser le droit des affaires des pays de la zone franc vient du constat qu'au sortir des indépendances l'on remarque une stagnation de l'économie africaine due notamment d'une part à une insécurité juridique à cause d'une multitude de législations hétérogènes, disparates, imprécises et mal connues¹. D'autre part, cette stagnation est due à une insécurité judiciaire causée par une dégradation de la façon dont est rendue la justice, tant en droit qu'en matière de déontologie, notamment en raison d'un manque de moyens matériels, d'une formation insuffisante des magistrats et des auxiliaires de justice².

Dans les faits, l'harmonisation des législations africaines est réalisée au moyen d'instruments nommés actes uniformes. Le droit de l'OHADA comprend donc une dizaine d'actes uniformes réglementant aussi bien le droit commercial, les sociétés commerciales que les sûretés. Rappelons que « les sûretés désignent les garanties que la convention des parties, la loi ou le juge peuvent accorder au créancier pour le prémunir contre le risque d'insolvabilité de son débiteur »³.

En ce qui concerne la nécessité d'une réforme du droit des sûretés en Afrique francophone, P. CROCQ et son équipe font remarquer qu'avant la réforme de 1997, « hormis le Sénégal et le Mali qui avaient procédé à des réformes de leur droit des sûretés, tous les autres États membres de la zone franc connaissaient un droit des sûretés vieillissant de presque deux cents ans »⁴. Pourtant, les juristes signalent avec justesse que « le droit OHADA des sûretés, en tant

¹ Anonyme, Présentation de l'OHADA, p. 2, fichier au format PDF disponible sur

³ Ph. Simler, Ph. Delebecque, Droit civil, les sûretés, la publicité foncière, 6e éd., coll. Droit privé, Précis Dalloz, 2012, n° 1, P.1.

⁴ P. CROCQ, L. BLACK YONDO, M. BIZOUA-BI, O. FILLE LAMBIE, L-J. LAISNEY et A. MARCEAU-COTTE, Le nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés, la réforme du droit des sûretés de l'OHADA, Lamy, 2012, n° 3, p. 19.

qu'instrument indispensable à la mobilisation des ressources financières, doit nécessairement évoluer de manière ambitieuse et adaptée pour contribuer à rendre la zone OHADA économique attractive »⁵.

Ainsi, l'acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS ou AUOS) a été adopté le 17 avril 1997 à Cotonou (Bénin) et est rentré en vigueur le 1^er janvier 1998 dans l'ensemble des pays membres. Une modification de l'AUS a été adoptée le 15 décembre 2010 à Lomé (Togo) et est rentrée en vigueur le 16 mai 2011.

D'ailleurs, au cours des dix dernières années, la réforme du droit des sûretés n'est pas la seule observable dans le droit de l'OHADA étant donné que l'Acte uniforme relatif au droit commercial (AUDCG) a également été modifié le 15 décembre 2010. Plus récemment, ce sont les procédures collectives et le droit des sociétés commerciales qui ont fait l'objet de nouveaux actes uniformes respectivement le 10 septembre 2015 et le 30 janvier 2014. Tous ces changements témoignent du besoin d'adaptation du droit de l'OHADA aux normes internationales. En effet, à ce sujet P. CROCQ et son équipe affirment que « l'OHADA, de par son originalité institutionnelle et son rayonnement géographique, ne peut demeurer figée sur ses acquis et sourde aux appels du large ; néanmoins, elle ne doit pas se détacher de ses propres racines »⁶.

En outre, le professeur P. CROCQ et son équipe vantent les mérites de l'uniformisation du droit des sûretés en Afrique francophone. Ainsi, selon eux, « il est communément admis que la création d'un droit uniforme des sûretés OHADA par l'adoption d'un Acte uniforme en date du 17 avril 1997 (AUS) a constitué en son temps un progrès considérable et significatif pour les économies des États membres »⁷.

Notre étude porte essentiellement sur le cautionnement qui est une sûreté dont l'importance dans le monde des affaires n'est plus à démontrer. En effet, TROPLONG faisait déjà remarquer en son temps que « L'utilité du cautionnement le met en grande pratique dans les affaires civiles et commerciales ; il facilite les transactions et élargit le crédit ; il ouvre la

carrière des affaires à des inconnus ; il favorise des établissements nouveaux et des entreprises utiles qui avorteraient »⁸.

Nous comprenons d'ores et déjà l'importance du cautionnement dans le développement des petites et moyennes entreprises ainsi que celui des petites et moyennes industries dans les États membres de l'organisation africaine.

Aussi, notre sujet a pour intitulé « L'obligation d'informer la caution durant l'exécution du contrat de cautionnement : analyse comparative entre le droit français et le droit de l'OHADA ». En procédant à la lecture du sujet, l'on relève d'emblée les termes « obligation », « informer », « caution », « contrat » et « cautionnement ».

Arrivé à ce stade, il conviendrait de se poser la question de savoir non seulement ce qu'est une caution et par extension ce qu'est le cautionnement, mais aussi ce que l'on entend par obligation, par contrat ou par informer.

Tout d'abord, le mot « obligation » renvoie au « lien de droit entre deux ou plusieurs personnes en vertu duquel l'une des parties, le créancier, peut contraindre l'autre, le débiteur, à exécuter une prestation »⁹.

Ensuite, le dictionnaire Le Robert définit le mot « informer » comme étant le fait de « transmettre des connaissances, des renseignements à quelqu'un ».

Puis, Marc MIGNOT définit le « cautionnement » comme étant « le contrat par lequel une personne, appelée caution, s'engage à l'égard d'un créancier à exécuter l'obligation de son débiteur au cas où celui-ci ne l'exécuterait pas lui-même »¹⁰.

En outre, on entend par contrat, une « convention faisant naître une ou plusieurs obligations ou bien créant ou transférant un droit réel »¹¹.

Enfin, concernant l'expression « obligation d'information », Raymond GUILLIEN¹² la définissait comme étant « un devoir légal pesant sur le professionnel, vendeur de biens ou prestataire de services, d'informer son partenaire sur les caractéristiques de la chose commercialisée ou de l'opération projetée au moyen, notamment de mentions informatives et

⁸ Troplong, Traité de droit civil (le droit civil expliqué suivant l'ordre du Code depuis et y compris le titre de la vente -- du cautionnement et des transactions), tome XIVe, éd. Paris, 1846, Charles Hingray, libraire-éditeur.

⁹ Raymond Guillien et al., Lexique des termes juridiques, 19e éd., Dalloz, 2012, p. 590.

¹⁰ Marc Mignot, droit des sûretés, coll. Cours, Montchrestien, éd. 2008, n° 70, p. 29.

de documents annexes ». Dès lors, nous comprenons que si l'idée de l'obligation d'information de la caution prend racine dans l'obligation d'information en général, elle s'en distingue rapidement.

En effet, l'obligation d'information de la caution que nous étudions n'est pas à confondre avec le devoir de mise en garde du banquier ou avec le devoir de conseil de celui-ci ou encore avec une obligation de renseignement puisque ceux-ci sont des informations précontractuelles alors que les informations faisant l'objet de notre travail sont communiquées à la caution durant la vie du cautionnement ou, en des termes plus juridiques, durant l'exécution du contrat de cautionnement.

Ainsi, notre sujet traite alors du « lien de droit existant entre la caution et le créancier en vertu duquel la caution pourrait contraindre ledit créancier à lui transmettre des renseignements sur la situation financière du débiteur principal ».

Une fois la phase définition terminée, ce qui nous frappe le plus, lorsque l'on prend la peine de comparer les dispositions françaises en matière d'obligations d'information avec les dispositions de l'OHADA, c'est la forte ressemblance entre elles. C'est à cause de ce constat qu'une analyse comparative s'est imposée d'autant plus que non seulement la France n'est constituée que d'un seul pays mis à part les territoires et domaines d'outre-mer (DOM-TOM) alors que l'OHADA est une organisation communautaire constituée de dix-sept pays, mais aussi parce que les réalités vécues en France ne sont pas les mêmes que celles vécues en Afrique.

De quelle manière se caractérisent donc les obligations d'information durant l'exécution du contrat du cautionnement en droit français et en droit de l'OHADA ?

Une telle question peut paraître banale, mais au vu de l'abondante jurisprudence de l'information de la caution en France (il y avait 1073 résultats pour les recherches intitulées « information de la caution » sur le site legifrance.gouv.fr au 2 février 2017), l'on ne saurait se demander si les dispositions de l'AUS ont également engendré un contentieux tout aussi important dans les pays membres de l'organisation africaine et à la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA).

En effet, François-Xavier LICARI se fait le témoin d'un véritable phénomène en France : « Si l'information de la caution est aujourd'hui au centre de toutes les attentions, c'est qu'elle se trouve au croisement de deux questions fortement empreintes de politique et de philosophie

du droit : d'une part, celle de l'information et de la transparence, «regardées comme la panacée des tensions sociales», et, d'autre part, celle de la protection de la caution, véritable «mot d'ordre» législatif et prétorien de ces vingt-cinq dernières années ».¹³

Qu'en est-il en droit africain ? L'information de la caution en Afrique est-elle également « au centre de toutes les attentions » ?

Loin de nous la prétention de vouloir faire un compte rendu sur l'information de la caution dans les 17 États membres de l'OHADA, nous n'en avons ni les moyens ni les compétences. En revanche, nous voulons cerner les caractéristiques des informations de la caution dans deux ordres juridiques différents d'autant plus que nos recherches nous ont permis de comprendre à quel point le fait de détenir une bonne information dans le monde des affaires pouvait s'avérer crucial.

« Au lendemain de la bataille de Waterloo, le 20 juin 1815, Nathan Rothschild informé de la défaite napoléonienne bien avant les autorités grâce à son réseau d'espionnage et de courrier, se rend à la bourse de Londres et met en vente tous ses titres. Tous pensent alors que Napoléon est sorti victorieux du combat et chacun, gagné par la panique, suit l'exemple de Rothschild. Au bout de quelques heures, la valeur des actions tombe à 5 cents, c'est alors que Nathan les rachète pour une bouchée de pain... En une nuit, la fortune déjà gigantesque des Rothschild est multipliée par vingt, et obtient de fait le contrôle de l'économie anglaise : c'est un fameux «coup de bourse» !

Ensuite, en 1818 grâce à des agents et à ses réserves «illimitées», il achète une énorme quantité d'obligations du gouvernement français. Ensuite il inonde le marché libre des principales places commerciales d'Europe d'obligation française, ce qui provoque une panique. À Paris, la maison Rothschild s'empare ainsi du contrôle de la France et de ses finances, et à Londres, Nathan Rothschild en contrôlant la «Banque d'Angleterre», exerce une influence directe sur le Parlement britannique »¹⁴.

¹³ F-X. Licari, « Charge de la preuve de l'exécution de l'obligation d'information qui incombe à l'établissement de crédit », JCP G 2002, II 10043.

Au vu de ce qui précède, l'on peut conclure que l'information financière n'est donc pas une banalité, car elle peut causer des préjudices considérables à ceux contre lesquels elle est utilisée. Si Rothschild a pu duper des milliers de personnes grâce à une simple information, le créancier ne pourrait-il pas abuser de la caution en conservant pour lui seul une information capitale ? La réponse est évidemment positive.

Afin de mener à bien notre étude, nous tenterons de nous interroger sur quelques critères de distinction ou de ressemblance entre le droit français et le droit de l'OHADA en ce qui concerne les informations obligatoires. Toutefois, il convient de signaler que notre travail comporte très peu de documentations africaines sur le sujet en dépit des efforts fournis avec les maigres ressources dont nous disposions. En effet, les obligations d'information ayant pour bénéficiaire les cautions ne semblent pas intéresser grand monde en Afrique où certains les perçoivent davantage comme une gêne¹⁵.

Donc, nous verrons tout d'abord des généralités sur les obligations d'information de la caution (Première partie). Puis, d'une part, nous aborderons le champ d'application desdites obligations d'information et d'autre part nous nous interrogerons sur la véritable nature des obligations extracontractuelles (Deuxième partie).

¹⁵ Nkou Mvondo Prosper, L'information de la caution dans le nouveau droit des sûretés des États africains, Ohadata D-06-33, p. 29, n 69, fichier au format PDF disponible sur ohada.com ; « la caution bénéficiaire de l'obligation d'information peut-elle y renoncer ? »

Première partie : Généralités sur les obligations d'information de la caution

Tout d'abord, nous verrons les différents fondements sur lesquels reposent les obligations d'informer le cocontractant qu'est la caution (Chapitre 1). Ensuite, nous ferons une analyse comparative entre le droit de l'OHADA et le droit français afin de mieux comprendre non seulement l'origine, mais aussi la pertinence des informations extracontractuelles imposées par le législateur africain (Chapitre 2).

Chapitre 1 : L'information entre contractants

Si le contrat est une rencontre de volontés, il n'en demeure pas moins que le plus souvent lesdites volontés sont contradictoires puisque les parties n'ont pas les mêmes intérêts. En effet, dans le contrat de vente par exemple, bien que les parties s'entendent sur le prix et la marchandise, elles n'ont pas le même objectif : le vendeur veut réaliser un profit alors que l'acheteur veut satisfaire un besoin.

Le problème qui est posé au législateur et au juge est donc celui de faire coïncider des intérêts différents. Ainsi, on constate que l'information entre contractants ne coule pas de source au vu de la divergence des intérêts des cocontractants (Section 1), mais que l'information est fondée sur des éléments que le droit positif ne peut ignorer (Section 2).

Aussi, l'ancien article 1135 du Code civil français disposait que « les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature », ce qui sous-entend que lorsqu'un individu conclut un contrat, il s'engage au-delà de sa propre volonté et il semblerait que ce soit sur cette idée que le législateur s'est fondé afin de s'immiscer dans la sphère contractuelle.

Section 1 : la société libérale et la non-prise en compte des intérêts du cocontractant

Nous verrons que les cocontractants ne sont pas automatiquement considérés comme des associés du seul fait du contrat, car chacun se doit de veiller à ses propres intérêts (paragraphe 1). En effet, le professeur François Terré fait remarquer que « dans une société libérale composée d'hommes libres et responsables, la règle est le devoir de s'informer soi-même »¹⁶. Toutefois, lorsque des conditions sont réunies, il se peut que des obligations légales d'information soient imposées à l'une des parties afin de créer, entre les parties, une égalité juridique (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le principe de la limitation de la responsabilité contractuelle

Comme la responsabilité civile ou la responsabilité délictuelle, l'on peut constater des limites à la responsabilité contractuelle. En effet, il est tout à fait logique de supposer que la responsabilité d'un contractant ne saurait être engagée qu'en raison de manquements à des obligations contractuelles (A). Aussi, c'est dans cette optique que le principe de

¹⁶ F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, les obligations, Coll. Droit privé, 11e éd., Précis Dalloz, n° 258, p. 284.

l'individualisme est réaffirmé, un individualisme qui veut que chacun veille à ses propres intérêts (B).

A- La limite de la responsabilité contractuelle aux engagements réciproques

Le professeur François TERRE affirme que « longtemps on a enseigné que, sauf obligation légale précise, nul n'était tenu de renseigner son cocontractant »¹⁷. En matière de cautionnement, on pourrait déduire que le créancier ne doit donc aucune information à la caution en dehors de celles que la loi lui impose, sauf si bien sûr le contrat de cautionnement prévoit une information à la charge du créancier.

D'ailleurs, cette limite de responsabilité contractuelle est rappelée dans l'affaire opposant Mademoiselle Fadiga NADIANI et la Bank of Africa Cote d'ivoire¹⁸. En l'espèce, Mademoiselle Fadiga prétendait qu'en tant que caution elle était la bénéficiaire d'une information annuelle que lui devait la BOA-CI, mais dont celle-ci ne s'était point acquittée. Cependant, le cautionnement de la demanderesse au pourvoi avait été contracté en 1990, c'est-à-dire 8 ans avant l'entrée en vigueur du premier acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS). De ce fait, ledit cautionnement n'était pas régi par les dispositions de l'AUS, mais par celles du droit ivoirien. Aussi, aucune clause du contrat de cautionnement ne stipulait une obligation d'information annuelle à la charge de la BOA-CI et au bénéfice de mademoiselle Fadiga NADIANI.

En outre, la demanderesse au pourvoi excipait d'une information annuelle alors que ladite information à périodicité annuelle n'existe pas en droit de l'OHADA, mais en droit français.

À Mademoiselle Lolita HUPRELLE d'expliquer que « le créancier doit être tenu d'une obligation d'informer la caution pour que la non-délivrance de l'information soit fautive »¹⁹.

La responsabilité contractuelle dans une société libérale est donc réduite aux seules obligations contractuelles et ledit individualisme isole alors les contractants en les rendant seuls maîtres de leur destinée. En effet, chaque contractant doit être responsable et faire preuve de vigilance.

¹⁸ CCJA, arrêt n° 29 du 15 juil. 2004 aff. Fadiga NADIANI c/ BANK OF AFRICA Cote d'Ivoire; Ohadata J-04-387.

¹⁹ L. Huprelle, « La caution dirigeante », Thèse Montpellier I, 2014, n° 130, p. 184.

B- La vigilance du contractant dans la société libérale

Il s'agit d'un principe qui n'est pas désuet de nos jours en dépit de l'interventionnisme des législateurs africain et français dans le droit des contrats.

D'ailleurs, à ce sujet, PORTALIS déclarait déjà en son temps qu'« On gouverne mal quand on gouverne trop. Un homme qui traite avec un autre homme doit être attentif et sage ; il doit veiller à son intérêt, prendre les informations convenables, et ne pas négliger ce qui est utile. L'office de la loi est de nous protéger contre la fraude d'autrui, mais non pas de nous dispenser de faire usage de notre propre raison. S'il en était autrement, la vie des hommes, sous la surveillance des lois, ne serait qu'une longue et honteuse minorité ; et cette surveillance dégénérerait elle-même en inquisition »²⁰.

PORTALIS encourageait ainsi le libéralisme contractuel et un certain individualisme dans le droit des contrats au lieu de l'ingérence du législateur.

Aussi, plus récemment, la Cour de cassation française a jugé en décembre 2000 que les cautions ont donc, en principe, le devoir de s'informer par eux-mêmes et de veiller à leurs intérêts avant de s'engager²¹, elles doivent être sages et ne jamais s'engager à la légère. D'ailleurs, le professeur SIMLER va dans le même sens que la haute juridiction en précisant que « la caution, comme tout contractant, a d'abord le devoir de veiller à ses propres intérêts, donc de s'informer avant de s'engager et de ne passe désintéresser de l'évolution de la situation du débiteur qu'elle accepte de garantir »²². L'auteur remarque également que paradoxalement, « souvent (la caution) est autant, sinon mieux à même que le créancier de connaître cette évolution, notamment si elle est proche du débiteur ou le dirigeant ou un associé de la société garantie »²³.

Cependant, le professeur CROCQ, quant à lui, fait remarquer un élan de solidarité envers les cautions quelles qu'elles soient en déclarant que si « naguère aucun devoir de conseil notamment sur l'intérêt du cautionnement ou son opportunité ne pesait en principal sur le créancier professionnel (...) il est aujourd'hui jugé que dans certaines circonstances, le

créancier professionnel commet une faute s'il n'attire pas l'attention non avertie sur l'absence de viabilité de l'opération de financement »²⁴.

Ainsi, c'est dans l'optique de protéger les intérêts des contractants inexpérimentés que l'on constate de nos jours une profonde immixtion du législateur dans les contrats mettant en scène un contractant profane et un professionnel. À ce sujet, les professeurs Anne-Sophie BARTHEZ et Dimitri HOUTCIEFF se demandent même si le créancier n'aurait pas le devoir de privilégier les intérêts de la caution²⁵. Cette prise en compte des intérêts du contractant le plus faible est le corollaire de l'ingérence de l'État dans les rapports contractuels.

Paragraphe 2 : la protection d'un contractant et l'État interventionniste

Monsieur Laurent BRUNEAU remarque une invasion dans la sphère contractuelle depuis l'avènement de l'État providentiel qui est interventionniste contrairement à l'État libéral, abstentionniste. En effet, l'État providentiel s'immisce jusque dans les rapports entre contractants afin d'« imposer le respect des valeurs qu'il juge primordiales »²⁶. C'est ainsi que naît un corps de règles spéciales et impératives : le droit de la protection du contractant (A). Toutefois, dans le droit des contrats, les règles protectrices et exorbitantes du droit commun sont soumises à certaines conditions notamment en matière de cautionnement (B).

A- Le droit de la protection du contractant

Monsieur Laurent BRUNEAU définit le droit de la protection du contractant comme « l'ensemble des règles juridiques qui ont pour objet ou pour effet de protéger, dans un contrat donné, l'un des contractants »²⁷.

En effet, le juriste fait remarquer qu'en ce qui concerne la France, il existe une multitude de dispositions légales qui tendent à protéger une catégorie de personnes en particulier et qui ne légifèrent que sur les rapports de ceci avec des justiciables particuliers souvent plus riches et plus puissants (employeur, créancier professionnel). Lesdites lois sont souvent codifiées et portent alors des intitulés évocateurs tels que Code du travail ou encore Code de la consommation.

²⁴ L. Aynès, P. Crocq et Ph. Malaurie (dir.), Les sûretés : la publicité foncière, 7e éd., Coll. Droit civil, Defrénois, 2013, n ° 297, p. 136-137.

²⁵ A. S. Barthez et D. Houtcief, Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, n° 662 et s.

²⁶ L. Bruneau, Contribution à l'étude des fondements de la protection du contractant, Thèse de l'université des sciences sociales de Toulouse, 2005, n° 6, p. 9-10.

L'auteur constate également que « le contractant protégé est un contractant soustrait au droit commun »²⁸. En effet, « les règles classiques qui régissent le contrat sont remplacées par d'autres, qui vont avoir pour objet ou pour effet de protéger l'une des parties »²⁹.

Toutefois, l'ingérence de la loi dans le domaine du travail et celui de la consommation n'est pas injustifiée, car il s'agit de domaines très sensibles dans lesquels les travailleurs et les consommateurs doivent être protégés contre de nombreux abus, voilà pourquoi l'autonomie de la volonté dans les rapports entre employeurs et employés et ceux entre créanciers professionnels et consommateurs est souvent contrôlée.

On constate que le législateur français est fortement inspiré par la citation d'Henri LACORDAIRE « Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c'est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit ». En effet, c'est afin de prévenir les abus que le législateur s'immisce dans les rapports contractuels inégaux.

Monsieur Laurent BRUNEAU ajoute que, relevant de l'ordre public de protection, « le droit de la protection du contractant est un droit impératif : les contractants ne peuvent déroger aux règles qui le composent »³⁰.

D'ailleurs, en France, en ce qui concerne notre sujet d'étude, à savoir les obligations d'information de la caution, il convient de signaler que lesdites obligations sont d'ordre public et que les cautions ne peuvent y renoncer³¹. En droit de l'OHADA, les clauses contraires aux dispositions des actes uniformes sont réputées non écrites.

En outre, on constate de manière chronologique que les obligations d'information durant l'exécution du cautionnement en droit de l'OHADA s'inspirent fortement de l'article 48 de la loi française n° 84-184 du 1^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises (une loi spéciale). Lesdites obligations d'information sont par conséquent des règles dérogeant au droit commun et visant à la protection du contractant.

Si les obligations d'information sont des dispositions d'ordre public dérogeant au droit commun et visant à la protection d'un contractant, il n'en demeure pas moins que certaines

conditions doivent être remplies pour que la communication d'une information spécifique à un contractant soit obligatoire.

B- Les conditions de l'obligation d'information

Le professeur TERRE nous explique que « L'existence d'une obligation d'information dépend de la nature du contrat et de la qualité des contractants. Se rencontrant principalement dans les rapports professionnels-consommateurs, elle est de manière générale, appelée à jouer chaque fois que l'une des parties «ignore légitimement des informations qui lui étaient utiles et que l'autre connaissait ou se devait de connaître»³² ». Nature du contrat, qualité des parties et ignorance légitime des informations sont alors les conditions de l'imposition d'une ou plusieurs obligations d'information à un contractant.

Dans le cautionnement, on conçoit donc que l'obligation d'information est légitime.

En effet, tout d'abord, en ce qui concerne la nature du contrat, le professeur Séverine CABRILLAC nous explique que « le fait que la caution n'ait guère de possibilités de défendre elle-même ses intérêts, en raison de son absence de contribution à la dette entraîne pour le créancier un devoir original : prendre en charge, pour partie, la protection des intérêts de la caution »³³. Le cautionnement est donc bel et bien un engagement qui oblige l'un des contractants à transmettre des renseignements à son cocontractant.

Ensuite, en ce qui concerne la qualité des parties, si le professeur TERRE nous enseigne que « l'obligation d'information trouvera un domaine d'application naturel dans les rapports entre professionnel et profanes »³⁴. Toutefois, si, dans le droit du cautionnement, il existe des cautions profanes, il existe également des cautions professionnelles. En conséquence, on pourrait déduire que les cautions professionnelles de par leur professionnalisme ne sont pas bénéficiaires de l'information. Or, il a été jugé (en France) que toutes les cautions étaient créancières de l'obligation d'information³⁵. Ce qui explique que même entre créancier professionnel et caution professionnelle, l'obligation d'information est due. Ici, la qualité des parties ne justifie donc en rien la transmission de l'information obligatoire.

Aussi, nous verrons plus infra ce que l'on entend par cautions professionnelles.

32 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Op. cit., n ° 455, p.506 ; Viney et Jourdain, Les conditions de la responsabilité, n° 512.

³³ M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac, Ph. Pétel, Droit des sûretés, 10e éd., 2015, LexisNexis, n° 78, p. 65.

Enfin, en ce qui concerne l'ignorance légitime de l'information par l'une des parties et la présomption de connaissance de l'autre partie, il convient de signaler que l'information réclamée au créancier garanti est une information que le créancier garanti connaît ou se doit de connaître : l'information de la défaillance du débiteur principal et celle sur l'évolution de la dette cautionnée. D'ailleurs, le professeur TERRE affirme que « les tribunaux n'hésitent pas à considérer que, de par sa qualification, le professionnel connaissait ou devait connaître l'information »³⁶.

Toutefois, en ce qui concerne l'information spécifique de la caution, on constate que l'exclusivité de la connaissance de ladite information par le créancier est discutable puisque la caution peut être au courant de la situation du débiteur surtout lorsque ladite caution est par exemple le dirigeant social de la société cautionnée.

L'on constate donc que seule la nature du contrat a été prise en compte par le législateur français pour imposer l'obligation d'information de la caution au créancier. Un tel comportement de la part législateur ne semble pas se préoccuper de la doctrine, mais prend plutôt sa source dans d'autres considérations.

Section 2 : les fondements de l'information obligatoire

Les fondements des informations de la caution sont de deux ordres. D'une part, nous avons ceux liés à la morale (Paragraphe 1) et d'autre part, ceux relatifs à un déséquilibre entre les deux parties (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les fondements liés à la morale

« Un fondement est une notion première qui explique d'une manière théorique une règle juridique existante »³⁷. Aussi, il faut signaler que la règle juridique est souvent viscéralement attachée à la règle morale voilà pourquoi c'est dans la morale que le fondement de certaines lois se trouve. D'ailleurs, le professeur Georges RIPERT faisait état d'une véritable corrélation entre les deux règles en affirmant que « le droit ne peut se développer que par une montée continue de la sève morale »³⁸. Nous verrons donc tout d'abord la bonne foi (A), puis une extension de celle-ci : le solidarisme contractuel (B).

³⁸ G. Ripert, La règle de morale dans les obligations civiles, LGDJ, 1949, p. 11.

A- La bonne foi

Afin d'éviter tout amalgame, nous commencerons par définir la bonne foi dont il est ici question (1), puis nous verrons la bonne foi comme fondement à l'obligation d'information (2).

Monsieur François CAMPAGNOLA nous enseigne qu'« Historiquement, le principe de bonne foi est né de la nécessité de faire contrepoids à la toute-puissance du formalisme juridique qui caractérisait alors le contrat de droit romain. À l'autre bout du spectre, l'émergence de la théorie de l'autonomie de la volonté au début du XIXe siècle signifia un

⁴¹ Cass. Civ. 3e, 14 sept. 2005, n° 04-10856, RID civ. 2005, p. 776, obs. J. Mestre et B. Fages.

temps le glas juridique du principe de bonne foi. Entre les deux périodes, le principe de bonne foi trouva matière à consolidation au Moyen-âge et à l'époque moderne avant de resurgir à nouveau dans les années 1980. Sans en surestimer l'impact, le principe de bonne foi constitue un phénomène particulièrement prégnant du droit des contrats »⁴². En effet, avant la prise en compte des intérêts des cocontractants dans le droit positif, chacun des contractants n'était responsable que du fait des obligations contractées et seulement du fait de celles-ci.

Ainsi, Mademoiselle Myriam MEHANNA constate que « [la bonne foi] a donc stimulé un nombre important d'obligations, de normes de comportement qui traversent le contrat de sa formation à son extinction ou même après »⁴³.

Cette montée en puissance de la bonne foi dans le droit positif fait dire aux professeurs Rémy CABRILLAC, Philippe SIMLER, Philippe DELEBECQUE, Séverine CABRILLAC, Murielle FABRE-MAGNAN, NKOU MVONDO Prosper et plusieurs membres de la doctrine française et d'Afrique francophone que la bonne foi est le fondement des obligations légales d'information.

Toutefois, nous observons une certaine dérive ou une « hypertrophie »⁴⁴ de la notion de bonne foi contractuelle qui se transforme alors en altruisme ou en solidarisme contractuel.

B- Le solidarisme contractuel

Plusieurs auteurs français font état d'un brusque changement dans le droit des contrats amorcé dans les années 1980 (1), ledit phénomène se traduit par une hypertrophie du devoir de loyauté entre les parties durant les rapports contractuels (2).

Le professeur Rémy CABRILLAC remarque qu'« un courant de pensée aux racines anciennes quoique floues, le solidarisme contractuel, a récemment ressurgi, porté par de jeunes et talentueux auteurs, pour considérer le contrat non plus comme la rencontre d'intérêts égoïstes

⁴³ M. Mehanna, La prise en compte de l'intérêt du contractant, Thèse Paris II, 2014, p. 105.

mais une oeuvre de coopération entre partenaires. Cette conception se traduirait en particulier par un devoir de loyauté et de coopération des parties pour la bonne exécution du contrat »⁴⁵.

Toutefois, comme le fait remarquer l'auteur « le solidarisme contractuel est loin de faire l'unanimité en doctrine »⁴⁶.

Certains auteurs tels que le professeur Manuela BOURASSIN pensent en effet que « le solidarisme contractuel dans les contrats unilatéraux n'a pas de sens. (...) Dans la mesure où ces contrats ont pour fonction de protéger les intérêts d'une seule partie, il est encore plus contestable dans les contrats synallagmatiques de justifier le devoir de solidarité par l'union des intérêts des parties. Si des raisons pratiques et idéologiques permettent de discuter le bien-fondé de la justification du devoir de coopération par le solidarisme en matière de contrats synallagmatiques, ce sont des raisons purement juridiques qui imposent d'écarter cette justification en matière de contrats unilatéraux »⁴⁷.

Ainsi, tout d'abord, le professeur rejette le solidarisme dans un contrat synallagmatique étant donné que l'union des intérêts des contractants est insensée - les intérêts étant divergents. Ensuite, le professeur BOURASSIN rejette le solidarisme contractuel dans le contrat unilatéral puisque dans ledit contrat il n'y a qu'un seul contractant qui s'engage envers l'autre -- il n'y a que les intérêts d'une seule partie qui doivent être pris en compte.

Toutefois, si le solidarisme contractuel est contesté, le droit positif français exige une prise en compte des intérêts du cocontractant le plus faible même si le contractant dominant ne s'est pas engagé envers celui-ci - cas de l'engagement unilatéral. D'ailleurs, ce principe est clairement mis en exergue dans le cautionnement à travers les informations obligatoires imposées au créancier.

Le professeur Murielle FABRE-MAGNAN constate que « comme la morale, [le droit] est passé d'une exigence de loyauté entre les parties à une volonté d'aider la partie la plus faible,

⁴⁵ Remy Cabrillac, Droit des obligations, 11e éd., Coll. Cours Dalloz (série Droit privé), Paris, Dalloz, 2014, n ° 27, p. 30-31.

⁴⁷ M. Bourassin, L'efficacité des garanties personnelles, préf. V. Brémont et M-N. Jobard-Bachellier, coll. Bibliothèque de droit privé, Paris, LGDJ, 2006, n° 156, p. 77.

impliquant un devoir positif d'informer celui qui ne peut pas s'informer »⁴⁸. L'on constate déjà une certaine hypertrophie de la bonne foi.

En effet, « entendu comme l'union des cocontractants en vue d'atteindre un but commun, le solidarisme contractuel implique un certain altruisme de l'un, qui doit prendre en considération, voire en charge, les intérêts de l'autre, lui consentant au besoin quelques sacrifices »⁴⁹, telle est la définition du phénomène proposée par l'avocat général de la Cour de cassation française, Maître Jean CEDRAS. Les contractants ne sont donc plus contraints de se débrouiller tout seuls, mais de collaborer en faisant preuve d'altruisme, de solidarité, voire de fraternité⁵⁰.

Le juriste affirme donc que pour le courant solidariste, « la liberté postule l'égalité des parties, or celles-ci sont bien souvent de facto inégales. Le contrat n'est donc pas librement formé et sa force obligatoire doit être assouplie au bénéfice du plus faible »⁵¹.

D'ailleurs, le professeur Friedrich KESSLER mettait déjà le monde en garde contre les contrats standardisés qui, selon lui, peuvent devenir des « instruments efficaces dans les mains de seigneurs industriels et commerciaux puissants en leur permettant d'imposer à une foule de vassaux un nouvel ordre féodal de leur propre création »⁵².

Aussi, Mademoiselle Sophie LE GAC-PECH établit un lien direct entre obligations d'information et solidarisme contractuel puisque l'auteure définit l'obligation d'information comme « une exigence de transparence en matière contractuelle, elle interdit de dissimuler des éléments intéressant la relation contractuelle, d'adopter un comportement opaque ou tendancieux à l'égard de son cocontractant en ne lui révélant pas toutes les informations connues »⁵³.

⁴⁸ M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les contrats, Thèse, bibliothèque de droit privé, 1992, n° 5.

⁴⁹ Jean Cédras, Le solidarisme contractuel en doctrine et devant la Cour de cassation, article disponible sur le site

https://www.courdecassation.fr/publications 26/rapport annuel 36/rapport 2003 37/deuxieme partie tud es documents 40/tudes diverses 43/doctrine devant 6260.html [consulté le 3 février 2017]

⁵² Friedrich Kessler, Columbia Law Review, vol. 43, 1943, p. 640. Traduit de l'anglais par Alice Dhonte dans son mémoire intitulé « Le contrat dans la pensée américaine de Friedrich Kessler », Mémoire de l'université de Lille II, 2001.

⁵³ S. le Gac-Pech, L'obligation omniprésente, mais en mal de connaissance ? ; RLDC 2012/97, n° 4828, p. 87.

L'auteur ajoute que lesdites obligations légales « [imposent] également aux parties d'agir avec clarté et honnêteté au moment de la conclusion du contrat comme lors de son exécution »⁵⁴.

Au professeur MALAURIE et son équipe de surenchérir en disant que « l'obligation d'information consiste à communiquer à son contractant une information de manière compréhensible par lui »⁵⁵. Les juristes montrent ainsi l'altruisme exacerbé exigé par le législateur solidariste.

Le solidarisme contractuel est donc un courant idéologique qui prône l'égalité juridique entre contractants inégaux en fait. Mais, en ce qui concerne le contrat de cautionnement, nous verrons plus infra que l'inégalité entre le fort et le faible n'est pas uniquement une inégalité de fait.

Paragraphe 2 : le fondement lié au déséquilibre entre la caution et le créancier

La recherche d'égalité entre les cocontractants trouve sa raison dans le constat de déséquilibre entre les parties à un contrat. Tantôt, ledit déséquilibre est causé par le droit lui-même (A), tantôt le manque d'équilibre est plutôt dû à des inégalités socioéconomiques (B).

A- Le déséquilibre psychologique et juridique : le caractère unilatéral de l'engagement et l'oubli de l'engagement

Le plus curieux c'est lorsque le droit provoque lui-même des déséquilibres entre les parties à un contrat spécifique (1) et que ce déséquilibre entraîne des désagréments tels que l'oubli (2).

La spécificité du contrat de cautionnement oblige le législateur français (puis le législateur OHADA) à imposer des règles supplémentaires à l'une des parties.

En effet, les professeurs Séverine CABRILLAC et Philippe PETEL observent qu'« en règle général, le cautionnement ne fait naître d'obligation qu'à la charge de la caution ; il est pour cela unilatéral. Le fait que la caution n'ait guère de possibilités de défendre elle-même ses

⁵⁵ Ph. Malaurie (dir.), L. Aynès, P. Crocq, Les sûretés, la publicité foncière, 7e éd., coll. Droit privé, Defrénois, 2013, n° 297, p. 136-137.

intérêts, en raison de son absence de contribution à la dette, entraîne pour le créancier un devoir original : prendre en charge, pour partie, la protection des intérêts de la caution »⁵⁶.

Aussi, le professeur Stéphane PIEDELIEVRE explique que « les obligations d'information ont pour but de contrebalancer le caractère unilatéral du contrat de cautionnement qui peut n'être établi qu'en un seul exemplaire, même si cela devient rare en pratique »⁵⁷.

En effet, comme en dispose l'article 1326 de l'ancien Code civil français, « l'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres (...) ». L'instrumentum constatant le cautionnement peut donc légalement n'être tiré qu'en un seul exemplaire souvent gardé par le créancier.

Toutefois, en dépit de la dangerosité des contrats unilatéraux, certains auteurs contestent le comportement protecteur du législateur français. Ainsi, le professeur Manuela BOURASSIN s'insurge en rappelant que « le solidarisme contractuel dans les contrats unilatéraux n'a pas de sens. (...) Dans la mesure où ces contrats ont pour fonction de protéger les intérêts d'une seule partie »⁵⁸. Mais, l'on constate que ces auteurs ne s'appuient que sur des arguments purement juridiques sans tenir compte de la réalité.

Les informations obligatoires dans le contrat de cautionnement qui est un engagement unilatéral servent alors de contrepoids et tiennent leur essence dudit caractère unilatéral du cautionnement qui nuit à la caution qui oublie souvent son engagement...

Le doyen SIMLER regrette d'une part que « Le formalisme du contrat de cautionnement en un seul original, conséquence de son caractère unilatéral, [ne soit] pas sans inconvénient. L'acte ainsi dressé est destiné au créancier, seul censé en avoir besoin en tant qu'instrument

⁵⁶ M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac, Ph. Pétel, Op. cit., 10e éd., 2015, LexisNexis, n° 78, p.65.

57 S. Piedelièvre, obs. sous Cass. Civ.1^re, 9 nov. 2004, n° 01-03-772, Bull.I n° 252, p. 210.

58 M. Bourassin, L'efficacité des garanties personnelles, préf. V. Brémont et M-N. Jobard-Bachellier, coll. Bibliothèque de droit privé, Paris, LGDJ, 2006, n° 156, p.77.

de preuve. Il se peut donc que la caution n'en conserve aucune trace. Or, le contentieux révèle une singulière faculté d'oubli de la part des cautions ».⁵⁹

Pourtant, d'autre part, le professeur note que dans la pratique les établissements de crédit suppléent alors la loi en remettant un exemplaire du contrat de cautionnement à la caution⁶⁰.

À l'instar des professeurs PIEDELIEVRE et SIMLER, le juriste NKOU MWONDO Prosper constate les mêmes inconvénients en droit de l'OHADA qu'en France ; « dans la pratique, on a observé que généralement, la caution s'engage en signant simplement un document que conserve seul le créancier. Pourtant, la caution qui n'a pas un exemplaire du contrat dans ses propres archives peut oublier qu'elle s'est engagée quelque part »⁶¹.

Le juriste déplore également que « le législateur africain (OHADA) n'[ait] pas profité des nouveaux textes pour imposer la rédaction du contrat de cautionnement en double exemplaire, dont un sera détenu par la caution »⁶².

L'oubli de l'engagement provoqué par le caractère unilatéral du cautionnement peut être un fondement ou du moins l'une des raisons d'être de l'obligation d'information de la caution surtout dans le cas d'un cautionnement de longue durée ou à durée indéterminée. L'information obligatoire tient alors le rôle de sonnette d'alarme contre l'oubli de l'engagement souscrit par la caution. Toutefois, au-delà de l'oubli et du caractère unilatéral de certains engagements un état de fait est pris en considération pour imposer des obligations aux contractants dominants.

B- Le déséquilibre de fait : La vulnérabilité de la caution au fondement de l'obligation d'information

Avec la montée des mouvements solidariste et consumériste marquant la France en ce XXIe siècle, nous pouvons relever comme dernier fondement de l'obligation d'information de la caution, la vulnérabilité de la partie la plus faible au contrat, en l'occurrence la caution qui est alors assimilée à un consommateur.

La vulnérabilité d'une partie au contrat renvoie en pratique à la relation entre profane et professionnel, voilà pourquoi, les auteurs J. CALAIS-AULOY et F. STEINMETZ estiment

que « les consommateurs sont naturellement en position de faiblesse vis-à-vis des professionnels »⁶³. Or, pour les auteurs, « la loi a pour fonction de protéger les faibles contre les forts »⁶⁴.

Pour mener à bien notre travail, il convient d'expliciter non seulement le terme vulnérabilité, mais aussi les notions de consommateurs et de professionnels au sens juridique (1). Aussi nous ferons mention d'une certaine animosité de la part de certains auteurs au sujet de la notion de vulnérabilité (2).

Tout d'abord, il n'existe aucune définition particulière du terme vulnérabilité en droit, ce mot est donc employé au sens courant. Ainsi, selon le dictionnaire Larousse, la vulnérabilité signifie le caractère de ce qui est vulnérable et le mot « vulnérable » désigne celui ou celle qui est susceptible d'être attaqué.

Ensuite, le lexique des termes juridiques du Raymond GUILLIEN indique que le consommateur est « une personne qui conclut avec un professionnel un contrat lui conférant la propriété ou la jouissance d'un bien ou d'un service destiné à un usage personnel ou familial, à l'exclusion de toute finalité professionnelle »⁶⁵, aussi la définition ajoute que « la jurisprudence assimile parfois au consommateur le professionnel qui conclut un contrat sans lien direct avec son activité »⁶⁶.

Enfin, le professionnel est une « personne physique ou morale qui, dans le cadre de sa profession, exerce une activité de fabrication, de distribution ou de prestation de service », le lexique des termes juridique ajoute que le professionnel est réputé compétent et avisé voilà pourquoi il est soumis à des règles dérogatoires protectrices du consommateur profane⁶⁷.

Mais, si cette présomption de vulnérabilité du consommateur est tolérée par certains auteurs, elle est également largement critiquée en doctrine en dépit de la justesse de ce principe.

⁶³ J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, Précis Dalloz, 1996, 4e éd., n° 18.

2) La critique de la notion de vulnérabilité des contractants en tant que fondement de la protection exorbitant du droit commun

La vulnérabilité comme fondement de la protection du contractant ne fait pas l'unanimité. En effet, en dépit de l'état de dépendance économique de l'une des parties (a), certains auteurs ne trouvent guère ce fondement pertinent (b).

a. La violence économique et la vulnérabilité du consommateur

Pour les partisans de la vulnérabilité comme fondement de la protection du contractant, la situation de fait du débiteur justifie les obligations pesant sur la partie la plus forte au contrat. Toutefois, comment se manifeste concrètement cette vulnérabilité du contractant ?

Dans le milieu du crédit par exemple, Mademoiselle Audrey HUYGENS constate une certaine violence économique exercée par les créanciers sur les débiteurs et cautions. Il faut signaler que la violence économique n'est pas une notion nouvelle, car il s'agit tout simplement du vice de consentement qu'est la violence à laquelle l'on a rajouté le terme « économique » afin d'identifier la nature de la violence subie par le contractant et distinguer ladite violence économique de la violence physique ou morale.

Ainsi, tout d'abord, dans le contrat de prêt, la juriste fait remarquer que « l'établissement de banque dispose d'un pouvoir déséquilibrant dont il peut faire usage lorsqu'il affronte un emprunteur économiquement fragile »⁶⁸, puisque « le prêteur sait que la menace d'un refus de prêt et la position économique embarrassante qui s'en suivrait, exerce une pression que la volonté de l'emprunteur telle qu'il acceptera les termes imposés (sic) »⁶⁹.

Ensuite, dans la relation triangulaire du cautionnement, Mademoiselle Audrey HUYGENS explique comment le débiteur est contraint de fournir une caution. En effet, selon la juriste, « Un débiteur en situation d'infériorité, du fait de ses difficultés financières, se voit obliger par [le pouvoir déséquilibrant de l'établissement de banque] d'offrir une garantie personnelle dont l'étendue est déterminée par ce dernier, la caution quant à elle tant à l'égard du débiteur principal que de cette dernière se trouver également en état de dépendance (sic) »⁷⁰.

La vulnérabilité de la caution et celle du débiteur principal créent alors un déséquilibre considérable entre ceux-ci et le créancier.

⁶⁸ Audrey Huygens, La violence économique, Mémoire de l'université de Lille II, 2001, n° 68, p. 39.

En effet, le professeur Georges RIPERT confirmait une telle pensée lorsqu'il affirmait que « si l'un des contractants peut imposer sa volonté, si l'autre est obligé par la nécessité d'adhérer sans discuter, le contrat n'est que la loi du plus fort »⁷¹.

Au vu de la situation précaire des consommateurs par rapport à celle des créanciers professionnels, la jurisprudence a jugé que « le consommateur moyen, au regard notamment du Code de la consommation, ne peut plus être considéré comme l'homme actif, instruit, diligent, avisé qu'était le bon père de famille, dans le Code Napoléon, mais comme un être plus vulnérable auquel doivent être présentés de façon claire tous les termes du marché et tous les risques auxquels il s'expose »⁷².

Mais, certains auteurs se sont insurgés contre le solidarisme contractuel au profit des consommateurs naturellement vulnérables.

b. La contestation de la vulnérabilité comme fondement de la protection des contractants

En ce qui concerne la vulnérabilité économique de l'une des parties au contrat, le professeur Jacques GHESTIN estime avec pertinence que « le droit positif ne peut tenir compte de toutes les contraintes sociales et économiques qui s'exercent sur la volonté »⁷³. En effet, c'est nécessairement un état de nécessité qui force les individus à développer des rapports de droit entre eux, en conséquence cet état de nécessité ne saurait servir à annuler ce qu'il a lui-même engendré.

Aussi, certains auteurs vont plus loin en déclarant qu'« on ne voit pas pourquoi une catégorie de citoyens bénéficierait seule des règles de protection exorbitante du droit commun par le fait qu'elle se situe au bout de la chaîne de distribution »⁷⁴. Si l'on constate ici un véritable refus de l'idée d'une prise en compte de la vulnérabilité des consommateurs, ce refus est dû à la surprotection d'un seul contractant. En effet, les auteurs semblent contester un certain déséquilibre juridique provoqué par le législateur et le juge solidaristes dans les contrats conclus entre profanes et professionnels, un déséquilibre au détriment desdits professionnels.

D'autres auteurs reprochent au législateur de vouloir infantiliser les consommateurs. D'ailleurs pour Monsieur Pascal BRUCKNER « l'infantilisme combine une demande de

⁷¹ G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, coll. Reprint, Paris, éd. 2e, 1951, p. 40.

⁷³ J. Ghestin, Traité de droit civil- la formation du contrat, LGDJ, 3e éd., Paris, 1993, n° 582, in fine, p. 565.

⁷⁴ J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil, T.2, 1^er vol., Théorie Générale, 2éd., 1998, n°32-3.

sécurité avec une avidité sans borne, manifeste le souhait d'être pris en charge sans se voir soumis à la moindre obligation »⁷⁵. En effet, la Cour d'appel de Bourges avait jugé que « le consommateur moyen (...) ne peut plus être considéré comme l'homme actif, instruit, diligent et avisé qu'était le bon père de famille, dans le Code Napoléon »⁷⁶. Le consommateur moyen est alors comparable à un enfant.

Néanmoins, en dehors de tout état de nécessité, s'il est vrai que le principe veut que « l'acheteur [doive] être curieux »⁷⁷ et que l'on ne saurait dispenser le consommateur ou la caution de faire usage de son bon sens, il convient toutefois de constater que la technicité de certains contrats de la vie courante demande des aptitudes que le consommateur moyen, en l'occurrence la caution lambda, ne possède pas.

Chapitre 2 : les obligations d'information au profit de la caution : Du droit français au droit de l'Afrique francophone

Une analyse comparative et chronologique entre les dispositions du droit de l'OHADA et les dispositions françaises en la matière fera l'objet de la première partie de ce deuxième chapitre (Section 1). La seconde partie du chapitre sera consacrée aux modalités d'application des obligations d'information au profit de la caution (Section 2).

Section 1 : Analyse chronologique et comparative de l'information obligatoire de la caution en France et en droit de l'OHADA

Le droit de l'OHADA s'inspire fortement du droit français, voilà pourquoi une comparaison entre les dispositions du droit français et celles du droit de l'OHADA s'impose. Ainsi, nous parlerons des obligations d'information dans leur contexte originel (Paragraphe 1), puis dans leur contexte secondaire (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les obligations d'information au profit de la caution en droit français

En France, le professeur SIMLER vante les mérites des obligations d'informations mises à la charge du créancier. En effet, pour le doyen, « ces mesures tendant à une meilleure information des cautions en cours de contrat sont assurément dans leur principe, utiles. Elles corrigent opportunément certains inconvénients du caractère unilatéral du cautionnement et de l'établissement d'un seul original de l'acte. Elles portent remède au risque d'oubli par les cautions des engagements pris et, pour les héritiers, d'ignorance de l'existence même de tels engagements de leur auteur. Elles rendent attentives à la possibilité de mettre fin à la garantie, si elle a été conclue pour une durée indéterminée, spécialement s'il y a eu une modification dans la situation qui a déterminé leur engagement (cessation des fonctions, divorce, perte d'emploi...) »⁷⁸. À la lecture de ce qui précède, l'on comprend rapidement l'importance des obligations d'information imposées au créancier durant l'exécution du cautionnement.

Ainsi, après avoir pris conscience de l'utilité des informations obligatoires et afin de mieux cerner l'évolution de l'information de la caution en France, il convient de faire un bref exposé chronologique tout d'abord sur l'information sur l'état de la dette (A), puis sur celle relative à la défaillance du débiteur principal (B).

A- L'information périodique en France

L'information périodique de la caution est celle qui a pour objet la communication de l'état de la dette à la caution. En France, la communication de l'information périodique est souvent effectuée à fréquence annuelle et concerne non seulement une multitude de cautions (caution profane, caution avertie, personne physique, caution professionnelle), de débiteurs (entreprise sociétaire, entreprise individuelle, personne physique) et de créanciers différents (établissement de crédit, créancier professionnel, créancier non professionnel), mais aussi des situations différentes (concours financier, dette professionnelle, engagement indéfini, crédit à la consommation).

Toutefois, comme nous l'avons mentionné plus haut, au XVIIIe siècle en France et dans les sociétés libérales en général, la règle veut que les parties s'informent toutes seules. Ainsi, une chronologie de l'obligation d'information périodique en France doit être effectuée (1) afin de mettre en exergue l'évolution du droit positif en la matière. En effet, depuis le milieu des années 1980, nous constatons un certain engouement du législateur français pour imposer aux créanciers des obligations d'information (2).

Tout d'abord, nous avons découvert que l'information périodique de la caution trouvait son origine dans une loi spéciale (a) qui subit des modifications au fil du temps, puis nous avons constaté que celle-ci ouvrit la voie à d'autres informations de la caution (b).

a. La première obligation d'information périodique

Le droit français connaît l'information de la caution sur l'évolution de la dette depuis le 1er mars 1984, soit quatorze ans avant l'entrée en vigueur du premier acte uniforme portant organisation des sûretés (1^er janvier 1998). En revanche, depuis 1998, le droit de l'OHADA a le mérite de ne connaître qu'une seule obligation d'information périodique contenue dans un seul et même texte. En effet, en France, il existe plusieurs obligations d'information périodique au profit de la caution, mais elles sont toutes issues de l'article 48 de la loi n° 84184 du 1^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises. Cette loi a donc subi une extension de son champ d'application et une mutation pour s'appliquer à tout type de cautionnements (cautionnement limité et illimité en montant, à durée déterminée et à durée indéterminée) et à tout type de cautions.

« Les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée.

Le défaut d'accomplissement de la formalité prévue à l'alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information ».

L'article 48 de loi de 1984 fut donc le précurseur en matière d'information périodique de la caution en France, mais ledit article dut évoluer afin de protéger un maximum de cautions.

b. L'évolution de l'information sur l'état de la dette en France

L'évolution de l'information périodique de la caution s'est effectuée en deux phases. Premièrement, l'article 48 de loi de 1984 évolua (1°). Deuxièmement, l'article 48 fut repris en substance par d'autres lois (2°).

D'une part, la loi de 1984 fut l'objet d'un amendement avec l'entrée en vigueur de la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière puisque l'article 114 de la loi de 1999 ajouta un alinéa à ladite loi de 1984. Ledit alinéa disposait que « les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette ». Il convient de noter que ce dispositif a été mis en place afin de déroger à l'article 1254 du Code civil français ancien qui impute les paiements partiels effectués par le débiteur principal aux intérêts en priorité -- ledit article de droit commun aurait inévitablement causé la disparition de l'assiette de la sanction du défaut d'information périodique (les intérêts échus).

D'autre part, à partir du 1^er janvier 2001, l'article 48 de la loi de 1984 (et son amendement) intégra le Code monétaire et financier (CMF) et devint l'article L.313-22 récemment modifié par l'article 84 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016.

En outre, nous pouvons relever que si la loi de 1984 ne concernait que les entreprises (débiteurs), les établissements de crédit (créanciers) et les personnes physiques ou morales (cautions), l'article 47-II de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle élargit le champ d'application de l'information périodique de la loi de 1984 aux entreprises individuelles -- les cautions desdites entreprises sont désormais bénéficiaires de l'information périodique. Les dettes garanties étaient alors des dettes professionnelles au lieu de concours financier.

Cependant, l'évolution de l'information périodique ne se limita pas à une simple intégration dans le CMF, à un ajout ou à une extension de son champ d'application. En effet, la loi de 1984 donna naissance à d'autres obligations d'information qui reprirent son objet en s'étendant à d'autres situations ou à d'autres catégories de cautions.

En 1998, non seulement le législateur français reprit en substance la loi de 1984 en l'appliquant à d'autres cautions et d'autres créanciers, mais aussi il fit de l'information périodique de la caution une disposition de droit commun. En effet, l'article 101 de la loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 d'orientation relative à la lutte contre les exclusions qui reprit le principe de l'information périodique des cautions devint l'article 2293 du Code civil français ancien. Aussi, l'article du Code civil élargit considérablement le nombre de bénéficiaires de l'obligation d'information -- l'information périodique était désormais due à toute personne physique ayant souscrit un cautionnement indéfini, peu importe la qualité du créancier.

Il convient de préciser qu'un cautionnement indéfini est celui dont « la caution garantit des dettes dont personne ne connaît l'étendue, ni souvent la nature ou le montant »⁷⁹ étant donné que « la caution garantit toutes les dettes qui naîtront entre le débiteur et le créancier, notamment par le compte courant »⁸⁰.

Puis, en 2003, apparut l'article 11-II de la loi n° 2003-721 du 1^er août 2003 pour l'initiative économique qui accorda le bénéfice de l'information périodique à un type particulier de

⁷⁹ M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Op. cit., n° 199, p. 146.

personnes physiques : les consommateurs. Le débiteur de l'information de ladite loi est alors le créancier professionnel. Notons que la loi de 2003 a été intégrée à l'ancien Code français de la consommation afin de devenir l'article L.341-6, puis l'article L.333-2 du Code de la consommation de 2016.

Donc, l'information périodique de la caution est une obligation d'origine française. Toutefois, la prodigalité du législateur français en matière d'obligations d'information n'est pas perçue d'un très bon oeil.

2) La critique de la multiplicité des obligations d'information périodique en France

Tout d'abord, il convient de noter que la doctrine française n'est pas très tendre avec le législateur lorsqu'il s'agit d'obligations d'information en général. Ainsi, au sujet de l'inflation des dispositions imposant l'information obligatoire de la caution, la juriste Séverine CABRILLAC est assez partagée puisqu'elle déclare qu'« astreindre le créancier à informer la caution de l'évolution du risque qu'elle a pris est une idée excellente qui recueille l'adhésion générale. La mettre en page aurait pu être relativement simple »⁸¹.

Aussi, le professeur de la faculté de Montpellier déplore « la maladresse et la légèreté persistantes du législateur [qui] ont introduit en la matière une inutile complication »⁸². En effet, le professeur remarque que le législateur « a multiplié les interventions sans se préoccuper de les coordonner et d'élaguer ce qui devenait inutile »⁸³.

Quant au doyen SIMLER, il va également dans le même sens que la juriste alors qu'il vantait tout d'abord le mérite des mesures tendant à informer les cautions puisqu'il fait remarquer que « l'empilement et l'enchevêtrement de ces diverses obligations, qui se recoupent partiellement, alors que leurs modalités de mise en oeuvre et leurs sanctions ne sont pas identiques, sont particulièrement regrettables »⁸⁴.

Cependant, certains juristes sont profondément contre l'idée d'une obligation d'information en droit positif. En effet, le professeur François TERRE déclare que « l'information des contractants est sans doute l'un des meilleurs exemples de ce que juge et législateur jouent trop souvent, à l'époque actuelle, leur rôle à contre-emploi. Multipliant au gré des variations de l'opinion et des pressions de certains groupes les dispositions catégorielles, le législateur

développe un formalisme informatif minutieux, dont la cohérence n'est pas la qualité première »⁸⁵.

Puis, en ce qui concerne les obligations spéciales d'information de la caution, le professeur va encore plus loin en affirmant que « le cautionnement est désormais l'objet d'une multiplicité d'obligations spéciales d'information qui se chevauchent et s'interpénètrent au gré des inspirations et des improvisations sans que la situation des intéressés en soit améliorée »⁸⁶.

Enfin, allant dans le même sens que le professeur TERRE, le professeur Séverine CABRILLAC, d'abord modéré au sujet des informations obligatoires de la caution, souligne « la pauvreté de l'information légale, figée et déjà périmée lorsqu'elle est émise, ainsi que la légèreté de la sanction qui l'assortit, indice de la futilité que le législateur lui attribue »⁸⁷. D'ailleurs, madame CABRILLAC se montre aussi amère que le professeur TERRE lorsqu'elle affirme que « l'on s'apitoie non plus sur les cautions négligentes, mais sur les débiteurs et les cautions sérieux, qui doivent pouvoir éviter le coût injustifié d'une mesure dont l'efficacité reste à démontrer »⁸⁸.

Pourtant, au-delà du manque de cohérence dans la mise en oeuvre des obligations d'information des cautions, l'obligation d'information sur l'évolution de la dette cautionnée est très importante en France non seulement au vu de la multiplicité des textes qui la régissent, mais aussi au vu de l'immensité du contentieux relatif à l'information annuelle des cautions. En effet, au 25 janvier 2017, le site legifrance.gouv.fr comptait près de 434 résultats pour les recherches intitulées « information annuelle des cautions ».

L'information périodique est donc une obligation d'origine française qui couvre une multitude de cautions, mais dont la mise page est incohérente. Il en est de même pour l'information ponctuelle de la caution.

B- L'information ponctuelle en France

En tant que garant du paiement de la dette, la caution se doit d'être informée de la défaillance du débiteur principal afin qu'elle puisse se préparer à rembourser le créancier (1). Cependant, l'on constate qu'une fois de plus le législateur français a multiplié les obligations d'information de la caution (2).

1) L'information ponctuelle de la caution : une formalité émanant du caractère accessoire du cautionnement

L'information ponctuelle de la caution est non seulement une formalité à laquelle le créancier ne peut déroger (b), mais aussi elle découle du caractère accessoire du cautionnement (a).

a. Information ponctuelle et caractère accessoire du cautionnement

Mademoiselle Samira MERBAKIA, en faisant la chronologie du cautionnement, opère une distinction entre la « sponsio » et le « fidejussio ». Ainsi, la « sponsio » était une garantie par laquelle « le sponsor donnait sa parole de désintéresser le créancier si le débiteur principal venait à ne pas le faire. Ce faisant, ce tiers à l'obligation principal devenait en somme un deuxième débiteur (...). Hélas, le sponsor ne disposait d'aucun recours contre le débiteur (...) le créancier avait donc tout le loisir de le poursuivre à la place de débiteur sans que le sponsor ne puisse riposter »⁸⁹. Quant au « fidejussio », apparut après le sponsio, la doctoresse nous enseigne que le fidejussor « s'engage envers le créancier à endosser l'obligation du débiteur principal dans le cas où ce dernier ne puisse s'exécuter »⁹⁰. Ainsi, la fidejussio « fait naître une dissociation entre les deux obligations, celle attachée à la dette (passée entre le créancier et le débiteur), et celle relative à la garantie qui marquait l'engagement individuel, propre du fidéjusseur à l'égard du créancier »⁹¹.

En outre, le professeur Séverine CABRILLAC nous explique le caractère accessoire du cautionnement en affirmant que « le cautionnement est assujetti à l'opération principale qu'il garantit par la règle de l'accessoire. Elle signifie que si, par exemple, la créance principale est prescrite, ou déjà payée, la caution est libérée »⁹². L'auteur fait ainsi savoir qu'il existe une « opération principale » à laquelle est assujettie l'opération secondaire qu'est le cautionnement, de ce fait le débiteur principal et la caution ne sont pas obligés envers le créancier par une même obligation : ce ne sont pas des coobligés.

Vu ce qui précède, on comprend mieux la pertinence de l'information ponctuelle de la caution. En effet, l'information ponctuelle est donc le corollaire du caractère accessoire du cautionnement et celui-ci ne se confond aucunement à l'obligation principale qu'il garantit. Cependant, si l'information ponctuelle découle du caractère accessoire du cautionnement, l'on

⁸⁹ S. Habbassi-Mebarkia, La protection de la caution, Thèse université de Valenciennes et du Hainaut Cambresis, 2016, p. 10-11.

⁹² M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Op. cit., n° 63, p. 55.

remarque également que tout créancier doit s'astreindre à certaines formalités au moment de l'exigibilité de la créance.

b. L'information ponctuelle : une formalité à respecter

La nécessité d'informer la caution sur la défaillance du débiteur principal tient aussi son fondement au principe selon lequel le créancier doit mettre en demeure son débiteur de payer avant d'exercer toute poursuite contre lui.

En effet, d'une part, l'article 2288 du Code civil français ancien disposait que « celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ». Ledit article impose tacitement l'information ponctuelle de la caution, car la caution ne peut être poursuivie qu'à condition que le débiteur principal soit défaillant. Le créancier doit alors constater cette défaillance et la prouver à la caution en la lui rapportant.

D'autre part, nous pouvons constater que la caution doit nécessairement être informée par le créancier sur la défaillance de débiteur. En effet, le nouvel article 1344 du Nouveau Code civil français de 2016 dispose que « le débiteur est mis en demeure de payer soit par une sommation ou un acte portant interpellation suffisante, soit, si le contrat le prévoit, par la seule exigibilité de l'obligation ». Or, la caution est également le débiteur du créancier même si elle n'est pas tenue par la même obligation que le débiteur principal. En conséquence, le créancier doit la mettre en demeure de payer au même titre que le débiteur principal.

Donc, l'information ponctuelle de la caution découle non seulement du fait que le cautionnement soit une obligation accessoire qui ne se confond pas à l'opération principale, mais aussi par le fait que le créancier se doit d'informer ses débiteurs. Toutefois, une fois encore, le législateur français a multiplié les obligations d'information ponctuelle.

À l'instar des dispositions de l'obligation d'information périodique, les textes sur l'obligation d'information ponctuelle sont nombreux. Ainsi, la première disposition imposant au créancier la communication de la défaillance du débiteur principal date de 1989. Il s'agissait alors de l'article 7-3 de la loi française n° 89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles et elle se présentait comme suit (elle fut abrogée) :

« Toute personne physique qui s'est portée caution à l'occasion d'une opération de crédit relevant de la présente loi doit être informée par l'établissement prêteur de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement caractérisé susceptible d'inscription au fichier institué à l'article 23 de la loi n° 89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles. Si l'établissement prêteur ne se conforme pas à cette obligation, la caution ne saurait être tenue du paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée ».

En outre, l'article 7-3 de la loi de 1989 a été intégré dans l'ancien Code de la consommation en son article L.313-9.

Ensuite, une autre obligation d'information ponctuelle a vu le jour en 1994 par le biais de l'article 47 II de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 citée plus haut. Ledit article pose les mêmes bases que la loi de 1989, mais la dette cautionnée est maintenant d'ordre professionnel et appartient à une entreprise individuelle ou sociétaire.

Aussi, ladite loi précise l'incident de paiement faisant l'objet de l'information ponctuelle ainsi que le point de départ de la communication de ladite information en notant que « le créancier informe la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l'exigibilité de ce paiement ».

Puis, il y a eu l'article 102 de la loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 citée plus haut, qui fait du créancier professionnel le débiteur de l'obligation d'information ponctuelle. Ladite loi a été intégrée dans l'ancien Code de la consommation en son article L.341-1, aujourd'hui L.333-1.

Le reproche fait par les professeurs Séverine CABRILLAC et François TERRE sur la multiplicité des obligations d'information est à peu près le même pour les informations ponctuelles. En effet, une fois de plus, il y a un enchevêtrement des lois et aucune abrogation des dispositions devenues inutiles.

D'ailleurs, comme le faisait remarquer le doyen SIMLER pour les obligations d'information périodique de la caution, sur le plan de la sanction, les omissions d'informations ponctuelles sont toutes punies par la déchéance des pénalités et des intérêts de retard échus alors qu'elles ne concernent même pas les mêmes situations ni les mêmes protagonistes, à l'exception du bénéficiaire des obligations d'information ponctuelle qui est, à chaque fois, une personne physique.

Ainsi, le zèle du législateur français en matière d'obligations d'information de la caution est loin de faire l'unanimité en doctrine. Pourtant, le droit français en matière d'obligation d'information a dépassé les frontières françaises.

Paragraphe 2 : Sources et objet des informations obligatoires en droit de l'OHADA

Les obligations d'information prévues par le droit de l'OHADA existent depuis près de vingt ans en dépit du faible contentieux dont elles sembleraient faire l'objet en Afrique francophone en comparaison au contentieux français (surtout en ce qui concerne le contentieux de l'information périodique). Une fois de plus, l'on distinguera l'information périodique (A) et l'information ponctuelle (B) de la caution.

A- Sources et objet de l'information périodique en droit de l'OHADA

En droit de l'OHADA, l'obligation d'information périodique n'est prévue que par un seul et même article contenu dans un seul et même Code (1). En revanche, son objet ne diffère pas de celui des obligations du droit français (2).

La source de l'information périodique en droit de l'OHADA est l'article 25 de l'acte uniforme portant organisation des sûretés de 2010 (rentré en vigueur en 2011). Ledit article 25 a remplacé l'article 14 alinéa 2 de l'AUS de 1997 (rentré en vigueur en 1998).

« lorsque le cautionnement est général, le créancier est tenu, dans le mois qui suit le terme de chaque trimestre civil, de communiquer à la caution l'état des dettes du débiteur principal précisant leurs causes, leurs échéances et leurs montants en principal, intérêts, commissions, frais et autres accessoires restant dus à la fin du trimestre écoulé, en lui rappelant la faculté de révocation par reproduction littérale des dispositions du présent article et de celles de l'article 9 ci-dessus.

À défaut d'accomplissement des formalités prévues au présent article, le créancier est déchu vis-à-vis de la caution, des intérêts échus depuis la date de la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information, sans préjudice des dispositions de l'article 18 ci-après.

Toute clause contraire aux dispositions du présent article est réputée non écrite ».

À la fin de la lecture de l'article 14 de l'AUS de 1997, nous constatons déjà une restriction des bénéficiaires de l'information périodique sur l'état de la dette cautionnée. En effet, en droit de l'OHADA, seules les cautions générales peuvent revendiquer l'information périodique.

En 2010, lors de l'adoption du nouvel AUS, l'information périodique a eu droit à son propre article vu qu'en 1997 il partageait l'article 14 avec l'information ponctuelle. Aussi, nous pouvons noter quelques changements. En effet, tout d'abord, il y a la fréquence de l'information qui est passée de trimestrielle à semestrielle. Puis, il y a le point de départ de la communication de l'information obligatoire qui a été précisé : « le créancier est tenu, dans le mois qui suit le terme de chaque semestre civil à compter de la signature du contrat de cautionnement ».

Ensuite, les intérêts échus faisant l'objet de la déchéance en cas de défaut d'information ont été davantage précisés : il s'agit dorénavant « des intérêts contractuels échus », les intérêts moratoires courant depuis la mise en demeure de la caution étant dus.

Enfin, nous notons un allégement du formalisme informatif puisque l'article 14 de 1997 exigeait la « reproduction littérale des dispositions du présent article (14 AUS) et de celles de l'article 9», alors que l'information de 2010 exige uniquement la « reproduction littérale des dispositions de l'article 19».

Donc, en droit de l'OHADA, la source de l'obligation d'information sur l'état de la dette cautionnée a donc subi une évolution 13 ans après son adoption. Il ne nous reste qu'à déterminer le contenu et la portée de ladite information.

Nous avons déjà vu l'objet de l'information périodique lors de la partie consacrée au droit français de l'information de la caution et nous avons vu que cet objet est l'évolution de la dette cautionnée, mais aussi la faculté de révocation de l'engagement. Sur ce point, le législateur OHADA est plus formaliste que le législateur français. En effet, le droit africain exige que la faculté de révocation soit exprimée par la reproduction littérale de l'article 9 de l'AUS de 1997 (article 19 de l'AUS de 2010).

Toutefois, les articles 9 de l'AUS de 1997 et 19 de 2010 ne se contentent pas d'indiquer à la caution qu'elle peut révoquer l'engagement.

Ainsi, les articles 9 et 19 précités définissent le cautionnement général (seul cautionnement concerné par l'information périodique). Lesdits articles expliquent tout d'abord que le cautionnement général est le cautionnement « conclu, sous peine de nullité, pour une somme maximale librement déterminée entre les parties, incluant le principal, les intérêts et autres accessoires⁹³ ». Il s'agit dès lors d'un cautionnement limité en montant⁹⁴.

Puis, lesdits articles conçoivent ledit cautionnement général non seulement comme étant un cautionnement renouvelable par reconduction expresse lorsque le maximal est atteint, mais aussi comme celui qui peut être révoqué à tout moment même si le maximal n'est pas atteint. En revanche, l'on constate en pratique que plusieurs cautionnements généraux peuvent se cumuler faute de dénonciation de l'un d'eux⁹⁵.

Cependant, l'article 19 prévoit subtilement que « tous les engagements du débiteur garanti nés avant la révocation restent garantis par la caution ». Il s'agit alors d'un cautionnement à durée indéterminée⁹⁶, sauf qu'en pratique, il peut également être à durée déterminée⁹⁷.

Enfin, le cautionnement général se présente comme celui qui garantit soit tous les engagements du débiteur, soit celui qui garantit solde débiteur d'un compte courant soit celui qui garantit des engagements pris sous toute autre forme.

Comme vous avez dû le remarquer, nous avons fait le lien entre certaines dispositions de l'article 19 de l'AUS de 2010 et la jurisprudence et la doctrine françaises (en référençant) tout simplement pour rappeler que le législateur OHADA s'inspire du droit français du cautionnement lors de la rédaction de l'AUS.

En droit de l'OHADA, même si l'objet de l'information périodique est identique à celui de l'information française, l'information périodique africaine n'a qu'une seule source et n'est due qu'à une seule catégorie de cautions. L'information ponctuelle de la caution a également été mieux mise en page en droit africain qu'en droit français.

⁹⁴ Cass. Com., 28 mai 1991, Bull. Civ. IV, n° 181 ; en l'espèce il s'agit d'un plafond fixé de manière contractuelle.

⁹⁵ TGI de Ouagadougou (Burkina Faso), Jugement n° 085/ 2007 du 27 juin 2007, EBTPE & PAOLI Daniel Vincent c/ Société Générale des Banques du Burkina (SGBB) ; Ohadata J-03-389 ; en l'espèce deux cautionnements respectivement de 15 millions FCFA et 35 millions FCFA ont été cumulés malgré la demande de caducité du premier par la caution, faute de dénonciation du premier cautionnement en temps utile.

⁹⁷ D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, 5^e éd., 2006, LGDJ, n° 188, p. 155.

B- Source et objet de l'information ponctuelle de la caution en droit de l'OHADA

En droit de l'OHADA, la source de l'information ponctuelle de la caution est l'article 24 de l'AUS de 2010 et avant 2010, ladite information prenait sa source dans l'alinéa 1^er de l'article 14 de l'AUS de 1997.

« le créancier doit aviser la caution de toute défaillance du débiteur, déchéance ou prorogation du terme en indiquant le montant restant dû par lui en principal, intérêts et frais au jour de la défaillance, déchéance ou prorogation du terme ».

Toutefois, les conditions relatives à la poursuite de la caution par le créancier faisaient l'objet de l'article 13 alinéas 1^er et 2e de l'ancien AUS. En effet, d'une part, ledit article disposait que « la caution n'est tenue de payer la dette qu'en cas de non-paiement du débiteur principal ». D'autre part, il disposait que « Le créancier doit aviser la caution de toute défaillance du débiteur et ne peut entreprendre de poursuites contre elle qu'après une mise en demeure de payer adressée au débiteur et restée sans effet ».

Ainsi, en 2010, on remarque une fusion entre certaines dispositions des articles 13 et 14 pour former l'actuel article 24 de l'AUS. Mais, on ne constate aucune innovation dans le contenu de l'article 24 si ce n'est une petite précision sur le moment de communication de l'information ponctuelle. En effet, ledit article 24 de l'AUS de 2010 dispose dans ses premières lignes que c'est « dans le mois de la mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet » que « le débiteur doit informer la caution de la défaillance du débiteur principal (...) ».

En comparaison, l'article 13 de 1997 n'encadrait pas temporellement la communication de l'information, mais se contentait de la conditionner. On constate donc une précision non négligeable de l'article de 2010.

En ce qui concerne l'objet de l'information ponctuelle, on peut tout simplement dire qu'il s'agit évidemment d'alerter la caution de la défaillance du débiteur principal et de lui faire un décompte des sommes dues par ledit débiteur en principal, intérêts et autres accessoires. Aucun formalisme informatif n'a été prévu pour l'information ponctuelle de la caution.

Les obligations d'information imposées au créancier en droit de l'OHADA trouvent ainsi leur origine en droit français. Toutefois, l'on constate que le droit français est plus riche et plus méticuleux que le droit de l'OHADA sur plusieurs aspects.

Section 2 : les modalités d'application des obligations d'information au profit de la caution

Tout d'abord, une modalité de l'information périodique en particulier fera l'objet de notre étude (Paragraphe 1). Puis, nous traiterons des modalités de l'information ponctuelle de la caution (Paragraphe 2). Nos réflexions seront menées à l'aune du droit français.

Paragraphe 1 : la durée de l'information périodique : un silence africain

Le texte africain ne précise pas la durée de l'obligation du créancier, mais tout porte à croire que l'extinction du cautionnement ou de la dette mette fin à l'obligation d'information. En effet, les dettes du débiteur sont la raison d'être du cautionnement et le contrat de cautionnement (de toutes les dettes) est la raison d'être de l'obligation d'information périodique, par conséquent s'ils venaient à disparaître, l'obligation d'information disparaîtrait également, c'est le principe de l'accessoire. Ce serait logique.

Toutefois, ce raisonnement ne fut pas d'emblée celui de la Cour de cassation française. En effet, en France, plusieurs circonstances particulières ont laissé penser que l'obligation du créancier avait cessé alors même que la dette et le contrat de cautionnement demeuraient : la poursuite de la caution (A) et le décès de celle-ci (B).

A- L'obligation d'information périodique et la poursuite de la caution

La poursuite de la caution est ici entendue comme étant d'une part sa mise en demeure (1) et d'autre part, sa condamnation définitive de payer (2). Notre travail consistera ainsi à montrer le comportement du juge français envers l'information périodique face à ces deux situations.

La Cour de cassation française a adopté deux comportements après la mise en demeure de la caution. Tout d'abord, la haute juridiction a refusé la continuité de l'obligation d'information (a), puis elle a jugé que ladite obligation devait se poursuivre en dépit de la mise en demeure de payer (b).

Ce n'est pas parce que la caution a été mise en demeure de payer que celle-ci a les moyens de désintéresser le créancier au moment où elle a été interpellée.

Ainsi, en France, dans l'arrêt de la Cour de cassation rendu le 25 juin 1991 cité plus haut, la caution avait été mise en demeure de payer le 27 juillet 1987 et elle n'avait pas été informée depuis 1429 jours (près de 4 ans) alors qu'il avait été décidé que le comptage des intérêts de la

dette au taux légal (intérêts moratoires) avait débuté le 1^er août 1987 et la demande de capitalisation des intérêts avait été faite le 26 octobre 1988.

On comprend alors que ladite caution aurait dû, si la Cour de cassation française avait reconnu la continuité de l'obligation du créancier, être informée sur l'état de la dette les 31 mars 1988, 1989, 1990 et 1991. Ainsi, le créancier aurait dû informer la caution des intérêts de retard échus en plus des autres accessoires de la dette.

Donc, au vu de la dangerosité d'une brusque cessation de l'information périodique avant la fin du cautionnement ou de la dette, la Cour de cassation en 1993⁹⁹ décida alors que « l'article 48 de la loi du 1er mars 1984 était applicable pour la première fois avant le 31 mars 1985 (...) et jusqu'à l'extinction de la dette ». En effet, la mise en demeure de payer adressée à la caution n'équivaut pas à l'extinction des obligations légales du créancier - le cautionnement n'étant pas résilié.

En outre, en France, la Cour de cassation a jugé que ni la mise en demeure ou l'assignation, ni l'ouverture d'une procédure collective du débiteur principal ne suspendent ou n'éteigne l'obligation d'information périodique¹⁰⁰.

Le droit français impose donc au créancier de poursuivre l'information de la caution jusqu'à l'extinction de la dette, peu importe les incidents qui surviennent durant l'exécution du cautionnement. Cependant, le doute sur la continuité de l'information périodique a pesé lorsque la caution a été condamnée à rembourser la dette.

Le problème s'est posé avec une décision de la Cour de cassation française de 2005¹⁰¹ qui contredisait la décision de 1993 en révoquant l'idée selon laquelle l'information de la caution est due jusqu'à l'extinction de la dette au motif que ladite information ne saurait perdurer après la condamnation définitive de la caution étant donné que « l'obligation découlant de la condamnation irrévocable de la caution se substituait à l'obligation contractuelle primitive »¹⁰². Cependant, un tel raisonnement ne reposait que sur une innovation prétorienne puisqu'aucun texte ne prévoyait une substitution de la condamnation définitive de la caution à l'obligation d'être informé par le créancier.

⁹⁹ Cass. Com., 2 nov. 1993, Bull. civ. IV, n° 370 et Cass. Com., 30 nov. 1993, Bull. civ. IV, n° 434.

101 Cass. 1^re civ., 13 déc. 2005 : JurisData n° 2005-031474 ; bull. Civ. 2005, I, n° 488.

102 Observation de Ph. Simler sur la précédente jurisprudence ; JCP G 2006, I, 131, n° 6.

Ainsi, l'année suivante, en 2006, la Cour de cassation française se réunit en chambre mixte afin de réaffirmer le principe de 1993¹⁰³. En effet, l'arrêt de la Cour d'appel de Caen alors censuré en 2006 par la chambre mixte retenait que « si l'obligation d'information doit être respectée, même après l'assignation de la caution en paiement, il en va différemment une fois que le jugement condamnant celle-ci au paiement du principal et des intérêts a acquis force de chose jugée »¹⁰⁴. La chambre mixte a fait remarquer qu'un tel raisonnement du juge du fond était incohérent puisque la force de chose jugée ne concerne que les éléments ayant fait l'objet de l'instance à savoir la condamnation définitive de payer et non l'information de la caution qui ne peut être révoquée durant l'exécution du cautionnement, ladite information étant d'ordre public.

Pourtant le professeur Séverine CABRILLAC soutient la décision de la Cour d'appel de Caen et critique la décision de la Cour de cassation de 2006 en faisant remarquer que « l'information [de la caution] n'a [dans le cas de la condamnation définitive de la caution] aucune utilité »¹⁰⁵ étant donné que « la dette ne pouvant plus évoluer que mécaniquement (par application des intérêts de retard applicables à la caution entre sa condamnation et son paiement) et la résiliation étant hors de propos »¹⁰⁶. Le professeur de Montpellier fait remarquer qu'en cas de condamnation définitive de la caution, les intérêts contractuels de la dette ne peuvent plus être appliqués et que s'il s'agit de cautionnement indéterminé, la faculté de révocation dudit cautionnement n'a plus lieu d'être. En conséquence, l'information périodique de la caution ne pourrait plus porter sur lesdits intérêts contractuels ni sur la faculté de révocation. D'ailleurs, si une telle information était communiquée à la caution, il s'agirait alors d'une information incomplète, une information viciée.

En droit français, l'information de la caution est donc due jusqu'à l'extinction de la dette ou celle de la garantie. L'on ne suggère pas que le droit de l'OHADA s'inspire de ce principe problématique. En revanche, il serait souhaitable que le législateur africain précise la durée de l'information périodique. Toutefois, ledit législateur africain pourrait également et de façon explicite, prendre position sur le devenir de l'information périodique après le décès de la caution.

103 Cass. ch. mixte, 17 nov. 2006 : JurisData n° 2006-035991 ; JCP G 2006, IV, 3410.

B- L'obligation d'information périodique et le décès de la caution

Nous constaterons qu'en droit français l'information périodique de la caution ne s'éteint pas avec la mort de la caution (1), mais qu'elle est transmissible aux héritiers de la caution (2).

En cas d'acceptation de la succession, les héritiers de la caution bénéficient tout d'abord d'une information visant au renseignement sur l'existence du cautionnement. En effet, l'alinéa 2 de l'article 786 du Code civil français (ancien) dispose que l'ayant cause universel peut nonobstant son incapacité à refuser le passif du de cujus « demander à être déchargé en

107 Cass. Com., 9 déc. 1997 : Bull. civ. 1997, IV, n° 323 ; RD bancaire et fin. 1998, n° 67, 102, obs. Crédot et Gérard, préc.

tout ou partie de son obligation à une dette successorale qu'il avait des motifs légitimes d'ignorer au moment de l'acceptation lorsque l'acquittement de cette dette aurait pour effet d'obérer gravement son patrimoine personnel ».

D'ailleurs, au motif de la perte d'une chance, la Cour d'appel de Paris avait engagé la responsabilité du banquier qui s'était abstenu, lors de la liquidation d'une succession, de révéler au notaire l'existence d'un cautionnement vieux de plusieurs années¹⁰⁹.

Aussi, les héritiers peuvent se prévaloir de l'information sur l'évolution de la dette cautionnée¹¹⁰. En effet, rappelons que l'information périodique de la caution doit contenir, à peine de sanction pour manquement à l'obligation d'informer, la faculté de révocation de l'engagement si celui-ci est à durée indéterminée (une révocation essentielle pour les héritiers de la caution décédée).

En outre, en ce qui concerne l'information générale des héritiers, le docteur Wenceslas Ella ANDOUME déplore l'« absence d'une disposition spécifique aux héritiers d'autant qu'ils disposent d'un délai relativement court pour accepter la succession »¹¹¹. En effet, le juriste précise que non seulement « l'article 771 du Code civil français [ancien] limite (...) ce délai à quatre mois »¹¹², mais aussi que « ce délai est une disposition impérative qui s'applique aux héritiers d'une caution, quel que soit le caractère déterminé ou indéterminé de la dette »¹¹³.

Arrivés à cette base, on constate que la durée de l'information périodique devrait donc être prise en considération par le législateur africain. En effet, si en France, la jurisprudence a développé les modalités d'application de l'information périodique, cette tâche incombe, selon nous, au législateur africain dans le droit de l'OHADA étant donné que non seulement celui-ci, contrairement au législateur français, ne peut pas se permettre d'être vague vu le nombre de pays dans lesquels il légifère, mais aussi parce que le droit de l'OHADA est viscéralement lié au droit français.

Il incombe donc au législateur africain d'accueillir les aspects les plus pertinents du droit français notamment sur le droit de savoir des héritiers. Cependant, l'on constate que, contrairement au législateur français, le législateur OHADA est également imprécis en matière d'information ponctuelle.

111 W. E. Andoume, Le cautionnement donné à une société, Thèse Nancy II, 2010, n° 443, p. 322.

Paragraphe 2 : les modalités d'application de l'information ponctuelle

En droit français et en droit africain, la défaillance du débiteur porte le nom d'incident de paiement (A), sauf qu'en droit de l'OHADA, le législateur n'a pas pris la peine de déterminer avec précision l'incident de paiement qui devrait être rapporté à la caution (B).

A- L'incident de paiement caractérisé

Avant 1998, en France, aucun délai n'encadrait l'information ponctuelle de la caution. D'ailleurs, en droit OHADA, l'article 13 de l'AUS de 1997 ne prévoyait aucun délai non plus : « le créancier doit aviser la caution de toute défaillance du débiteur principal et ne peut entreprendre de poursuites contre elle qu'après une mise en demeure (...) ».

Puis, en France, avec la loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions (ajoutée à l'article 47-II de la loi du 11 février 19994) vient préciser qu'il n'y a incident de paiement caractérisé qu'à défaut de régularisation dans le mois. La loi disposait que « lorsque le cautionnement est consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d'un entrepreneur individuel ou d'une entreprise constituée sous forme de société, le créancier informe la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l'exigibilité de ce paiement (...) ».

Ainsi, de manière corrélative, dans l'AUS de 2010 apparaît l'ajout de la loi française relative à la lutte contre les exclusions ; l'alinéa 1^er de l'article 24 dudit AUS dispose alors que « dans le mois de la mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet, le créancier doit informer la caution de la défaillance du débiteur principal (...) ».

Donc, en droit OHADA, comme en droit français, il y a incident de paiement caractérisé à défaut de régularisation de paiement dans le mois de l'exigibilité de la dette. En effet, si les dispositions communautaire et française diffèrent dans leur énoncé, elles disent la même chose puisqu'il ne peut avoir mise en demeure du débiteur principal qu'à condition que la dette soit exigible.

Au sujet de l'exigibilité de la dette, tout d'abord, l'article 23 de l'AUS de 2010 est très clair, « la caution n'est tenue de payer la dette qu'en cas de non-paiement du débiteur principal. Le créancier ne peut entreprendre de poursuites contre la caution qu'après mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet (...) ».

Ensuite, le créancier ne peut pas poursuivre le débiteur alors que la dette n'est pas exigible¹¹⁴, sauf en cas de déchéance du terme. Toutefois, l'article 23 précité dispose également que « nonobstant toute clause contraire, la déchéance du terme accordé au débiteur principal ne s'étend pas automatiquement à la caution qui ne peut être requise de payer qu'à l'échéance fixée à l'époque où la caution a été fournie (...) ».

En France et en droit de l'OHADA, la défaillance du débiteur principal est le synonyme de l'incident de paiement caractérisé. Toutefois, on remarque que le législateur africain a été vague sur certains points.

B- L'absence de détermination de l'incident de paiement visé par l'article 24 de l'AUS

Nous notons une imperfection dans l'article 24 de l'AUS de 2010 dès qu'on la compare aux dispositions françaises en la matière. En effet, le texte ne précise pas de quel incident de paiement il fait allusion pour déclencher l'information sur la défaillance du débiteur principal. En effet, cela sous-entendrait-il que le créancier pourrait choisir l'incident de paiement qu'il compte rapporter à la caution ? Nous répondrons à cette interrogation plus bas.

Si l'article 23 de l'AUS exige que toute poursuite de la caution soit précédée d'une mise en demeure du débiteur principal restée sans effet, ledit article n'oblige en aucun cas le créancier d'être diligent et d'effectuer la poursuite de la caution après un incident de paiement déterminé comme c'est le cas en France. En effet, l'article 24 alinéa 1er dispose seulement que « Dans le mois de la mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet, le créancier doit informer la caution de la défaillance du débiteur principal (...) ». Le créancier cupide ou indolent pourrait alors attendre une multitude d'incidents de paiement du débiteur principal avant de mettre en demeure celui-ci. Le créancier pourrait alors poursuivre la caution alors que la dette aurait énormément évolué.

Pourtant, en droit français, afin d'obliger le créancier à agir dans les temps, le législateur fait mention du « premier incident de paiement non régularisé (dans le mois) » dans l'article L.341-1 de l'ancien Code de la consommation (articles L.333-1 et L.343-5 du nouveau Code de la consommation de 2016) et du « premier incident de paiement caractérisé susceptible d'inscription au fichier institué à l'article L.333-4 » dans l'article L.313-9 dudit Code (actuel article L.314-17) comme élément déclencheur de l'information ponctuelle.

D'ailleurs, la caution pourrait engager la responsabilité du créancier négligent qui attendrait avant de poursuivre le débiteur principal en temps utile¹¹⁵. En l'espèce, la Cour de cassation avait jugé que :

« Attendu, [cependant] qu'il résultait des circonstances de la cause qu'en laissant s'accroître la dette de loyers des époux X... sans agir en temps utile ni contre eux, ni contre M. Y..., M. Z... avait privé ce dernier de la possibilité d'acquitter lui-même les sommes dues et d'exercer, en qualité de caution subrogée dans les droits du créancier désintéressé, l'action en résolution du bail qui lui eût permis, sinon de recouvrer les sommes versées, du moins d'éviter que les nouveaux loyers ne viennent à échéance et de limiter, ainsi, le montant de la dette cautionnée ».

Pourquoi une telle omission de la part du législateur OHADA qui pourtant s'abreuve dans l'étang du droit français ? Nous pouvons dire qu'il s'agit en fait d'une omission de report dans l'article 24 de l'AUS de 2010 des dispositions de son prédécesseur. En effet, l'article 14 (alinéa 1) de l'AUS de 1997 obligeait le créancier à communiquer à la caution « toute défaillance du débiteur principal » contrairement à l'article 24 de l'AUS de 2010 qui est imprécis. L'on observe alors une régression en droit de l'OHADA.

Deuxième partie : Le champ d'application des obligations d'information et réflexions sur les obligations de source extracontractuelle

Le droit de l'OHADA se caractérise par un conformisme au droit positif français notamment dans la détermination du champ d'application de l'information périodique (Chapitre 1) qui, en France, a posé plus de difficulté à être déterminé que celui de l'information ponctuelle. Aussi, l'on remarque que certains problèmes relatifs à l'information de la caution n'ont pas été résolus en traversant les frontières françaises (Chapitre 2).

Chapitre 1 : Le manque de précision de l'article 25 de l'Acte uniforme

Il est clair pour tout le monde que le débiteur de l'information périodique est le créancier du débiteur principal, en conséquence le bénéficiaire est évidemment la caution. Toutefois, le simple fait de cautionner la dette de quelqu'un ne fait pas de nous un bénéficiaire de l'information périodique. En effet, d'une part, l'article 25 de l'AUS de 2010 réduit le nombre de destinataires de ladite information. D'autre part, Mademoiselle Samira MERBARKIA nous rappelle que, pour le cas de la France, « pour savoir si une caution peut bénéficier de l'information annuelle encadrée strictement par le Code monétaire et financier, il est essentiel de déterminer la nature de l'activité économique du débiteur cautionné, d'établir la qualité du prêteur avec lequel ce dernier s'est engagé, et enfin le type de cautionnement souscrit »¹¹⁶. Pourtant, en droit de l'OHADA, s'il précise le type de cautionnement souscrit faisant l'objet de l'information périodique, l'article 25 de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés ne fait mention que des termes « créancier » et « caution » sans donner de précision.

Donc, c'est dans le but de cerner le champ d'application de l'information périodique de la caution qu'une étude sera menée sur les différents protagonistes de ladite information (Section 1). Aussi, nous tenterons de résoudre le problème lié à l'information de cautions oubliées en droit de l'OHADA et en droit français (Section 2).

Section 1 : les débiteurs et bénéficiaires de l'information périodique en droit de l'OHADA

Les protagonistes de l'information périodique se déduisent aisément bien que le législateur OHADA ait été silencieux sur la qualité de ceux-ci. Ainsi, les débiteurs (Paragraphe 1) et les créanciers de l'information sur l'état de la dette (Paragraphe 2) feront l'objet de notre étude.

Paragraphe 1 : les débiteurs des informations obligatoires

Notons tout d'abord que les débiteurs des informations ponctuelle et périodique de la caution sont exactement les mêmes, mais que seuls les bénéficiaires de celles-ci diffèrent étant donné la restriction du champ d'application de l'information périodique en droit de l'OHADA. Ainsi, dans les pays membres de l'organisation africaine, les débiteurs des informations obligatoires en général (information périodique et information ponctuelle) sont les établissements de crédit et des établissements financiers spécifiques (A) qui ne peuvent en aucun cas être des entreprises unipersonnelles (B).

A- Les établissements de crédit soumis aux obligations d'information de la caution en droit OHADA

Sans se substituer au législateur OHADA ou à la haute juridiction communautaire, on peut tout de même déduire que les informations de la caution sur l'évolution de la dette cautionnée et sur la défaillance du débiteur principal sont dues par les établissements de crédit, seules organisations légalement habilitées pour consentir des prêts à intérêt.

D'ailleurs, en France, les articles L.511-5 et L.571-3 du Code monétaire et financier interdisent à toute personne autre qu'un établissement de crédit de réaliser des opérations de banque à titre habituel, sous peine de sanction pénale. Dans la zone OHADA, nous ferons appel à la réglementation de la Communauté économique et monétaire de l'Afrique centrale (CEMAC) et à celle de la Communauté économique des États de l'Afrique de l'Ouest (CEDEAO) pour démontrer que seuls les établissements de crédit ont le monopole en matière de prêt d'argent puisque législateur OHADA ne le précise guère.

Ainsi, les établissements de crédit reconnus par la CEDEAO et la CEMAC sont essentiellement de deux catégories : les banques et les établissements financiers à caractère bancaire. Toutefois, ce ne sont pas tous les établissements financiers à caractère bancaire qui sont débiteur de l'obligation d'information de la caution, voilà pourquoi nous ne verrons que les sociétés d'affacturage (2). Mais, avant de commencer notre analyse, nous procéderons tout d'abord à la définition d'un terme clé (1).

Aucun des textes communautaires que nous avons consultés ne définissait ce qu'était une banque. En effet, tous définissent plutôt ce qu'est un établissement de crédit. Ainsi, en droit de la CEMAC, la définition d'établissement de crédit est évoquée dans l'article 1^er du règlement la Commission bancaire d'Afrique centrale (COBAC) R-2009/02/ portant fixation des catégories des établissements de crédit, de leur forme juridique et des activités autorisées. Ledit article dispose que « les établissements de crédit sont les organismes qui effectuent à titre habituel des opérations de banque. Celles-ci comprennent la réception de fonds du public, l'octroi de crédits, la délivrance de garanties en faveur d'autres établissements de crédit, la mise à la disposition de la clientèle et la gestion de moyens de paiement ».

Néanmoins, l'article 8 dudit règlement communautaire compte la banque parmi les établissements de crédit. En effet, aux termes dudit article, « les établissements de crédit sont

agréés en qualité de banques universelles, banques spécialisées, établissements financiers ou sociétés financières ».

Cependant, en ce qui concerne l'étymologie et la définition du mot banque, nous nous fonderons sur celles proposées par l'encyclopédie en ligne WIKIPEDIA. Ainsi, ladite encyclopédie nous apprend qu'au XVI^e siècle, la banque désignait « la table de changeur ou de commerçant, le lieu où se fait le trafic, le commerce de l'argent ». Le mot correspond alors à une forme féminine de « banc » et dérive de l'italien « banca » introduit en France lors de l'installation des banques italiennes à Lyon¹¹⁷.

Le site encyclopédique définit la banque comme étant à la fois, une entreprise qui non seulement produit des services bancaires, en fait le commerce, mais aussi fait commerce d'autres services financiers ou connexes¹¹⁸.

Les banques sont donc les débitrices par excellence de l'information de la caution. Seulement, de nos jours, au vu du succès de l'activité bancaire et financière, les banques ne sont plus les seuls établissements de crédit, de ce fait elles ne peuvent plus être les uniques débitrices des informations obligatoires de la caution. En effet, les opérations de banque peuvent désormais être exercées par plusieurs entités qui ne sont pas nécessairement des banques.

2- Les établissements financiers à caractère bancaire soumis à l'obligation d'information : les sociétés d'affacturage

L'affacturage est « une opération de crédit par laquelle un établissement de crédit, appelé «factor» ou «affactureur» règle, moyennant rémunération, les créances commerciales de l'un de ses adhérents. L'affactureur en devient alors titulaire par subrogation, mais ne dispose d'aucun recours contre son adhérent en cas de défaillance du débiteur cédé »¹¹⁹.

Aussi, notons que la subrogation est une « opération qui substitue une personne ou une chose à une autre (subrogation personnelle et subrogation réelle), le sujet ou l'objet obéissant au même régime juridique que l'élément qu'il remplace »¹²⁰.

Ainsi, par voie de subrogation, la société d'affacturage devient créancière garantie à la place du créancier d'origine et devient par conséquent débitrice de l'obligation d'information de la

caution fournie au créancier d'origine. En effet, la jurisprudence française a consacré l'obligation d'information des sociétés d'affacturage¹²¹.

En outre, il convient d'opérer une distinction entre l'escompte d'effet de commerce et l'affacturage. En effet, l'escompte est une « technique de mobilisation de créances par laquelle un banquier endossataire paie le montant de l'effet de commerce à l'endosseur, avant l'échéance prévue par l'effet, sous déduction d'une somme représentant les intérêts du montant de l'effet de commerce »¹²². Ainsi, dans l'escompte, la créance de l'endosseur est cambiaire alors que dans l'affacturage, la créance de l'adhérent est d'ordre général. L'escompte est donc soumis au régime des effets de commerce contrairement à l'affacturage.

Au Gabon, nous savons que plusieurs établissements de crédit pratiquent l'affacturage notamment la Banque gabonaise et française d'investissement (BGFI) ou la Société gabonaise de Factoring (SGF).

Les débiteurs de l'information périodique sont alors des établissements de crédit, mais ceux-ci ne peuvent pas être des personnes physiques.

B- L'exclusion du créancier-personne physique

Nous avons démontré que seules les banques et les sociétés d'affacturage sont les débiteurs de l'obligation d'informer la caution. Or, si en pratique, l'on dit par exemple « aller voir son banquier », le plus juste serait de dire « aller voir sa banque », car une banque ne peut être constituée sous la forme unipersonnelle (1) et une personne physique ne peut être tenue responsable à elle seule des obligations d'une banque (2). En effet, la banque est une organisation et jamais un individu.

1) Les incompatibilités entre les opérations de crédit et la personne physique

Nous mettrons en exergue les incompatibilités entre d'une part les fonctions de la banque avec la personne physique (a) et d'autre part celles entre les établissements financiers à caractère bancaire avec la personne physique (b).

121 Cass. com., 30 nov. Et 14 déc. 1993 : Bull. civ. 1993, IV, n° 434 et 467 ; RD bancaire et bourse 1994, p. 131, obs. Contamine-Raynaud.

L'article 32 de la loi-cadre précitée fait mention, en son alinéa 1^er, des établissements financiers à caractère bancaire comme secondes organisations habilitées à réaliser les opérations bancaires. Aussi, ledit article impose que lesdits établissements soient constitués soit sous la forme d'une société anonyme à capital fixe, soit sous la forme d'une société à responsabilité limitée, soit sous la forme d'une société coopérative ou mutualiste à capital variable.

Aussi, l'alinéa 2 de l'article 32 interdit lui aussi, pour les établissements financiers à caractère bancaire, la forme de la société unipersonnelle.

La personne physique est alors exclue non seulement en tant qu'établissement de crédit, mais aussi en tant que débiteur potentiel de l'information de la caution. Toutefois, il convient d'effectuer une précision.

Afin de prévenir tout imbroglio, dans la CEDEAO, en procédant à la lecture de l'article 105 alinéa 1^er de la loi uniforme portant réglementation bancaire, on pourrait penser que des personnes physiques puissent être des établissements bancaires. En effet, ledit article dispose que « toute personne physique ou morale autre qu'un établissement de crédit, qui fait profession habituelle de service d'intermédiaire en tant que courtier ou autrement, en apportant des affaires aux établissements de crédit exerçant leur activité dans l'UMOA ou à l'étranger ou d'opérer pour leur compte même à titre d'activité accessoire, ne peut exercer son activité sans l'autorisation préalable du Ministre des Finances ».

Mais, si le texte fait allusion aux personnes physiques, il ne s'agit ici que d'intermédiaires bancaires et non de banques, par conséquent lesdits intermédiaires ne sont pas des établissements de crédit et ne peuvent en aucun cas être débiteur de l'information de la caution au sens de l'article 25 de l'Acte uniforme précité.

Ainsi, les débiteurs de l'information de la caution sont exclusivement les banques et les Sociétés d'affacturage. Cependant, les destinataires de ladite information sont plus nombreux et ont des statuts souvent très différents.

Paragraphe 2 : les bénéficiaires des informations obligatoires

En ce qui concerne les bénéficiaires des informations obligatoires de la caution, il n'y a pas de restrictions majeures, sauf lorsqu'il s'agit de l'information sur l'évolution de la dette. En effet, si presque toutes les cautions sont bénéficiaires de l'information sur la défaillance du débiteur principal ayant contracté un prêt dans un établissement de crédit, des interrogations subsistent quant à la nature de certains bénéficiaires de l'information sur l'évolution de la dette (A). Toutefois, nous constatons, toujours dans le cadre de l'information sur l'état de la dette, que le législateur OHADA a étendu le bénéfice de ladite information à des cautions que le législateur français ne considère pas comme telles (B).

A- La pluralité de bénéficiaires des informations obligatoires

Si les débiteurs des obligations d'information sont peu nombreux et facilement reconnaissables, il n'en est pas de même pour les bénéficiaires qui forment un ensemble plus hétéroclite d'où une certaine bienveillance du législateur qui souhaite alors que toutes les cautions soient informées en temps utile (1) et que certaines d'entre elles bénéficient d'une protection optimale au moyen de l'information (2).

Si en France, l'information sur l'évolution de la dette est presque généralisée, il n'en est rien en droit de l'OHADA (a). D'ailleurs, l'on se demande pourquoi certaines cautions revendiqueraient la communication d'une telle information (b).

a. L'information exclusive des cautions générales

Comme nous l'avons signalé, seules les cautions générales sont les bénéficiaires de l'information périodique sur l'état de la dette en droit de l'OHADA. En droit communautaire africain, l'information périodique de la caution est donc liée uniquement à la nature du

123 L'article 1139 du Code civil français ancien disposait que « Le débiteur est constitué en demeure, soit par une sommation ou par autre acte équivalent, telle une lettre missive lorsqu'il ressort de ses termes une interpellation suffisante, soit par l'effet de la convention, lorsqu'elle porte que, sans qu'il soit besoin d'acte et par la seule échéance du terme, le débiteur sera en demeure ».

cautionnement souscrit. Toutefois, nous n'avons pas précisé ce que l'on entendait par cautionnement général.

Ainsi, le professeur Dominique LEGEAIS prévient que le cautionnement général est « le plus dangereux qui puisse se concevoir »¹²⁵. En effet, la caution peut garantir les dettes présentes et à venir du débiteur principal pour une durée indéterminée et comme nous le fait remarquer le professeur Séverine CABRILLAC, « l'accroissement du montant des dettes garanties peut être brutal et se dérouler sur un laps de temps inférieur à un an »¹²⁶ -- en France la fréquence de l'information périodique étant annuelle. D'ailleurs, il se peut qu'au début du cautionnement, le débiteur principal ne doive rien au créancier.

En France, en 2003, à cause de la dangerosité d'un tel engagement, le législateur a pris certaines mesures visant à protéger les personnes physiques surtout par le biais du Code de la consommation.

Ainsi, le législateur français a, tout d'abord, limité l'engagement de la caution :

« Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même" »¹²⁷.

Ensuite, le législateur français a créé une proportionnalité de l'engagement de la caution par rapport aux biens de celle-ci :

« Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation »¹²⁸.

126 M. Cabrillac, et al., Op. cit., p. 238, n° 328 in fine ; TGI de Ouagadougou, 27 juin 2007, préc. ; en l'espèce, le créancier présente à la caution une somme plus importante que celle due à cause des « forçages de paiement assortis de frais élevés ».

127 Article L.341-2 du l'ancien Code de la consommation, actuel article L.331-1.

128 Article L.341-4 de l'ancien Code de la consommation, actuel article L.332-1.

En droit de l'OHADA, bien qu'il soit moins attentionné que le législateur français, le législateur africain s'est largement inspiré des innovations françaises. En effet, non seulement, le cautionnement doit être constaté par un écrit signé et rédigé en partie par la caution¹²⁹, mais aussi tout cautionnement prévoit toujours la mention d'une somme maximale garantie¹³⁰ à peine de nullité de l'engagement¹³¹.

Ainsi, si la caution générale est l'unique bénéficiaire de l'information périodique en droit de l'OHADA, l'on pourrait se poser la question de savoir si certaines cautions ne pourraient pas se passer de l'information sur l'état de la dette dont elles garantissent le paiement.

b. L'information des cautions intégrées et intéressées

On entend par cautions intégrées, les dirigeants sociaux, les associés et les actionnaires qui auraient consenti un cautionnement à leur entreprise. Les cautions intéressées, quant à elles, sont celles qui sont intéressées par l'activité économique du débiteur principal, celles qui s'impliquent d'une manière ou d'une autre dans ladite activité. Toutefois, contrairement aux cautions intégrées, ces cautions intéressées sont nombreuses, voilà pourquoi nous ne retiendrons parmi celles-ci que les cautions professionnelles que sont les établissements de crédit et les sociétés de cautions mutuelles.

Dès lors, l'on comprend l'interrogation sur la pertinence ou la nécessité d'informer lesdites cautions de l'évolution de la dette. En effet, dans le cas des dirigeants sociaux, on ne saurait comprendre pourquoi le créancier serait tenu de les informer sur l'état de la dette de la société qu'ils cautionnent et dont ils ont la gestion.

Ainsi, le doyen SIMLER remarque que « plusieurs cours d'appel françaises ont dans un premier temps jugé que ces dirigeants, par ailleurs parfaitement informés de par leurs fonctions des encours de leur société, ne pouvaient se retrancher derrière un prétendu manque d'information pour échapper au paiement des accessoires de la dette garantie »¹³².

En ce qui concerne l'incohérence de l'information des cautions intéressées que sont les établissements de crédit et les sociétés de caution mutuelle, il convient de noter tout d'abord

131 TPI Yaoundé Centre Adm., ordonnance n° 794/c du 8 juillet 2004, affaire Tioma Hélène, Kamche c/ Mme Chembou Annie, Sobze Emilienne Madeleine et autres ; Ohadata J-04-418.

132 Ph. Simler, Op. cit., n° 436, p.449. ; Le professeur Simler cite, entre autres, les décisions : CA Poitiers, 13 déc.

1989 : JurisData n° 1989-051393 ; CA Pau, 31 janv. 1991 : LPA 22 nov. 1991, n° 140, obs. Luby ; CA Paris, 25 avr. 2003 : JurisData n° 2003-214466.

que « la caution bancaire permet notamment aux entreprises d'obtenir certaines facilités en matière fiscale et douanière, en matière de marchés publics et privés, de commerce extérieur, d'opérations de construction (...) le cautionnement bancaire procure au créancier une très grande sécurité »¹³³.

Ensuite, le professeur Séverine CABRILLAC explique que « la caractéristique commune à toutes les cautions professionnelles est d'avoir, envers le cautionnement, une attitude beaucoup plus réaliste que les cautions profanes »¹³⁴. En effet, « évaluant et limitant le risque, la caution professionnelle exclut tout sentiment de sa relation avec le débiteur principal »¹³⁵, voilà pourquoi « elle se conduit en créancier potentiel du remboursement et à chaque occasion vérifie la solvabilité du débiteur »¹³⁶.

Vu ce qui précède, on comprend pourquoi « l'Association française des établissements de crédit a recommandé à ses membres, le 8 juillet 1985, de ne pas appliquer entre eux la prescription légale »¹³⁷. Pourtant, la Cour de cassation française avec d'autres Cours d'appel a jugé que l'information était due à toutes les cautions, peu importe leur qualité¹³⁸. Donc, si l'information périodique des cautions intégrées ou intéressées est contestable, elle est due par le créancier.

Ainsi, en droit français comme en droit de l'OHADA, législateur ne fait aucune discrimination du point de vue de la qualité de la caution. En effet, l'AUS ne fait aucune distinction entre les cautions générales. Aussi, nous remarquons qu'en dépit de la restriction de son champ d'application en matière d'information périodique de la caution, le droit de l'OHADA est plus large quant à la notion de cautionnement.

B- Les exceptions du droit de l'OHADA : l'information des cautions réelles et des avalistes

On constate que bien que le droit français soit très développé, il n'en demeure pas moins qu'il peut se montrer rigide à bien des égards surtout lorsqu'il s'agit de notions juridiques. Ainsi,

138 Cass. Com., 25 mai 1993, Bull.civ. IV, n° 203 ; CA Orléans, 30 juin 1992 : JurisData n° 1992-043151 ; CA Nîmes, 18 févr. 1998 : JurisData n° 1998-030605.

pour des raisons très subtiles, le droit français ne reconnaît pas le cautionnement réel (1) et s'interroge sur l'identité de nature de l'aval (2).

Afin de déterminer si l'avaliste fait partie ou non des bénéficiaires des informations obligatoires, nous ferons une comparaison entre la notion de l'aval en droit français (a) et celle de l'aval en droit de l'OHADA (b). En effet, la notion d'aval crée un imbroglio quant au régime auquel il devrait être soumis.

139 Ch. mixte, 2 déc. 2005, JCP 2005. II. 10 183, note Simler ; D. 2006, p. 729, avis Sainte-Rose et note Aynès.

a. L'aval et le cautionnement en droit français

En droit français, l'aval est une garantie personnelle similaire au cautionnement (1°). Cependant, si le mécanisme de l'aval ressemble à celui du cautionnement, pour le législateur et le juge français, l'avaliste ou le donneur d'aval n'est pas une caution (2°), mais celui-ci pourrait cumuler la qualité de caution sous certaines conditions (3°).

L'aval est une « garantie donnée sur un effet de commerce par une personne appelée «donneur d'aval» ou «avaliste», qui s'engage à payer tout ou partie de son montant à l'échéance, si le ou les signataires pour lesquels l'aval a été donné, appelés les «avalisés», ne le font pas »¹⁴¹. D'emblée, on note des similitudes avec le cautionnement qui, rappelons-le, se définit comme étant le « contrat par lequel la caution s'engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même »¹⁴².

Aussi, le professeur Sévérine CABRILLAC explique que le cautionnement et l'aval sont intimement liés. En effet, « avant la loi du 31 décembre 1953, les sociétés de caution mutuelle ne pouvaient donner leur garantie que par aval » et que même « si la forme de leur garantie est aujourd'hui libre, la pratique de l'aval reste vive »¹⁴³. D'ailleurs, le professeur SIMLER affirme que « la jurisprudence sur l'aval a contribué dans une large mesure à la détermination des solutions relatives au cautionnement solidaire »¹⁴⁴. L'aval s'apparente alors à un « cautionnement cambiaire »¹⁴⁵, tandis que le professeur Laurent AYNES affirme clairement que l'aval est le cautionnement d'un effet de commerce¹⁴⁶.

Du côté des juridictions, une Cour d'appel française avait retenu l'identité de cautionnement à l'aval en décidant « que le donneur d'aval est par définition une caution et que, sous réserve de son caractère commercial et cambiaire, le contrat qu'il souscrit suit les règles du cautionnement »¹⁴⁷. Il revint ensuite à la Cour de cassation¹⁴⁸ de voir dans l'aval un

142 Article 13 de l'acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés de 2010.

143 M. Cabrillac, Ch. Mouly, S.Cabrillac, Ph. Pétel, Op.cit., n° 416, p. 298.

146 Ph. Malaurie, L. Aynès, P. Crocq, Les sûretés, la publicité foncière, 2e éd., 2006, Defrénois, n° 232, p. 85.

147 CA Besançon, 13 févr. 1974 : D. 1975, p.230, note Crionnet ; RTD com. 1975, p. 331, obs. Cabrillac et Rives-Lange.

cautionnement solidaire étant donné que l'alinéa 7 de l'article L511-21 du Code de commerce dispose que « le donneur d'aval est tenu de la même manière que celui dont il s'est porté garant ».

Ainsi, le caractère de solidarité du cautionnement cambiaire tient du fait que le cautionnement soit réputé solidaire en l'absence de précision¹⁴⁹, par conséquent en tant que caution solidaire, l'avaliste ne dispose donc pas du bénéfice de discussion ni celui de division de la caution simple. L'aval est alors « une variété de cautionnement solidaire »¹⁵⁰.

Toutefois, en droit français tout comme en droit OHADA, le cautionnement et la solidarité ne se présument pas 151.

Ainsi, en droit français, l'aval est donc considéré comme étant un cautionnement solidaire, mais curieusement l'on constate une différence flagrante entre le régime de la caution et celui de l'avaliste.

Ayant pourtant qualifié l'aval de cautionnement solidaire en 1994, la Cour de cassation française a récemment refusé d'accorder à l'avaliste l'information annuelle de la caution¹⁵² aux motifs que « l'aval qui garantit le paiement d'un titre cambiaire ne constitue pas le cautionnement d'un concours financier accordé par un établissement de crédit à une entreprise »¹⁵³. Rappelons qu'en France, le « concours financier » est l'une des conditions de l'information périodique de l'article L.313-22 du CMF. En effet, seuls « les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise sous la condition du cautionnement par une personne physique » sont débiteur de l'information périodique.

Aussi, toujours en France, d'autres prérogatives de la caution ont été refusées à l'avaliste : le devoir de mise en garde de la caution « non avertie »¹⁵⁴ et l'exception de disproportion de

148 Cass. Com., 25 oct. 1994 ,Bulletin 1994 IV, n° 312 p. 253,IR ; JCP E 1995, I, 482, n° 2, obs. Ph.SIMLER et Ph. DELEBECQUE.

149 Article 20 al. 1 de l'AUS dispose que « le cautionnement est réputé solidaire ».

151 Sur le caractère exprès du cautionnement : Article 14 de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés et l'article 2292 du Code civil français ancien ; sur la solidarité : al.1 de l'article 1202 du Code civil français.

153 Ibid., « le concours financier à une entreprise » étant la condition de l'information de la caution dans l'article L.313-22 du Code monétaire et financier français.

l'engagement¹⁵⁵. L'aval serait donc un cautionnement vidé de sa substance, à savoir les exceptions de la caution. À ce sujet, le professeur SIMLER affirme qu'« il est vrai que l'autonomie de l'effet de commerce par rapport au rapport de base rend l'obligation d'information malaisée, voire impossible si l'établissement de crédit n'est devenu porteur que par voie d'endossement »¹⁵⁶.

Toutefois, le professeur Sévérine CABRILLAC prévient que « ces décisions ne mettent pas en lumière une différence de nature entre le cautionnement et l'aval, mais simplement l'existence de dispositions propres à ce dernier » étant donné que « l'abandon de la qualification de cautionnement (à l'aval) obligerait à reconstruire le régime de cette garantie, ouvrant une période de forte incertitude »¹⁵⁷.

L'affirmation du professeur SIMLER (plus supra) laisse subsister un doute puisque celui-ci fait tacitement référence à une situation dans laquelle l'établissement de crédit pourrait devenir porteur d'effets de commerce par une autre voie que celle de l'endossement. En effet, nous pouvons déduire alors que si l'avaliste n'est pas bénéficiaire de l'information périodique, un cumul de qualités pourrait octroyer à l'avaliste le droit d'être tenu informé.

Les professeurs Séverine CABRILLAC et Philippe PETEL font remarquer que « certains établissements de crédit ont recours [à l'aval par acte séparé] pour les cautionnements omnibus afin de bénéficier des avantages du droit cambiaire pour le cas où des effets de commerce seraient émis »¹⁵⁸. Ainsi, l'aval par acte séparé « vaut cautionnement solidaire pour toutes les dettes ordinaires et aval pour les dettes cambiaires »¹⁵⁹.

Sur l'efficacité de la nature duale de l'aval, le professeur LEGEAIS disait que si le créancier bénéficiaire de l'aval doit prouver que le garant s'est engagé comme caution à son égard, se prévalant du seul cautionnement, il peut faire échec au jeu de la prescription rapide des engagements cambiaires¹⁶⁰.

155 Cass. 1^re civ. 19 déc. 2013, n° 12-25.888 : Bulletin civ. 2013, I, n° 255.

157 M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac, Ph. Pétel, Op.cit., n° 415, p.298.

Ce besoin de preuve de la nature de l'engagement souscrit par l'avaliste est encore plus marqué dans un aval par acte séparé valant cautionnement. En effet, le doyen SIMLER remarque que « même lorsque les conditions de forme sont remplies, il y a cautionnement et non aval si le signataire a manifesté clairement son intention de ne pas s'engager cambiairement » et qu'« à l'inverse, si l'acte qualifié aval par son signataire ne répond pas au formalisme cambiaire, il ne peut valoir comme tel ». En revanche, le professeur SIMLER précise qu'il est « cependant possible de voir dans un tel acte un cautionnement de droit commun ou au moins, suivant les circonstances, un commencement de preuve d'un tel cautionnement »¹⁶¹.

Aussi, la Cour de cassation française a imposé pour la validité des avals par acte séparé qu'il faut que les effets garantis soient précisés en montant, en nature et durée, au moins sur un acte complémentaire¹⁶².

Si l'information de l'avaliste pose donc un certain nombre de difficultés en droit français, il n'en est rien en droit communautaire africain du moins dans la pratique du droit.

En droit OHADA, l'article 12 de l'AUS de 2010 ne compte aucunement l'aval parmi les sûretés personnelles. En effet, ledit article dispose que « les sûretés personnelles régies par le présent acte uniforme sont le cautionnement et la garantie autonome ».

Cependant, on constate que les juridictions africaines confondent l'aval et le cautionnement, l'un étant employé pour l'autre¹⁶³. En effet, dans l'espèce citée en référence, d'une part on remarque que le défendeur a avalisé des dettes cambiaires et le Tribunal de grande instance du Mfoundi (Cameroun) le considère comme une caution hypothécaire solidaire qui aux termes de l'article 39 de l'AUPSRVE ne bénéficie pas de délais de grâce à cause du caractère cambiaire de la dette cautionnée.

D'autre part, sur le refus de délais de grâce, après avoir refusé le paiement échelonné du créancier, l'article 39 précité dispose que « toutefois, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, la juridiction compétente peut, sauf pour les

161 Cass.com., 19 février 1991, Bull. civ. IV,1991, n° 81 p. 55 ; l'aval par acte séparé garantissait le remboursement d'un prêt et non d'effets de commerce et a été implicitement requalifié en cautionnement de droit commun.

162 Cass. Civ., 7 mars 1944 : D. 1945, note J.Hamel ; Cass. Com., 16 mars 1970, Bull. civ., IV, 1970, n° 99, p.93.

163 TGI du Mfondi, jugement civil n° 516 du 28 mai 2003, affaire Amougou Kono c/ BICEC, Ohadata J-08-111.

dettes d'aliments et les dettes cambiaires, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues dans la limite d'une année ».

L'aval est donc un cautionnement en droit OHADA, par conséquent l'avaliste en zone OHADA compterait sûrement parmi les bénéficiaires des informations de la caution durant l'exécution du contrat de cautionnement.

La largesse du droit de l'OHADA permettrait donc à certaines garanties personnelles d'être considérées et traitées comme des cautions même si elles se distinguent plus ou moins du cautionnement et des sûretés personnelles. Toutefois, une telle conclusion est bien sûr à prendre au conditionnel puisque le législateur africain aurait, semble-t-il, emboîté le pas du législateur français concernant l'information de certaines cautions dont l'information posait en effet un certain nombre de difficultés.

Section 2 : la difficile information de la sous-caution et du certificateur de caution

Il convient de préciser d'emblée que si le cautionnement est une garantie de paiement, le sous-cautionnement et la certification de caution sont des contre-garanties. Pourtant, le droit français du cautionnement a oublié la sous-caution et le certificateur de caution comme en témoigne le professeur Bernard SAINTOURENS¹⁶⁴. Toutefois, les professeurs Séverine CABRILLAC et Philippe PETEL font remarquer non seulement que « le sous-cautionnement est très fréquent lorsque la caution est un professionnel étant donné qu'elle exige que le débiteur lui fournisse des contre-garanties »¹⁶⁵, mais aussi que « le plus souvent la sous-caution est le dirigeant de la société débitrice principal » 166.

En droit de l'OHADA, nous constatons que l'Acte uniforme de 2010 a également oublié ces deux grands acteurs du monde des affaires. En effet, d'une part si la certification de caution est présente à l'article 21 de l'AUS de 2010, l'information du certificateur n'y est nullement consacrée. D'autre part, il n'y a aucune trace du sous-cautionnement.

Ainsi, afin de mieux comprendre les contre-garanties citées plus haut, les mécanismes du sous-cautionnement et de la certification de caution seront expliqués (Paragraphe 1). Puis, nous verrons dans quelles mesures lesdits garants pourraient bénéficiers des informations obligatoires (Paragraphe 2).

164 B. Saintourens, Certificateurs de caution et sous-cautions : les oubliés des réformes du droit du cautionnement, in mél. M. Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999, n° 397 et s.

Paragraphe1 : Définition et notion

Nous expliquerons tout d'abord la notion de sous-cautionnement (A), puis celle de certification de caution (B).

A- Le sous-cautionnement

Pour le professeur Dominique LEGEAIS, « le sous-cautionnement consiste pour une caution à se faire garantir par une tierce personne, la sous-caution, le remboursement de ce qu'elle peut avoir à payer en cas de défaillance du débiteur principal »¹⁶⁷. En d'autres termes, il s'agit du cas dans lequel le risque d'insolvabilité du débiteur principal à l'échéance est tellement grand que la caution veut d'une part prévoir le payement de la dette en lieu et place du débiteur principal et d'autre part, elle veut prévenir le remboursement de la dette par la fourniture d'une caution d'où l'expression « sous-caution ». La caution sait qu'elle va payer la dette, mais elle veut que le débiteur lui garantisse le remboursement des sommes qu'elle déboursera.

Donc, une conséquence juridique importante est observable. Ainsi, la Cour de cassation française a décidé que « la sous-caution ne peut pas se prévaloir des exceptions inhérentes à la dette du débiteur principal au profit du créancier »¹⁶⁸. En effet, la sous-caution n'a aucun lien

168 Cass. Com., 27 mai 2008 : D. 2008, act. Jurispr. 1546, obs. V. Avena-Robardet et p. 2398, note crit. O. Gout.

de droit avec le créancier initial (le créancier du débiteur principal) puisque la sous-caution ne souscrit aucun engagement envers ledit créancier, mais s'engage envers la caution¹⁶⁹.

Aussi, lesdites exceptions inhérentes à la dette et appartenant au débiteur principal sont, aux termes de l'article 29 de l'AUS, celles qui « tendent à réduire, éteindre ou différer la dette ». L'information de la caution en fait donc partie de par la sanction qui en frappe le défaut.

La première contre-garantie que nous avons vue est donc une sûreté personnelle donner par le débiteur principal en faveur de sa caution, la seconde contre-garantie est une sûreté personnelle donner par la caution en faveur du créancier initial.

B- La certification de la caution

La certification de caution (les flèches indiquent le sens des actions en paiement)

Le professeur LEGEAIS précise non seulement qu'« il n'existe aucun lien de droit entre le certificateur de caution et le débiteur principal »¹⁷⁰ contrairement au sous-cautionnement, mais aussi que « dans les rapports entre le certificateur et la caution, ce sont les règles du cautionnement qui s'appliquent »¹⁷¹. Toutefois, le juriste explique que « le certificateur qui a payé le créancier dispose d'un recours subrogatoire contre le débiteur principal ou la caution» ¹⁷²(voir schéma ci-dessus). Le certificateur de caution est ainsi le créancier potentiel de la caution ou du débiteur principal, alors que la sous-caution n'est le créancier potentiel que du débiteur principal.

Le professeur SIMLER explique « le créancier qui a exigé d'être garanti par une caution, par crainte de la défaillance du débiteur principal, peut redouter que la caution soit elle aussi défaillante et vouloir faire garantir ce risque subsidiaire par une autre caution »¹⁷³.

Toutefois, il faut préciser que l'usage de la certification de caution est rare, car, comme le fait remarquer le professeur SIMLER, « il est plus avantageux pour le créancier d'exiger l'engagement d'une ou plusieurs autres cautions en qualité de cofidéjusseurs, autant possible solidaires, que de mettre en place une pluralité de cautionnements en cascade »¹⁷⁴.

En droit de l'OHADA, c'est l'alinéa 1^er de l'article 21 de l'Acte uniforme relatif aux sûretés de 2010 qui dispose que « la caution peut, elle-même, se faire cautionner par un certificateur désigné comme tel dans le contrat ».

Le certificateur est, aux termes de l'article 21 de l'AUS, la caution simple de la caution certifiée. Mais, les professeurs Sévérine CABRILLAC et Philippe PETEL nous rappellent le caractère accessoire du cautionnement et que dans la pratique « le créancier peut exiger le paiement du certificateur en premier »¹⁷⁵ (voir schéma ci dessus).

Arrivé à ce stade, il convient maintenant d'étudier le comportement du droit positif français à l'égard de la sous-caution et du certificateur de caution lorsqu'il s'agit d'information obligatoire. Puis, faute de textes recueillis sur le sujet, nous déduirons, au moyen de la réglementation OHADA et du droit français, le comportement de la Cour commune de justice et d'arbitrage.

Paragraphe 2 : l'information des sous-cautions et des certificateurs de caution

Nous tenterons de comprendre le comportement du droit positif français vis-à-vis des sous-cautions (A) et des certificateurs de caution (B) à propos des obligations d'information. En effet, le certificateur de caution et la sous-caution sont certes des contre-garanties, mais ils sont également des cautions. Nous suggérerons dans chaque partie un moyen d'informer la sous-caution et le certificateur.

A- L'improbable information de la sous-caution

Nous verrons pourquoi la communication, par le créancier initial, de l'information périodique (1) et celle de l'information ponctuelle (2) serait incohérente dans le sous-cautionnement.

En droit de l'OHADA, tout comme en droit français, nous avons relevé qu'il n'existe aucun lien de droit entre la sous-caution et le créancier initial [voir schéma], par conséquent la sous-caution n'étant liée qu'à la caution de premier degré et au débiteur principal, elle ne peut pas réclamer que le créancier initial l'informe au même titre que la caution de premier degré.

D'ailleurs, le défaut de lien de droit est mis en exergue dans un arrêt du 3 décembre 1985 de la chambre commerciale de la Cour de cassation française qui a jugé que « la caution ne peut pas se prévaloir à l'encontre de la sous-caution de la subrogation dans les droits du créancier, ces droits existant contre le débiteur principal et non contre la sous-caution qui n'a aucun rapport avec le créancier »¹⁷⁶. Ainsi, le créancier initial ne peut pas être l'obligé d'un tiers au contrat de cautionnement.

Aucune obligation d'informer la sous-caution ne peut donc peser sur le créancier initial. En revanche, la sous-caution a un lien de droit avec le débiteur principal (b) et la caution (a) -- l'état de la dette du premier étant communiqué à la seconde.

a. L'information périodique de la sous-caution à la charge de la caution

Comment imposer une information à la charge de la partie que le législateur entend protéger ? Telle est la difficulté à laquelle on est confronté lorsque l'on veut que l'information périodique soit communiquée par la caution.

En France, le professeur LEGEAIS fait remarquer que « les dispositions légales concernant les cautions telles que les obligations d'information ne peuvent être étendues par analogie aux sous-cautions »¹⁷⁷. D'ailleurs, la Cour de cassation française a jugé que « la caution n'est pas tenue d'informer la sous-caution »¹⁷⁸. Néanmoins, en droit de l'OHADA, le législateur pourrait faire une entorse à ce principe afin que les sous-cautions soient elles aussi bénéficiaires de l'information périodique.

178 Le professeur Dominique Legeais cite à la page 86 de son ouvrage l'arrêt Cass. Com., 3 déc. 2003, Bulletin 2003 IV N° 188 p. 211.

Ainsi, afin de résoudre le problème de l'information de la sous-caution, il faudrait tout d'abord rejeter l'idée de la surprotection de la caution et accepter que celle-ci ait également des devoirs notamment un devoir de loyauté envers la sous-caution. D'ailleurs, c'est la caution qui exige au débiteur principal de lui fournir une sûreté personnelle, par conséquent on ne voit pas pour quelles raisons le législateur africain refuserait de prévoir une information de la sous-caution.

Ensuite, dans les rapports entre le débiteur principal et la caution, il faudrait imposer une attitude active à la caution dans la recherche de l'information sur l'état de la dette afin qu'elle puisse transmettre celle-ci à la sous-caution. D'ailleurs, la caution devrait être tenue d'informer la sous-caution de la même manière que le créancier initial est lui-même tenu d'informer ladite caution. Pour ce faire, la caution devrait faire preuve de vigilance et être à l'affût de l'information.

Toutefois, avec un tel raisonnement, seules les cautions professionnelles pourraient entreprendre les investigations nécessaires pour acquérir l'information sur l'état de la dette afin de communiquer celle-ci à la sous-caution. Il s'opérerait ainsi une discrimination au détriment des cautions profanes qui seraient injustement tenues à une obligation d'informer la sous-caution alors qu'elles en sont incapables.

Donc, en droit de l'OHADA, afin d'informer la sous-caution de l'évolution de la dette, le législateur devrait opérer une dérogation au principe de la protection des contractants. Cependant, la sous-caution pourrait s'informer à la source.

b. L'information périodique de la sous-caution à la charge du débiteur principal

Cette obligation est peu orthodoxe. En effet, dans le cautionnement, le débiteur n'est tenu d'aucune obligation d'information envers la caution. Or, la sous-caution est la caution du débiteur principal vis-à-vis de la caution de premier degré qui est alors un potentiel créancier du débiteur principal.

Toutefois, le débiteur principal est très bien placé pour informer la sous-caution voire la caution, mais le principe en droit des contrats est d'imposer des obligations d'information aux contractants dominants et non aux contractants les plus faibles.

Ainsi, une information due par le débiteur ne serait pas juste d'un point de vue moral. L'on comprend alors que l'information de la sous-caution est assez délicate à mettre en place vu

que l'on ignore à qui l'imposer sans heurter la vibre morale du législateur OHADA qui s'inspire du législateur français. En effet, le professeur Murielle FABRE-MAGNAN fait remarquer que l'obligation d'informer n'a de sens que lorsqu'une partie ne peut pas s'informer d'elle-même¹⁷⁹.

Donc, en droit de l'OHADA, seules les cautions professionnelles devraient être tenues d'informer les sous-cautions sur l'état de la dette étant donné qu'elles seules peuvent se procurer l'information du fait de leur professionnalisme. En effet, les cautions dirigeantes sont parfois dans l'incapacité de récolter puis fournir l'information périodique, car ce ne sont pas des professionnels avertis¹⁸⁰. Si l'information périodique de la sous-caution pose des problèmes d'ordre moral, l'information ponctuelle ne pose aucun problème majeur.

En ce concerne l'information ponctuelle de la sous-caution, il est clair que la celle-ci ne peut pas être mise en demeure par le créancier initial avec lequel elle n'a aucun rapport. Par conséquent, la sous-caution n'est pas en droit de revendiquer une information ponctuelle de la part du créancier du débiteur principal. Toutefois, la sous-caution peut exiger ladite information de la part de la caution de premier degré, son créancier potentiel.

Ainsi, si l'information de la sous-caution pose des difficultés mineures en droit positif français et africain, l'information du certificateur de caution est encore plus difficile à imposer.

B- L'information du certificateur de caution

Nous verrons pourquoi la communication, par le créancier garanti, de l'information périodique (1) serait inconvenante dans la certification de caution. En revanche, il n'y a aucune difficulté en ce qui concerne l'information ponctuelle (2).

En France, alors que la certification de caution fait partie intégrante du Code civil¹⁸¹, l'information du certificateur de caution est inexistante.

181 L'alinéa 2 de l'article 2291 de l'ancien Code civil français dispose qu'« on peut aussi se rendre caution, non seulement du débiteur principal, mais encore de celui qui l'a cautionné »

Ainsi, de manière corrélative, l'Acte uniforme relatif aux sûretés de 2010 fait mention de la certification de la caution dans son article 21. En effet, ledit article 21 de l'AUS fait des certificateurs de caution, « les cautions simples de la caution certifiée ».

Toutefois, si l'alinéa 1^er de l'article 29 de l'AUS dispose que « toute caution ou tout certificateur de caution peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur principal et tendent à réduire, éteindre ou différer la dette [...] », cette disposition ne permet pas de faire du certificateur un bénéficiaire de l'information semestrielle. En effet, le certificateur ne peut opposer au créancier que les exceptions inhérentes à la dette et appartenant au débiteur principal alors que l'information périodique est une exception appartenant à la caution poursuivie et non au débiteur principal.

Nous avons vu que le certificateur de caution n'avait aucun lien de droit avec le débiteur principal, par conséquent le créancier pourrait lui opposer le secret bancaire pour lui refuser le droit à l'information des cautions (a). Or, le certificateur de caution est en relation avec la caution qui est bénéficiaire de l'information (b). Nous essaierons donc de déterminer dans quelle mesure, en droit de l'OHADA, le certificateur de caution pourrait être informé de l'évolution de la dette en dépit du fait qu'il ne soit pas un bénéficiaire de l'information de la caution en droit français.

a. L'information périodique du certificateur à la charge de créancier initial

Le principal obstacle à l'information périodique du certificateur est le secret bancaire. Le secret bancaire représente le secret professionnel de la banque. Il s'agit donc d'une « obligation dont le respect est sanctionné par la loi pénale, imposant à certains professionnels de taire les confidences recueillies au cours de l'exercice de leur profession »¹⁸². En France, l'article 226-13 du Code pénal dispose que « La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende ».

Au Gabon, aux termes de l'article 289 du Code pénal de 1963, la violation du secret professionnel entraîne une peine privative de liberté d'un à six mois et une sanction pécuniaire allant de 24 000 à 240 000 francs.

Pourtant, en ce qui concerne l'information du certificateur et le secret bancaire, nous constatons que le secret bancaire ne serait pas une barrière à l'information du certificateur.

En effet, en raisonnant par analogie, nous remarquons qu'en France, il a été jugé que « le secret bancaire, prévu à l'article L.511-33 du Code monétaire et financier n'est pas absolu et, notamment, ne saurait être valablement opposé, par un établissement de crédit, à la caution à laquelle il réclame paiement, pour se dispenser d'établir la preuve de l'existence et du montant de la créance qu'il allègue »¹⁸³. En effet, « la caution n'est pas un tiers à l'égard de la banque ni à l'égard du débiteur principal »¹⁸⁴.

Aussi, dans la même affaire, la haute juridiction a jugé que « dès lors qu'il appartient au banquier d'établir l'existence et le montant de la créance dont il réclame le paiement à la caution ou à ses ayants droit, ceux-ci sont en droit d'obtenir la communication par lui des documents concernant le débiteur principal nécessaires à l'administration d'une telle preuve, sans que puisse leur être opposé le secret bancaire »¹⁸⁵. Donc, en matière de preuve, le secret professionnel n'est pas opposable aux ayants droit de la caution, or l'éventuel certificateur de caution est un ayant droit de celle-ci eu égard le recours subrogatoire qu'il possède envers ladite caution.

En outre, il suffirait d'imposer le secret bancaire au certificateur de caution pour que celui-ci puisse bénéficier lui aussi de l'information périodique sans menacer la confidentialité de l'information. D'ailleurs, en France, l'article 511-33 du Code monétaire et financier dispose que « Les personnes recevant des informations couvertes par le secret professionnel, qui leur ont été fournies (...) doivent les conserver confidentielles ».

Mais, le certificateur de caution pourrait lui aussi être informé d'une manière peu orthodoxe. b. L'information périodique du certificateur à la charge de la caution

Cette information se déduit très facilement puisque la caution étant bénéficiaire de l'information, pourquoi ne pourrait-elle pas en faire profiter son certificateur ? Toutefois, ce procédé bouleverserait le principe de loyauté dans le cautionnement du moins en matière d'obligation d'information.

En effet, en ce qui concerne l'information de la caution, le devoir de loyauté n'existe que dans les rapports entre la caution et le créancier et non pas dans les rapports existant entre la caution et le débiteur principal. D'ailleurs, le débiteur initial n'est soumis à aucune obligation d'information au profit de la caution qu'il offre au créancier. Comment donc concevoir que la caution devrait informer son certificateur alors que celui-ci est son créancier potentiel?

Nous comprenons qu'une information communiquée par la caution dans la certification ne serait pas très orthodoxe. En effet, dans l'hypothèse où le créancier initial manquerait à son obligation envers la caution, le certificateur ne pourrait pas exercer de recours pertinent ni contre la caution qui n'a pas été informée ni contre le créancier qui a omis d'informer la caution. Toutefois, une telle information serait cohérente si la caution est un véritable professionnel capable de collecter, traiter et communiquer l'information.

Donc, le certificateur de caution ne pourrait être informé (sur l'évolution de la dette) que par le créancier initial ou par une caution professionnelle. Cependant, on ne rencontre aucune difficulté pour la communication de l'information ponctuelle au certificateur.

En droit de l'OHADA comme en droit français et en ce qui concerne l'information ponctuelle, le certificateur de caution, de par la relation qu'il a le créancier, peut réclamer d'être informé sur la défaillance du débiteur principal bien qu'il n'ait aucun lien de droit avec lui au sens de l'article 13 de l'AUS de 2010.

En effet, d'une part, comme nous l'a fait remarquer le professeur Séverine CABRILLAC¹⁸⁶, le créancier initial peut, en cas de défaillance du débiteur principal, saisir soit la caution soit son certificateur, quitte au certificateur d'opposer au créancier son bénéfice de discussion. D'autre part, toute poursuite du créancier doit toujours être précédée d'une mise en demeure valant alors information ponctuelle¹⁸⁷.

Néanmoins, concernant l'objet de l'information ponctuelle dans la certification de caution, l'on pourrait se poser la question de savoir si ce n'est pas la défaillance de la caution certifiée qui devrait être communiquée au certificateur plutôt que celle du débiteur principal avec

¹⁸⁶M. Cabrillac, Ch. Mouly et al., Op. cit., n° 61, p.52, préc. ; article 1344 du Nouveau Code civil français d'octobre 2016 : « le débiteur est mis en demeure de payer soit par une sommation ou un acte portant interpellation suffisante, soit, si le contrat le prévoit, par la seule exigibilité de l'obligation ».

lequel le certificateur n'a aucun lien. Cependant, dans les deux cas, le certificateur serait tenu informé et serait protégé au moyen de l'information.

Chapitre 2 : Réflexions sur les obligations d'information au profit de la caution

L'étude des obligations d'information au profit de la caution amène à s'interroger en particulier d'une part sur des difficultés à informer les cautions dans la pratique (Section 1) et d'autre part sur l'identité de nature des « obligations » d'information (Section 2).

Section 1 : L'effectivité et le coût de l'information

Malgré l'imposition de certaines obligations onéreuses (Paragraphe 2), on constate que ni le législateur français ni le législateur africain n'ont souhaité s'assurer de l'effectivité des mesures prises afin d'informer les cautions (Paragraphe 1).

Paragraphe 1 : l'absence de formalisme de l'information de la caution : une incompréhension vicennale

Imposer des obligations contraignantes à un professionnel est sans doute ce qu'il convient de faire vu l'inégalité patente entre celui-ci et le profane. Mais, en ce qui concerne la communication d'une information essentielle, comment le législateur peut-il oublier de s'assurer que le profane puisse réellement recevoir l'information (A), alors même que des procédés permettant une meilleure communication de l'information existent (B) ?

A- L'absence de formalisme de l'article 24 de l'AUS

En France, il a été jugé que l'information ponctuelle de la caution peut résulter de la mise en demeure adressée à celle-ci suite à la défaillance du débiteur¹⁸⁸.

D'ailleurs, la Cour d'appel d'Abidjan a reconnu ladite procédure en jugeant qu'« il demeure qu'un seul exploit peut bien, comme en l'espèce constater la défaillance du débiteur et réclamer le paiement à la caution ; de sorte que la Société africaine de crédit automobile (SAFCA) n'a pas violé les articles 13 et 14 de l'AUS (de 1997) »¹⁸⁹.

Notons que l'information de la caution est une obligation portable et non quérable¹⁹⁰. En effet, une créance quérable est une créance dont le créancier doit aller réclamer l'exécution au domicile du débiteur alors qu'une créance portable est une créance que le débiteur doit

189 CA Abidjan, arrêt n° 370 du 28 mars 2003, Daniel BRECHAT et Alain MASSOULIER c/SAFCA ; Ohadata J-03280.

spontanément acquitter au domicile du créancier ou dans le lieu fixé par la convention¹⁹¹. C'est donc au débiteur de l'obligation d'information (le créancier garanti) de faire parvenir l'information jusqu'au bénéficiaire de l'information (la caution).

En droit de l'OHADA, comme en droit français, l'article 24 de l'AUS de 2010 ne prévoit pas de formalisme pour la mise en demeure de la caution bien qu'en pratique plusieurs créanciers préfèrent recourir aux services d'un huissier de justice sans doute à cause de la force probante des actes authentiques. Au demeurant, une simple lettre suffit pour tenir la caution informée.

Toutefois, nous avons constaté que certains créanciers trop diligents annexaient directement la lettre de mise en demeure de la caution à une ordonnance d'injonction de payer adressée elle aussi à ladite caution. Or, le Tribunal de Grande Instance de Ouagadougou (Burkina Faso) a jugé « que l'ordonnance d'injonction de payer est un titre qui permet d'engager les procédures d'exécution et ne saurait être assimilée à une mise en demeure »¹⁹².

Donc, si l'information ponctuelle de la caution n'est soumise à aucun formalisme en droit de l'OHADA, l'autre information de la caution étudiée dans notre travail paraît plus complexe d'où la suggestion d'une information au moyen d'un procédé permettant une meilleure effectivité de l'information. Ledit procédé pourrait également être imposé pour prouver la communication de l'information ponctuelle.

B- La nécessité de la lettre recommandée avec avis de réception pour la communication de l'information périodique

En France, en dépit des avantages de la lettre recommandée avec avis de réception (2), l'utilisation de la lettre recommandée n'a pas été imposée par la Cour de cassation. En effet, selon la haute juridiction non seulement « l'information de la caution constitue un fait qui peut être prouvé par tous moyens »¹⁹³, mais aussi la Cour a jugé qu'« il n'incombe pas à l'établissement de crédit de prouver que la caution a effectivement reçu l'information envoyée »¹⁹⁴, ce qui est une contradiction flagrante avec la volonté de tenir la caution informée de l'état de la dette. En revanche, la suggestion, en droit de l'OHADA, du courrier

192 TGI de Ouagadougou, jugement n° 53/2005 du 16 février 2005, NIKIEMA Arouna c/PNAR-TD ; Ohadata J-07227.

en recommandé permettrait au créancier de s'acquitter du formalisme informatif imposé par l'Acte uniforme en plus de vérifier l'effectivité de la communication de l'information (1).

1) Le formalisme informatif de l'article 25 de l'AUS et l'absence de forme dans la communication de l'information périodique

Mention manuscrite obligatoire, signature et contenu précis du contrat sont des mesures formelles de protection du contractant profane qu'est la caution (a). Lorsqu'une lettre est soumise à un tel formalisme, il est évident qu'elle devrait impérativement parvenir jusqu'à son destinataire (b).

Il est assez paradoxal de constater que l'information de l'article 25 n'impose aucun formalisme dans sa communication, mais qu'il existe tout de même un formalisme informatif qui devrait être respecté par le créancier.

En effet, si l'article 25 de l'AUS n'impose d'emblée aucun formalisme en ce qui concerne la manière utilisée pour communiquer l'information à la caution¹⁹⁷, l'alinéa 1^er de l'article 25 impose la « reproduction littérale des dispositions de l'article 19 du présent acte uniforme » dans la notification.

En outre, l'article 19 de l'AUS de 2010 circonscrit tout d'abord l'information de la caution au seul cautionnement tous engagements et, sauf clause contraire, aux dettes contractuelles directes et nées après la conclusion du contrat de cautionnement. Puis, ledit article évoque non seulement le plafonnement de la somme garantie à peine de nullité de l'engagement, mais aussi le renouvellement de celle-ci. Enfin, l'article 19 met en exergue la faculté de révocation unilatérale de l'engagement.

Il est donc clair que, contrairement à l'information ponctuelle de l'article 24 de l'AUS, l'information périodique de l'article 25 renferme un formalisme dont le défaut entraîne la sanction du défaut d'information : la déchéance des intérêts contractuels. En effet, une information incomplète ne vaut pas information, du moins en théorie¹⁹⁸.

Au vu de ce qui précède, l'on comprend que si l'information périodique de la caution doit contenir des éléments destinés à mieux renseigner la caution sur le type d'engagement qu'elle souscrit, alors des procédés adéquats devraient être imposés par le législateur afin de garantir que l'information parvienne jusqu'à ladite caution.

2) Le besoin d'une communication par lettre recommandée avec avis de réception

Bien que la communication de la lettre d'information en recommandée avec avis de réception offre plusieurs avantages au créancier (a), il n'en demeure pas moins que c'est à la caution qu'elle pourrait causer des désagréments sur le plan de la preuve si elle est mal utilisée (b). Toutefois, nous constatons également une certaine marginalisation de la caution en droit de l'OHADA (c).

197 Le législateur africain semble s'être rangé du côté de la Cour de cassation française qui a toléré l'absence de formalisme de l'information périodique : Cass. Com., 27 nov. 1991 : JCP G 1992, IV, 367 ; RJDA 1992, n° 182.

198 TGI de Ouagadougou, 27 juin 2007, préc. ; Le TGI de Ouagadougou a violé le formalisme de l'information périodique en ayant autorisé une information périodique communiquée au moyen de simples relevés de compte bancaire ;

a. Les avantages de la lettre recommandée avec avis de réception

D'une part, le site WIKIPEDIA nous enseigne que « par sa nature et ses implications juridiques, le courrier envoyé en recommandé avec avis de réception est adapté à la préparation d'un dossier de type contentieux lorsque l'on souhaite être en mesure de prouver juridiquement l'envoi d'un courrier, d'une mise en demeure, ou de prendre date concernant un événement particulier encadré par des dispositions contractuelles »¹⁹⁹.

D'autre part, en dépit de l'inflexibilité de la Cour de cassation française²⁰⁰, le tribunal de grande instance de Saint-Étienne avait jugé qu'il était « inadmissible, en raison de leur importance, que les avis à caution aient été, dans un établissement de crédit, adressés par lettre simple sans récépissé, soumis à toutes les vicissitudes et à toutes les dénégations »²⁰¹. La Cour d'appel de Paris, quant à elle, avait retenu que l'usage de la lettre recommandée avec avis de réception s'imposait²⁰².

Ainsi, nous comprenons que le formalisme latent de l'article 25 de l'AUS devrait imposer la communication de l'information périodique au moyen de la lettre recommandée avec accusé de réception. En effet, d'une part l'imposition du formalisme de la lettre recommandée aurait pour effet d'étouffer dans l'oeuf le contentieux de la preuve de l'envoi et celui du contenu de la lettre d'information - en France, le débiteur de l'information doit prouver l'envoi de la lettre d'information ainsi que le contenu de celle-ci²⁰³ .

D'autre part, ledit formalisme a le mérite de permettre à la caution d'être réellement informée ou du moins sur un plan juridique. En effet, « L'utilisation d'un courrier en recommandé avec avis de réception permet de disposer d'une preuve de l'envoi, d'une preuve de la réception par le destinataire (avis de réception retourné), et donc de prendre date dans l'hypothèse d'une utilisation de ces preuves dans un contexte juridique »²⁰⁴.

De manière plus explicite et juridique, nous pouvons démontrer la pertinence de l'usage dudit formalisme au moyen du Code de procédure civil français. Ainsi, tout d'abord, l'article 668 du

201 TGI Saint-Étienne, 30 juin 1987 : RD bancaire et bourse 1987, p. 124, obs. Crédot et Gérard.

Code de procédure civile français dispose que : « la date de réception d'une notification faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception est celle qui est apposée par l'administration des postes lors de la remise de la lettre à son destinataire ».

Ensuite, l'article 670 dudit Code de procédure dispose que « La notification est réputée faite à personne lorsque l'avis de réception est signé par son destinataire. La notification est réputée faite à domicile ou à résidence lorsque l'avis de réception est signé par une personne munie d'un pouvoir à cet effet ». L'effectivité de l'information de la caution est alors établie.

Donc, grâce à la lettre recommandée avec avis de réception, le créancier pourrait prouver (de manière pertinente) non seulement l'envoi et la réception de l'information, mais aussi le respect du formalisme informatif de l'article 25 de l'AUS (la reproduction littérale de l'article 19 dudit Acte uniforme). Le droit de l'OHADA pourrait ainsi résoudre les problèmes français en la matière. En effet, d'une part, en France, la Cour de cassation avait retenu qu'« il n'incombe pas à l'établissement de crédit de prouver que la caution a effectivement reçu l'information envoyée »²⁰⁵ -- seul l'envoi de la lettre d'information devant être prouvé. D'autre part, la Cour d'appel d'Angers avait retenu maladroitement que la preuve de l'envoi de l'information emportait présomption de conformité de son contenu²⁰⁶.

Cependant, la communication par lettre recommandée ne présente pas que des avantages. b. Les inconvénients de la lettre recommandée avec avis de réception

Les inconvénients de la lettre recommandée avec avis de réception tiennent d'abord à son caractère onéreux, puis au renversement de la charge de la preuve.

Premièrement, en ce qui concerne le caractère onéreux du procédé susmentionné, le professeur Séverine CABRILLAC, en citant l'exemple de la France, explique qu'« en pratique, l'information est adressée par lettre simple, car la lettre recommandée avec accusé de réception serait d'un coût prohibitif et se prête mal au traitement automatique qu'impose la masse des destinataires. Avec cette formule, la preuve de la réception serait impossible à rapporter, aussi la Cour de cassation en a-t-elle dispensé les banquiers »²⁰⁷. Cependant, en droit de l'OHADA, la « masse de destinataires » est considérablement réduite par la restriction des bénéficiaires de l'information périodique étant donné que seules les cautions générales sont concernées, alors qu'en France plusieurs cautions bénéficient de ladite

information²⁰⁸. Ainsi, en droit communautaire africain, le caractère onéreux de ce procédé de communication ne se fera pas ressentir.

Deuxièmement, concernant le renversement de la preuve, le site WIKIPEDIA nous informe que « lors de l'envoi d'un courrier en recommandé avec avis de réception, le destinataire est supposé avoir pris connaissance de la notification qui lui a été faite, et il y a inversion de la charge de preuve. Si le destinataire prétend que l'enveloppe reçue était vide, il lui incombe alors de prouver que celle-ci était effectivement vide (ce qui, de fait, sera difficile à établir). Il en va de même si le destinataire allègue que le contenu de l'enveloppe était autre que ce qu'indique l'expéditeur : ce sera au destinataire de prouver ses dires, et non à l'expéditeur de prouver sa bonne foi »²⁰⁹.

En effet, un arrêt de la Cour de cassation français confirme les propos de l'encyclopédie en ligne : « la notification par la voie postale est réputée faite à personne lorsque l'avis de réception est signé par son destinataire et qu'en cas de notification sous enveloppe, il appartient au destinataire de prouver que celle-ci était vide et non pas à l'expéditeur d'établir que l'acte notifié était contenu dans cette enveloppe »²¹⁰.

Donc, la caution devra vérifier la conformité du contenu de l'enveloppe avant d'accuser réception de la lettre d'information au risque d'être dans l'impossibilité de prouver qu'elle n'a pas reçu l'information ou que l'information reçue n'était pas conforme. Cependant, au-delà des avantages et inconvénients de la lettre recommandée avec avis de réception, l'on remarque une attitude incompréhensible de la part du législateur africain à l'égard de certains acteurs du monde des affaires.

c. La marginalisation de la caution par le législateur OHADA

Il semblerait exagéré ou impertinent de dire que la caution est marginalisée par le législateur africain. En effet, l'information de la caution démontre bien que la caution est protégée en droit de l'OHADA. Néanmoins, dans les faits l'on constate que cette marginalisation est réelle non seulement lorsqu'il s'agit de l'effectivité de l'information de la caution, mais aussi lorsque l'on prend la peine de comparer le régime appliqué à la caution avec celui appliqué à

208 En France, l'obligation d'information périodique fait l'objet de 3 lois visant chacune des cautions dans des situations déterminées : l'article L.313-22 CMF, l'article L.341-6 du C. Cons. et l'article 2293 du C. civ. ²⁰⁹ https://fr.wikipedia.org/wiki/Lettre recommand%C3%A9e avec accus%C3%A9 de r%C3%A9ception en Fr ance

d'autres individus dont la situation est également réglementée par le législateur communautaire.

Ainsi, nous avons signalé que l'AUS a été adopté le 17 avril 1997 puis modifié le 15 décembre 2010, or au même moment, en 1997, il y a également eu l'adoption de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (AUSCGIE) -- l'AUSCGIE a été modifié le 30 janvier 2014. Cependant, contrairement à l'AUS, l'ancien AUSCGIE de 1997 comptait déjà pas moins de 35 articles qui faisaient état d'obligations d'information effectuées soit au moyen de la lettre au porteur contre récépissé soit au moyen de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notamment lorsqu'il s'agissait d'informer le gérant (article 150), le commissaire aux comptes (article 151), l'assemblée générale (article 286) ou encore les héritiers des associés décédés (article 321). Mais, au moment où ces lignes sont écrites, on constate que curieusement il n'existe aucune obligation d'information au profit de la caution effectuée au moyen de tels procédés.

Aussi, afin de mieux saisir la marginalisation de la caution en droit de l'OHADA, nous pouvons étendre la comparaison avec d'autres Actes uniformes. Ainsi, nous avons analysé tout d'abord l'Acte uniforme relatif au droit commercial général (AUDCG) du 17 avril 1997²¹¹, puis l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif (AUPCAP) du 10 avril 1998²¹² et enfin l'Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution (AUPSRVE) de la même date²¹³. Lesdits Actes uniformes imposent également des obligations d'information au moyen de la lettre recommandée avec avis de réception.

La Caution aurait-elle moins d'importance que le gérant d'une société commerciale, le commissaire aux comptes de ladite société, l'acheteur indélicat, le nouveau syndic, le créancier saisissant ou bien le créancier opposant ? Sinon, comment alors expliquer que treize ans après son adoption en 1997, la modification de 2010 de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés ne prenne toujours pas en considération l'effectivité de l'information de la caution ?

212 L'AUPCAP du 10 avril 1998 compte 25 articles imposant la lettre recommandée avec avis de réception, notamment les articles 8, 14, 24, 40 et 44.

213 L'AUPSRVE du 10 avril 1998 compte 21 articles imposant la lettre recommandée avec avis de réception, notamment les articles 25, 75, 76 et 109.

L'on ne peut pas répondre à ces interrogations de manière objective sans critiquer vertement l'attitude du législateur OHADA. En revanche, on peut constater que si la forme de la communication des informations ponctuelle et périodique a été ignorée, certains acteurs du monde des affaires sont nettement mieux lotis en matière d'information.

En effet, l'article 459-1 de l'AUSCGIE de 2014 s'assure de l'effectivité de l'information des administrateurs de sociétés commerciales en disposant que « le président du conseil d'administration s'assure que les procès-verbaux du conseil d'administration sont remis aux administrateurs en mains propres ou leur sont adressés par lettre au porteur contre récépissé, lettre recommandée avec demande d'avis de réception, télécopie ou courrier électronique dans les meilleurs délais et au plus tard lors de la convocation du prochain conseil d'administration ».

La caution serait alors le parent pauvre en matière d'obligation d'information dans le droit de l'OHADA. Pourtant, si le législateur africain marginalise la caution, cette indifférence ne s'arrête pas qu'à l'effectivité de l'information.

Paragraphe 2 : le silence du législateur OHADA sur le coût de l'information

Il convient de rappeler qu'en pratique l'information ponctuelle de la caution est souvent communiquée à la caution par exploit d'huissier de justice et aux frais de celle-ci, voilà pourquoi nous n'évoquerons que le coût de l'information périodique qui pose davantage problème bien qu'il serait utile que le législateur intervienne également dans le coût de l'information ponctuelle.

Ainsi, notre travail nous conduira tout d'abord à mettre en exergue les conséquences du vide juridique laissé par les législateurs français et OHADA (A). Puis, nous suggérerons une information périodique de la caution générale aux frais exclusifs du créancier (B).

A- Les conséquences du mutisme des législateurs français et africain

Le refus de prise en compte du coût de l'information de la caution par le législateur français et africain provoque inévitablement de fâcheuses conséquences. En effet, en absence de loi, l'on ne sait pas qui devrait supporter le coût de l'information (1) voilà pourquoi le créancier profite du vide juridique pour agir de manière discrétionnaire (2). Toutefois, une idée issue de la doctrine française fait son chemin, mais ne trouve ni écho auprès des créanciers, ni auprès des juridictions françaises et encore moins auprès du législateur (3).

1) La partie devant supporter les frais de l'information périodique en droit de l'OHADA

Pour de nombreux débiteurs africains et français, il n'y a que la lettre et son envoi qui leur sont facturés dans l'optique d'informer la caution, voilà pourquoi ils s'insurgent systématiquement contre la facturation supplémentaire dudit service. Cependant, l'on constate avec les professeurs MODI KOKO BEBEY Henri Désiré et JAMES Jean Claude que « ce formalisme [celui de l'article 25 de l'Acte uniforme portant organisation des Sûretés] pèse énormément sur les banques par l'augmentation subséquente de leurs charges d'exploitation (en personnel, moyens de communication...) que les clients concernés refusent de supporter à travers la facturation de communication de commissions supplémentaires »²¹⁴.

Mais, déjà au niveau de l'envoi, le professeur Sévérine CABRILLAC précise que « même par lettre simple, l'envoi généralisé de l'information coûte cher »²¹⁵. Toutefois, précisons que l'affirmation du professeur Sévérine CABRILLAC ne vaut que pour la France, car en droit de l'OHADA, nous avons déjà démontré que la masse des destinataires de l'information périodique était fortement réduite (seuls les cautionnements tous engagements sont concernés).

Cependant, si en droit de l'OHADA l'envoi généralisé de l'information périodique revient moins cher au créancier, l'article 25 de l'AUS ne prend pas en considération le caractère onéreux de l'obligation d'information, il reste notamment muet sur l'identification de la partie qui devrait assumer ledit caractère onéreux, alors qu'il s'agit d'une exigence que ledit texte impose aux créanciers.

Pourtant, l'on constate que le législateur OHADA a déjà eu à identifier la partie qui devrait prendre en charge le coût des obligations imposées par ladite organisation communautaire. En effet, par exemple, l'alinéa 1^er de l'article 283 in fine de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général (AUDCG) dispose que le « vendeur a la faculté d'imposer, à ses frais exclusifs et sans délai, à l'acheteur le remplacement des marchandises défectueuses par des marchandises conformes ».

214 Ersuma, École Supérieure de la magistrature formation de juristes béninois en droit OHADA (magistrats groupe I), droit bancaire : contentieux des sûretés et du crédit, du 07 au 11 avril 2008, Porto Novo, animateurs : Pr MODI KOKO BEBEY Henri Désiré et Pr JAMES Jean Claude. Séminaire de formation disponible en format PDF sur le site biblio.ohada.org

Si le remplacement des marchandises défectueuses au frais exclusif du contractant dominant au contrat de vente commerciale est une réalité en droit de l'OHADA, pourquoi l'obligation d'information semestrielle au profit de la caution ne pourrait-elle pas être supportée par la partie dominante au contrat de cautionnement ?

Vu le silence du législateur, les habitudes du créancier ne peuvent donc que perdurer. 2) La liberté de facturation de l'information périodique de la caution

Le problème du manque de prise en compte du coût de l'information périodique de la caution n'est pas exclusif à l'OHADA. En effet, ledit problème existe également en France où le législateur n'a pas pris en considération le coût de l'obligation annuelle des cautions, alors qu'il l'avait imposée aux établissements de crédit et aux créanciers professionnels.

Aussi, en France, afin d'éviter les abus des établissements de crédit dans la facturation de l'information de la caution, un sénateur avait proposé le chiffrage de l'information annuelle des cautions, sans succès.

En effet, en 1996, le Sénat français avait introduit la question dudit Sénateur comme suit :

« M. Louis Souvet attire l'attention de M. le ministre de l'Économie et des Finances sur l'importance des frais prélevés à l'occasion de l'information par les établissements bancaires vis-à-vis des cautions. Cette obligation n'a pas donné lieu à un chiffrage précis de la part des pouvoirs publics et laisse de ce fait la place à de nombreux abus. Il demande si pour éviter de tels abus le Gouvernement entend instituer une limite quant à la facturation d'une telle information, par ailleurs nécessaire »²¹⁶.

Mais, telle fut la réponse du ministre français de l'Économie et des Finances de l'époque :

« L'envoi annuel d'une telle information à la caution est générateur de frais de recherche et de gestion non négligeables pour les établissements de crédit. Par ailleurs, le fait que l'obligation soit imposée par la loi n'est pas en soi un élément de nature à rendre injustifiée la facturation du service rendu. Bien que les établissements de crédit soient libres de facturer les services rendus aux cautions comme à leur clientèle, ils doivent respecter les dispositions de l'article 7 du décret du 24 juillet 1984 relatif à l'activité et au contrôle des établissements de crédit, qui dispose que «les établissements de crédit sont tenus de porter à la connaissance de leur

216 Question écrite n° 16170 de M. Louis Souvet (Doubs-RPR) publiée dans le JO Sénat du 20/06/1996 -- page 1491. Disponible sur le site www.senat.fr

clientèle et du public les conditions générales de banque qu'ils pratiquent pour les opérations qu'ils effectuent». Cette obligation d'information préalable s'applique à toutes les opérations de banque ; elle est la contrepartie nécessaire de la liberté de facturation des services bancaires. Le Gouvernement n'entend par revenir sur le principe de la liberté de facturation de ces services, puisque celle-ci a comme corollaire le développement de la concurrence et la transparence des conditions de banque »²¹⁷.

Le ministre de l'Économie faisait donc tout d'abord ressortir l'augmentation des charges d'exploitation des établissements de crédit que les professeurs MODI et JAMES avaient évoquée plus supra (l'envoi de l'information de la caution est « générateur de frais de recherche et de gestion non négligeables pour les établissements de crédit »).

Mais, ensuite ledit ministre alla plus loin en rejetant le caractère gratuit de l'information de la caution du fait de son caractère légal. Ce n'est donc pas parce que la loi oblige le créancier à informer la caution qu'il doit le faire à ses propres frais. Pis, le ministre de l'Économie continua en faisant de l'obligation d'information sur les conditions générales de la banque une condition sine qua non à de la liberté de facturation de l'information des cautions. Il suffit donc que le débiteur eût été informé au préalable du coût des services bancaires qu'il sollicite (ou en l'occurrence ceux que la loi veut qu'il assume) pour que lesdits services bancaires légalement prescrits (information de la caution) lui soient facturés par le créancier...

Enfin, le ministre rejette le chiffrage gouvernemental préalable de l'information annuelle de la caution en évoquant la liberté de la concurrence.

Toutefois, le blog de la banque et du patrimoine rappelle que les motifs du ministre de l'Économie de 1996 à savoir les « frais de recherche et de gestion non négligeables pour les établissements de crédit » sont aujourd'hui désuets. En effet, le blog constate que « l'informatisation des banques et l'automatisation des systèmes font que les recherches sont aujourd'hui nulles ou quasi nulles et qu'il ne reste plus aux banques que les frais d'affranchissement et d'édition »²¹⁸.

217 Réponse du ministère : Économie publiée dans le JO Sénat du 29/08/1996 - page 2219. Disponible sur www.senat.fr

Pour revenir à l'OHADA et à ses pays membres, nos investigations nous ont permis de constater qu'aucune banque parmi les banques gabonaises avec lesquelles nous sommes rentrés en contact ne facturait l'information semestrielle de la caution.

En effet, par exemple, pour un chargé d'appui juridique à Banque internationale du commerce et de l'industrie du Gabon (BICIG) dont nous tairons le nom pour des soucis de confidentialité, l'élaboration de l'information de la caution ne pose aucune difficulté majeure puisque la banque dispose d'un fichier à même de fournir en temps les informations de chaque client. Toutefois, ledit chargé d'appui juridique évoque des difficultés quant à la transmission de l'information dès lors que le client change d'adresse ou lorsque celui-ci ne possède aucune adresse personnelle certaine...

À ce sujet, nous pouvons dire que l'établissement de crédit n'est pas tenu pour responsable du défaut de réception de l'information de la caution en cas de changement d'adresse qui n'a pas été au préalable notifié à l'établissement de crédit²¹⁹.

En revanche, en ce qui concerne l'arbitraire dans la facturation de l'information périodique, sur internet, nous avons eu accès à un document en format PDF de la Banque commerciale internationale de la République du Congo (BCI) qui renseignait sur les tarifs des services bancaires proposés par ladite banque et l'on a constaté que celle-ci facturait l'information semestrielle au client à 19.230 FCFA²²⁰ pour l'année 2016. Cette facturation discrétionnaire de l'information de la caution d'une banque à une autre et d'un état membre à un autre met en évidence le vide juridique sur la prise en considération du coût de l'information semestrielle de la caution par le législateur OHADA.

Donc, au vu de l'arbitraire régnant dans la facturation de l'information périodique, une idée a germé dans l'esprit de plusieurs juristes français.

220 Conditions générales des principales opérations de la clientèle professionnelles et entreprises, fichier PDF disponible sur www.bci.banquepopulaire.com/.

3) L'inclusion des frais relatifs à l'information de la caution dans le taux effectif global

Le taux effectif global est le taux incluant, outre les intérêts proprement dits, les frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, y compris ceux destinés à des intermédiaires intervenus dans l'octroi du prêt²²¹.

Toujours en France, selon l'avocat Marcelin SOME, « Les frais d'information annuelle de la caution prélevés sur le compte de l'emprunteur sont des débours au sens de l'article L.331-1 de [l'ancien] Code de la consommation et le banquier doit impérativement les inclure dans le calcul du taux effectif global. En effet, l'apport d'une caution est très souvent une garantie exigée par les banques avant l'octroi du crédit par conséquent les frais d'information annuelle de la caution sont une charge liée à l'opération de prêt. Lorsque la banque omet d'inclure les frais d'information annuelle dans le calcul du taux effectif global il encourt la déchéance du droit aux intérêts conventionnels ou de substitution du taux légal ou taux conventionnel »²²².

Donc, afin d'éviter la variabilité des frais de l'information périodique, l'avocat considère ceux-ci comme étant des débours que le banquier devrait inclure dans le calcul du taux effectif global, autrement dit lesdits frais seraient des dépenses destinées à des intermédiaires intervenus dans l'octroi du prêt.

Toutefois, l'avocat au barreau de Lyon précise que son raisonnement est fondé sur la jurisprudence de plusieurs Cours d'appel²²³ françaises et non sur la jurisprudence de la Cour de cassation française elle-même. De ce fait, une telle jurisprudence n'est pas représentative du droit positif français du cautionnement dans sa généralité.

Cependant, l'idée de l'inclusion des frais relatifs à l'information de la caution dans le calcul du taux effectif global permettrait d'éviter la surfacturation de l'information au cours de l'exécution du contrat de cautionnement ainsi que les abus, à défaut d'un chiffrage gouvernemental précis comme le suggérait le Sénateur SOUVET au ministre de l'Économie de l'époque.

222 Marcelin Some, les frais d'information annuelle de la caution doivent être inclus dans le calcul du TEG, article disponible www.some-avocat.com.

223 C.A Lyon, Civ.3, Section A, 12 juin 2008, n° 07/03698 et CA, Poitiers, 19 juillet 2011, n° 10/03218.

La prise en compte du coût de l'information de la caution aurait alors lieu à la formation du contrat de prêt puisque les frais de l'information de la caution seraient calculés à ce moment.

Ainsi, en France, aucune banque ne pourrait plus affirmer « qu'aucun texte ni la jurisprudence n'imposent à la banque d'intégrer les frais relatifs à l'information annuelle des cautions pour calculer le taux effectif global -- que cette information n'existe que pour autant que la caution subsiste -- que les frais s'y rapportant sont facturés à la caution qui est seule bénéficiaire de cette information -- que ces frais ne relèvent donc pas du TEG »²²⁴.

En zone OHADA, étant donné que le législateur communautaire demeure silencieux sur le coût de l'information, l'inclusion dudit coût dans le taux effectif global n'est pas encore envisageable d'un point de vue juridique du moins, car cette inclusion pourrait toujours se faire de manière discrétionnaire par le créancier voilà pourquoi nous recommandons une information aux frais exclusifs du contractant dominant qu'est ledit créancier.

B- L'information de la caution générale au frais exclusif du créancier en droit de l'OHADA

Si la BICIG au Gabon ne facture pas l'envoi de l'information périodique de la caution générale, alors pourquoi la BCI au Congo ne pourrait-elle pas faire de même ? Nous recommandons donc au législateur OHADA d'alléger le poids de la dette de la caution générale (qui se porte déjà garant de tous les engagements du débiteur principal) en mettant les frais de l'information à la charge du créancier.

D'ailleurs, il est reconnu que le législateur prenne souvent le parti des contractants les plus faibles en faisant payer les contractants les plus forts. En effet , par exemple, l'article 189 de la loi n° 12/2000 portant Code du travail gabonais fait supporter les frais du déplacement du travailleur à l'employeur lorsque l'exécution du contrat de travail entraîne un changement de lieu ou de localité.

Nous suggérons alors un déséquilibre au profit de la caution qui est le contractant vulnérable dans le contrat de cautionnement d'autant plus qu'il serait injuste de lui imposer le coût de l'information. En effet, le principe en droit des contrats veut que l'on impose des obligations à la partie dominante au contrat.

Donc, les problèmes que nous avons relevés dans la communication de l'information de la caution sont l'effectivité de l'information de la caution et le caractère onéreux de celle-ci. Mais, lesdits problèmes sont également dus à la nature même de l'obligation d'information, une nature qui ne permet pas aux bénéficiaires des informations de contraindre le créancier à les tenir informés.

Section 2 : Réflexion sur l'identité de nature des informations obligatoires

Le caractère limité de la sanction du manquement à une obligation extracontractuelle d'information (Paragraphe 1) nous conduit à nous interroger sur la véritable nature des informations obligatoires (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : la sanction forfaitaire et limitée des obligations extracontractuelles

Priver le créancier de sa rémunération (A) est le moyen que le législateur a trouvé pour obliger ledit créancier à respecter son obligation d'information. En dépit de la gravité apparente de cette sanction, en réalité ladite sanction ne ressemble en rien à celles sanctionnant le manquement à une obligation civile (infra), voilà pourquoi nous nous sommes interrogés sur les raisons de cette différence de régime (B).

A- La déchéance des intérêts et pénalités périodiques comme sanction du défaut d'information

En droit français, le caractère limité de la sanction du manquement à l'obligation d'information ponctuelle est compensé par la possibilité laissée à la caution de cumuler la sanction avec des dommages-intérêts en cas de préjudice subi (1). Toutefois, en droit français du cautionnement, ce cumul de sanctions n'est pas autorisé en ce qui concerne le défaut d'information périodique (2). En droit de l'OHADA, nous ne pourrions procéder que par analogie en faisant des suggestions au vu du manque de documentation sur le sujet.

L'alinéa 2 de l'article 24 de l'AUS prévoit que la sanction du manquement à l'information ponctuelle de la caution est la déchéance « des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de l'incident de paiement et la date à laquelle la caution en a été informée ».

En effet, la caution qui n'aurait pas été informée sur la défaillance du débiteur aurait perdu la chance de se préparer à payer le créancier, ce qui pourrait lui causer un préjudice étant donné

que la jurisprudence française a décidé que « le point de départ de la prescription de l'obligation de la caution est le même que celui de l'obligation principale »²²⁵, autrement dit que le cautionnement est exigible dès que la dette principale l'est aussi²²⁶.

Ainsi, la sanction du défaut d'information ponctuelle est très limitée puisqu'elle ne frappe que les intérêts et pénalités de retard, sauf qu'elle ne pose pas de problème d'interprétation.

Aussi, en droit français, la sanction du défaut d'information ponctuelle n'est pas exclusive d'autres sanctions telles que la responsabilité civile du créancier en cas d'abus. En effet, en France, le professeur LEGEAIS relève que « la Cour de cassation a considéré qu'un créancier engageait sa responsabilité contractuelle s'il s'abstenait de poursuivre la caution en temps utile »²²⁷. En l'espèce, le créancier a été condamné pour avoir laissé s'accumuler les dettes de loyers.

En droit de l'OHADA, l'article 24 de l'AUS ne précise guère si la sanction du manquement à l'obligation d'information ponctuelle est exclusive ou cumulative voilà pourquoi nous ne pourrions qu'inciter le législateur OHADA à faire de la sanction du défaut d'information ponctuelle une sanction cumulative en permettant à la caution d'engager la responsabilité du créancier qui voudrait obérer la situation financière de celle-ci en laissant par exemple les dettes du débiteur s'accumuler avant de la saisir.

Donc, si en droit de l'OHADA, l'article 24 de l'AUS n'exclut pas expressément l'engagement de la responsabilité du créancier indélicat, l'article 25, par analogie à l'obligation d'information périodique en droit français, ne pourrait peut-être pas permettre d'engager la responsabilité du créancier en plus de la déchéance des intérêts.

2) La sanction personnelle et exclusive de l'information périodique et l'article 25

L'exclusivité (a) et la personnalisation (b) caractérisent la sanction du défaut d'information périodique en droit français. Toutefois, rien ne garantit la reprise desdites caractéristiques en droit communautaire africain.

226 M. Mignot, Droit des sûretés, Coll. Cours, éd. 2008, Montchrestien, n° 387, p. 143.

227 D. Legeais, Op. cit., n ° 237, p. 192 ; Cass. 1^re civ., 16 juil. 1998 : JCP E 1999, p. 128, note B. FAGES, préc.

a. Le caractère exclusif de la sanction du défaut d'information périodique

En droit français, la chambre commerciale de la Cour de cassation française a jugé que « sauf dol ou faute lourde du dispensateur de crédit, l'omission des informations prévues par l'article 313-22 CMF est sanctionnée par la seule déchéance des intérêts »²²⁸ ce qui fait de cette sanction une sanction exclusive. Toutefois, le professeur Séverine CABRILLAC prévient qu'en matière d'information obligatoire « la faute lourde n'est guère concevable sauf à qualifier ainsi toute omission de l'obligation »²²⁹. Quant au dol, la professeure déclare qu'« il se heurte à des difficultés de preuve quasi rédhibitoires »²³⁰.

En droit de l'OHADA, la sanction du défaut d'information n'est pas exclusive puisque l'article 25 de l'AUS dispose que la déchéance des intérêts contractuels échus est faite « sans préjudice des dispositions de l'article 29 [dudit] acte uniforme ». Cependant, l'article 29 ne présente que les cas relatifs à l'opposabilité des exceptions inhérentes à la dette et les cas relatifs à la subrogation impossible du fait du créancier.

Toutefois, pour des raisons que nous invoquerons infra nous ne sommes pas de ceux qui militent pour un cumul de sanctions en matière d'information périodique de la caution. En conséquence, selon nous, l'engagement de la responsabilité du créancier indélicat ne devrait en aucun cas être cumulé à la déchéance des intérêts dus audit créancier.

Mais, nous constatons avec un jugement du Tribunal de grande instance de Ouagadougou²³¹ qu'un simple relevé de compte bancaire peut servir à communiquer l'information périodique en dépit du formalisme de l'article 14 de l'AUS de 1997 et que certaines cautions évoquent le défaut d'information périodique non pas pour réclamer la déchéance du droit aux intérêts du créancier, mais pour annuler une ordonnance d'injonction de payer. L'on s'aperçoit alors que la sanction du défaut d'information périodique semble tellement ridicule que les cautions dans la zone OHADA ne la réclament même pas.

Ainsi, afin de pallier à cette indifférence, nous recommanderons au législateur OHADA d'aggraver la déchéance sanctionnant le défaut d'information périodique en étendant la déchéance des seuls intérêts à tous les accessoires de la dette. En effet, le législateur

228 Cass. Com., 25 avr. 2001, Bull. civ. IV, n° 75, p. 72; D.2001, AJ p.1793, obs. V. Avena-Robardet.

229 M. Cabrillac, Ch. Mouly et al., Op. cit., n° 324, p. 233 ; S. Cabrillac fait référence, entre autres, à la décision Cass. Com., 20 oct. 1992, JCP E 1993, II, 390, note D. Legeais.

231 TGI Ouagadougou, 27 juin 2007, préc. ; la caution a été condamnée à payer la somme maximale cautionnée en dépit de l'absence de formalisme informatif dans les correspondances envoyées par le créancier.

communautaire aurait pu s'inspirer de la sanction prévue à l'article 2293 du Code civil français ancien qui étend la déchéance à « tous les accessoires de la dette, frais et pénalités », d'autant plus que les textes français et africain conditionnent l'obligation d'information périodique à la souscription d'un engagement indéfini...

Donc, le caractère exclusif de la sanction du défaut d'information périodique existe en droit français, mais aucune jurisprudence parmi celles que nous avons pu consulter en droit de l'OHADA ne fait état de l'exclusivité de la déchéance prévue à l'article 25 de l'AUS. Toutefois, selon nous, l'exclusivité de la sanction devrait exister en droit de l'OHADA si la juridiction communautaire n'en a pas encore décidé ainsi. Toutefois, le caractère personnel de la sanction, quant à lui, se déduit plus aisément que l'exclusivité de celle-ci.

b. Le caractère personnel de la sanction du défaut d'information périodique

En droit français, le caractère personnel de la sanction du défaut d'information périodique intervient surtout en cas de pluralité de cautions. En effet, le professeur Séverine CABRILLAC précise que « par nature cette sanction est personnelle (puisqu'elle découle du comportement de l'établissement financier à l'égard de la caution) ce qui entraîne une double conséquence : elle ne profite qu'à la caution concernée : elle ne peut être invoquée au profit de ses cofidéjusseurs, même solidaires »²³².

Quant au droit de l'OHADA, le texte communautaire africain ne donne aucune précision concernant un caractère personnel de la sanction du défaut d'information. Toutefois, l'article 25 de l'AUS dispose bien que « le créancier est déchu, vis-à-vis de la caution, des intérêts contractuels échus » et ne fait aucunement allusion à une pluralité de cautions.

La déchéance des intérêts contractuels échus est donc la sanction du défaut d'information périodique, il s'agit d'une sanction personnelle et exclusive. Cette sanction prive le créancier de sa rémunération, mais cette sanction est limitée étant donné qu'elle ne permet pas à la caution de se dégager ou de réparer le préjudice.

B- Les raisons de la limitation de la sanction du défaut d'information de source

Avant de commencer, il est important de signaler que le professeur CROCQ justifie la déchéance comme sanction du défaut d'information de la caution parce que « la déchéance

232 M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Op. cit., n° 320, p. 230.

(...) constitue non pas la réparation d'un préjudice subi, mais la sanction d'un comportement fautif »²³³, ce qui explique en partie le caractère peu dissuasif de cette sanction. En effet, c'est le comportement fautif du créancier qui est incriminé et puni, pas les conséquences qui en découlent.

En droit OHADA, il semblerait que ce soit la déchéance prévue à l'article L.313-22 du Code monétaire et financier qui a été reprise en substance par l'article 25 de l'AUS. Quant à la sanction de l'information ponctuelle de l'article 24, elle découlerait de celle prévue à l'article L.313-9 du Code français de la consommation. Nous tenterons de comprendre le choix d'une telle sanction ainsi que les raisons pour lesquelles le défaut d'information de la caution est frappé par une sanction aussi forfaitaire que la déchéance des intérêts. Pour ce faire, nous réaffirmerons le caractère unilatéral du cautionnement (1), mais nous mettrons également en exergue la puissance de l'autonomie de la volonté grâce à laquelle un contrat peut devenir ce que les parties ont décidé qu'il soit, à condition bien sûr de demeurer dans la légalité (2).

Le professeur SIMLER signale que « les obligations que la loi impose au créancier à l'égard de la caution, notamment d'information ou de mise en garde, ne confèrent pas au cautionnement un caractère synallagmatique »²³⁴. D'ailleurs, le professeur PIEDELIEVRE fait remarquer que « les obligations d'information ont pour but de contrebalancer le caractère unilatéral du contrat de cautionnement »²³⁵.

D'ailleurs, confortant le point de vue de la doctrine française, la Cour de cassation française a jugé clairement que « les diverses obligations mises à la charge du créancier professionnel ne sont que des obligations légales sanctionnées par la déchéance du droit aux accessoires de la créance et non la contrepartie de l'obligation de la caution »²³⁶. Par conséquent, la sanction du défaut d'information de la caution ne saurait être plus sévère que la déchéance des intérêts qui sanctionne une omission.

Donc, le fait que la caution soit la seule partie qui s'engage envers le créancier et que l'obligation d'information ne constitue pas une contrepartie de l'engagement de la caution ne

233 P. CROCQ, « Les développements récents de l'obligation d'information de la caution », mélanges CABRILLAC, 1999, p. 349.

235 S.Piedelièvre, obs. sous cass.civ. 1^re, 9nov.2004, n° 01-03-772, Bull.civ I, n° 252, p.210, préc.

permet pas de punir plus sévèrement ledit créancier en cas de manquement à l'obligation d'information. D'ailleurs, une information conventionnelle de la caution ne permet pas non plus d'aggraver la sanction du manquement du créancier.

Le caractère conventionnel du cautionnement permet à la caution d'imposer à son tour des obligations au créancier et ces aménagements impriment alors un caractère synallagmatique au contrat cautionnement en dépit de l'essence unilatérale de celui-ci.

À ce titre, les professeurs Séverine CABRILLAC et Philippe PETEL expliquent que « si le cautionnement est donc le plus souvent unilatéral, les parties peuvent convenir d'obligations majeures (de simples obligations d'information ne pourraient suffire) à la charge du créancier, leur contrat devenant alors synallagmatique »²³⁷.

Au professeur SIMLER de déclarer que le contrat de cautionnement peut revêtir un caractère synallagmatique lorsqu'il « prévoit la diminution du taux d'intérêt de la dette, le rapport du terme, la main levée d'une hypothèque ou autre sûreté, l'obligation faite au créancier de présenter les effets garantis à la caution ou de lui adresser des relevés périodiques du compte cautionné, l'engagement du créancier de poursuivre d'abord et à ses frais le débiteur principal ou de ne poursuivre la caution que sur certains biens, ou encore de veiller à l'affectation des fonds prêtés, ou tout autre engagement constituant une contrepartie convenue de la garantie »²³⁸.

Ainsi, nous constatons qu'une obligation contractuelle d'information ne suffirait pas à rendre un contrat de cautionnement synallagmatique, donc de permettre une sanction plus lourde en cas de manquement à ladite obligation contractuelle.

L'obligation conventionnelle d'information de la caution n'étant pas une contrepartie majeure dans un cautionnement synallagmatique, alors le manquement à celle-ci ne pourrait être sanctionné plus sévèrement que celui à une obligation légale d'information. D'ailleurs, à ce sujet, la nature des obligations légales fait naître des doutes au sein de la doctrine.

237 M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Petel, Op. cit., n°78, p. 65.

Paragraphe 2 : la contestation de la qualification d'obligation

La question à laquelle nous tentons de répondre dans ce paragraphe est celle de savoir si les obligations d'information au profit de la caution sont réellement des obligations au sens juridique du terme. En effet, d'une part on constate de grandes différences quant au régime propre aux obligations civiles et à celui des obligations dites légales (A). D'autre part, la doctrine conteste la qualification desdites dispositions normatives comme étant des obligations (B).

A- L'impossible application du régime des obligations dites civiles aux obligations de source extracontractuelle

L'on constate tout d'abord que les obligations d'information imposées au créancier ne prennent pas leur source dans le contrat, mais à l'extérieur. En effet, les obligations d'information au profit de la caution ont leur source dans des textes législatifs (en France) et communautaires (en droit de l'OHADA).

Ensuite, les obligations d'information d'origine extracontractuelle ont une sanction totalement différente de celle prévue en cas de manquement à une obligation dite civile, à savoir l'exécution forcée, la résolution du contrat, les dommages-intérêts et l'exception d'inexécution.

En effet, en ce qui concerne les dommages et intérêts, l'article 1142 de l'ancien Code civil français disposait que « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur ». Or, la sanction du défaut d'information est la déchéance des intérêts contractuels échus (information périodique) ou celle des pénalités et intérêts de retard échus (information ponctuelle).

Puis, il convient de noter que l'exécution forcée pour manquement à l'obligation légale d'information est hors de propos puisque le contrat de cautionnement est par essence unilatéral, seule la caution s'engage.

Ensuite, le contrat de cautionnement ne peut pas être suspendu pour défaut d'information périodique ou ponctuelle. En effet, même en cas de défaut d'information, la caution reste tenue par son engagement²³⁹.

239 Cass. Com., 26 oct. 1999, Bull. civ. IV, n° 189 ; JurisData n° 1999-003673 ; JCP G 1999, IV, 3040, préc.

En conséquence, arrivés à cette base, nous pouvons à nouveau nous poser la question de savoir si les obligations légales (ou réglementaires dans le cas de l'OHADA) d'information sont de réelles « obligations ».

B- La requalification doctrinale des obligations légales et réglementaires d'information

Refusant le terme « obligation » employé par le juge de cassation dans l'attendu : « les diverses obligations mises à la charge du créancier professionnel ne sont que des obligations légales sanctionnées par la déchéance du droit aux accessoires de la créance et non la contrepartie de l'obligation de la caution »²⁴⁰, la doctrine française a réagi en proposant sa propre qualification des contraintes pesant sur le créancier garanti.

Toutefois, précisons que cette requalification n'est pas nécessairement due à cette décision de la Cour de cassation française. En effet, certains auteurs ont refusé cette qualification bien avant le prononcé de la décision, mais ladite décision datant de 2015 permet de mettre en exergue une banalisation du terme obligation même au sein des juges.

Ainsi, le professeur Séverine CABRILLAC qualifie lesdites « obligations » d'information de « devoirs d'information ». La juriste s'explique en affirmant que « ce terme est le seul correct, même si par facilité de langage, par habitude (par faiblesse pour ne pas donner l'impression de manquer de vocabulaire), il nous arrive d'employer celui d'obligation »²⁴¹.

Le professeur Michel SEJEAN parle plutôt de « sujétions » au lieu d'obligations lorsqu'il affirme que « le plus souvent, les sujétions légales mises à la charge du créancier sont qualifiées d'obligations par la loi elle-même, voire d'obligations légales par les auteurs et le juge. Cette qualification d'obligation est regrettable, en ce qu'elle suscite inutilement une ambiguïté sur le caractère unilatéral du cautionnement. Le vrai est qu'il y a tout lieu de penser que ces sujétions n'ont rien de commun avec les obligations civiles »²⁴².

Quant au professeur LAFONTAINE, il se réfère au droit allemand et voit plutôt des « incombances » plutôt que des obligations légales²⁴³. En effet, le juriste belge remarque que

241 M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac, Ph. Pétel, Op. cit., n° 318, p. 225.

242 M. Séjean, La bilatéralisation du cautionnement, le caractère unilatéral du cautionnement à l'épreuve des nouvelles contraintes du créancier, LGDJ, 2011, n° 124.

243 M. FONTAINE, « Le droit des contrats à l'écoute du droit comparé », in Liber Amicorum Michel Coipel, Bruxelles, Kluwer, 2004, p. 305.

« là où l'incombance suffit à atteindre le résultat souhaité, nul besoin d'imposer une obligation au sens plein »²⁴⁴. Qu'est-ce donc qu'une incombance ?

Mademoiselle Fanny LUXEMBOURG, explique que « l'incombance désigne l'exigence de diligence ou de probité imposée pour conserver le bénéfice d'un droit, dont le seul non-respect, bien que ne pouvant faire l'objet d'une exécution forcée ni d'une action en réparation, est toutefois juridiquement sanctionné. Elle se distingue ainsi de l'obligation civile en ce que sa méconnaissance ne peut justifier une action en exécution forcée et ne donne pas lieu, en principe, à réparation »²⁴⁵.

Aussi, « de façon schématique, l'incombance prendrait place quelque peu à la croisée de deux notions bien connues de notre droit, bénéficiant d'une force obligatoire plus importante que les obligations naturelles, mais sans être aussi contraignante que l'obligation civile »²⁴⁶.

Le professeur FONTAINE indique ainsi que « dans une échelle décroissante quant au caractère contraignant, l'incombance se situe entre l'obligation civile et l'obligation naturelle »²⁴⁷.

Enfin et entre autres, TROPLONG désignait les « obligations légales » comme étant des « concessions »²⁴⁸.

Ainsi, la cause de la limitation de la sanction d'une obligation dite légale est l'impossible soumission de ladite obligation au régime des obligations dites civiles. On peut donc déduire que la sanction tient sa nature de l'obligation dont elle sanctionne le manquement. En effet, c'est le législateur qui incrimine le manquement à une obligation légale, alors que c'est le contractant à travers le juge qui sanctionne le manquement à une obligation civile.

245 F. LUXEMBOURG, La déchéance des droits - Contribution à l'étude des sanctions civiles, Paris, Éditions Panthéon Assas, 2007, n° 1168, p. 430.

247 M. FONTAINE, « Obliegenheit, incombance ? »[Obligation, incombance ?], in Liber Amicorum Hubert Claassens, Antwerpen - Bruxelles, Maklu - Académia Bruylant, 1998, pp. 159 et 160.

CONCLUSION

Le devoir de loyauté entre contractants et la protection de contractants vulnérables sont des mots d'ordre en droit des contrats et c'est au nom de ceux-ci que le législateur s'immisce dans la sphère contractuelle en imposant des obligations à la charge de la partie dominante au contrat. En effet, les contractants ne sont plus égaux comme le pensait Portalis d'où la recherche d'un équilibre contractuel, voilà pourquoi des obligations à la charge du créancier ont été intégrées dans le contrat de cautionnement étant donné que ledit contrat crée un déséquilibre entre les parties du fait qu'il n'y ait que la caution qui s'engage envers le créancier.

Toutefois, les obligations légales mises à la charge du créancier ne suivent pas le même régime que les obligations issues de la convention des parties, d'où la faible sanction qui les caractérise. En effet, seule la déchéance de droits punit le manquement à une obligation légale.

En droit de l'OHADA, le législateur communautaire s'est inspiré du droit français des sûretés et a imposé à son tour l'obligation d'informer la caution.

Cependant, si l'Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS) a été adopté le 17 avril 1997, puis modifié le 15 décembre 2010, l'on constate que 13 ans après son adoption, le législateur communautaire africain n'a pas pris la peine d'améliorer la situation des cautions en matière d'information obligatoire. En effet, ni l'article 24 ni l'article 25 de l'AUS de 2010 ne garantissent que le destinataire reçoive la lettre d'information, alors que le législateur OHADA s'est assuré de l'effectivité de l'information obligatoire de plusieurs acteurs du monde des affaires (commissaire aux comptes, créancier saisissant, administrateurs, actionnaires, etc.), et ce, depuis 1997.

D'ailleurs, depuis 1997 et 1998, les Actes uniformes relatifs au droit commercial général, au droit des sociétés commerciales, aux procédures collectives et aux procédures simplifiées de recouvrement contiennent tous des obligations d'information devant impérativement être effectuées au moyen de procédés permettant de vérifier que le destinataire a réellement reçu l'information (lettre recommandée avec avis de réception, lettre au porteur contre récépissé, etc.).

Aussi, en zone OHADA comme en France, bien que rien ne garantisse qu'il la reçoive, le débiteur ou la caution doit assumer le coût de l'information puisque la facturation de celle-ci reste à la discrétion du créancier vu que le droit positif considère l'information périodique et ponctuelle de la caution comme étant un service bancaire...

Nous constatons alors un conformisme regrettable entre le droit de l'OHADA et le droit français en dépit du fait que ce dernier ne soit pas exempt d'imperfections en matière d'information de la caution. En effet, le législateur communautaire s'est contenté de recopier la législation française sans prendre la peine de résoudre les problèmes d'application de la loi importée (problèmes qui n'ont été traités que partiellement par les juridictions françaises) à savoir l'effectivité de l'information, la durée et le coût de celle-ci et l'information des contre-garanties personnelles.

Pourtant, le législateur africain n'a pas suivi aveuglement le droit positif français, voilà pourquoi l'on ne sait toujours pas avec exactitude, dans la zone OHADA, quel incident de paiement du débiteur principal devrait faire l'objet de l'information ponctuelle de la caution. En revanche, le droit de l'OHADA a le mérite de reconnaître la notion de cautionnement réel ainsi que l'information de la personne qui a consenti une sûreté réelle en vue de garantir le paiement de la dette d'autrui : la caution réelle. En sus, le législateur africain a le mérite non seulement d'avoir circonscrit le nombre de bénéficiaires de l'information périodique, mais aussi il a le mérite d'avoir évité l'écueil de la pluralité de dispositions imposant l'information obligatoire de telle sorte à ce que le principe selon lequel l'homme responsable de la société libérale s'informe tout seul ne soit pas désuet. On peut donc affirmer qu'il n'existe pas de surprotection de la caution en droit de l'OHADA.

Au vu de ce qui précède, on ne saurait qu'encourager une refonte des articles 24 et 25 de l'AUS de 2010 afin que les difficultés liées à l'information des cautions soient prises en compte. En effet, nous pensons que le législateur OHADA, de par la multitude de pays pour lesquels il légifère, ne devrait pas se contenter de rédiger des textes imprécis et incomplets, puis laisser le soin à la CCJA et aux juges nationaux de faire preuve de créativité.

BIBLIOGRAPHIE

? TGI du Mfondi, jugement civil n° 516 du 28 mai 2003, affaire Amougou Kono c/ BICEC, Ohadata J-08-111.

? TGI Saint-Étienne, 30 juin 1987 : RD bancaire et bourse 1987, p. 124, obs. Crédot et Gérard.

? TGI de Ouagadougou (Burkina Faso), Jugement n° 085/ 2007 du 27 juin 2007, EBTPE & PAOLI Daniel Vincent c/ Société Générale des Banques du Burkina (SGBB) ; Ohadata J-03-389

ANNEXES

Annexe 1

Tableau comparatif des frais annuels d'information aux cautions en France au 13 juin 2014²⁴⁹

Banque	Montant des frais de lettre d'information aux cautions
HSBC (Particuliers)	20 € / engagement
HSBC (Professionnels)	55 € minimum / engagement
HSBC (Entreprises)	57 €
CIC (Particuliers)	Non indiqué dans la brochure tarifaire
CIC (Professionnels)	43 €
CIC (Entreprises)	43 €
BNP Paribas (Particuliers)	47 € / Caution, pour les prêt >200.000	€
BNP Paribas (Professionnels)	49 € / Caution
BNP Paribas (Entreprises)	49 € / Caution
Crédit Mutuel Ile de France (Particuliers)	Non indiqué dans la brochure tarifaire
Crédit Mutuel Ile de France (Professionnels)	1 à 3 lettres : 44 € 4 à 9 lettres : 110 € 10 lettres et plus : 220 €
Société Générale (Particuliers)	Non indiqué dans la brochure tarifaire
Société Générale (Professionnels)	43 € / lettre
Société Générale (Entreprises)	43 €
Crédit Agricole Ile de France (Particuliers)	Non indiqué dans la brochure tarifaire
Crédit Agricole Ile de France (Professionnels)	46,92 €
Crédit Agricole Ile de France (Entreprises)	46,92 €
Caisse d'épargne (Particuliers)	Gratuit
Caisse d'épargne (Professionnels)	Non indiqué dans la brochure tarifaire
Caisse d'épargne (Entreprises)	Gratuit

Annexe 2

Conditions générales des principales opérations de la clientèle professionnelle et entreprises de la Banque commerciale internationale ou BCI (Congo-Brazzaville)

Annexe 3

Conditions générales des principales opérations des clients particuliers de la BCI (Congo-Brazzaville)

Première partie : Généralités sur les obligations d'information de la caution 12

Section 1 : la société libérale et la non-prise en compte des intérêts du cocontractant 13

Paragraphe 1 : Le principe de la limitation de la responsabilité contractuelle 13

Paragraphe 2 : la protection d'un contractant et l'État interventionniste 16

Paragraphe 2 : le fondement lié au déséquilibre entre la caution et le créancier .24

A- Le déséquilibre psychologique et juridique : le caractère unilatéral de l'engagement et l'oubli

B- Le déséquilibre de fait : La vulnérabilité de la caution au fondement de l'obligation

2. La critique de la notion de vulnérabilité des contractants en tant que fondement de la

Chapitre 2 : les obligations d'information au profit de la caution : Du droit français au droit de

Section 1 : Analyse chronologique et comparative de l'information obligatoire de la caution en

Paragraphe 1 : Les obligations d'information au profit de la caution en droit français 31

2. La critique de la multiplicité des obligations d'information périodique en France 35

1. L'information ponctuelle de la caution : une formalité émanant du caractère accessoire du

Paragraphe 2 : Sources et objet des informations obligatoires en droit de l'OHADA .40

B- Source et objet de l'information ponctuelle de la caution en droit de l'OHADA 43

Section 2 : les modalités d'application des obligations d'information au profit de la caution.....44

Paragraphe 1 : la durée de l'information périodique : un silence africain .44

Deuxième partie : Le champ d'application des obligations d'information et réflexions sur les

Section 1 : les débiteurs et bénéficiaires de l'information périodique en droit de l'OHADA.....54

A- Les établissements de crédit soumis aux obligations d'information de la caution en droit

1. Les incompatibilités entre les opérations de crédit et la personne physique 57

B- Les exceptions du droit de l'OHADA : l'information des cautions réelles et des avalistes.....63

Section 2 : la difficile information de la sous-caution et du certificateur de caution .69

Paragraphe 2 : l'information des sous-cautions et des certificateurs de caution 72

Chapitre 2 : Réflexions sur les obligations d'information au profit de la caution .80

Paragraphe 1 : l'absence de formalisme de l'information de la caution : une incompréhension

1. Le formalisme informatif de l'article 25 de l'AUS et l'absence de forme dans la communication de l'information périodique....82

2. Le besoin d'une communication par lettre recommandée avec avis de réception...83

Paragraphe 2 : le silence du législateur OHADA sur le coût de l'information 88

B- L'information de la caution générale au frais exclusif du créancier en droit de l'OHADA...94

Section 2 : Réflexion sur l'identité de nature des informations obligatoires .95

Paragraphe 1 : la sanction forfaitaire et limitée des obligations extracontractuelles 95

A- La déchéance des intérêts et pénalités périodiques comme sanction du défaut d'information...95

B- Les raisons de la limitation de la sanction du défaut d'information de source