Memoire Online - L'égalité entre catégories d'associés en droit OHADA

Mémoire présenté et soutenu publiquement en vue de l'obtention du Master en droit privé

AVERTISSEMENT

« L'Université de Yaoundé 2 n'entend donner aucune approbation ou improbation aux opinions émises dans ce mémoire. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur. »

DEDICACE

REMERCIEMENTS

L'achèvement de ce mémoire n'a été possible que grâce à la contribution d'un certain nombre de personnes qui de près ou de loin, ont contribué d'une façon ou d'une autre. Je tiens à leur exprimer par ces mots ma reconnaissance et mes vifs remerciements.

Je remercie premièrement et particulièrement le Docteur NGASSA NGEBDJO Salomon Colonelqui a accepté de diriger ce travail jusqu'à son terme et dont la disponibilité, la patience, les conseils m'ont été si précieux.

Je tiens à remercier le Docteur MBILONGO NOAH Alain Martial pour son temps accordé à la relecture de ce travail.

Mes remerciements vont au corps enseignant de l'Université de Yaoundé II particulièrement à ceux du département de droit des affaires et de l'entreprise pour le savoir à nous transmis tout au long de ces années d'études .

Je remercie Mr BELIBI Hubert et Mme YANGUE Yolande pour leur soutien sans relâche tout au long de mon parcours académique et de ce travail.

Je remercie enfin Patrick Leonel, mes amis et camarades Joël, Djibrine, Kevine, Junior, qui ont su m'entourer et m'encouragertout au long de ce travail.

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

Al	Alinéa
APSDV	Action de Préférence Sans Droit de Vote
Art	Article
AUPC	Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif
AUSCGIE	Acte uniforme relatif aux Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Economique
BDE	Bulletin de droit économique
Bull	Bulletin
CA	Cour d'Appel
Cass .ch.	Arrêt des chambres réunies de la cour de cassation
Cass.civ	Chambre civile de la cour de cassation
Cass.com	Chambre commerciale de la cour de cassation
Cass.Req	Chambre des requêtes de la cour de cassation
C.civ	Code civil
CCJA	Cour Commune de Justice et d'Arbitrage
Cf	confère
Cit	Cité par
Coll	Collection
Ibid	Précédemment cité
In	Dans
Infra	Ci-dessous
LGDJ	Librairie générale de droit et de jurisprudence
n°	Numéro
OHADA	Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du droit des Affaires
Op.cit. .	Cité plus haut
p.	Page
PUAM	Presses Universitaire d'Aix - Marseille
SA	Société Anonyme
SARL	Société à Responsabilités Limitées
SAS	Société par Actions simplifiées
SNC	Société en Nom Collectif
SCS	Société en Commandite Simple
Supra	Ci-dessus

RESUME

L'égalité est une notion très utilisée en droit des sociétés notamment lorsqu'il s'agit des associés .La catégorisation des associés a permis de traiter de l'égalité entre catégories d'associés en droit OHADA .Longtemps remis en question sous d'autres cieux cette règle du droit des sociétés tend aussi à perdre de sa valeur dans l'espace OHADA. L'application de règles communes à tous les associés notamment dans les droits aux bénéfices, l'obligation aux pertes, l'exigence de proportionnalité et l'interdiction d'abus laisse entrevoir une égalité d'apparence .Cependant, une lecture profonde de la législation en la matière expose l'existence de sources de discriminations qui tendent admettre progressivement les inégalités au milieu des associés. Ces discriminations influencées par la réforme de 2014 qui vient renforcer la liberté des associés et créer des sources de discrimination notamment par la consécration des pactes d'associés et des actions de préférence.Celles-ci se manifestent aussi par une protection accrue de l'intérêt sociale et celui des créanciers. Il est donc observé une tendance visant à consacrer l'inégalité comme le principe et l'égalité comme l'exception. Un encadrement minutieux de ces inégalités se doit donc d'être envisagé.

ABSTRACT

Equality is a concept widely used in company law, especially when it comes to partners. The categorization of partners has made it possible to deal with equality between categories of partners in OHADA law. Long questioned under d ' other skies this rule of company law also tends to lose its value in the OHADA space. The application of rules common to all the partners, in particular in the rights to profits, the obligation to losses, the requirement of proportionality and the prohibition of abuse suggests an apparent equality. The relevant legislation exposes the existence of sources of discrimination which tend to gradually admit inequalities among the partners. These discriminations influenced by the reform of 2014 which reinforces the freedom of associates and creates sources of discrimination, in particular by the consecration of associates pacts and preference actions. These are also manifested by increased protection of the social interest and that of creditors. There is therefore a tendency to enshrine inequality as the principle and equality as the exception. Careful supervision of these inequalities must therefore be considered.

SOMMAIRE

INTRODUCTION GENERALE

L'OHADA est une organisation ^1(*)nouvelle mais le droit des sociétés l'est moins de par son ancienneté. Concernant ce dernier, il s'agit d'un droit parfois hérité ^2(*)mais du moins en perpétuelle mutation dans le but de s'actualiser, se singulariser et d'évoluer^3(*).Cette ambition de rafraîchir les règles encadrant les sociétés commerciales dans l'espace OHADA, a eu un impact considérable.Depuis la réforme de 2014, le droit des sociétés OHADA connait des bouleversements dus aux nombreux changements opérés dans le but de le rendre plus moderne et plus compétitif. Très rigide à l'origine et caractérisé par un ordre public omniprésent, le droit des sociétés OHADA est gagné par un mouvement de contractualisation des sociétés^4(*) marqué par le renforcement de la liberté des associés^5(*), de la protection de l'intérêt sociale. Cesphénomènes poussent à se pencher sur l'égalité en droit des sociétés. Mais cette égalité a longtemps été traitée entre l'ensemble des associés ce qui selon nous n'a plus lieu de se faire à la vue la diversification des figures d'associés^6(*) créant des groupes, des genres dans la société^7(*). C'est à la lumière de toutes ces observations que le thème sur l'égalité entre catégories d'associés en droit OHADA nous semble justifié. Cependant, cette recherche ne peut être correctement menée que si nous dessinons ses contours en expliquant le sens de chacun des termes de notre sujet. Dans cette perspective, la première expression qui mérite notre attention est celle d'associé.

L'associé de façon générale est le membre d'un groupement constitué sous forme de société, dont les droits essentiels consistent à participer aux bénéfices, à concourir au fonctionnement de la société, à être informé de la marche de celle-ci et dont les obligations principales sont la libération de ses apports et la contribution pertes. Cette définitions par énumération est la conséquence d'un silence sans pareil du législateur OHADA sur la notion d'associé ce qui n'arrange pas les choses au regard de la pluralité des figures d'associés dans l'espace OHADA. Mais à la lecture de l'article 4 de l'AUSCGIE qui définit la société commerciale, il ressort que l'associé est une partie au contrat^8(*) de société qui réalise un apport, partage les bénéfices contribue aux pertes et est animé de l'affectio societatis^9(*).Ils ne sont donc pas dans une relation de subordination ce qui laisse tout de suite penser que l'égalité règne entre eux^10(*). La qualité d'associé peut se prouver par tous moyens sur la base de la liberté de la preuve en matière commerciale et c'est à celui qui réclame être associé d'en apporter la preuve^11(*).Nous pouvons dire que l'associé est celui qui participe aux pertes et aux bénéfices de la société .Cette définition succincte est la résultante même de l'émergence en droit OHADA d'une multitude d'associés. Ces associés de par leur diversité peuvent être regroupés en catégories .Le mot catégorie du latin categoriade façon générale renvoie à la classe dans laquelle on range plusieurs choses qui sont d'espèces différentes mais qui appartiennent à un même genre. Le genre reste le même mais l'espèce est différente .Il y a donc plusieurs formes d'associés mais leur genre demeure la même à savoir des associés ^12(*) .Cette vision de la catégorisation^13(*) efface ipso facto l'analyse biaisée sur les différences de formes et permet de voir la subsistance d'une nature de fond à savoir celle d'associé ce qui laisse présumer l'existence d'une égalité entre ceux-ci. Cependant, cette diversité est à certains égards source de questionnement sur le principe ancien du droit des sociétés^14(*) à savoir celui de l'égalité entre associés .Cette égalité se doit donc d'être précisée.

L'égalité pour sa part est une notion très complexe mais du moins très utilisée. Elle marque vivement sa place dans l'existence humaine^15(*). En effet, l'exigence d'égalité meuble les rapports entre les hommes de par sa réception dans plusieurs disciplines parmi lesquelles figure ledroit. En effet, du droit public^16(*) au droit privé^17(*)en passant par le droit pénal^18(*),l'égalité a su s'imposer comme étant la règle d'or^19(*). Ceci n'est qu'une évidence car le droit qui incarne la justice l'équité ne peut faire fi de l'égalité car en celle-ci se trouve le socle de la démocratie et de la justice^20(*). Une vie sociale paisible ne peut donc être envisagée sans un minimum d'égalité. Conscient de cette réalité le droit, tant sur le plan national que international^21(*) consacre l'égalité. Le mot égalité ne se laisse pas facilement saisir d'entrée de jeu du fait de son contenu assez large. Sa présence dans plusieurs expressions comme égalité de chances, égalité de traitement, égalité devant la loi permet d'en rendre compte. Du latin aequalitasde aequalis : égal l'égalité renvoie à ce qui est égal ce qui est semblable soit en nature, soit en quantité, soit en qualité qu'un autre^22(*). L'égalité implique donc la présence d'au moins deux objets, personnes justifiant ainsi une comparaison entre elles. L'égalité renvoie à l'absence de discrimination à l'uniformité à la constance, l'application à des individus de mêmes droits et devoirs. Aristote voyait en l'égalité une idée de justice et distinguait la justice commutative de la justice distributive.^23(*)L'égalité en droit des sociétés renvoie donc à la justice distributive. L'égalité est le caractère d'un rapport entre deux termes référés à une norme. Ce tour rapide des sens possibles de légalités nous pousse à devoir préciser clairement la conception retenue ici. L'égalité visée ici est distributive, il s'agit d'une égalité de droit. La délimitation du domaine d'étude ne peut cependant être complète que si nous précisons le sens de « droit OHADA » car l'égalité entre catégories d'associés sera étudiée dans la limite de celui-ci. Il s'agit des règles résultant de l'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires plus précisément de l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique (AUSCGIE). Nous allons nous limiter aux règles applicables aux sociétés commerciales dans le cadre ce travail.

Ayant ainsi défini le domaine notre étude, une question à notre sens s'impose pour servir de fil conducteur à nos développements car comme l'a si bien dit Gaston BACHELARD, «Pour un esprit scientifique, toute connaissance est une réponse.S'il n'y a pas eude question il ne peut y avoir connaissance scientifique »^24(*). Mais avant de se poser cette question, nous voulons rappeler que de nombreux auteurs avant nous ont eu à donner leur point de vue sur le sujet. A ce titre, Paul CORDONNIER se demandait si l'égalité en droit des sociétés n'était pas devenue « une règle surannée dont il ne reste plus que des vestiges »^25(*) ; Paul VALERY pour sa part disait qu'il s'agit de formules qui ont plus de valeur que de sens relayant ainsi ce principe à une simple formalité d'exercice des droits d'associés^26(*). Longtemps considéré comme le ciment du droit des sociétés, l'égalité se voit de plus en plus contestée par la doctrine. A la lecture des travaux antérieurs, il ressort le problème de l'effectivité du principe d'égalité entre associés .Nous voulons à notre tour apporter notre vision contemporaine, du moins contextualisée de l'égalité entre associés en droit des sociétés. Ainsi, la question qui nous vient sans l'ombre d'un doute ou d'une quelconque hésitation est celle de savoir : existe-t-il égalité entre associés en droit des sociétés commercialesOHADA ? Nous verrons si l'égalité entre associés est effective en droit des sociétés du moins vivante. Cette question avant tout développement, nécessite une réponse. Nous allons pour cela proposer une réponse lacunaire qui sera au cours de l'étude testée dans le sens de sa confirmation ou de son infirmation. En guise de réponse provisoire, nous pouvons dire que l'égalité entre associés en droit OHADA n'est que relative du moins elle n'est pas réelle. En effet, la complexité de la notion d'égalité, l'hétérogénéité des figures d'associés, la contractualisation du droit des sociétés et la protection renforcée de l'intérêt social justifient cette réponse de nous. Le choix de traiter d'une telle question n'est pas vide de sens car il en ressort un intérêt considérable pour la science du droit et même pour le monde des affaires dans l'espace OHADA.Tout d'abord, elle permet d'envisager l'ampleur de l'influence de la réforme de 2014 sur le principe d'égalité entre associés. Nous pourrons voir les améliorations ou des régressions apportées par cette réforme. Ensuite, d'apprécier l'étendue des droits et obligations des associés, la règlementation de leurs rapports en droit des sociétés. Enfin, de permettre un meilleur fonctionnement des sociétés commerciales dans l'espace OHADA. Le développement de ce travail se fera suivant une méthode précise^27(*). Pour cela nous ferons usage de l'exégèse des textes, la casuistique, la libre recherche scientifique.

Au regard de tout ceci, nous pouvons déjà dire qu'en droit des sociétés OHADA l'égalité entre les multiples catégories d'associés n'est que apparente(Partie I). Cette apparence ou cet aspect de façade est d'autant plus crédible au regard des remises en cause multiples et croissantes de l'égalité ce qui laisse penser à l'admission progressive de l'idée d'inégalité en droit OHADA (Partie II).

PARTIE I :

L'APPARENCE D'UNE EGALITE ENTRE ASSOCIES EN DROIT OHADA

Les associés au sein d'une société sont à plusieurs points différents que ce soit au niveau de la valeur de leurs apports que de leurs intérêts.Il est donc à première vue difficile de parler d'égalité entre associés .Cependant, en tant que citoyen de la cité qu'est la société^28(*) l'associébénéficie au même titre que lui de droits et obligations à l'égard de la société ^29(*).La société c'est les associés^30(*) . A ce titre, tous les associés d'une société commerciale dans l'espace OHADA doivent pouvoir jouir des droits au moment de la constitution de la société commerciale, pendant son fonctionnement et sa dissolution. Tout ceci laisse apparaitre une certaine égalitéentre les catégories d'associés.

Une lecture fouillée et fournie de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales permet de comprendre que l'égalité n'a pas un seul visage. On ne saurait avoir une vision moniste de l'égalité. Aussi, l'analyse des droits politique et financiers des associés, offre l'occasion de mieux définir le contenu du principe à l'aune de la réforme du droit des sociétés commerciales. C'est pourquoi nous examinerons d'abord l'égalité financièreentreassociés (chapitre 1) et l'égalité extra-pécuniaireentreassociés en droit OHADA (chapitre 2).

CHAPITRE 1 : L'EGALITEFINANCIERE ENTREASSOCIES EN DROIT OHADA

Tout comme les citoyens d'une cité sont soumis aux mêmes règles, ainsi le sont aussi les associés au sein de la société commerciale.Ces droits sont fixés en fonction de la participation de chacun au capital. Toutefois conscient de ce que la société a une nature contractuelle, le législateur encadre la liberté des associés.

Ainsi on peut dire que le législateur communautaire OHADA suite à la réforme maintien un impératif d'égalité dans les droits pécuniaires des associés(Section 1) tout en encadrant la possibilité de l'aménagement statutairede la proportionnalité (Section 2).

SECTION 1 : L'obligation d'égalité pécuniaire prévue par le législateur

Les rédacteurs de l'acte uniforme révisé portant droit des sociétés commerciales et groupement d'intérêt économique ont admis l'idée selon laquelle l'égalité gouverne les prérogatives pécuniaires conférées par les titres sociaux. Ainsi, l'Acte uniforme révisé sur les sociétés commerciales impose l'égalité proportionnelle en cas de silence des statuts dans la vocation au résultat social (paragraphe 1). L'égalité est aussi exigée dans les opérations qui peuvent affecter le capital de la société commerciale (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'exigence de proportionnalité dans la vocation au résultat social

L'associé c'est la société il est un élément indispensable de la société car c'est lui qui lui donne vie. C'est de la rencontre des consentements de chacun d'eux que se forme un tout. Chaque membre de la société bénéficie donc de droits sur la société. Pour préserver l'égalité entre ces derniers l'Acte uniforme révisé portant droit des sociétés commerciales reconduit la règle de la répartition proportionnelle des bénéfices(A) et celle de la répartition proportionnelle des pertes(B).

A- La répartition proportionnelle des bénéfices

« La société n'est pas une institution philanthrope et les associés y viennent pour gagner de l'argent » ces propos de COZIAN et VIANDIER ^31(*) résument à suffisance la place de choix des droits pécuniaires des associés. Les droits pécuniaires des associés sont représentés par le droit de profiter des bénéfices ou de l'économie résultant de la société. Le bénéfice n'est pas ouvertement défini par le législateur mais on peut y voir une faveur un privilège^32(*), le gain pécuniaire ou matériel qui ajouterait à la fortune des associés^33(*) . L'économie peut consister en l'atténuation d'une perte.Ainsi quel que soit la nature de la société ou même la valeur des apports des associés, ceux-ci ont vocation aux bénéfices car il s'agit d'un droit essentiel de l'associé il ne peut en être privé^34(*). Le bénéfice reconnu aux associés est déterminé librement par ceux-ci dans les statuts mais en cas de silence des statuts, il est exigé une certaine proportionnalité entre l'apport de l'associé et son pourcentage sur les bénéfices réalisés^35(*) .

Les bénéfices ne se distribuent pas automatiquement ^36(*) il faut d'abord qu'ils existent et que leur distribution soit décidée par l'assemblée des associés. Lorsque cette formalité est remplie l'ensemble des associés en profitent car il est interdit d'en priver un associé^37(*) .Les bénéfices peuvent exister tant en cours de vie sociale qu'en fin de vie sociale.

En cours de vie sociale on parle de bénéfices distribuables. Le bénéfice distribuable est le résultat de l'exercice, augmenté du report bénéficiaire et diminué des pertes antérieures, des dividendes partiels régulièrement distribués ainsi que des sommes portées en réserves en application de la loi ou des statuts^38(*). A la dissolution de la société, les bénéfices prennent la dénomination de boni de liquidation ou actif net. Ce dernier représente les capitaux propres subsistant après le remboursement du nominal des actions ou des parts sociales ^39(*) .En effet, les associés peuvent décider mettre fin à la société tout comme celle-ci peut disparaitre pour différentes raisons^40(*) .

A la liquidation de la société, les créanciers sont désintéressés et chacun des associés reprend son apport s'il y a un excédant à la suite de toutes ces opérations il sera partagé entre les associés en fonction de la contribution de chacun au capital social. Qu'on soit en présence du bénéfice distribuable ou du boni de liquidation le législateur exige en cas de silence des statuts que le partage soit fait de façon proportionnelle.

On peut voir en cela une volonté d'assurer à chacun un pourcentage raisonnable sur les bénéfices évitant ainsi qu'un associé en soit privé. Qu'en est-il de la répartition des pertes ?

B-La répartition proportionnelle des pertes

L'Article 4 de l'AUSGIE précise « (...) Les associés s'engagent à contribuer auxpertes dans les conditions prévues par le présent Acte uniforme ». L'obligation aux pertes est donc un impératif pour chaque associé et pour l'ensemble des associés^41(*). Les pertes représentent un amoindrissement pécuniaire qui s'inscrit dans le patrimoine ou dans une masse de biens spécialisée à la suite d'un acte juridique, d'un ensemble d'opérations juridiques^42(*). Il y a donc pertes lorsque le patrimoine de la société est touché. Cette obligation concerne les rapports entre la société et les associés.

Cette obligation apparait en principe au moment de la dissolution de la société^43(*).La contribution de chaque associé est librement déterminée dans les statuts^44(*) mais en cas de silence des statuts la règle de la proportionnalité aux apports s'applique. Cependant, on doit distinguer les pertes des dettes sociales.

En effet, la dette sociale ou perte comptable du latin debita, est le rapport d'obligation considéré du côté du passif, l'obligation en vertu de laquelle une personne nommée débiteur est tenue envers une autre nommée créancier d'accomplir une prestation^45(*).Les dettes sociales ou pertes comptables correspondent donc aux créances de la société envers les tiers. En tant que personne morale, la société doit personnellement répondre de ses engagements mais il peut arriver que celle-ci soit défaillante dans ce cas les associés devront répondre en tant que créateurs de la personne morale représentants de la société^46(*). Cette obligation concerne les rapports entre la société, ses créanciers et les associés, les associés se présentant comme une caution pour la société. Les associes sont donc dans l'obligation de contribuer aux dettes sociales mais cette participation n'est que subsidiaire^47(*). Les créanciers sociaux doivent d'abord mettre en demeure la société débitrice avant de pouvoir poursuivre les associés lorsque celle-ci n'arrive pas à payer. Cette obligation s'exerce en cours de vie sociale^48(*).Dans les sociétés où la responsabilité des associés est limitée aux apports, les associés répondent des dettes jusqu'à concurrence à concurrence de leurs apports ^49(*).C`est dire que le passif social ne pourra s'étendre à leur patrimoine personnel. Tandis que dans les sociétés à responsabilité illimitée les associés répondent des dettes sociales indéfiniment donc même avec leur patrimoine personnel^50(*) . Le maintien de l'égalité entre les associés est aussi assuré par la proportionnalité dans la modification du capital.

Paragraphe II :L'exigence d'égalité dans la modification du capital social

Le capital social, gage général des créanciers est carractérisé par sa fixité.Toutefois, les nécessites de l'entreprise peuvent justifier sa variation à travers une augmentation(A) ou une réduction(B).Dans les deux cas l'égalité doit être respectée comme l'exige le législateur.

A- Le respect de l'égalité proportionnelle en cas d'augmentation du capital
social

Le principe en ce qui concerne le capital social est celui de sa fixité mais il peut arriver que celui-ci soit modifié^51(*) .Il peut être réduit ou augmenté. « Le capital social peut être augmenté à l'occasion de nouveaux apports faits à la société ou par incorporation de réserves, debénéfices ou de primes d'apports, d'émission ou de fusion »^52(*) .En ce qui concerne le cas de l'augmentation du capital, la loi reconnait à tous les actionnaires un droit préférentiel de souscription proportionnel à la valeur de leurs actions^53(*).A cet effet, il est précisé à l'article 757 que : « les actionnaires ont proportionnellement au montant de leurs actions un droit de préférence à la souscription des actions en numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Ce droit est négociable dans les mêmes conditions que l'action elle-même pendant la durée de la souscription. »Le droit préférentiel de souscription n'est pas une innovation OHADA. Il est en fait la consécration d'une pratique ancienne. L'article 573 de l'AUDSCGIE attribue le droit préférentiel de souscription à tous les actionnaires.Le droit préférentiel appartient à toute action et à tout actionnaire nécessairement. L'égalité entre les actions et Légalité entre actionnaires sont confondues dans L'attribution de cette prérogative.

Tous les actionnaires d'une même catégorie ont les mêmes droits, quel que soit la nature des actions possédées. Ils ont ainsi droit à la souscription d'un certain nombre d'actions nouvelles, déterminée par leur participation dans le capital social. L'égalité proportionnelle est destinée à empêcher que certains actionnaires soient lésés par rapport à d'autres associés, qui par une souscription massive, obtiendraient un nombre d'actions plus important dans l'entreprise. Ainsi, Légalité de la souscription àtitre irréductible garantit un équilibre dans la répartition du capital social entre les anciens actionnaires. Le respect de l'égalité est garantie par une sanction pénale « encourent des sanctions pénales, les dirigeants sociaux qui, lors d'une augmentation de capital : 1) n'auront pas fait bénéficier les actionnaires, proportionnellement au montant de leurs actions, d'un droit préférentiel de souscription des actions de numéraire lorsque ce droit n'a pas été supprimé par l'assemblée générale et que les actionnairesn'y ont pas renoncé ;... »^54(*).En plus, les mesures de publicité exigées renforcent la garantie de l'exercice de ce droit par tous les associés^55(*) .

L'attribution égalitaire du droit préférentiel de souscription peut être un obstacle à la réalisation de l'augmentation de capital social, indispensable au développement ou à la survie de l'entreprise. La nécessité de sauvegarder l'intérêt social justifie certaines dérogations. L'intérêt social est en fait la boussole de la sociétécommerciale^56(*). Sa poursuite autorise l'assemblée générale extraordinaire^57(*)à valider les dérogations à l'attribution proportionnelle du droit préférentiel de souscription. Il peut s'agir soit de suppression ou de la renonciation. Pour ce qui est de la suppression du droit préférentiel, l'article 586 de l'AUDSCGIE clair, « l'assemblée générale qui décide ou autorise une augmentation de capital peu en faveur d'un ou de plusieurs actionnaires nommément désignés, supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l'augmentation de capital ou pour u ou plusieurs tranches de cette augmentation. ». En effet, certaines augmentations du capital nécessitent que les actionnaires renoncent à leur droit préférentiel de souscription à titre réductible. Tel est le cas lorsqu'un nouveau groupe souhaite entrer dans la société ou lorsqu'un créancier important accepte de convertir sa créance enaction. L'intérêt individuel des actionnaires doit être alors sacrifié pour l'intérêt collectif de la société. La suppression du droit préférentiel de souscription est opportune par exemple pour sauver la société en difficultés en faisant entrer dans son capital un tiers par le truchement de l'augmentation de capital. Seule l'assemblée générale extraordinaire qui décide ou autorise l'augmentation de capital peut supprimer le droit préférentiel de souscription. Cette suppression peut être totale ou ne porter que sur une ou plusieurs tranches de l'augmentation. La dérogation inégalitaire au droit préférentiel de souscription est entourée de formalités destinées à protéger les actionnaires contre les abus. La procédure de suppression repose sur deux rapports spéciaux émanant l'un du conseil d'administration ou de l'administrateur général^58(*) l'autre des commissaires aux comptes^59(*).S'agissant ensuite de la renonciation, l'Acte uniforme n'a prévu que la renonciation individuelle. Elle peut être faite avec ou sans désignation des nouveaux bénéficiaires au droit préférentiel de souscription^60(*). Mais l'actionnaire qui renonce doit aviser la société par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception^61(*).Dans les opérations d'augmentation du capital dans les sociétés l'émission d'actions nouvelles, une prime d'émission est exigée pour maintenir l'égalité entre associés^62(*). L'exigence d'égalité du législateur se perçoit aussi dans l'opération de réduction du capital.

B- Le respect de l'égalité entre associés en cas de réduction du capital

« Le capital social peut êtreréduit, dans les conditions prévues par le présent acte uniforme, par remboursement aux associés d'une partie de leurs apports ou par imputation des pertes de la société »^63(*) .La réduction du capital social de la société peut être nécessaire au sein d'une société notamment pour assainir la situation financière de la société. Dans certaines sociétés où un capital minimal est exigé, la réduction ne pourra se faire qu'à hauteur de ce montant légal sauf augmentation corrélative^64(*).Le législateur au cours de cette opération délicate et parfois dangereuse, impose que soit respectée l'égalité. Suivant les dispositions de l'article 628 al 2 AUSCGIE, la réduction du capital, « En aucun cas elle ne peut porter atteinte à l'égalité des actionnaires sauf consentement sauf consentement exprès des actionnaires défavorisés ».cette volonté du législateur est affirmée encore à l'article 366 AUSCGIE « la réduction du capital ne peut en aucun cas porter atteinte à l'égalité des associés. Toute délibération contraire est nulle. ».On peut bien comprendre cette exigence du législateur car le plus souvent, cette opération est motivée par les pertes mais elle aussi avoir lieu sans qu'il y ait pertes. La réduction du capital peut résulter soit de la réduction de la valeur nominale des titres soit de la réduction du nombre de titre. La réduction du capital par réduction de la valeur nominale des titres, ne présente aucune difficulté lorsque le capital a été entièrement libéré. Elle donne lieu à l'échange du titre ancien contre un titre établi à la valeur nominale réduite. Lorsque les actions ne sont pas intégralement libérées, si les versements exigibles ont atteint le minimum légal, il est possible de dispenser du paiement du solde des actions non encore libérées. Les associés qui ont libéré leurs actions d'une somme supérieur à celle représentant la nouvelle valeur nominale devront être remboursés de la différence.

La proportionnalité doit aussi être observée dans la réduction du nombre d'actions ou de titres. La société qui opère la réduction de capital par une diminution du nombre de titres peut procéder à un rachat d'un nombre de titre déterminé d'actions ou de titres pour les annuler^65(*).On peut voir que le législateur marque son attachement à la règle de la proportionnalité. Mais au regard du principe de la liberté contractuelle qui gouverne les rapports contractuels permet aux associés de procéder à des aménagements non proportionnels dans les statuts. Conscient de cette possibilité le législateur encadre l'aménagement statutaire de l'égalité.

Section II : L'encadrement de l'aménagement statutaire de la proportionnalité

Le pacte social peut valablement écarter le système égalitaire posé par l'article 54(1) de l'AUDSCGIE pour tout autre mode de répartition. La possibilité de répartition inégalitaire est permise (paragraphe 1). Toutefois, l'inégalité interdite demeure les clauses léonines (paragraphe II). Ce qui pose en fait le problème de la détermination de la ligne de démarcation des clauses inégalitaires valables et les clauses réputées léonines.

Paragraphe 1 : L'admission de possibilités d'aménagements statutaires

En général, la répartition des bénéfices et la contribution aux pertes se fait au prorata de la participation de chaque associé dans le capital. Mais, la société étant un contrat, les parties sont libres de déroger à ce principe. La stipulation des avantages particuliers en est une illustration^66(*). Elles peuvent attribuer des parts égales dans les bénéfices et les pertes, ou encore fixer des parts différentes suivant qu'il s'agisse des bénéfices ou des pertes. De là, on peut inférer une absence de parallélisme entre apports et partage des bénéfices (A) d'une part, d'autre part une absence de parallélisme entre apports et contribution aux pertes (B).

A- Absence de parallélisme entre apports et partage des bénéfices

Il est normal que les bénéfices puissent être répartis de manière inégale entre associés, les apports étant le plus souvent inégaux. Cependant, une clause des statuts peut modifier cette répartition naturelle des bénéfices. Ainsi, il peut être prévu un partage égal des bénéfices malgré des apports inégaux, ou encore un partage inéga1 des bénéfices malgré des apports égaux^67(*). Dans ce cas, l'apport n'est plus la mesure de détermination de la part de chaque associé dans les bénéfices. Il y a en fait une absence de parallélisme entre apports et partage des bénéfices.

Les difficultés sérieuses posées par les clauses qui aménagent le régime des bénéfices sans assurer une égalité entre associés, sont celles de leur interprétation. Il faut alors déterminer à partir de quel moment l'inégalité peut être considérée comme exagérée portant par exemple atteinte à la vocation aux bénéfices.

Une difficulté pourrait se poser à propos de l'hypothèse dans laquelle malgré les apports égaux, les bénéfices doivent être répartis de manière inégale. Il faudra toujours rechercher l'intention des parties. La jurisprudence a eu à donner en la matière une interprétation plausible. Elle décide que la clause relative à la répartition des bénéfices est sans effet en ce qui concerne le capital social^68(*). Chaque associé conserve pour le jour de la liquidation le droit de prélever le montant de son apport.

Bref, les clauses de répartition inégalitaire des bénéfices ne manqueront pas de poser des problèmes d'interprétation à la charge des juges du fond d'essayer de trouver une juste qualification. L'analogie reste séduisante pour les clauses ne respectant pas de parallélisme entre apports et contribution aux pertes.

B- Absence de parallélisme entre apports contribution aux pertes

Les clauses des statuts peuvent aménager la contribution des associés. Il est courant que ces derniers limitent leur contribution au montant de leur apport. Mais, ils conservent la possibilité de prévoir une répartition égale des pertes malgré l'inégalité des apports, un partage inégale des pertes, une limitation de la contribution aux pertes sociales à une portion de leur apport^69(*).

La Jurisprudence a eu à reconnaître la validité de toutes ces clauses. Ainsi, dans la décision du 27 Mars 1861, la cour de cassation a décidé que dans le cas où d'après l'acte de société, les mises sont inégales et où cependant les pertes doivent être supportées par moitié, la perte du fonds social n'autorise pas l'associé qui a apporté une mise plus forte à exercer une action en répétition contre celui qui a apporté une mise plus faible sous le prétexte de rétablir l'égalité dans la contribution aux pertes^70(*). A l'inverse, la cour d'Angers a décidé le 10 Mai 1897 que «si le second alinéa de l'article 1855 du code civil frappe de nullité la stipulation qui affranchit de toute contribution aux pertes les sommes ou effets mis dans le fonds de société par unou plusieurs associés, cet article n'étend pas cette nullité aux stipulations qui n'affranchissent ces sommes ou ces effets que d'une contribution à concurrence d'une somme déterminée, si en réalité, l'associé qui en profite reste encore exposé à supporter les pertes dans une certaine proportion ».

Ces différentes clauses dérogeant à la proportionnalité sont reconnues valables par la jurisprudence. On dirait que c'est la marge d'inégalité autorisée par la loi dans les statuts. Cette « inégalité permise » ne manque pas de susciter des interrogations. Cette liberté accordée aux parties dans les statuts n'est-elle pas susceptible d'engendrer toutes sortes d'abus au grand malheur de l'égalité ?

Certes, la société reste et demeure un contrat^71(*). Les parties contractantes restent en fait libres de faire jouer leur volonté, liberté contractuelle oblige. Mais celle-ci doit-elle être absolue ? Une vigilance de tous les instants est de mise pour contrer les dérives excessives. Le législateur en a pris conscience et intervient pour interdire les clauses léonines.

Paragraphe 2 : L'interdiction des clauses léonines

Les possibilités d'aménagement statutaire de l'exigence de proportionnalité sont encadrées par le législateur .En effet, il est fait interdiction aux associés de stipuler des clauses léonines et en cas d'entêtement de ceux-ci il est prévu une sanction qui sera appliquée. Pour mieux cerner cette interdiction, nous présenterons le contenu des clauses léonines(A) avant d'examiner la sanction qu'elles encourent(B).

A-Le contenu des clauses léonines

D'après l'Art 54 al2 AUSCGIE le contenu des clauses léonines serait des « (...) stipulations attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes, ainsi que celles excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes ».Il ressort donc de cette disposition que les clauses léonines peuvent porter soit sur une suppression de la vocation aux bénéfices soit sur une exonération de l'obligation aux pertes.

Lorsqu'une clause contenue dans les statuts d'une société ou en dehors supprime la vocation aux bénéfices celle-ci est léonine. Cette suppression peut se faire de plusieurs manières. Elle peut se matérialise par l'attribution de l'ensemble des bénéfices à un associé ou à une partie des associés délaissant ainsi le reste du groupe .Il suffit que la vocation de l'un des associés aux bénéfices sociaux disparaisse et que le principe de la vocation au bénéfice soit atteint pour qu'on qualifie la clause de léonine. La jurisprudence française à titre de droit comparé décidé que les clauses d'attribution forfaitaire de bénéfices sont des clauses léonines « encourt la nullité, la clause par laquelle un associé cède à son coassocié le droit de percevoir la totalité des bénéfices en contrepartie d'une rémunération forfaitaire, cette clause ayant pour effet d'assurer en toute circonstance à son bénéficiaire la certitude d'un profit quand bien même la société génèrerait des pertes qui seraient entièrement à la charge de l'autre associé »^72(*)Cette clause exclut son bénéficiaire ,sinon de toute rémunération, du moins de toute participation aux bénéfices, puisque sa rémunération est limitée à un forfait^73(*).

Il est impensable dans une société qu'un associé ayant vocation aux bénéfices ne soit pas aussi tenu de contribuer aux pertes. L'obligation aux pertes apparait comme la contrepartie de la vocation aux bénéfices. Il y a exonération aux pertes lorsque soit on fait supporter l'ensemble des pertes à un seul associé ou à une partie des associés, de stipuler qu'aucun des associés ne va contribuer aux pertes. Dans ces différents cas une atteinte est portée à l'obligation de contribuer aux pertes qui est une obligation essentielle de l'associé^74(*). La jurisprudence française s'est exprimée à ce propos. La jurisprudence française a décidé qu'en ce qui concerne les clauses affectant une éventuelle contribution aux pertes, qu'il suffit que l'éventualité d'une contribution aux pertes ait subsisté pour que ces clauses soient valables^75(*). En revanche est nulle la clause des statuts qui stipule qu'un associé sera assuré de recevoir, en cas de liquidation de la société, le recouvrement total de son apport^76(*). Il est donc clair que l'interdiction des clauses léonines tend à protéger l'égalité entre les associé empêchant ainsi des inégalités et prévenant des conflits .Mais le renforcement de cette protection est assurée par l'existence d'une sanction.

B- La sanction des clauses léonines

Le législateur a prévu une sanction en cas de clauses léonines à l'Art 54 al 2 « sont réputéesnon écrites ». Les clauses léonines sont donc réputées non écrites. Lorsqu'une clause est réputée non écrite, seules les stipulations de ladite clause sont privées du moindre effet ; le reste du contrat demeure valide^77(*).C'est donc dire que seule la clause sera nulle et de nul effet. Pour mieux comprendre cette sanction attachée aux clauses léonines nous allons distinguer selon que la clause se trouve dans les statuts de la société ou en dehors des statuts.

Les statuts renferment l'accord de volonté de chaque associé représentant ainsi la pierre angulaire de la société. Les statuts doivent être conformes aux dispositions impératives de l'Acte uniforme notamment celles relatives à l'interdiction des clauses léonines. Une clause léonine contenue dans les statuts sera réputée non écrite. Mais alors, comment faire lorsque l'ensemble des associés parties au contrat de société ont décidé de créer la société dans l'unique but d'en partager les bénéfices et sans contribuer aux pertes de la société ? Sachant donc dans ce cas que la clause léonine est la raison même d'existence de la société on peut s'interroger sur l'avenir de la société. Dans ce cas de figure il a été décidé que même si la clause a été l'une des conditions déterminantes de la création de la société, la sanction n'atteint que la clause elle-même et non la société, quel que soit le type de société. On peut dire que la nullité des clauses léonines statutaires n'a pas un effet sur l'avenir du contrat de société.

Les associés au regard des dispositions de l'Art 2 de l'AUSCGIE peuvent conclure des conventions extra-statuaires en vue d'organiser leurs relations. Ils peuvent donc prévoir des dispositions relatives aux bénéfices et aux pertes « sous réserve du respect des dispositions du présent acte uniforme auxquelles il ne peut être dérogé ». Au regard de cette disposition la sanction des clauses léonines s'étend aussi aux conventions extrastatutaires. Ainsi même si deux associés conviennent dans un pacte d'actionnaires que l'un d'entre eux supportera l'ensemble des pertes et que les bénéfices seront perçus par l'autre, cette disposition n'aura pas de valeur. On peut donc voir que le principe de l'effet relatif des conventions ne peut empêcher la sanction des clauses léonines car elles portent atteinte à l'ordre public sociétaire.^78(*)

Au regard de tout ceci, on peut voir que le législateur suite à la réforme réaffirme l'égalité entre associés notamment une égalité pécuniaire. Pécuniaires car elle englobe des prérogatives ou des charges qui peuvent être rapportées à de l'argent. Il y a une règle de base qui est celle de la proportionnalité tant dans la vocation au résultat social que dans la modification du capital. Il s'agit d'une règle qui se substitue à la volonté des associés en cas de silence des statuts .Mais la possibilité est donnée aux associés de prévoir autrement dans les statuts à condition de ne pas traverser la limite légale autorisée. Le législateur réaffirme aussi une égalité extra pécuniaire entre associés qu'il convient d'exposer.

CHAPITRE 2 :L'EGALITE EXTRA-PECUNIAIRE ENTREASSOCIES

L'assimilation société et démocratie a toujours été faite et semble séduisante pourtant la différence demeure aussi nette. Ce qui entraine souvent une inégalité de pouvoir entre les associés. Aussi pour permettre à chacun d'exercer son influence sur la gestion de la société dans laquelle il est membre, l'AUDSCGIE a défini la catégorie des droits propres à chaque associé. Les droits politiques sont reconnus à chaque associé. Ceci permet à l'associé d'intervenir dans la gestion de la société. Le législateur prévoit des droits extra pécuniaires à l'ensemble des associés(Section I)pour que ceux-ci puissent prendre part aux décisions dans la société .Mais conscient du fait que l'exercice du droit de vote est susceptible d'entrainer des abus et rompre l'égalité entre associés il est procédé par le législateur à un contrôle de légalité politique (Section II).

Section 1 : la reconnaissance de droits extra pécuniaires aux associés

Les droits non pécuniaires englobent des prérogatives n'étant pas appréciable en argent. Les associés ont des droits non pécuniaires qu'ils exercent tant en tant que membres de la société (paragraphe1) qu'en tant que des acteurs de la vie sociale (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : les droits des associés en tant que membres de la société

Les associés font partie de la société ils en sont des membres à part entière. En tant que membres de la société, les associés bénéficient de certains droits qui sont impératifs pour lui. Il s'agit du droit à l'information des associés (A) et du droit de vote et d'accès aux assemblées (B).

A-le droit à l'information

En droit des sociétés le droit à l'information ne figure pas parmi les droits attachés aux titres sociaux il n'est non plus affirmé de manière expresse par le législateur mais constitue l'un des éléments renforçant l'égalité entre associés car qualifié de droit fondamental inhérent à la qualité d'associé par la doctrine. L'information ne saurait être effective s'il est établi des discriminations au niveau de l'accès à l'information^79(*) .En droit des sociétés ,l'information oriente les associés dans l'exercice de leur droit de vote et dans le contrôle de la société^80(*) c'est donc une véritable source de contre-pouvoir^81(*) . L'information renvoi à l'action d'informer autrui ou de s'informer soit même, c'est la recherche que l'on fait pour s'assurer de la véracité d'une chose pour connaitre la conduite des moeurs d'une personne. L'information peut se faire tant en période normale qu'en temps de crise de façon permanente ou avant la tenue de l'assemblée générale .L'information mise à la disposition des associés porte sur un objet précis et variable .L'objet de l'information des associés porte aussi bien sur des informations à caractère financiers comme les états financiers de synthèse de l'exercice l'inventaire, les conventions et engagements pris au nom de la société^82(*) que sur des informations à caractère non financier. Ces dernières portent sur la tenue des assemblées (l'heure, le jour, l'ordre du jour)^83(*) et aussi sur des informations relatives aux résolutions à caractère non financières (la modification des statuts, la prorogation de la vie de la société, le transfert du siège social)^84(*) .

Le reflet d'une égalité entre associés est encore renforcé par le législateur au moyen de l'amélioration des procédés de transmission des informations aux associés. En effet, il existe procédés d'information tels que les courriers électroniques, les lettres télécopies, visioconférence qui sont utilisés dans toutes les formes de société en période normale. En période de crise, il est reconnu aux associés des procédés d'information destinés à prévenir la crise. Il s'agit de l'alerte^85(*) qui vise à attirer l'attention sur des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation et de l'expertise de gestion. Mais l'absence de dispositions explicite et claire sur ce droit pourrait le fragiliser, le législateur OHADA devrait peut-être pour vision générale, affirmer le droit à l'information des associés à travers une disposition générale de l'AUSCGIE ou le faire figurer parmi les droits attachés aux titres sociaux. En effet, il s'agit d'un droit de l'associé dont le débiteur est le dirigeant social .C'est par ce droit que l'associé exerce un certain contrôle de la gestion de la société. Cette particularité a été rappelée par le juge dans l'arrêt CCJA n°018/2005, du 31 mars 2005, Société Afrique construction et financement (Africof) c/Société générale de banques en Côte d'Ivoire (SGBCI)^86(*) .

Le droit à l'information trouve toute son utilité dans la tenue des assemblées et l'exercice du droit de vote car c'est sur la base des informations qui parviennent à l'associé qu'il vote en connaissance de cause. Que dire alors du droit de vote et d'accès aux assemblées.

B-Le droit d'accès aux assemblées et le droit de vote

Le droit d'accès aux assemblées, il est reconnu à l'associé indépendamment de sa participation au capital. Il s'agit d'un droit consacré et garanti^87(*). Le législateur se laisse seul la possibilité de restreindre ce droit et sanctionne toute tentative de soustraction ou de suppression de ce dernier à un associé. Cette faculté d'accéder aux assemblées s'étend aussi bien aux assemblées ordinaires ^88(*)qu'aux assemblées extraordinaires^89(*).Ce droit appartient personnellement à tout associé qui peut décider l'exercer personnellement ou de se faire représenter par un mandataire^90(*).Cette possibilité de se faire représenter laisse entrevoir la volonté du législateur d'affermir ce droit de l'associé. La protection de ce droit n'est pas un hasard car elle permet l'exercice d'un autre aussi primordial à savoir le droit de vote.

Le droit de vote est celui qui permet à l'associé en tant que citoyen de la société de prendre position sur les affaires de la cité d'approuver ou de désapprouver. Le droit de vote trouve son fondement dans la qualité d'associé c'est une prérogative élémentaire et un droit d'ordre public reconnu par la jurisprudence^91(*).Le professeur Alain VIANDIER l'a même qualifié de « vache sacrée du droit des sociétés ». Il y a donc sacralisation du droit de vote. Il s'agit d'un droit attaché aux titres sociaux^92(*). L'apport de l'associé est même considéré comme le fondement de son droit de vote car l'associé prend un risque en investissant dans la société il est donc important qu'il puisse décider de l'orientation de son investissement^93(*). Il ne peut en principe être suspendu ou supprimé que par disposition expresse du législateur^94(*) .Lorsque même l'associé se voit dépourvu du droit de vote ce n'est qu'à titre de sanction^95(*). Cependant, il ne s'agit pas véritablement de sanctions puisque le droit de vote n'est supprimé que temporairement ce qui laisse penser que si la situation à l'origine de la sanction est arrangée, le droit de vote existera de nouveau^96(*). En tant que droit rattaché à la qualité d'associé, le droit de vote se voit soumis lorsqu'il est exercé à la règle de la proportionnalité « chaque associé a le droit de participer aux décisions et dispose d'un nombre de voix égal à celui des parts sociales qu'il possède. »^97(*) . Le droit de vote attaché aux actions de capital ou de jouissance est en principe proportionnel à la quotité du capital qu'elles représentent et chaque action donne droit à une voix au moins^98(*) .Mais il peut être crée des actions à droit de vote double^99(*).Malgré la possibilité donnée de faire entorse à la proportionnalité du droit de vote, il est exigé par la loi au moins une voix par action ^100(*)dans le but d'éviter que les associés en soient privé

Mais alors, le droit de vote a beaucoup évolué avec le temps subissant de nombreuses altérations. La réforme de 2014 du droit des sociétés dans l'espace OHADA a consacré les actions de préférence sans droit de vote(APSDV) ^101(*)permettant ainsi aux associés de supprimer le droit de vote^102(*). Conscient des conséquences de cette disposition sur le droit de vote, le législateur a trouvé judicieux de l'encadrer pour éviter une disparition totale du droit de vote dans les SA notamment en limitant leur présence dans le capital social ^103(*) .Cette disposition permet une certaine subsistance du droit de vote en tant que droit reconnu à tout associé. En dépit de tout ceci, il est clair que le droit de vote garde de sa valeur et constitue toujours un des éléments rattaché à l'associé.

L'associé n'est pas qu'un membre de la société il est aussi par son droit de regard sur l'activité de la société, un véritable acteur de la vie sociale.

PARAGRAPHE2 : Les droits des associés en tant que des acteurs de la vie sociale

L'associé est un acteur de la vie sociale. Il peut agir tant pour le compte de tous les associés pour défendre l'intérêt collectif que pour le compte de la société^104(*) et peut ainsi parler en son nom et pour son compte. L'action des associés est matérialisée par leur droit de regard sur la gestion sociale (A) et le droit de contrôle de l'action des dirigeants sociaux (B).

A-Le droit de regard sur la gestion sociale

La gestion est l'action de gérer, de s'occuper de certaines affaires^105(*) .Le droit de regard sur la gestion des associés porte donc sur certaines affaires de la société. Il s'exerce aussi bien en amont qu'en aval, par l'ensemble des associés ou individuellement. En en assemblée, les associés peuvent procéder à la désignation et la révocation des dirigeants sociaux, l'attribution d'un mandat aux dirigeants pour agir pour la société en constitution^106(*), la reprise des actes excédant les pouvoirs des mandats,^107(*) la modification des statuts, l'approbation des comptes annuels^108(*), l'organisation de la liquidation de la société^109(*). L'ensemble de ces domaines relèvent de la compétence des associés qui agissent ensemble. Aucun associé ne peut à titre individuel exercer ces prérogatives car il est exigé l'accord des associés à la majorité et parfois même à l'unanimité. On peut y voir la volonté du législateur de rendre les associés solidaires dans la gestion des affaires de la cité. L'assemblée générale des associés^110(*) est donc un organe à part entière de la société.

Le droit d'avoir un regard sur la gestion sociale reconnue aux associés peut s'exercer de façon individuelle. L'associé peut agir sans recourir à l'assemblée en dehors du groupe. Au premier plan on a la procédure d'alerte qui est un processus de collaboration et de coopération destiné à régler d'abord à l'interne les problèmes de l'entreprise qui pourrait menacer son existence^111(*).L'associé adresse des questions aux dirigeants de la société afin d'attirer l'attention de ceux-ci sur ce qu'il pense être problématique pour l'avenir de la société. L'alerte par les associés se fait aussi bien dans les sociétés par actions ^112(*) que dans les sociétés autres que les sociétés par actions^113(*).L'associé a le droit de demander la nomination d'un administrateur provisoire^114(*) il peut aussi demander une expertise de gestion qui est une prérogative exclusive des associés^115(*) permettant de contrôler la gestion faite par les dirigeants de la société. Après avoir organisé et contrôlé la gestion de la société les associés peuvent aussi sanctionner les dirigeants sociaux en cas de faute.

B-Le droit d'engager la responsabilité des dirigeants sociaux

Une société en tant que personne morale ne peut traiter personnellement avec ses partenaires pour cela elle est représentée par des dirigeants qui sont mandatés par les associés en tant que citoyen de la cité. Tout pouvoir a une contrepartie, qui est la mise en jeu de la responsabilité ^116(*) .Il est possible d'engager la responsabilité civile, pénale ou fiscale du dirigeant de société en cas des violations des règles de constitution ,de modification des statuts ou encore d'annulation de la société ou des actes et délibérations de la société^117(*). Ainsi, les associés ont un droit de regard sur les opérations effectuées par les dirigeants et peuvent engager leur responsabilité en cas de faute de gestion^118(*). La faute comme le disait Planiol est le manquement à une obligation préexistante .Lorsqu'un dirigeant sort du cadre de ses fonctions et que cela pose préjudice à la société ou à un associé, sa responsabilité peut être engagée. Celle-ci peut l'être soit à titre individuel soit à titre collectif. L'action individuelle est l'action en réparation du préjudice subi par un associé, lorsque celui-ci subit un préjudice distinct de celui que subit la société du fait de la faute commise par les dirigeants sociaux dans l'exercice leurs fonctions^119(*) .L'action sociale quant à elle est l'action en réparation du dommage subi par la société du fait de la faute commise par le ou les dirigeants sociaux dans l'exercice de leurs fonctions^120(*). Un ou plusieurs associés peuvent intenter cette action après mise en demeure des organes compétents non suivie d'effet^121(*).Les droits extra patrimoniaux reconnus aux associés marquent une égalité entre eux. Mais pour davantage renforcer l'égalité entre associés, le législateur de 2014 continue de protéger l'égalité politique entre associés car l'exercice du droit de vote peut faire l'objet de nombreux abus.

SECTION 2 : La protection de l'égalité politique entre associés

Ce qui rend le contrat de société particulier c'est l'absence de subordination entre associés résultant de l'affectio societatis^122(*). L'affectio societatis est la volonté de former une société et de coopérer dans l'intérêt commun des associés .Chaque décision doit donc être adoptée pour satisfaire l'intérêt de tous et non pour assouvir des intérêts égoïstes. Mais l'exercice du droit de vote peut parfois être l'opportunité pour certains d'imposer leurs choix aux autres associés se plaçant ainsi en position de force ou encore d'empêcher la prise de décisions. Face à ça, le législateur OHADA interdit les abus (Paragraphe 1) tout en prévoyant des sanctions en cas d'abus(paragraphe 2).

Paragraphe1 : L'interdiction des abus

La prise de décisions peut se faire à l'unanimité dans certains cas^123(*)mais la règle générale est celle de la majorité. La majorité est le total des voix qui l'emporte par son nombre lors d'une élection ou du vote d'une décision^124(*). Le fait pour cette majorité d'abuser de sa position dominante peut constituer un abus. Pour mieux cerner cette interdiction d'abus du droit de vote entre associés il est important de préciser la notion d'abus de majorité(A) avant celle d'abus de minorité (B).

A-L'abus de majorité

L'abus de majorité est la transposition en droit des sociétés de la théorie civiliste de l'abus de droit^125(*). D'après l'Art 130 al 2 « Il y a abus de majorité lorsque les associés majoritaires ont voté une décision dans leur seul intérêt, contrairement aux intérêts des associés minoritaires, sans que cette décision ne puisse être justifiée par l'intérêt de la société ». En effet, si la loi du plus grand nombre habilite une partie de la collectivité à prendre une décision qui engage l'autre partie ,tout abus par la majorité est interdit car entrainant une rupture d'égalité entre les parties .Ainsi , pour qu'on parle d'abus de majorité il faut la réunion de deux éléments notamment la violation de l'intérêt social et la rupture d'égalité entre associés.

La violation de l'intérêt social correspond à la violation de l'intérêt général. L'intérêt social n'étant pas défini par le législateur, c'est vers la doctrine qu'on trouvera sa définition. Ainsi pour Philippe BISSARA, l'intérêt social est un « ^126(*)intérêt supérieur de la personne morale elle-même c'est-à-dire de l'entreprise considérée comme un agent économique autonome, poursuivant ses fins propres ,distinctes notamment de celles de ses actionnaires ,de ses salariés, de ses créanciers, de ses fournisseurs et de ses clients ,mais qui est d'assurer la prospérité et la continuité de l'entreprise » .On peut dire de cette définition que l'intérêt social est comme le centre de tous les intérêts. Il s'agira donc d'un abus de majorité lorsque la décision prise par la majorité au détriment de la bonne, saine gestion et la prospérité de l'entreprise.

Pour qu'on parle d'abus de majorité il faut aussi que la décision prise occasionne une rupture d'égalité entre associés. Il s'agit ici pour les majoritaires de prendre des décisions dans la seule finalité de nuire aux minoritaires .On peut prendre à titre d'exemple la décision des majoritaires de mettre en réserve de façon systématique les bénéfices alors qu'ils sont distribuables et leur partage ne causerait aucun tort à la société. Le législateur fait aussi interdiction des abus de minorité.

B-L'abus de minorité

« Il y a abus de minorité lorsque, en exerçant leur vote, les associés minoritaires s'opposent à ce que les décisions soient prises, alors qu'elles sont nécessitées par l'intérêt dela société et qu'ils ne peuvent justifier d'un intérêt légitime »^127(*). Il ressort de cet article que l'abus de minorité ou d'égalité consiste pour les minoritaires de bloquer l'adoption d'une décision sans que celle-ci soit justifiée par l'intérêt social. L'intérêt social ayant déjà été défini^128(*) comme le centre de tous les intérêts dans la société ne fera plus l'objet d'éclaircissements. En ce qui concerne le blocage abusif d'une décision, il s'entend bien comme élément de l'abus de minorité .Les minoritaires représentant les associés ayant le moins de parts dans la société, ils ne peuvent voter que contre une décision pour empêcher que la majorité se forme. Les associés sont libres de voter contre une décision cela n'est pas interdit mais ce qui est interdit c'est l'opposition entêtée allant à l'encontre de l'intérêt social. Il faut donc que l'intérêt social commande l'adoption de la décision bloquée par les minoritaires pour qu'il y ait abus de minorité. On peut le voir aussi dans les sociétés (SARL) avec deux associés ayant chacun une part égale du capital lorsque l'un d'eux s'oppose systématiquement aux décisions il y a abus d'égalité. C'est donc un comportement égoïste des minoritaires entrainant la rupture d'égalité entre associés .L'abus de minorité n'est autre chose que le refus de soumission sans raison au principe majoritaire .Ainsi, que ce soit l'abus de minorité ou l'abus de majorité, il y a possibilité de mettre en jeu la responsabilité des auteurs en cas de violation de l'égalité politique .Il s'agit de sanctionné la rupture d'égalité entre associés.

Paragraphe 2 : Les sanctions des abus

L'Acte Uniforme^129(*) est précis sur les sanctions applicables en cas d'abus de majorité ou de minorité .Ainsi, les décisions collectives constitutives d'abus de majorité ou de minorité peuvent entrainer la responsabilité de leur auteur(A) ce qui constitue la sanction commune aux deux abus. On peut aussi procéder à l'annulation de la décision abusive en cas d'abus de majorité (B).

A-La mise en jeu de la responsabilité des associés fautifs

L'abus de majorité et l'abus de minorité portent préjudice aux autre associés car contribuant à la rupture d'égalité entre associés. Les auteurs de tels abus peuvent voir leur responsabilité engagée « Les décisions collectives peuvent être annulées pour abus de majoritéet engager la responsabilité des associés qui ont votés à l'égard des associés minoritaires » ^130(*) « Les associés minoritaires peuvent engager leur responsabilité en cas d'abusde minorité »^131(*). Cette sanction trouve aussi sa justification dans le principe général de responsabilité civil^132(*) car les abus portant préjudice aux autres associés. Pour qu'on puisse engager la responsabilité des auteurs d'abus, il faudrait que trois éléments soient réunies .Il faut premièrement une faute qui est ici représentée par l'abus de majorité ou de minorité il faut ensuite un préjudice subi et enfin un lien de causalité entre la faute et le dommage subi. Cette responsabilité peut être engagée aussi bien par un associé que par la société. Lorsque la responsabilité des auteurs d'abus est engagée ils peuvent être condamnés au paiement de dommages et intérêts^133(*) . Lorsqu'il y a abus de majorité, la décision abusive peut être annulée.

B-La nullité de la décision abusive

Lorsqu'une décision abusive est régulièrement votée en assemblée, tout associé lésé peut saisir le juge pour son annulation. La nullité va anéantir la décision prise par les associés. Mais cette possibilité n'est envisageable qu'en cas d'abus de majorité « les décisions collectivespeuvent être annulées pour abus de majorité (..) »^134(*).En effet, il y a possibilité d'annuler la décision parce qu'elle a d'abord été adopté ce qui n'est pas le cas lorsqu'il y a abus de minorité. A titre de droit comparé, le juge français a décidé que l'abus de majorité affectant la régularité des délibérations de l'assemblée doivent être annulées^135(*) .

Il ressort de tout ceci que le législateur protège l'égalité politique entre les associés en protégeant les minoritaires d'une possible tyrannie des majoritaires et les majoritaires d'un éventuel égoïsme des minoritaires. Il s'agit donc d'une égalité à double sens dont le juge judiciaire est gardien. Les sanctions consacrées en cas d'abus renforcent suffisamment la crédibilité de cette volonté législative.

CONCLUSION PREMIERE PARTIE

L'égalité continue d'apparaitre en droit des sociétés OHADA tantôt d'une façon tantôt d'une autre .En effet cet affectio societatisest visible lorsqu'on y prête bien attention .En effet à bien prêter attention à la nature et à la répartition des droits et obligations entre associés, on a pu confirmer cette affirmation. En effets, citoyens d'une cité qu'ils ont créé ensemble, les associés se voient récompenser à la juste mesure de leurs efforts fournis. Cette juste mesure est perceptible dans l'exigence de proportionnalité dans le partage des bénéfices et des pertes ou encore dans l'exercice du droit sacré de tout bon citoyen : le droit de vote. Conscient de l'impossibilité d'avoir une égalité parfaite au sein du groupe social, le législateur n'est pas hostile à une violation quelque peu raisonnable et raisonnée de cette règle de proportionnalité. Qu'on soit en présence des prérogatives politiques ou financières, il est une chose, une limite qui ne peut être dépassée c'est bien sûr celle des abus ;qui lorsqu'elle est franchie impose la sanction de la nullité Tout ceci permettant de maintenir une certaine cohésion ,un équilibre une égalité apparente entre les catégories d'associés.

Cependant, un regard plus profond du droit des sociétés OHADA laisse entrevoir le fond de la pensée du législateur ; pensée qui se détourne quelque peu de l'idéal ou du moins du mirage d'égalité qu'on a pu avoir jusqu'ici.

PARTIE II :

L'ADMISSION PROGRESSIVE DE L'IDEE D'INEGALITE ENTRE ASSOCIES EN DROIT OHADA

Bien que l'égalité soit une règle de logique et de justice, son application n'est pas toujours aisée. Les réalités sociétaires n'opposent pas moins une résistance farouche. En effet, le droit des sociétés se voulant dynamique et efficace, se doit pour se faire d'opérer de grands sacrifices. Le législateur OHADA admet, autorise et même consacre les inégalités entre associés. Il n'est plus question de donner à chacun proportionnellement à son apport mais plutôt de donner au plus offrant, plus fidèle des associés dans l'intérêt de la société ou de l'associé lui-même. On constate donc que l'égalité qui hier était le principe devient l'exception et l'inégalité devient le principe. L'inégalité du latin inaequalitas peut se définir comme étant une atteinte à l'égalité, une rupture d'égalité ou d'équivalence que l'on pourra qualifier d'injustice, d'iniquité ou de simple déséquilibre selon la cause et la gravité de la rupture^136(*).L'inégalité ne fait pas l'objet d'une définition claire du législateur .Mais on peut dire qu'il s'agit d'une rupture de l'équilibre proportionnel au profit ou au détriment de certains associés. Ainsi, il y a inégalité lorsque les associés d'une même catégorie étant égales ne reçoivent pas de parts égales. Pour qu'il y ait inégalité il faut tout d'abord qu'il existe une différence de traitement qui ne peut s'obtenir que par l'attribution ou l'imposition à certains associés de prérogatives ou charges dissemblables à celles qui auraient émané d'un partage proportionnel^137(*).

De la lecture du droit des sociétés OHADA, nous pouvons dire que l'inégalité n'est plus une notion étrange mais une notion admise et manifeste (Chapitre1) que le législateur justifie dans le but de protéger des intérêts majeurs (Chapitre2).

CHAPITRE 1 :Le renforcement législatif des sources de discrimination

L'inégalité entre associés est largement exprimée en droit OHADA et la réforme récente a constitué un puissant déclencheur de ces inégalités .On observe premièrement une sacralisation de l'intérêt social. Ce dernier est parfois la source de nombreuses disparités au sein de la société. Deuxièmement le législateur de 2014, fait montre de sa volonté de renforcer la liberté des associés en consacrant les pactes d'associés, les actions de préférence et les avantages particuliers. Ainsi, nous verrons que l'inégalité se manifeste tant par l'octroi de prérogatives spéciales aux associés(Section 1)l'extension de la liberté des associés(Section 2).

Section 1 : L'admission de l'octroi de prérogatives spéciales à certains associés

Il est vrai que les prérogatives particulières étaient autorisées dans la sphère OHADA bien avant la réforme ; parlant ainsi des avantages particuliers .Ceux faisaient partie de l'exception au milieu de l'exigence de proportionnalité, d'égalité. Cependant, depuis la réforme de 2014, les sources de discrimination se sont multipliées avec notamment l'apparition des actions de préférence. Ceci étant, l'octroi d'avantages particuliers est devenu monnaie courante ; de par le maintien des avantages particuliers (Paragraphe1) et la consécration des actions de préférence(Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le maintien des avantages particuliers

La stipulation d'avantages particuliers intervient dans les opérations d'augmentation de capital dans la SA^138(*) ou de constitution initiale du capital social^139(*).L'augmentation de capital correspond à une modification des statuts visant à accroitre le montant du capital social soit par de nouveaux apports des associés soit par incorporation des réserves ,bénéfices ou primes d'émission. Que ce soit au moment de la création de la société ou en cours de vie, les avantages particuliers sont évalués et contrôlés par un commissaire aux apports^140(*) qui peut se faire assister par des experts^141(*) et en cas de mauvaise évaluation ,les commissaires aux apports peuvent voir tant leur responsabilité^142(*) civile que pénale engagée .Pour mieux cerner cette source de discrimination propre aux SA, nous préciserons la notion d'avantages particuliers(A) avant d'exposer leurs caractères (B).

A- La notion d'avantages particuliers

Les avantages particuliers peuvent être présentés de façon générale comme étant des stipulations privilégiées faites dans les statuts d'une société par actions, soit à une personne non associée, soit à l'un des actionnaires, afin de lui conférer des droits plus étendus qu'aux autres^143(*) .Le législateur n'en donne pas une définition précise mais en fait mention à plusieurs reprises . Pour dégager le sens de cette notion nous allons la distinguer de certaines notions. Les avantages particuliers se distinguent des actions ; contrairement aux actions, les avantages particuliers constituent non pas la contrepartie d'un apport réalisé par un associé ou un futur associé mais la contrepartie d'un service rendu par certaines personnes à la société, que celles-ci soient actionnaires ou pas^144(*) .La jurisprudence de la cour de cassation a éclairé sur ce que les avantages particuliers ne sont pas notamment des avantages qui ne peuvent avoir aucune influence sur les droits des autres actionnaires sur le fonds social et sur ses produits^145(*) .Mais par la suite la jurisprudence va étendre cette vision des actions de préférence qui jusque-là se limitait aux prérogatives pécuniaires. Ainsi l'avantage particulier ne devrait plus se limiter à une faveur pécuniaire mais devrait s'étendre de toute faveur de nature pécuniaire ou autre attribué à titre personnel à un associé ou à un tiers^146(*) .L'avantage particulier se distingue également des actions de préférence dans la mesure où celui-ci est attribué en considération de la personne du bénéficiaire et cette personne peut ne pas être un associé contrairement aux actions de préférence émises envers une catégorie d'actionnaires.

De ces quelques distinctions nous pouvons dire que les avantages particuliers sont par nature discriminatoires et crée des inégalités au milieu des associés que ce soit au moment de la création de la société ou en cours de vie sociale. La profondeur de cette notion se dévoile mieux par ces caractères qu'il convient de relever.

B- Les caractères des avantages particuliers

En l'absence d'une définition législative des avantages particuliers, la précision de ces caractères permettront à notre sens d'y voir plus clair. L'un des premiers caractères des avantages particuliers est l'intransmissibilité .Ceci s'explique par le fait que l'avantage particulier est indépendant de l'action à laquelle il se rattache comme on l'a dit plus haut .Ainsi au moment de la cession d'actions l'avantage particulier disparait car ce dernier est attribué au départ en considération de la personne qui la reçoit. L'avantage particulier a aussi un caractère institutionnel dans la mesure où sa création est encadrée contrôlée bien qu'à la base il s'agisse de la volonté des associés. En effet, les avantages particuliers sont stipulés dans les statuts, contrôlés par un commissaire aux comptes qui fait un rapport qu'il présente à l'assemblée générale et c'est celle-ci en dernier ressort qui autorise .On dira donc que l'avantage particulier doit suivre un certain formalisme précisé par le législateur. Mais il ne peut y avoir avantages particuliers sans objet. L'objet de l'avantage particulier peut être financier ou politique .Sous son aspect financier, il peut prendre la forme de dividende préciputaire, cumulatif, prélèvement prioritaire sur le boni de liquidation .Sur le plan politique l'objet des avantages particuliers se rapproche considérablement de celui des actions de préférence .Ces avantages peuvent porter sur le droit de vote double, un droit à l'information renforcé, pouvoir de contrôle accentué et bien plus encore .Dans le silence du législateur tout semble permis même de voir un tiers pas associé bénéficier du droit de vote de communication des documents sociaux tant que cela est prévu dans les statuts^147(*).Ces moyens permettent ainsi de dissocier pouvoir et participation au capital social en droit OHADA car le pouvoir dans la société n'est plus fonction de la qualité d'associé^148(*) .

Il ressort de nos analyses que les avantages particuliers constituent une source de discriminations entre associés .Source qui a été maintenue suite à la réforme de 2014 .Intimement rattaché à la personne du bénéficiaire il lui permet d'avoir des prérogatives particulières contrairement aux autres associés. La discrimination des associés passe également par de nouveaux mécanismes institués suite à la réforme .Il s'agit notamment des actions de préférence qu'il convient de présenter.

Paragraphe 2 La consécration des actions de préférence

Les actions de préférence sont une des innovations du législateur OHADA tout comme les avantages particuliers ils participent à créer des discriminations entre associés .Pour cela, il convient de préciser les conditions de création des actions de préférence, (A) ainsi que les prérogatives rattachables à celles-ci (B).

A- Les conditions de création des actions de préférence

La SA représente la société capitaliste par excellence le siège même des actions de préférence^149(*). Les associés ici sont considérés par rapport à leurs apports dans la société et la personne de l'associé n'est pas considérée. Les actions de préférences peuvent voir le jour soit au moment de la constitution de la société ou en cours de vie sociale. L'assemblée générale extraordinaire^150(*) des actionnaires est seule compétente pour décider de l'émission, le rachat et la conversion des actions de préférence. On peut les rencontrer dans les simples SA, que dans celles dont les actions sont admises aux négociations sur une bourse des valeurs. Dans le premier cas de figure, elles ne doivent pas dépasser plus de la moitié du capital social lorsqu'elles sont sans droit de vote. Et le quart du capital social dans le second cas de figure. En cas de non-respect de ces conditions, l'émission de telles actions peut être annulée^151(*).

Les actions de préférences constituent une atteinte à l'égalité entre associés mais n'ont pas fait l'objet d'une définition précise par le législateur. À la lecture de la doctrine, « les actions de préférence ne sont pas nécessairement des actions ayant plus de droits, mais seulement des actions assorties de droits particuliers : c'est cette altérité et non le privilège qui définit l'action de préférence »^152(*) . Cette affirmation résume la notion d'action de préférence. Il s'agit des titres de capital social d'une société qui se distinguent des actions ordinaires. Elles permettent une modulation des prérogatives pécuniaires et extra pécuniaires attachés aux actions ordinaires en fonction des besoins de l'investisseur ou de la société^153(*).Il est reconnu aux associés la possibilité d'aménager la valeur des droits attachés aux titres sociaux sous réserve du respect des clauses léonines^154(*). Cependant, cette mesure n'est pas problématique car les associés restent tenus des mêmes droits et obligations c'est juste la valeur de ceux-ci qui est différente. Pour les actions de préférence il y a différence de droits entre actions et non de valeur .Les actions de préférence accordent des droits différents de ceux des autres et permettent de rompre l'égalité. Les prérogatives attachées à celles-ci sont donc variées.

B- Les prérogatives rattachables aux actions de préférence

« Lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être crée des actions de préférence avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou définitif »^155(*) .Partant de cette disposition, les actions de préférence peuvent avoir des droits de toute nature. L'esprit créatif des actionnaires est donc sollicité sous réserve des limites posées par la loi. Sans prétention de vouloir dresser une liste des droits attachés aux actions de préférence, on peut les regrouper en prérogatives pécuniaires et non pécuniaires, positives et négatives, à durée déterminée ou indéterminée, permanents ou temporaires. Il peut s'agir : de prérogatives lors de l'amortissement du capital, du remboursement du surplus de la liquidation, rachat d'actions, du partage des réserves, l'exercice du droit de vote^156(*) , l'accès à l'information au sein de la société...etc. Cependant, les actions de préférence ce n'est pas seulement des avantages, on peut se voir soumis à certaines obligations^157(*) supplémentaires pour répondre aux objectifs visés pour la société ou même perdre un droit important comme le droit de vote. Les actions de préférences nouvelles sur la scène OHADA ne participent pas à conforter l'égalité mais au contraire trahissent la volonté du législateur d'admettre les inégalités entre associés.

Comme on a pu le voir, les avantages particuliers et les actions de préférence sont de véritables sources de discrimination entre associés .Les actions ne sont pas différentes mais ce sont les droits, prérogatives, qui viennent distinguer les associés les empêchant d'être égaux. Cette réception de l'idée d'inégalité entre associés, est renforcée par l'extension de la liberté des associés en droit des sociétés OHADA.

SECTION 2 : L'extension de la liberté des associés

Le 30 Janvier 2014, l'AUSCGIE prend un autre visage en remplacement de celui du 17 Avril 1997 .Cette révision de l'AUSCGIE a apporté un grand vent de changement dans les rapports entre associés, le fonctionnement des sociétés, la liberté des associés et bien d'autres domaines. Concernant la liberté des associés, elle est fortement précisée dans la SAS^158(*). Celle-ci est une société fortement contractualisée dans laquelle est affirmée la liberté des associés fondateurs dans l'organisation et le fonctionnement de la société^159(*). Cette liberté est d'autant plus palpable dans les pactes d'associés. La consécration des pactes d'associés (paragraphe 1) constitue donc la source d'extension de la liberté des associés car susceptible d'entrainer des inégalités. Mais nous verrons que cette liberté n'est pas non plus synonyme de libertinage du fait un certain encadrement qui subsiste (paragraphe2).

Paragraphe 1 : La consécration des pactes d'associés

Les pactes d'associés ont un fondement légal et même théorique (A) qu'il convient d'identifier avant leur domaine d'existence (B).

A- Le fondement des pactes d'associés

La société est à la base un contrat ^160(*)et de ce fait est soumis au même titre que les autres contrats à certains principes directeurs du droit des obligations. Il s'agit notamment de celui de l'autonomie de la volonté^161(*). L'un de ces corollaires est la liberté contractuelle^162(*). La liberté contractuelle est le premier principe du droit des contrats et signifie que les parties sont libres de contracter ou ne pas contracter mais aussi et surtout que chaque partie a la faculté de traiter avec le contractant de son choix, de déterminer librement la nature, le contenu et la portée de ses obligations^163(*), de modifier le contrat une fois formé, de choisir son cocontractant. C'est particulièrement cesderniers aspects dudit principe que le législateur OHADA a mis en exergue suite à la réforme du droit des sociétés notamment par la consécration des pactes d'associés^164(*) . Les pactes d'associés ou « pactes d'actionnaires » (comme en droit français) sont des conventions que les associés peuvent conclure en dehors des statuts en vue d'organiser les relations entre associés. On peut donc dire que ces pactes d'associés tirent leur fondement théorique dans la liberté contractuelle ; l'acte du législateur n'est pas nouveau car cette liberté était déjà implicitement reconnue aux associés. On peut dire qu'il n'a fait que consacrer ce qui était déjà pour mieux en préciser l'usage en droit des sociétés.

Ces pactes d'associés sont certes libres mais ont un effet relatif. L'un des autres corollaires de l'autonomie de la volonté est l'effet relatif du contrat car ce dernier est la chose des parties ; elles doivent donc supporter ce qu'elles ont créé. Il est donc clair sans l'ombre d'un doute que les pactes d'associés participent à créer des discriminations entre associés. En effet, les associés ont la latitude de modifier les règles de proportionnalité, d'attribuer des pouvoirs plus élevés à certains indépendamment de leurs apports dans la société. Cependant, le législateur a précisé les domaines d'exercice de la liberté des associés en les énumérant^165(*).

B- Les domaines d'existence des pactes d'associés

« (...) les associés peuvent conclure des conventions extrastatutaires en vue notamment d'organiser, selon les modalités qu'ils ont librement arrêté :

Ce point final posé par le législateur, marque sans aucun doute la fin de l'énumération et donc une limitation du domaine d'existence des pactes d'associés. Bien que limités, ces domaines sont stratégiques et important pour le maintien de l'égalité entre associés. Ce qui donne une certaine latitude aux associés de créer une fissure, un déséquilibre, des inégalités. En l'absence de précision en ce qui concerne le domaine temporel, on peut déduire sur la base du principe de la liberté contractuelle que les associés peuvent les créer tant au moment de la création de la société qu'au cours de sa vie. Les combinaisons sont donc multiples et variées^167(*) .

On observe d'une certaine manière une forme de consécration, promotion des inégalités entre associés par le législateur ce qui n'est pas sans conséquence sur la crédibilité du principe d'égalité entre associés. Toutefois cette liberté n'est pas sans limite.

Paragraphe 2 : l'encadrement limitatif de la liberté des associés

La liberté contractuelle des associés renforcée suite à la réforme du droit des sociétés, n'est pas non plus signe de libertinage. Toute laisse à croire que le législateur a pris les choses en mains pour éviter ces cas de figure. Ainsi, l'ordre public social (A) et les dispositions statutaires (B) constituent ligne rouge à ne pas dépasser par les associés.

A- Le respect de l'ordre public social

« La liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent ; et si un citoyen pouvait faire tout ce qu'elles interdisent, il n'y aurait plus de liberté, parce que les autres auraient tout de même ce pouvoir »^168(*) .Cette citation de philosophe illustre le fait qu'il ne peut y avoir de liberté sans limites ; on est libre oui mais on ne peut pas tout faire .Les interdits participent à la cohésion sociale au maintien de l'ordre public.

L'ordre public est une notion très présente en droit^169(*)et dont la précision dépend quelques fois de la discipline en présence. Nous nous intéressons à son aspect civiliste. Dans sa conception de fond, vise à préserver l'unité, la tranquillité, la paix d'un groupe social. Ce qui laisse à penser que son contenu est varié et variable^170(*).En l'absence de définition législative de cette notion nous devrons nous pencher sur la doctrine et sur les dictionnaires. Ainsi, selon le dictionnaire du vocabulaire juridique 2018^171(*), l'ordre public en matière contractuelle, correspond aux « Valeurs fondamentales d'une société auxquelles les parties à un acte juridique ne peuvent déroger par des stipulations contraires. ». L'ordre public a évolué et c'est ainsi qu'on peut distinguer l'ordre public classique^172(*) de l'ordre public contemporain^173(*).De ces différentes approches et conceptions de l'ordre public il ressort que l'ordre public social est ce socle de règles impératives, posées par le législateur en vue du respect des bonnes moeurs et des pratiques courantes dans le domaine des sociétés en vue d'une harmonie au sein de la société et une amélioration du climat des affaires. Cette base législative à laquelle les associés doivent se soumettre et ne peuvent pas déroger^174(*). Ces règles ont une limite spéciale et s'imposent aux sociétés commerciales et groupement d'intérêt économique. Le législateur lui-même fait usage d'expressions telles que : « conformément aux dispositions du présent acte uniforme auxquelles il ne peut être dérogé », « doivent être conformes aux normes impératives du présent acte uniforme ». Le législateur dans l'acte uniforme précise l'ordre public social, impose son respect. L'une des choses qui confirme la nature d'ordre public social de ces règles, c'est la sanction de nullité « est réputée non écrite toute clause statutaire contraire à une disposition du présent acte uniforme »^175(*) en cas de non-respect .Par le mécanisme de la nullité, le législateur renforce l'autorité de l'ordre public social, dont les associés sont exécutants^176(*).L'ordre public social est donc dicté par le législateur et est susceptible de changer en fonction des orientations de la politique législative dans l'espace OHADA^177(*) .Cependant ,la législateur n'est pas le seul à pouvoir limiter la liberté des associés. Les associés eux même peuvent le faire par le biais des dispositions statutaires.

B- Le respect des dispositions statutaires

La logique, la justice commandent l'existence d'une telle contrainte qui limite dans une certaine mesure la liberté des associés. Le droit des contrats porte avec lui un principe que même le législateur ne pouvait ignorer, il s'agit du principe de la force obligatoire des contrats^178(*) corollaire de l'autonomie de la volonté. Comme disait Loisel, « on lieles boeufs par les cornes et les hommes par leursparoles »^179(*). Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites^180(*). La qualité de loi que prennent les statuts, imposent aux associés une exécution de bonne foi^181(*) .C'est dire qu'ils ne doivent pas prendre des engagements ultérieurs qui pourrait nuire ou empêcher la bonne exécution des engagements antérieurs^182(*) .

A la lecture de l'Art 2 AUSCGIE tout laisse à penser le non-respect de l'ordre public social et des dispositions statutaires^183(*) entrainent ipso facto la nullité des pactes d'associés. Ceci dans le but de maintenir un certain équilibre dans la société et éviter le chaos^184(*).On voit donc que la marge de liberté des associés est bien grande malgré cette ligne rouge à ne pas franchir.

Comme on a pu le voir de façon générale tout au long de ce chapitre, la discrimination en droit des sociétés n'est plus un mythe mais bien une réalité que le législateur expose aux yeux de tous. Les associés ne peuvent donc avoir la même chose, bénéficier des mêmes privilèges, avoir le même poids dans la société .Sans vouloir au premier abord condamner cet ancrage progressif des inégalités en droit des sociétés, nous avons voulu comprendre l'ambition du législateur .Cette dernière lui permet de justifier la forte présence des inégalités au sein des associés

CHAPITRE 2 : La protection d'intérêts supérieurs

En parlant d'intérêts supérieurs on pourrait de prime abord penser qu'il s'agit de celui des associés car comme on le sait la société est créée par ceux-ci^185(*). L'intérêt de façon lacunaire correspond à ce qui importe, ce qui convient de prêter attention curiosité. Lorsqu'on dit que celui-ci est supérieur, cela voudrait tout simplement dire qu'il est situé au-dessus des autres, qu'il y a une hiérarchisation et qu'il est au sommet. Dans une société plusieurs intérêts cohabitent de l'intérêt social à celui des associés, des créanciers, et même de chacun des associés pris individuellement une hiérarchisation serait difficile pour nous. Mais cette mission aux apparences ardues pour nous ne l'a pas été pour le législateur qui a fait son choix et hissé en tête certains intérêts leur donnant ainsi une place de choix (il s'agit de l'intérêt social et de l'intérêt des créanciers).Cette place de choix n'est non pas sans conséquence car elle participe à mettre au second plan les intérêts des associés et même leurs droits créant ainsi au passage des discriminations au sein des catégories d'associés. Ces discriminations participent à l'assise profonde de l'idée d'inégalité en droit des sociétés. L'admission progressive de l'idée d'inégalité en droit des sociétés se trouve alors justifiée par la volonté du législateur OHADA de protéger des intérêts supérieurs. Il s'agit principalement de la préservation de l'intérêt social(Section 1), et de la préservation des intérêts des créanciers (Section 2).

SECTION 1 : la préservation de l'intérêt social

L'intérêt social est une notion qui apparait à plusieurs reprises en droit des sociétés et exprime la volonté des associés d'avancer ensemble dans l'intérêt de tous. Mais bien que louable, l'intérêt social peut parfois être à l'origine de nombreuses discriminations au sein de la société. Ces discriminations résultent pour la plupart de la volonté d'accroitre les sources de financement des sociétés commerciales dans l'espace OHADA ( Paragraphe 2).Mais avant tout débat au fond la précision de la notion d'intérêt social s'impose à nous (Paragraphe 1) car, il est nécessaire de dépouiller cette notion de toute ambigüité afin de comprendre l'orientation du législateur.

Paragraphe 1 : La notion d'intérêt social

L'intérêt social est une notion très présente en droit des sociétés^186(*) mais aussi très floue . De manière générale deux conceptions se posent en s'opposant en la matière^187(*) .Il s'agit de la conception restrictive(A), et de la conception extensive (B) de l'intérêt social.

A- La conception restrictive de l'intérêt social

Cette conception est celle précisée à l'Art 4al2 AUSCGIE à savoir l'intérêt commun des associés. Elle est essentiellement basée sur la définition de la société comme étant un contrat ,la volonté des associés .Certains auteurs^188(*) pensent que cette conception n'est valable que pour les sociétés de personnes et non de capitaux^189(*) car dans les premières il y a vraiment cet esprit de communauté du fait de la responsabilité solidaire des uns et des autres. D'autres^190(*) pensent le contraire et voient l'intérêt commun contenu dans l'intérêt social s'exprimer dans toutes les formes de société sous le fondement de l'affectio societatis.On considère que quand les associés se réunissent ils débattent des intérêts de la société de sa marche, son fonctionnement, mais vue qu'ils ont créé la société ils le font pour satisfaire à leurs propres intérêts . « L'intérêt qui est commun à tous les associés est de s'enrichir individuellement grâce au partage du profit social »^191(*). Cette conception bien entraine certaines implications qu'on ne peut nier à savoir le respect de principe d'égalité des associés .Parce qu'on est tous associés et qu'au final on veut partager les gains pouvant provenir de notre entreprise on se doit de se respecter et traiter tout le monde de la même façon. Raison pour laquelle on va prendre les décisions ensemble, gagner ou perdre ensemble .La société ici est donc traitée comme la chose des associés qui peuvent en faire ce qu'ils veulent sans rendre de compte à personne^192(*). Mais cette conception restrictive est si on peut dire très classique et n'a pu résister face au vent de renouveau qui a soufflé dans l'espace OHADA en particulier et dans le monde des affaires en général. Il s'agit de la conception extensive de l'intérêt social qui est celle qui nous intéresse le plus.

B- La conception extensive de l'intérêt social

Cette conception est la résultante même de la définition de la société, non plus comme un contrat seulement mais aussi comme une institution^193(*).Ici, on est en face de l'intérêt de la société. L'intérêt général est supérieur aux intérêts individuels .Dès que la société est créée elle devient une personne morale avec la personnalité juridique, indépendante et autonome. Les associés se doivent donc ici de respecter la personne qu'est la société, en faisant attention à sa vie, sa santé, son patrimoine. Elle cesse d'être une chose c'est-à-dire la chose des associés et devient une personne à part entière qui veut grandir se développer faire du profit. Avant même son immatriculation la société en tant que personne à part entière est prise en compte^194(*).Le professeur PAILLUSSEAU affirme à ce sujet que « L'intérêt social ne se confond pas obligatoirement avec la somme des intérêts des associés.». On pourrait aller plus loin notamment même dans le partage du produit social .Avant de procéder à la répartition des dividendes, la loi impose de faire des réserves légales qui ne peuvent être touchées qu'en cas d'extrême urgence^195(*).Art 142 AUSCGIE « L'assemblée générale décide de l'affectation du résultat dans le respect des dispositions légales et statutaires. Elle constitue les dotations nécessaires à la réserve légale et aux réserves statutaires. » . Il ressort donc de la conception extensive de l'intérêt social que, l'intérêt de la société personne morale ne prime sur les autres intérêts. C'est donc cette conception qui entraine la non prise en compte de l'identité des associés, l'attribution d'avantages particuliers à certains associés, l'attribution d'actions gratuites aux salariés, qui détache le pouvoir dans la société à l'apport...etc. Tout ceci pour financer la société, attirer des investisseurs ou améliorer l'image de l'entreprise. C'est cette conception qui a en grande partie inspiré le législateur au moment de la réforme.

Paragraphe 2 : La volonté de protéger la vie des sociétés commerciales dans l'espace OHADA

On l'a vu plus haut, la prise compte de la personnalité juridique de la personne morale, a entrainé une démarcation entre ses intérêts et ceux des associés. Ainsi, en tant que personne, la société se voit reconnaitre `'le droit à la vie''. Ce droit à la vie comme nous l'a mentionné, est l'une des préoccupations majeures du législateur OHADA^196(*). Il est un moyen d'attirer des investisseurs (A).Il peut même mener à attenter à la faculté de l'associé de rester ou non dans l'entreprise(B). Tout cela pour la survie de la société.

A- L'élaboration de mécanismes d'attraction d'investisseurs

La société pour vivre a parfois besoin de sources de financement autre que ses fonds propres. Pour permettre à la société de ne pas étouffer le législateur par le truchement de l'ingénierie juridique a imaginé et crée des mécanismes pour avoir de l'argent. Ces mécanismes visent pour la plupart à attirer les investisseurs .Ceci est très visible dans les SA car Comme disait RIPERT, la SA est la plus caractéristique des sociétés par action, le « merveilleux instrument crée par le capitalisme moderne pour collecter l'épargne en vue de la fondation et de l'exploitation des entreprise »^197(*). En effet, pour attirer de nouveaux investisseurs^198(*), cette forme de société peut créer des actions de préférence, des avantages particuliers et comme on l'a vu plus haut ce sont des sources de discrimination entre associés. Ces mécanismes permettent d'attirer le plus offrant, de répondre aux ambitions des investisseurs afin de les attirer .Ce besoin de financement rompt une certaine égalité au milieu des associés de la SA notamment lorsqu'il s'agit de sacrifier le droit préférentiel de souscription des actionnaires^199(*). « L'assemblée générale qui décide ou autorise une augmentation de capital peut, en faveur d'un ou plusieurs bénéficiaires nommément désignés, supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l'augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de cette augmentation »^200(*).Lorsque la SA fait appel public à l'épargne, ce droit peut également être supprimé.^201(*)La suppression du droit préférentiel de souscription est souvent justifiée par l'intérêt social, lorsque la société est en difficulté financière, et que son sauvetage commande l'intervention d'un tiers qui apportera son concours en participant à l'augmentation de capital qui lui sera réservée ^202(*) .On peut donc voir que , `'le droit à la vie `' des sociétés commerciales dans l'espace OHADA peut obliger quelques fois à renoncer aux droits des associés ;il peut s'agir en quelque sorte d'une forme d`'état de nécessité social''^203(*).L'intérêt de la société ne participe pas seulement à attirer des investisseurs , il peut aussi causer l'exclusion d'un associé.

B- L'exclusionde l'associé « assassin »

La société est à la base un contrat car, résultant de la volonté individuelle^204(*) d'une personne ou des volontés partagées de plusieurs personnes. Ainsi, sur la base de cette liberté de faire partie de la société, il devrait y avoir pour corollaire une liberté d'y rester ou même de ne plus en faire partie. Concernant la volonté de ne plus faire partie de la société, elle peut résulter d'une mésentente entre associés ou d'une fin inéluctable de la société ce qui conduirait soit à la dissolution de celle-ci^205(*)soit à une exclusion de l'associé auteur du trouble. Concernant l'exclusion de l'associé, Marie RAKOTOVAHINY perçoit cela comme « la réponse de la société vis-à-vis d'un associé qui mérite ne plus participer à l'aventure collective».L'exclusion intervient ici lorsqu'un associé veut mettre fin à l'aventure sociale alors que les autres veulent continuer.L'exclusion peut être conventionnelle^206(*) ou judicaire. On observe donc en pratique que, les associés prévoient des clauses d'exclusion -remède dans les statuts^207(*). Ce qui est très intéressant dans notre cas c'est lorsqu'un associé va saisir le juge afin que celui -ci prononce la dissolution de la société en l'absence de clause statutaire d'exclusion^208(*) car c'est de là que pourrait naitre la discrimination. Face à cela, la jurisprudence est divisée, d'une part nous avons la tendance orthodoxe qui refuse l'exclusion judiciaire sur la base du respect des droits propres de l'associé^209(*).D'autre part nous avons la tendance réaliste^210(*) qui n'hésite pas à prononcer l'exclusion de l'associé sur le fondement de l'intérêt social^211(*). Ces tendances ne sont que des pensées adoptées par les juges .On sait pertinemment qu'il y a un principe posé par la jurisprudence à savoir pas d'exclusion sans texte^212(*) ce qui se doit d'être respecté afin d'éviter tout arbitraire. Nous tenons à préciser qu'en droit OHADA, aucun texte ne consacre de façon explicite cette exclusion. Mais le choix du législateur tourné vers la valorisation de l'intérêt social pousserait les juges saisis à prononcer une exclusion de l'associé assassin c'est-à-dire celui-là même qui serait auteur du trouble dans la société afin de préserver la continuité de la société.

On peut voir que l'intérêt social est devenule pilier central du droit des sociétés, pilier qu'il ne faut absolument pas détruire. Cette préservation des intérêts de la société est devenue source de nombreuses discriminations au sein des catégories d'associés. Cependant, l'intérêt social à lui seul ne créé pas toutes ces discriminations observées l'une des autres sources ou du moins des raisons d'être des discriminations dans la sphère sociale est la préservation des intérêts des créanciers qu'il convient de présenter.

SECTION 2 : La préservation des intérêts des créanciers

Le créancier de façon générale est le titulaire d'un droit de créance .Ce droit de créance est contre un débiteur .Ainsi, les sociétés commerciales en tant que des personnes morales à part entière contractent des créances^213(*)pour leur fonctionnement. Il est donc presque impossible pour une société de vivre sans créanciers .Les associés sont eux même des créanciers de la société sur la base des apports donnés à celle-ci. Cependant, la société peut au cours de sa vie sociale faire face à de nombreuses difficultés paralysant ainsi son bon fonctionnement^214(*). Conscient de ce souci majeur et de son incidence sur la relation avec les créanciers ou les potentiels créanciers de la société, le législateur a sans détour marqué sa volonté de protéger les créanciers. Cette protection bien que parfois faite au détriment du respect des droits des associés, apparait comme une nécessité pour par ricochet sauver l'entreprise et respecter son droit à la vie tellement précieux pour le nouveau législateur. Afin de mieux comprendre ce choix législatif il siéra pour nous d'apprivoiser les raisons d'être de cette protection (Paragraphe1), avant de voir comment elle se manifeste (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les raisons d'être de la protection des créanciers

La protection des créanciers trouve toute sa place dans la nature du capital social (A) et la mauvaise situation financière de la société (B).

A- Le capital social : gage commun des créanciers de la société

Le capital social correspond au montant de la somme des apports à effectuer par les associés ou les actionnaires à la société pour le tout ou une part essentielle au jour de sa constitution^215(*).Le capital social est la source de richesse de la société^216(*) et le gage des créanciers^217(*) de la société. Il s'agit du bien précieux de la société et une transposition civiliste^218(*) en fait le gage des créanciers sociaux. Concernant cet attribut du capital social, le législateur y veille pour assurer son intégrité. La libération des apports est strictement encadrée .Les apports en nature sont entièrement libérés car il s'agit d'un transfert d'un droit de propriété^219(*). Les apports en numéraire sont en principe intégralement libérés^220(*), sauf dans certains cas où la libération peut se faire en différé mais dans le respect d'un délai^221(*).conscient de la sensibilité du capital social, le législateur interdit toute opération d'augmentation de capital ,ou de charges relatives au capital, tant que celui-ci n'est pas entièrement libéré^222(*).Le capital social se doit donc d'être aussi fidèle que possible ,raison pour laquelle l'évaluation des apports en natures se fait par les associés eux même et dans certains cas par un commissaire aux apports^223(*) . Les associés sont en principe libres de déterminer le montant du capital social mais dans certains cas il leur est imposé^224(*). Cette liberté dans la fixation du capital social se manifeste également dans la modification du capital social .Concernant la modification du capital social, le principe est celui de sa fixité dans le but de protéger les créanciers de la société^225(*).Ce principe de fixité pourrait aussi mettre à mal l'entreprise raison pour laquelle le législateur permet des entorses par la possibilité donnée aux associés de modifier le capital social. La modification du capital social peut passer par une augmentation ou par une réduction. Concernant cette dernière, il doit s'en suivre des mesures de publicité afin d'avertir le public et surtout les créanciers sociaux car cela pourrait être en leur défaveur contrairement à l'opération d'augmentation de capital qui est toujours en leur faveur. On voit donc clairement que le capital social est très protégé en droit de la société dans l'intérêt des créanciers sociaux car il s'agit de leur gage général. On pourrait donc légitimement penser au regard de tout ceci que, l'égalité entre associés ne saurait résister face à la préservation de cet intérêt majeur. Cependant, il faut encore un élément déclencheur notamment la mauvaise situation financière de la société pour rompre définitivement avec ce désir d'égalité.

B- La mauvaise situation financière de la société

Le capital social de façon isolé ne justifie pas à lui seul la protection des créanciers. Il s'agit ici du capital social menacé ou du moins en voie de disparition qui pousse le législateur à agir. La mauvaise santé financière de la société ici correspond à la situation de cessation des paiements qu'il convient de préciser. Art 25 AUPC « la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens est ouvertes à tout débiteur en état de cessation des paiements. La cessation des paiements est l'état où le débiteur se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, à l'exclusion des situations où les réserves de crédit ou les délais de paiement dont le débiteur bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face à son passif exigible.(...) ».On voit donc que c'est lorsque le gage commun des créanciers sociaux est menacé que le législateur intervient sous le couvert de l'état de nécessité social. Pour protéger le capital social, il sera question tantôt de punir les associés responsables de cette mauvaise situation financière, tantôt d'empêcher à certains associés d'exercer leurs droits ou de les obliger à les exercer .La finalité ici étant de maintenir les ressources de la société en évitant qu'elles ne disparaissent complètement. Il s'agira donc pour nous d'exposer les différents stratagèmes, mécanismes mis en oeuvre par le législateur pour s'assurer de l'intégrité du capital social gage général des créanciers sociaux.

Paragraphe 2 : Les manifestations de la protection des créanciers

Comme on l'a vu précédemment, la situation de cessation de paiement d'une société, conditionne le législateur, qui doit organiser le désintéressement des créanciers .Cette volonté de désintéresser les créanciers peut faire naitre des discriminations au milieu des associés. Ces discriminations touchent essentiellement au droit de rester^226(*)ou de sortir de la société des dirigeants associées. Cela touche essentiellement au principe en droit des sociétés de la libre cessibilité^227(*) des parts sociales et des actions. Les arts sociales sont cessibles les actions sont cessibles ou négociables^228(*) telle est la substance de l'article 57 de `AUSCGIE .Toutefois, les parties peuvent sur la base des statuts aménager cette liberté en fonction soit de la forme de la société^229(*) ou encore de l'orientation de la société par les associés^230(*). On note donc dans les cas précités qu'il y a une volonté collective qui est ou a été exprimée dans les statuts. Ainsi, on ne pourra parler de discrimination. Cette dernière intervient lorsque la volonté des associés n'est pas la source de la limitation du droit de cession des titres sociaux^231(*). .Il peut s'agir d'empêcher la cession de leurs titres (A) ou encore de les forcer à céder leurs titres (B), tout cela pour assurer dans une certaine mesure, aux créanciers de recouvrer leurs créances.

A- L'incessibilité forcée des titres des associés dirigeants

Lorsqu'on ouvre une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, le législateur interdit aux dirigeants sociaux de toute nature^232(*) de céder leurs parts sociales, titre de capital, ou valeurs mobilières donnant accès au capital de la personne morale qui fait l'objet de la procédure^233(*) .Ils ne peuvent le faire ,sans le consentement du juge commissaire. Le but ici étant d'empêcher aux dirigeants de quitter le bateaux alors qu'il prend feu^234(*) .En effet, étant les responsables de la gestion, on pourrait penser que les souffrances financières qui pèsent sur la société, sont la conséquence de leur présumé mauvaise gestion. Les dirigeants associés, doivent remettre leurs titres entre les mains du syndic^235(*).En cas de non remise, ils s'exposent à l'application de la peine de banqueroute^236(*). La juridiction compétente peut aussi rendre incessible les titres sociaux de certains associés dirigeants^237(*) en vue de les remplacer par d'autres dirigeants sociaux, les obligeant par la suite à les céder^238(*).Ici, le juge sur demande parfois de certains créanciers ou d'office peut écarter certains dirigeants de la gestion pour une bonne exécution de concordat de redressement^239(*). La qualité de dirigeant de certains associés, crée une inégalité entre les associés car lorsqu'un simple associé en cas de cessation de paiement de la société peut céder ses titres^240(*), les associés dirigeants se voient empêchés. Les prérogatives des associés dirigeants sont donc paralysées pour préserver la vie de la société et favoriser le paiement des créanciers. Dans la même perspective, il peut être imposé à ceux-ci de céder leurs titres.

B- La cession forcée des titres des associés dirigeants

La cession^241(*) est imposée ici par le juge ce qui lui donne un caractère légal. « La juridiction compétente peut enjoindre aux dirigeants à la charge desquels a été mis tout ou partie du passif de la personne morale de céder leurs parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital de celle-ci ou ordonner leur cession forcée par les soins du syndic ,au besoin après expertise. Le produit de la vente est affecté au paiement de la part des dettes de la personne morale mise à la charge de ces dirigeants. »^242(*) .Cette disposition s'applique aux dirigeants responsables de la cessation de paiement de la société. La cession forcée porte atteinte au droit des associés dirigeants de rester dans la société.Cependant, il y a état de nécessité social car cela permet principalement de compléter le passif de la société et d'éliminer pour l'avenir l'influence néfaste des dirigeants fautifs^243(*).Les associés ayant la qualité de dirigeants se doivent donc de réparer leur faute pour permettre aux créanciers de la société de recouvrer leurs créances. La particularité ici est encore que le prix est fixé par un expert afin d'éviter que ces associés ne les cèdent à un prix dérisoire car la société doit combler son passif. On peut voir que la catégorie des associés dirigeants, perdent leur droit de rester ou de sortir de la société, leur droit de propriété sur les titres pour des raisons d'utilité sociale.

CONCLUSION DEUXIEME PARTIE

L'égalité est un concept séduisant mais difficile à mettre en oeuvre. Difficile car de plus en plus l'oreille semble être tendue vers une normalisation de l'inégalité. Cette vision n'est pas aveugle car comme on l'a vu, le renforcement des sources de discrimination, et la volonté de protéger des intérêts supérieurs à ceux des associés éclairent à suffisance sur la fragilisation de l'idée d'égalité. Concernant, le renforcement des sources de discrimination, il s'agit comme on l'a vu de l'apparition sur la scène de l'OHADA des actions de préférences, du renforcement de la liberté des associés et du maintien des avantages particuliers .Cette liste malgré son apparence non exhaustive est suffisante pour ébranler la vision égalitaire au sein des groupes sociaux qu'on pouvait avoir au départ ; diminuer ou étendre les droits de certains associés créant ainsi des discriminations.Discriminations, oui largement tolérées ou du moins parfois organisées par le législateur lui-même notamment quand un des droits sacrés dont il a fait son cheval de batail depuis 2014 est menacé. Il s'agit ni plus ni moins du « droit à la vie » de la société. Lorsque ce dernier est menacé, il y a comme une application ipso facto de la mesure de protection qu'est l'état de nécessité ; « l'état de nécessité social » qui impose de sacrifier un droit, une valeur moins importante(les droits initiaux reconnus à tous les associé) pour en protéger un plus important (le droit à la vie de la société).

CONCLUSION GENERALE

L'on a vulgairement l'habitude de le dire dans le commun des mortels, toute chose a une fin. Par le truchement du syllogisme, ce travail ne saurait échapper à la règle. Dès l'entamure, nous avons précisé que celui-ci porterait sur l'égalité entre catégories d'associés en droit OHADA. Nous avons descellé le problème de l'effectivité du principe d'égalité entre associés dans l'espace OHADA notamment en nous questionnant sur l'existence de l' égalité entre catégories associés. La réponse à cette question s'est dessinée comme l'ombre sur un mur .Nous voyons une égalité illusoire qui par le jeu des apparences pourrait laisser penser à une égalité entre associés ; toutefois, ce mirage de plus en plus demeure dans l'imaginaire sans intention de devenir une réalité vivante. En effet, l'on a pu observer une tendance nouvelle mais croissance qui tend vers l'admission de l'idée d'inégalité entre associés dans l'espace OHADA.

Concernant l'égalité apparente, on a pu la déduire sur la base des droits reconnus à tous les associés. Ces droits à caractère financier et non financier, constituent le socle des droits fondamentaux des associés qui comme dans une cité sont protégés par le Léviathan sur la base de la justice, l'équité. Comme on le sait déjà les associés participent tous par le biais de leurs apports il n'est que justice que de reconnaitre à chacun et tous des droits rattachés à ses apports les mettant sur un même pied d'égalité. Nous parlons ainsi car nous avons vu tout au long que, les abus sont interdits dans le partage( lorsqu'il s'agit des droits financiers )ou même dans l'exercice de ces droits( lorsqu'il s'agit des droits non pécuniaires). Mais cette vision, bien que idyllique n'en est pas moins réelle car la brèche des discriminations entre associés a été ouverte par le législateur de 2014.

Les discriminations perçues sont l'oeuvre de base du législateur .Il ne s'agit pas de simples discriminations naturelles mais bien des atteintes aux droits jadis reconnus comme sacrés pour les associés .Ces atteintes aux droits fondamentaux des associés se trouvent même justifiées ce qui leur donne plus de légitimité. Une légitimité qui comme on l'a vu puise parfois sa force dans l'état de nécessité social dans le but de préserver le droit à la vie des sociétés commerciales dans l'espace OHADA.C'est au regard de tout ceci que nous pouvons dire que le principe d'égalité entre associés tant important en droit des sociétés n'est pas effectif dans l'espace OHADA.Il n'existe donc pas d'égalité entre associés dans les sociétés commerciales OHADA. En effet, l'inégalité est maintenant le principe et l'égalité l'exception. On dira que l'égalité n'est plus qu'un symbole, une mesure pour éviter les éventuels abus que pourrait engendre l'inégalité. Il demeure donc un socle de règles quiparticipe à maintenir l'équilibre, la justice pour une vie sociale paisible.Sans prétention aucune d'avoir épuisé les contours de notre sujet, nous pensons avoir apporté notre pierre à l'édifice .Il nous semblerait donc opportun d'étendre la réflexion sur l'encadrement des inégalités afin de parfaire cette étude entamée.

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TABLE DES MATIERES

* ¹ Traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique signé à Port-Louis le 17 Octobre 1993 et entré en vigueur en 1995 .Ce traité a été adopté dans un contexte de mondialisation et d'ouverture des économies nationales à la concurrence. Traités et actes uniformes commentés et annotés, juriscope 2016, P.21-22

* ² . « En effet, à l'époque de l'adoption de cet Acte uniforme, la législation sociétaire de la majorité des États de l'OHADA était constituée du droit des sociétés français tel qu'il a été rendu applicable dans les colonies suivant le principe dit de la spécialité législative . Après les indépendances, très peu d'États africains ont modernisé leur législation sociétaire, ce qui était loin de favoriser, d'une part, la croissance économique interne et, d'autre part, les investissements étrangers qui nécessitent un espace juridique et judiciaire sécurisé. Historiquement lié au droit français, plusieurs études ont permis de montrer que le régime juridique des sociétés commerciales tel qu'issu de l'AUDSCGIE dans sa version originelle était à plusieurs égards fortement inspiré du droit français. Les réformes opérées en droit français ont ainsi été intégrées dans ce nouveau droit des sociétés commerciales avec toutefois quelques adaptations rendues nécessaires par le contexte socio-économique africain ». J. WENDKOUNI DJIGUEMDE, L'aménagement conventionnel de la société commerciale en droit français et en droit OHADA 2015 p.3-4

* ³«Le tout premier acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales date de 1997. Après dix-sept ans d'application la nécessité d'une révision se faisait sentir En 2014, le nouvel acte uniforme a vu le jour en vue de l'amélioration technique des dispositions, la modernité, l'attractivité des règles y relatives ». Traités et actes uniformes commentés et annotés, juriscope 2016, P.367

* ⁴ J. WENDKOUNI DJIGUEMDE, L'aménagement conventionnel de la société commerciale en droit français et en droit OHADA 2015 p.1

* ⁵ Consécration des conventions extra statutaires, le choix laissé aux associés quant au mode de gouvernance des SAS

* ⁶ Associé majoritaire, associé minoritaire, associé dirigeant, associé privilégié (avec les actions de préférence), associé commanditaire, commandité

* ⁷ Pris isolément, l'égalité entre associés ne peut se concevoir car de façon naturelle il y a des discriminations qui existent et chaque catégorie a des droits et obligations que les autres n'ont pas. Pris sous cet angle on s'écarterait de résoudre le véritable problème du moins on n'aurait pas les éléments saillants pour ressortir le coeur du débat. La catégorisation permet d'effacer les différences naturelles qui pourraient fausser l'analyse en évacuant les différences catégorielles en leur redonnant une même nature celle d'associés de la société.

* ⁹ IBID P .22 l'affectio societatis pour sa part est une notion pas claire et du moins pas très présente dans les sociétés de capitaux. Mais dans toutes les sociétés la participation aux pertes et aux bénéfice est garantie à tous les associés de part l'interdiction des clauses léonines

* ¹⁰ Mais que dire des actions gratuites distribuées aux salariés dans les SA ...Ceux-ci ne font pas d'apport ont leur en donne gratuitement et ils sont dans l'obligation de demeurer dans la société pendant un certain temps en tant que des employés pour pouvoir entrer en propriété définitive desdites actions Art 626 AUSCGIE.On y voit la complexité de la notion d'associé ou du moins une fragmentation de la notion d'associé elle n'est plus unique elle ne peut couvrir toutes les formes d'associés qui existent

* ¹¹ CCJA, arrêt n°024/2006, du 16 novembre 2006, Samaila DAN moussa, Ali Maré c/ Hamidou Abdou dit « crise » P.G. POUGOUE, S.KUATE TAMEGHE Les grandes décisions de la cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA, L'Harmattan P.154-156

* ¹² L'idée de catégories ne doit pas faire perdre de vue qu'à la base ils sont tous des associés.

* ¹³ Charles Leben « il existe toujours dans n'importe quel système juridique des distinctions autorisées par les lois elles-mêmes »Cit HONVOU KOSSIBA S.Le principe d'égalité en droit béninois de la famille, thèse p.19

* ¹⁴ La diversité implique des règles différentes, des pouvoirs différents dans la société

* ¹⁵ Déclaration universelle des droits de l'homme et du citoyen 1948 invite à mettre fin aux différences de traitements entre les hommes (noirs et blancs, bourgeois et esclaves ...) en consacrant l'égalité entre les hommes sur la base de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine.

* ¹⁶ L'égalité devant l'accès aux fonctions publiques, l'égalité devant les charges publiques, l'égalité fiscale, l'égalité devant les services publiques

* ¹⁷ Bien que l'exercice de l'égalité dans les relations horizontales puisse parfois susciter quelques difficultés, l'égalité a tout de même investi le droit civil des personnes, le droit des contrats (égalité devant la loi contractuelle), le droit du travail(prohibition des discriminations arbitraires)

* ¹⁸ le droit pénal (l'égalité devant la loi pénale), l'égalité des armes dans le procès qui implique « l'obligation d'offrir à chaque partie au procès , une possibilité raisonnable de présenter sa cause(..) dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire » Cit. NGASSA NGEBJO S. L'égalité des armes dans le procès pénal, thèse p.44

* ¹⁹« Elle est l'un des principes particulièrement nécessaires à notre temps » HONVOU KOSSIBA S.Le principe d'égalité en droit béninois de la famille, thèse p.13

* ²¹ La déclaration universelle des droits de l'homme et de citoyen de 1948 Art 1 « tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits. » ; Préambule de la constitution de la République du Cameroun « tous les hommes sont égaux en droits et en devoirs » ; Art 1-1 du code pénal Camerounais dispose « la loi pénale s'impose à tous »

* ²³ Sous son acception commutative ou corrective, la justice met en présence deux individus face à un même bien ; elle a pour but de maintenir l'équilibre entre deux patrimoines. Sous sa forme distributive la justice ne tend plus à maintenir l'équilibre entre deux patrimoines mais plutôt à répartir les biens et charges communes entre les membres de la société cit. M.NDIAYE l'inégalité entre associés en droit des sociétés p. 37 op.cit.

* ²⁴ G. BACHELARD, La formation de l'esprit scientifique : contribution à une psychanalyse de la connaissance objective, Paris, 5^eme édition, 1967, p. 17.

* ²⁶ M.NDIAYE, l'inégalité entre associés en droit des sociétés, Thèse P.36

* ²⁷ Madeleine GRAWITZ, la recherche en science sociales et humaines, Paris, LGDJ, Ed.10, 2001, P .10 définit la méthode comme « l'ensemble des opérations intellectuelles par lesquelles une discipline cherche à atteindre les vérités qu'elle poursuit, les démontre, les vérifie »

* ²⁹ D. ESKINAZI,la qualité d'associé,2005 ,université Cergy-Pointoise p14

* ³⁰ IBID p14 « comme le citoyen il est responsable de ce que devient la société »

* ³³cass .ch. Réunies, 11 mars 1914, p. 25 cit ESKINAZI D. la qualité d'associé

* ³⁶ Art 142 AUSCGIE « l'assemblée générale décide de l'affectation du résultat dans le respect des dispositions légales et statutaires »

Art 143 al4 AUSCGIE « sauf en cas de réduction de capital, aucune distribution ne peut être faites aux associés lorsque les capitaux propres sont ou deviendraient à la suite de cette distribution, inférieur au montant du capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer. Toute délibération prise en violation du présent alinéa est nulle. »

Le boni de liquidation est l'excédent de l'actif net sur le capital après déduction des apports

* ⁴¹(...) Le contrat de société est en contrat aléatoire. Les personnes qui entrent dans la société ont en effet en vue de partager des bénéfices ou profiter d'une économie. Mais ces deux objectifs sont incertains et si l'affaire tourne mal il n'y aura ni bénéfices, ni économie, mais des pertes auxquelles « Les associés s'engagent à contribuer ».La chance de gain ou de perte caractérise donc l'engagement aléatoire des associés. GODON Laurent, Les obligations des associés, ECONOMICA, 1999,p.41

* ⁴⁴ Sous réserve du respect de l'interdiction des clauses léonines voir infra

* ⁴⁶ Les charges financières des associés peuvent être allégée ou aggravée en fonction de la personnalité juridique des sociétés. Lorsque la société a une personnalité juridique, c'est-à-dire qu'elle est immatriculée au RCCM, elle se doit elle-même de répondre principalement aux pertes en puisant dans son patrimoine. Mais lorsque la société n'a pas de personnalité juridique (Société en formation, sociétés en participation, sociétés créées de fait, les associés ne peuvent limiter leur engagement faute de l'existence d'un patrimoine social supportant les dettes. GODON Laurent, Les obligations des associés, ECONOMICA, 1999, p .44-45

* ⁴⁷ Cour de cassation du 23 février 1891, La cour reconnait pour la première fois la personnalité morale des sociétés .Désormais, les associés peuvent légitiment arguer de l'existence de la personnalité juridique et d'un patrimoine propre à la société pour n'être tenus des dettes sociales que subsidiairement et parfois même jamais au-delà de leur mise initiale .La personnalité des sociétés consacre donc le recul de l'associée la réduction de ses risques financiers. GODON Laurent, Les obligations des associés, ECONOMICA, 1999, p .45

* ⁴⁹ C'est le cas dans la SARL Art 309 AUSCGIE l, la SAS, la SA Art 385 AUSCIE, les commanditaires de la SCS

* ⁵³ Art 573 AUSCGIE « les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital. Les actionnaires ont proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Ce droit est irréductible. »

* ⁵⁷ L'assemblée générale extraordinaire est l'organe compétent en matière de modification du capital social

* ⁶² Lorsqu'une SA veut émettre des actions nouvelles alors qu'elle a des réserves et des plus-values non partagées, cela sera profitable aux nouveaux actionnaires au détriment des anciens d'où la prime d'émission pour maintenir l'égalité Art 588-618AUSCGIE

* ⁶⁴ Art 66 al 2 AUSCGIE, Art 368 AUSCGIE lorsqu'on associe réduction et augmentation du capital on parle de « coup d'accordéon »

* ⁷¹ Malgré la prépondérance de la thèse institutionnelle de la société commerciale de nos jours, il n'en demeure pas moins vrai que la société commerciale a un socle contractuel.

* ⁷² Cass.com .18 octobre 1994, Rev.Soc.1995, p. 44 note P.DIDIER cit.F. FAYOT , K. PANICHI p. 382

* ⁷³ F. FAYOT, K .PANICHIi In Article 1855 du code civil : la prohibition des clauses léonines, le bicentenaire du Code civil p.382

* ⁷⁸C.cass française 14 Juin 1855 « les termes de l'article 1855 sont généraux (...) est nulle toute clause léonine sans distinguer si elle est dans l'acte de société ou dans un acte séparé, ni si elle oblige la société entière ou seulement quelques-uns de ses membres, ni si elle est temporaire ou faite pour un temps déterminé » cit. F. FAYOT, K. PANICHI, in Article 1855 du codecivil : la prohibition des clauses léonines, le bicentenaire du Code civil p.384

* ⁷⁹M.TSOPBEING, l'information des associés une exigence fondamentale du droit des sociétés ? « ...l'information des associés est une exigence reconnue et garantie, ou tout simplement une exigence fondamentale du droit des sociétés OHADA communes à toutes les formes de sociétés commerciales. »P.55

* ⁸¹ M. TSHIBENDE L-D, l'information des actionnaires source de contre-pouvoir dans les sociétés anonymes dedroit français et du périmètre OHADA,2009 p.62

* ⁸⁶ P.G. POUGOUE, S.KUATE TAMEGHE Les grandes décisions de la cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA, L'Harmattan 2010,p.166-168

* ⁸⁷ Art 125 AUSCGIE « sauf dispositions contraire du présent Acte uniforme, tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. Toute clause statutaire contraire est réputée non écrite »

* ⁹¹Cass .civ. 7 Avril 1932, note P.CORDONNIER cit C. COUPET l'attribution du droit de vote dans les sociétés, Université Panthéon-Assas, 2012, p.34 « le droit de vote aux assemblées générales est l'un des attributs essentiels de l'action ;(...) si (...) son exercice peut être règlementé dans une certaine mesure par les statuts, il ne saurait en aucun cas être supprimé »

* ⁹³ Le principe de proportionnalité entre le droit de vote aux assemblées et la quotité de capital représentée exprime, on l'a dit une certaine forme d'égalité entre actionnaires une idée de justice. Mais ce principe crée également un rapport de dépendance entre l'apport et le droit de vote l'un servant de fondement à l'autre.Le droit de vote est attribué à la seule considération du risque financier assumé par l'actionnaire. CfP . LEDOUX, Le droit de vote des actionnaires, P.43

* ⁹⁴ Art 55 ; Cass.civ 7 Avril 1932 op.cit. « Si(...) son exercice peut être règlementé dans certaine mesure par les statuts, il ne saurait en aucun cas être supprimé »

* ⁹⁵ Traités et actes uniformes annotés et commentés juriscope 2016p 423. CA Abidjan, arrêt n°1121 du 8 Aout 2003 : ohadata J-03-320 a décidé que les actions mises sous séquestre privent les titulaires de tous droits y afférents en l'occurrence le droit de vote.

Sanction du rachat de ses actions par la société Art 542 AUSCGIE ; sanction du défaut de libération Art775al2

* ⁹⁶A. KEMMOGNE SIMO La désolidarisation entre participation au capital social et source du pouvoir en droit OHADA, 2017 p6

* ⁹⁷ Art 334 al 1 AUSCGIE cette exigence de proportionnalité est la conséquence même du lien entre l'apport et le vote .Cette proportionnalité serait donc contraire à l'absence du droit de vote chez un associé

* ⁹⁹ Art 544 AUSCGIE c'est un mécanisme pour récompenser les actionnaires fidèles (au moins deux ans au sein de la société) et les fidéliser davantage dans la société

* ¹⁰² « La dissociation du droit de vote et de l'action est le type même d'aboutissement de vieilles idées naissant d'une laborieuse gestation »,P.LEDOUX ,Le droit de vote des actionnaires ,LGDJ ,p.203

* ¹⁰³ Art 778-1 al 3et 4 « les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social, et dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur une bourse des valeurs plus du quart du capital social

Toute émission ayant pour effet de porter la proportion au-delà de cette limite peut être annulée »

* ¹¹⁰ L'assemblée générale est l'organe délibérant de la société commerciale

* ¹¹¹ M .MANIRABONA AMISSI, Un renforcement du mécanisme d'alerte pour lutter efficacement contre la criminalité dans l'espace OHADA, BDE 2017 p 2

* ¹¹⁴ Art 160 -2 AUSCGIE l'administrateur provisoire est désigné par la juridiction compétente pour remplacer les organes de direction lorsque le fonctionnement normal de la société est rendu impossible soit du fait des organes de gestion, de direction ou d'administration soit du fait des associés .Il obtient un mandat général de gestion dessaisissant ainsi les organes légaux

* ¹¹⁶ J. DJIGUEMDE WENDKOUMI l'aménagement conventionnel de la société commerciale en droit Français et en droit OHADA, p.181

* ¹¹⁸ Cette faculté d'engager la responsabilité des dirigeants sociaux trouve parfois son fondement dans le droit à l'information des associés CCJA, arrêt n° 015/2005,24 février 2005,Angoua Koffi Maurice c/la société Win SARL P.G. POUGOUE, S.KUATE TAMEGHE Les grandes décisions de la cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA, L'Harmattan 2010,p.166

2°) transformation de la société en société en nom collectif ou en société par actions simplifié ;

* ¹²⁹ Relatif aux sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique réformé en 2014

* ¹³² Art 1382 C.civ « Tout fait quelconque de l'homme, causant à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer »

* ¹³³ Art 1142 C.civ « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur »

* ¹³⁵ Cass.com.fr. 1^er juill.2003, pourvoi n°99-19328 : Bull Joly sociétés 2003 cit . Traité et actes uniformes commentés et annotés Juriscope 2016 p.426

* ¹³⁸ Art 619 AUSCGIE « En cas d'apports en nature et /ou de stipulations d'avantages particuliers ,un ou plusieurs commissaires aux apports sont désignés ,à l'unanimité des actionnaires ou à défaut ,à la requête du président du conseil d'administration ,du directeur général ou de l'administrateur général, selon le cas la juridiction compétente du lieu du siège social. » Dispositions particulières aux augmentations de capital pat apport en nature et/ou stipulation d'avantages particuliers.

* ¹³⁹ Art 399 AUSCGIE « Outre les dispositions non contraires du chapitre précédent, la constitution des société anonymes est soumise aux dispositions du présent chapitre en cas d'apport en nature et /ou de stipulation d'avantages particuliers »

* ¹⁴⁰ Art 400 AUSCGIE « Les statuts doivent nécessairement contenir l'évaluation de chaque apport en nature etla description des avantages particuliers stipulés ainsi que, le cas échéant leur évaluation. La valeur des apports en natures et /ou les avantages particuliers doivent être contrôlés par un commissaire aux apports. Le commissaire aux apports, choisi sur la liste des commissaires aux comptes selon les modalités prévues aux articles 694 et suivants ci -après, est désigné à l'unanimité par les futurs associés ou à défaut ,par la juridiction compétente ,à la demande des fondateurs de la société ou de l'un d'entre eux. »

* ¹⁴⁸ Alain KEMMOGNE SIMO La désolidarisation entre participation au capital social et source du pouvoir en droit OHADA, BDE 2017 pp 7

* ¹⁴⁹ Il en est de même pour la SAS du fait de la forte présente de la liberté, les associés peuvent prévoir les règles de fonctionnement et d'organisation ; ainsi, ils peuvent créer des actions de préférence car ces dernières ne sont pas prohibées par les normes impératives de la SAS.

* ¹⁵⁰ Il s'agit de l'assemblée d'exception qui prend les décisions sensibles pour la vie de la société elle statue à la majorité des deux tiers des voix exprimées, Art 551 -554 AUSCGIE

* ¹⁵⁶ La consécration des actions de préférence sans droit de vote APSDV

* ¹⁵⁷ S'engager à répondre aux divers appels de fonds que la société pourra lancer ,ne pas traiter avec certains concurrents, l'interdiction d'acquérir d'autres actions de la société, l'obligation de rester actionnaire de la société pendant un certain temps ...etc.

* ¹⁵⁹ Art 853-1 « La société par actions simplifiées une société instituée par un ou plusieurs associés et dont les statuts prévoient librement l'organisation et le fonctionnement de la société sous réserve des règles impératives du présent livre .Les associés de la société par actions simplifiée ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et leurs droits sont représentés par des actions.

Lorsque cette société ne comporte qu'une seule personne, celle-ci est dénommée « associé unique ».L'associé unique exerce les pouvoirs dévolus aux associés lorsque le présent livre prévoit une prise de décision collective.

Toutes les décisions prises par l'associé unique et qui donneraient lieu à publicité légale si elles étaient prises par une assemblée doivent être publiés dans les mêmes formes ».

* ¹⁶⁰ Art 4 AUSCGIE « La société commerciale est créé par deux(2) ou plusieurs personnes qui conviennent ,par un contrat ,d'affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature ,ou en industrie ,dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui peut en résulter.(...) ».

* ¹⁶¹ « C'est une théorie de philosophie juridique, suivant laquelle la volonté humaine est à elle-même sa propre loi, se crée sa propre obligation : Si un homme est obligé par un acte juridique, spécialement par un contrat, c'est parce qu'il l'a voulu ; le contrat est le principe de la vie juridique ; la volonté individuelle, le principe du contrat (..) » Jean CARBONNIER DROIT CIVIL, Tome 2, Les biens les obligations,PUF ,2^e édition 2017 ,p.1945

* ¹⁶² « Elle se manifeste au moment de la formation du contrat, puis une fois le contrat formé .Dans la formation du contrat, l'individu a une double liberté : contracter ou ne pas contracter (c'est l'option fondamentale),mais encore et surtout déterminer à son gré le contenue du contrat. C'est cette dernière liberté que l'on nomme proprement liberté contractuelle, et l'on y voit souvent l'essentiel de l'autonomie de la volonté. Elle autorise les parties à créer ex nihilo un aménagement de leurs rapports, partant à écarter tous les modèles qui pouvaient leur être proposés par la loi (...) ». » Jean CARBONNIER DROIT CIVIL, Tome 2, Les biens les obligations,PUF ,2e édition 2017 ,p.1945

* ¹⁶⁷ Voir plus haut sur les avantages particuliers et les actions de préférence

* ¹⁶⁸ Montesquieu ,De l'esprit des lois,1748 cité par DJIGUEMDE WENDKOUNI in ,L'aménagement conventionnel de la société commerciale en droit Français et en droit OHADA ,p .1

* ¹⁶⁹ Droit pénal international, procédure pénale (« (...) la détention provisoire peut se fonder sur l'ordre public lorsque l'élargissement du détenu troublerait réellement à l'ordre public » Jean PRADEL, Procédure pénale ,16^e édition CUJAS 2011, p. 651) , droit pénal, droit civil...etc.

* ¹⁷⁰ « L'ordre public n'est pas exempt d'un certain subjectivisme » Jean PRADEL, Procédure pénale ,16e édition CUJAS 2011, p. 650

* ¹⁷¹ ALBIGES Christophe, BLACHER Philippe, CABRILLAC Rémy et autres ,9^eédition, Lexis Nexis SA 2017

* ¹⁷² Il permet de défendre l'ordre, c'est-à-dire les principes fondamentaux de la société. Il vise à conserver les valeurs essentielles de la société, les bonnes moeurs. Philippe MALAURIE, Laurent AYNES p.317 Ibid

* ¹⁷³ Celui-ci se différencie il n'est pas homogène, il est surtout un ordre économique, social et professionnel. Sa source principale est législative .Il est novateur il ne se borne pas à interdire, mais impose des obligations aux parties. Philippe MALAURIE, Laurent AYNES p.318 Ibid

* ¹⁷⁴ Art 1 AUSCGIE « Tout société commerciale ,y compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de droit public est associé, dont le siège social est situé sur la territoire de l'un des Etats parties au traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique est soumise aux dispositions du présent acte uniforme .»

* ¹⁷⁵ Il s'agit de la formule utilisée par le législateur pour préciser le sort des dispositions contraires à l'ordre public social

* ¹⁷⁶ Vous pouvez faire ce que vous voulez créer des pactes d'associés des actions de préférence, faire des combinaisons multiples de règles mais sans empiéter ou alors contredire l'ordre public social

* ¹⁷⁷ Les sociétés commerciales, leurs dirigeants, leurs associés, leurs créanciers se doivent donc de se tenir informé du contenu, des mutations de cet ordre social pour ne pas voir leurs décisions subir la sanction de la nullité.

* ¹⁷⁹Solus consensus le caractère solennel, contraignant du consentement, il manifeste l'engagement

* ¹⁸⁰ « L'obligation ou la série d'obligations, qui nait du contrat va constituer comme loi particulière régissant le petit groupe des contractants. (...) la loi contractuelle a seulement vigueur à l'intérieur du cercle où l'on a contracté, et il en suggère une autre : que l'irrécusable autorité de cette loi lui vient de ce que ses sujets se la sont donnée de leur propre volonté(ou, comme disait le sage, paterequamipsefecistilegem). Jean CARBONNIER DROIT CIVIL, Tome 2, Les biens les obligations,PUF ,2e édition 2017 ,p.2115

* ¹⁸¹ « Dans sa version classique et basique, la bonne foi peut être définie comme une règle de conduite qui exige des sujets de droit une loyauté et une honnêteté exclusive de toute intention malveillante. Il en découle que l'éthique contractuelle est tout entière dominée par une exigence de loyauté qui est imposée par la jurisprudence à tous les stades du processus contractuel », Monique Aimée MOUTHIEU épouse NJANDEU, L'INTERET SOCIAL EN DROIT DES SOCIETES ,L' Harmattan 2009 ,p.112

* ¹⁸² « Les conventions doivent être exécutées de bonne foi. Cela signifie, notamment, qu'une partie ne peut s'enfermer dans la lettre du contrat pour en éluder l'esprit. La loi du contrat (comme celle de l'Etat) doit être appliquée selon son esprit, présumé raisonnable et équitable, et une loyauté est exigée des contractants, àl'instar du loyalisme exigé des citoyens. » Jean CARBONNIER DROIT CIVIL, Tome 2, Les biens les obligations, PUF ,2e édition 2017, p.2118

* ¹⁸³« De la force obligatoire du contrat il résulte que les contractants sont liés par les obligations qu'ils ont voulues » P.MALAURIE, L. AYNES, P.STOFFEL-MUNCK, DROIT CIVIL LES OBLIGATIONS, LGDJ 6^e édition 2013, p .361

* ¹⁸⁵ Ils y mettent de leur argent , de leur volonté, de leur savoir-faire pour donner vie à la société

* ¹⁸⁶ Art 4 al2 AUSCGIE « La société commerciale est crée dans l'intérêt commun des associés.»

« Un concept majeur du droit moderne des sociétés » A.VIANDIER, Règlementation des offres publiques en droit des sociétés, l'expérience française, Bull. Joly bourse, 1993, p.4 cité par Monique Aimée MOUTHIEU épouse NJANDEU, L'INTERET SOCIAL EN DROIT DES SOCIETES, L' Harmattan 2009, p.27

* ¹⁸⁷« Faute de définition légale, la jurisprudence et la doctrine commencèrent, à tracer les contours de cette notion au gré des besoins. La conception que l'on fait de l'intérêt social étant naturellement étroitement liée avec celle que l'on a de la société(...) Ainsi, la caractérisation de la société à savoir le choix entre la qualification de contrat ou institution, emportera inévitablement un certain nombre de conséquences sur le contenu de l'intérêt social » Monique Aimée MOUTHIEU épouse NJANDEU ,L'INTERET SOCIAL EN DROIT DES SOCIETES ,L' Harmattan 2009 ,p.28

* ¹⁸⁹ On est responsable à la limite de son apport et la personne de l'actionnaire n'est pris en compte le plus important est l'apport

* ¹⁹¹ Monique Aimée MOUTHIEU épouse NJANDEU, L'INTERET SOCIAL EN DROIT DES SOCIETES, L' Harmattan2009 ,p. 37

* ¹⁹² Selon Didier Porachia ,rien dans le droit des sociétés ne s'oppose à ce que les associés puissent décider une dissolution anticipée alors même que la société serait in bonis ou encore transmettre par une décision unanime les actifs de cette dernière à un organisme ad hoc dominé par quelques-uns parmi eux ;Cit M.Ndiaye,l'inégalité entre associés en droit des sociétés, thèse, p.121

* ¹⁹³ M.HAURIOU « Une institution est une organisation sociale ,c'est-à-dire une organisation faite d'une collectivité d'individus .En même temps, cette organisation doit avoir elle-même une individualité assez forte pour être connue et nommée .Par ce double fait qu'elle intéresse une collectivité et qu'elle a une existence propre due à son organisation ,elle dépasse l'individu humain .Elle subsiste malgré les mutations qui peuvent se produire dans son intérêt personnel .L'institution est la véritable réalité sociale séparable des individus . » cité par Monique Aimée MOUTHIEU épouse NJANDEU, L'INTERET SOCIAL EN DROIT DES SOCIETES, L' Harmattan 2009 ,p. 63

« Une institution est un ensemble de règles qui organisent de façon impérative et durable un groupement de personnes autour d'un but déterminé » Philippe MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, Dalloz 2003 cité par Déborah ESKINAZI, La qualité d'associé, Thèse, 2005, p.3

* ¹⁹⁴ Art 106-113 AUSCGIE la fondateurs peuvent prendre des actes pour le compte de la société avant qu'elle ne soit même encore constitué ou après qu'elle soit constitué mais il faudrait que celle soit accepté par l'assemblée générale ou alors que cela soit précisé dans les statuts avant la signature. Ainsi, les actes pris ou passées en dehors de l'objet de la personne morale, de ses capacités, ou alors dans l'intérêt personnel des fondateurs ne peuvent être repris par la société.

Cette image de société comme étant la chose des associés recule car la personne morale a un patrimoine qui lorsqu'il est utilisé à des fins personnelles par les associés, la société peut les poursuivre pour abus de biens sociaux. Car son patrimoine doit être utilisé pour ses intérêts à elle et non celle des associés ou dirigeants.

* ¹⁹⁵ Lorsque la société est malade et en a grand besoin pour continuer à vivre. En plus le partage des dividendes n'est pas automatique, on se doit d'abord d'enlever les pertes de la société les charges de la société, avant de voir comment donner à chaque associé un bénéfice corollaire de son apport dans la société.

* ¹⁹⁶ Faciliter la vie des entreprises est au centre du nouvel acte uniforme. AUSCGIE annoté et commenté p.371

En principe la révocation d'un gérant statutaire associé entraine la dissolution de la société (art 279(2) AUSCGIE).Cependant les associés peuvent écarter cet effet légal au moyen d'une clause de continuation prévue par les statuts ou d'une décision prise à l'unanimité au moment de sa révocation. Dans ce cas la société continue

* ¹⁹⁷ Cité par Jordan HALIMI « Les avantages particuliers », mémoire, p.16

* ¹⁹⁸ Pour financer les entreprises, les sociétés sur les marchés financiers portent parfois atteinte à l'égalité. À titre de droit comparé, en France, il est posé le principe du retrait obligatoire des minoritaires lorsque la société fait appel public à l'épargne, et que les actionnaires minoritaires représentent 5% du capital social ou des droits de vote. Déborah ESKINAZI, La qualité d'associé, Thèse 2005,p.251

* ¹⁹⁹ Ce droit est en principe reconnu à tous les actionnaires proportionnellement au montant de leurs actions Art 573

* ²⁰¹ Art 839 « L'assemblée générale qui décide de l'augmentation de capital peut, en faveur d'une ou plusieurs personnes nommément désignés ou non supprimer le droit préférentiel de souscription.(...) »

* ²⁰³ Porter atteinte à un droit dans le but d'en préserver un autre plus grand

* ²⁰⁶ Ici il n'y a pas de discrimination car l'exclusion est la conséquence de la volonté de tous les associés

* ²⁰⁷ Notamment dans les sociétés de personnes où l'affectio societatis domine car la disparition d'un associé brise le lien commun et met en principe fin à la société .On prévoit dans les statuts que la mort ou la sortie d'un associé ne met pas fin à société elle continue de plein droit

* ²⁰⁸ On sait que dans ce cas les associés prévoient ensemble la possibilité d'en exclure un donc même le potentiel associé à exclure aura donné son autorisation amont ce qui empêche de qualifier un tel acte de discriminatoire

* ²¹⁰ Cour de Rennes ,12 juillet 1912, Tribunal de commerce de Versailles 18 janvier 1967,Tribunal de commerce de Poitiers 30 juin 1975

* ²¹¹Pour eux, la dissolution de la société est la mise à mort de l'être social d'où l'exigence des juges quant à l'appréciation des conditions de l'action .De plus, si elle met fin au conflit entre associés ,elle porte atteinte à l'intérêt économique d'une société en expansion Cf Monique Aimée MOUTHIEU épouse NJANDEU, L'intérêt social en droit des sociétésL' Harmattan 2009, p. 366

* ²¹² arrêt du 12 mars 1996,Cass.com, la Cour de cassation s'est très clairement opposée aux exclusions qui ne seraient fondées sur aucun texte, déniant ainsi au juge le pouvoir d'exclure un associé, quand bien même cette exclusion aurait été conforme à l'intérêt social .Seule la dissolution de la société peut être prononcée, la dissolution partielle du lien social étant donc implicitement ,mais nécessairement ,condamnée » . Cité par Souleymane TOE, L'exclusion d'un associé en droit OHADA des sociétés commerciales, p.229

C'est dire que bien que la volonté du législateur soit de préserver l'intérêt social, l'exclusion ne doit pas être arbitraire elle doit avoir une base légale.

* ²¹⁴ Si la société fonctionne mal elle ne peut pas produire et gagner de l'argent normalement ce qui l'empêchera de désintéresser ses créanciers. De même les potentiels créanciers voyant qu'une société ne fonctionne pas bien, ou du moins à des difficultés, peuvent ne pas trouver l'intérêt de traiter avec une telle société

* ²¹⁵ Vocabulaire juridique G .Cornu op.cit. Dans le bilan de la société il s'agit de la valeur inscrite au passif, exprimant la dette de la société envers ses associés ou ses actionnaires et égale à la somme de la valeur nominale des parts sociales ou actions émises par la société ; ou encore ensemble de fonds mis à la disposition de la société par les associés et correspondant au passif interne à ne pas confondre avec les ressources propres de la société. Raison pour laquelle les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social Art 50-3 AUSCGIE

* ²¹⁶ C'est par le biais du capital que la société forme sa propre richesse notamment les réserves, les fonds propres de la société, les bénéfices pour les associés

* ²¹⁷ Raison pour laquelle il ne doit représenter que les apports susceptibles de réalisation forcée (apports en nature, en numéraire)

* ²¹⁸ « Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers et le prix s'en distribue entre eux par contribution à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence » Art 2093 C.civ

* ²²³ Art 49AUSCGIE, Art 400 AUSCGIE pour la SA, Art 312 AUSCGIE pour la SARL

* ²²⁵ Car lorsqu'un créancier vient à contracter avec la société il voit la capacité pour la société de le rembourser sur la base de ses gains mais surtout de son capital car il sait que c'est la garantie de tous les créanciers. Si celui-ci peut donc être changé à tout moment cela mettrait les créanciers en difficulté

* ²²⁶ La doctrine s'accorde pour reconnaitre que le droit de rester dans la société est un droit fondamental de l'associé empêchant en principe toute forme d'exclusion. Il s'agit d'un droit non textuel qui en revanche peut trouver une justification dans le droit des contrats, le droit de propriété ou encore l'absence de subordination entre associés. Déborah ESKINAZI, thèse 2005, p.219-220

* ²²⁷ La cession des droits sociaux est l'expression consacrée pour évoquer le transfert entre vifs des droits sociaux .On parle rarement de vente de « droits sociaux » .La cession est une vente dont l'objet est incorporel.Cf CAFFIN-MOI Marie in, Cession de droits sociaux et droit des contrats P.11-12

* ²²⁹ C'est le cas dans la SNC Art 274 AUSCGIE, la SCS où la validité d'une cession de parts sociales est impérativement subordonnée au consentement unanime des associées

* ²³⁰ Dans la SARL, la SA où par des dispositions statutaires les parties peuvent encadrer du moins limiter la libre cession des titres sociaux

* ²³¹ On comprend bien ici que les associés ne sont pas impliqués dans les restrictions apportées au droit de cession ; ils subissent comme un coup du sort imposé par le législateur. Ce qui rend cela d'autant plus discriminatoire c'est le fait que ces restrictions ne s'appliquent pas à tous les associés, mais juste à une catégorie particulière d'associés.

* ²³⁴ Ces dispositions se justifient par le fait qu'en cas de condamnation au comblement du passif, la vente des parts du dirigeant pourrait aider à exécuter la décision de condamnation Sylvie NGAMALEU DJUIKO, Les prérogatives de l'associé dans le droit OHADA, BDE, p.4

* ²³⁵ Il représente les intérêts des créanciers et de la société débitrice

* ²³⁶ Art 233 al 6 AUPC infraction pénale commise par un commerçant personne physique en état de cessation de paiement, infraction tenant à des actes graves impliquant une certaine malhonnêteté

* ²³⁷ Cass.com 12 Juillet 2005 « ces cessions ne se conçoivent qu'à titre exceptionnel, quand l'impératif supérieur de la sauvegarde de l'entreprise exige et légitime que de telles entorses au droit de propriété des dirigeants soient ordonnées » cité par Déborah ESKINAZI, La qualité d'associé, thèse 2005, p.275

* ²³⁸Art 127-1 « lorsque la survie de l'entreprise débitrice le requiert, la juridiction compétente sur demande du syndic ou d'office, peut subordonner l'adoption du concordat de redressement judicaire au remplacement d'un ou plusieurs dirigeants ( ...) à cette fin, la juridiction compétente peut sur la demande du syndic ,prononcer l'incessibilité des parts sociales ,titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, détenus par un ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait ,rémunérés ou non (...)Il peut encore ordonner la cession de ces parts sociales ,titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, le prix de cession étant fixé à dire d'expert (...) ».

* ²³⁹ On écarte les mauvais dirigeants qui pourraient empêcher la bonne exécution du concordat de redressement obligeant ces associés dirigeants à céder leurs titres .Leur liberté est d'autant plus limitée car le prix est fixé par un expert.

* ²⁴¹ Du latin cessiodu verbe cedere correspond à la transmission entre vifs , du cédant au cessionnaire, d'un droit réel ou personnel, à titre onéreux ou gratuit ;dictionnaire Gérard cornu ,12^e édition ,PUF

* ²⁴³ Art 183AUPC « lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation des biens d'une personne morale fait apparaitre une insuffisance d'actif, la juridiction compétente peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider à la requête du syndic, du ministère public ou de deux contrôleurs dans les conditions de l'article 72 al 2 ci-dessus, ou même d'office ,que les dettes de la personne morales sont supportées en tout ou partie, avec ou sans solidarité par tous les dirigeants ou certains d'entre eux (...) ».

L'égalité entre catégories d'associés en droit OHADA