Situation des personnes trans en Argentine: entre droit et réalités à l'identité de genre

SECTION 1 : LE DROIT À L'IDENTITÉ DE GENRE AU DÉFI DE SA PRATIQUE

De cet éternel aller-retour entre droit et réalité, il est souvent mis en exergue des distinguo, différences ou parfois, des schismes. Dans l'étude de la situation des personnes trans en Argentine, c'est sous le prisme des obligations internationales de jus cogens (paragraphe 1) que nous étudierons la réalité de la loi sur l'identité de genre. L'impunité se dresse alors comme un des obstacles principaux à la virtualité de cette disposition (paragraphe 2).

256 Com. IDH, « En el D'a Internacional de la Memoria Trans, CIDH urge a los Estados a aumentar la expectativa de vida de las personas trans en América », 20 novembre 2015

257 Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale n°14 (É), op. cit., art. 3

258 HCDH, Leyes y practicas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género, A/HRC/19/41,17 novembre 2011, §20 ; REDLACTRANS, BORGOGNO Ignacio, ULISES Gabriel, La transfobia en América Latina y el Caraibe, 2013 ; MOURATIAN Pedro, « La Argentina igualitaria que transita Luana », in PAVAN Valeria (dir.), Niñez trans (É), p. 140

259 Document n°A/56/156, § 18 du 3 juillet 2001 du Rapporteur Spécial des Nations Unies sur la torture et les autres traitements cruels, inhumains et dégradants ; Comité contre la Torture de l'ONU, Observations finales : Argentine, CAT/C/CR/33/1, 2004, § 6

260 Ce terme n'existant pas en langue français, notre traduction est la suivante : « haine envers personnes trans ».

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§ 1 LA NON-DISCRIMINATION EN RAISON DU GENRE : ARGENTINE, ETAT DE DROIT TENU PAR SES OBLIGATIONS INTERNATIONALES ET DE JUS COGENS

Le panorama juridique actuel n'est pas encore complètement satisfaisant concernant la prise en compte explicite de la non-discrimination en raison du genre à l'instar de la loi argentine n°23.592 relative aux actes discriminatoires. Néanmoins, quelques instruments internationaux²⁶¹ et le droit interaméricain des droits de l'homme au travers de sa Commission et de sa Cour consacrent ce principe. Pour les organes de l'OEA, ceci est commandé par une exigence d'actualisation du droit face aux réalités. Ces derniers s'accordent à dire que les traités internationaux de droits humains s'entendent au gré de l'actualité sur la base d'un principe évolutif²⁶². Ainsi, grâce à des clauses ouvertes concernant la non-discrimination comme par exemple, « autre condition sociale » (art. 1.1 de la Conv. IDH) et « entre autres » (art. 9 de la Convention Belém do Para de 1994), l'identité de genre est insérée dans le catalogue de lutte contre les discriminations²⁶³.

La liberté s'arrêtant là où commence celle des autres, l'Etat de droit a pour rôle d'assurer ce doux équilibre entre toutes et tous dans le cadre de son territoire. Pour cela, il va octroyer des droits et garanties aux individus, une sphère de protection et la possibilité d'être sujet débiteur et créditeur d'obligations au nom du principe de réciprocité²⁶⁴. La reconnaissance des identités trans (ici, par rapport au monde extérieur et non à l'auto-perception) implique à la fois l'affirmation de la citoyenneté trans ainsi que de la réciprocité, mise en échec dans un climat discriminatoire.

261 Exemples de conventions internationales consacrant l'identité de genre comme un motif de nondiscrimination : Convention interaméricaine contre toutes les formes de discrimination et d'intolérance du 6 juin 2013; Convention interaméricaine sur la protection des droits humains des personnes âgées du 15 juin 2015. Ces deux conventions internationales ont été ratifiées par la République argentine aux dates respectives d'adoption des textes.

L'ECOSOC a également reconnu « l'identité sexuelle [É] parmi les motifs de discrimination interdits », in Observation générale n°20, op. cit., § 32.

262 CIDH, opinion consultative El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garant'as del Debido Proceso Legal, OC-16/99, série A n°16, 1er octobre 1999, §114 : « Los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales »

[Notre traduction : « les traités de droits humains sont des instruments vivants dont l'interprétation doit s'accompagner avec le temps et les conditions de vie actuelles »] ; Com. IDH, José de Jesoes OROZCO HENRIQUEZ (Président de la Com. IDH), « La Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Patrimonio comoen de los pueblos de las Américas », Forum de Mexico, Ville de Mexico, 14 septembre 2012.

263 Com. IDH, Violencia Contra Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex en América, §§ 39 et 52

264 FULLER Lon, « La idea de reciprocidad como fundamento del derecho » in Neo- liberalismo e Estado de Direito, Revista de Ciencias Criminais, Sao Paulo, 1996 ; VILHENA VIERA Oscar, « Los l'mites de la autonom'a del derecho, Violencia y Derecho » in Seminario Latinoamericano de Teor'a Constitucional y Pol'tica, ed. Puerto S.R.L, avril 2004, pp. 326-327

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Le droit international général²⁶⁵ présente sous forme de triptyque les obligations relatives aux Etats : respecter, protéger et réaliser les droits humains. Le respect implique une non-interférence de l'Etat ; la protection quant à elle est une série d'actions positives prises par l'Etat pour que des personnes tierces n'enfreignent pas la sphère de liberté de chacun et de chacune ; enfin, réaliser les droits humains c'est prendre des mesures concrètes pour que ces derniers soient réels. Le droit international étant contraignant pour tout Etat qui ratifie l'instrument international en question, aucune disposition de droit interne ne peut être invoquée afin de se substituer à ces obligations positives et négatives²⁶⁶.

Concernant particulièrement la situation des personnes trans, sachant que les autorités argentines s'intègrent dans le tissu du système interaméricain des droits de l'Homme, elles doivent agir contre la discrimination en raison de l'identité de genre, tout particulièrement concernant ses défenseuses et défenseurs²⁶⁷. Dans ce cadre, la CIDH a rappelé dans les arrêts « God'nez Cruz vs. Honduras²⁶⁸ » de 1989 et « Villagrán Morales vs. Guatemala » de 1999

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que les autorités ont l'obligation de prévenir, enquêter, juger et sanctionner toutes les violations de droits humains commisses contre les personnes trans ainsi que de prendre des mesures de non-répétition ainsi d'empêcher l'impunité.

Au-delà du droit conventionnel et de la jurisprudence qui en découle l'Argentine est avant tout contrainte par des normes de jus cogens, c'est-à-dire qu'il n'est permis « aucune dérogation [ni modification] par une nouvelle norme de droit international général ayant le même caractère²⁷⁰.» Cet ordre public international inclut en son sein : l'interdiction absolue de l'esclavage et de la torture, le droit à ne pas être privé arbitrairement de la vie et de ses droits de la défense. Néanmoins, la persistance de la figure des codes et fautes contraventionnelles met en situation d'indefensión²⁷¹ les accusé/es des forces policières qui

265 Par exemple : ONUSIDA, Centre International de Coopération Technique en VIH et sida, « Derechos Humanos, Salud y VIH » in Gu'a de acciones estratégicas para prevenir y combatir la discriminación por orientación sexual e identidad de género, 2007, p. 24

266 art. 27 de la Convention de Vienne sur le droit des Traités : « Une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution d'un traité (É) »; Comité des Droits Economiques, Sociaux et Culturels, ONU, « General comment. The right to the highest attainable standard of health », 11 août 2000, E/ C.12/2000/4, N° 34-37.

267 Assemblée Générale de l'OEA. Résolution AG/RES. 2653 (XLI-O/11) « Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género », 7 juin 2011

268 CIDH, 20 janvier 1989, série C n°5, §185, disponible sur : http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/ seriec_05_esp.pdf

269 CIDH. Arrêt « Villagrán Morales y Otros c. Guatemala », op. cit., §139

270 art. 53 de la Convention de Vienne de 1969 définissant la norme de jus cogens.

271 Notre traduction de : « l'incapacité à se défendre juridiquement »

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parfois les soumettent à des actes de torture ; de plus, le recours à un juge est souvent nié lorsqu'une personne est détenue sur la base d'une disposition d'un code contraventionnel. Le jus cogens s'épuise lorsqu'il est transféré sur le plan de la réalité argentine.

§ 2 L'IMPUNITÉ COMME UN FREIN À LA PLEINE-JOUISSANCE DES DROITS

L'analyse et l'évaluation des réalités doit précéder toute élaboration puis mise en oeuvre de politiques publiques nationales²⁷². Dans le cadre de la question trans, comment l'Etat argentin analyse t-il les discriminations, les éléments de travesticide social liés à l'identité de genre?

Dans un communiqué de 2004²⁷³, la Com. IDH a exprimé son inquiétude concernant l'absence de répertorisation de données concernant les violences envers le collectif LGBTI au travers du territoire latino-américain. Le risque est alors de favoriser un climat d'impunité qui « envoie un fort message social de tolérance de la violence pouvant renforcer la violence elle-même et conduire les victimes [en l'espèce, les personnes LGBTI] à une méfiance envers le système de justice²⁷⁴.» L'absence des autorités publiques en tant que garantes des droits humains à ce niveau entraîne une faille générale dans le système juridico-judiciaire. L'insatisfaisante analyse des réalités entraîne des politiques publiques inefficientes.

Lohana BERKINS définit comme étant criminel l'Etat argentin, « principal violateur des droits des travestis, par action ou omission²⁷⁵.» L'impunité a deux versants et se positionne finalement comme une réponse aux obligations générales des Etats traduite par des actions ou/et des omissions. En mars 2004, le Président Nestor KIRCHNER a prononcé un discours à Buenos Aires impregné d'un idéal de justice et d'une volonté de lutter contre l'impunité dans le cadre de la nouvelle fonction mémorielle d'un centre de détention sous la dictature (voir

272 L'information et les statistiques sont des « outil[s] indispensable[s] » pour l'évaluation et mise en place de mesures étatiques in Com. IDH, Violencia contra personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en América, 12 novembre 2015, §521.1

273 Com. IDH, communiqué de presse n°153/14, « C[om.] IDH expresa preocupación por la violencia generalizada contra personas LGBTI y la falta de recopilación de datos por parte de Estados Miembros de la OEA », 17 décembre 2014

274 Notre traduction de : « Cuando los Estados no realizan investigaciones exhaustivas e imparciales respecto de los casos de violencia contra las personas LGBTI, se genera una impunidad frente a estos cr'menes que env'a un fuerte mensaje social de que la violencia es condonada y tolerada, lo que puede a su vez generar más violencia y conduce a las v'ctimas a desconfiar en el sistema de justicia. » in Com. IDH, Violencia contra Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex en América, op. cit., §22

275 Notre traduction de : « El Estado es el principal violador de los derechos de las travestis, por acción u omisión » in ALITT, Berkins Lohana, Travestis: una identidad pol'tica, présenté durant le 3^ème Congrès ibéro-américain des Etudes de Genre, Différence et Inégalités tenu dans la ville de Cordoba du 25 au 28 octobre 2006, disponible sur : http://hemisphericinstitute.org/journal/4.2/esp/es42_pg_berkins.html

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Partie I, Chapitre 1, Section 1, §2, I. A). Malgré cela, dans les faits ce sont souvent les ONG qui se chargent de compiler les informations²⁷⁶. Ceci a l'avantage d'apporter une perspective critique aux réalités afin d'impulser des actions de lobbying auprès des décideur/ses politiques, afin que les discours se transforment en actes politiques. Dans leurs rapports, la mise en exergue d'exactions policières est un discours récurrent (I) ce qui contraste fortement avec l'absence de condamnation des propres agents du système (II). La violence institutionnelle prend forme sous le coupet d'actions et inactions de l'Etat argentin.

I. Mauvais traitements des forces policières envers le collectif trans

Le 12 septembre 2016, un arrêt de la Salle IV de la Cour d'Appel et de Garanties de La Plata a statué sur la légalité d'une procédure de détention. En l'espèce, les règles élémentaires découlant de la dignité inhérente aux individus ont été violées : les personnes ont du se dénuder sur la voie publique, s'accroupir afin d'être éclairé/es par les forces policières pour vérifier la suspicion de détention de drogues formulée à leur égard. Ces actes furent qualifiés de « dégradants » par la Juge Riusech. L'affaire concernait des personnes trans.

Cette violence institutionnelle n'est pas un cas isolé mais juste un des rares qui a fait l'objet d'une procédure, outrepassant les filtres de l'impunité. 82,7% des personnes trans affirment avoir déjà été détenu/e illégalement. Des témoignages recueillis par diverses ONG font la description de traitements cruels, inhumains et dégradants pour qualifier la conduite d'officier/ères, `'garants de l'ordre et de la sécurité publiques». La violence policière est multidimensionnelle : parmi les abus policiers, 57,9% des personnes trans ont été frappé/es, la moitié d'entre elles abusé/es sexuellement, 17,3% torturé/es et 15,3% insulté/es²⁷⁷.

La question des protocoles d'action se pose. La Résolution n°275/2016 du 4 juillet 2016 du Ministère de la Sécurité y apporte une réponse avec l'approbation du Protocole général d'action pour la réalisation des perquisitions et fouilles corporelles²⁷⁸ (ci-après, le protocole). D'après le protocole, des fouilles corporelles peuvent se réaliser sans ordre judiciaire, se basant sur des indices « suffisamment fondés » (I. 6.4 A du protocole) ou sur le fait que la personne est dans un lieu public. Le Centre d'études légales et sociales (CELS) a interjeté un recours contre le Ministère de la Sécurité questionnant la constitutionnalité dudit point du protocole en en

276 Amnesty International, Communication to Minister of Interior, AMR 13/016/1997, décembre 1997, in Amnistia International, Cr'menes de odio, conspiración de silencio. Tortura y malos tratos basados en la identidad sexual, 2001, p. 34

²⁷⁷BERKINS Lohana, Cumbia, copeteo y lagrimas (É), op. cit., p. 179

278 Notre traduction de : « Protocolo de actuación para la realización de allanamientos y requisas personales », disponible sur : https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2016/07/Diario-DPI-Penal-150716.-Normativa.pdf

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demandant sa suspension. Le 8 novembre 2016, la demande fût rejetée²⁷⁹, confirmant ainsi la jurisprudence « Vera » du 23 décembre 2015²⁸⁰. D'après les juges, aucune privation arbitraire de liberté n'est faite en raison du caractère passager de la détention fondée sur une mission générale - et vague - de prévention des crimes et délits.

D'autres tentatives d'encadrement du personnel de police émergent. Par exemple, dans la province de Jujuy, l'essai de l'établissement d'un protocole de sécurité permettant l'ouverture d'un registre provincial aux fins de dénoncer des fonctionnaires est déjà salutaire. Ce dernier ne faisant pas l'objet d'un consensus politique, n'est pas encore approuvé²⁸¹.

En août 2007 s'était tenue en Argentine la 9^ème réunion des Hautes Autorités des droits humains des pays membres et associés du Marché commun du Sud (MERCOSUR) avec, à l'agenda, la fin du harcèlement et persécution policiers. Aujourd'hui encore environ 8 personnes trans sur 10 ont déjà subi des abus de la part de policiers, 54,5% d'entre elles agressées dans des commissariats, lieu presque autant dangereux que la rue (74,2%)²⁸², ironie d'une justice qui au sein de ses propres entités est violatrice de droits essentiels.

II. Une jurisprudence qui peine à se développer en raison d'une obstruction des voies de droit

En 2001, Amnesty International publie son premier rapport mondial sur les cas de discrimination en raison de l'orientation sexuelle et l'identité de genre²⁸³. Parmi les 9 cas emblématiques qui y sont décrit l'un d'entre eux est celui de Vanessa Ledesma, une femme travestie morte au sein d'un commissariat dans la ville de Cordoba en Argentine. Les tribunaux ont qualifié ces faits de « mort naturelle », relaxant alors les présumés meurtriers pour faute de preuve malgré des résultats d'autopsie mettant en évidence des hématomes graves, signatures de torture probable durant l'interrogatoire. Or, une exigence de droit à la vérité - en l'espèce le fait de savoir si un acte de violence fût motivé ou non en raison de l'identité LGBTI d'une personne -

279 Camara Nacional de apelaciones en los contencioso administrativo federal, Sala I, Juzgado n°3, requête n °49.495/2016, «CELS y otros c. Ministerio de Seguridad s/ incidente de medida cautelar » du 8 novembre 2016, disponible sur : http://public.diariojudicial.com/documentos/000/071/559/000071559.pdf

280 Tribunal Supérieur de Justice de la CABA, arrêt « Vera Lucas Abel », affaire n°11835/15 du 23 décembre 2015

281 Akahatá, Agrupación Nacional Putos Peronistas et autres, Situación de los derechos humanos de las travestis y trans en Argentina (É), op. cit., p.6

²⁸²BERKINS Lohana, Cumbia, copeteo y lagrimas (É), op. cit., pp. 178-179

283 Amnistia Internacional, Argentina : Amenazas constantes a travestis en la provincia de Córdoba en relación con la muerte de Vanessa Lorena Ledesma, juin 2001, p. 1

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est essentiel pour l'accès à la justice et l'obtention de réparation²⁸⁴. Cette affaire est un cas paradigmatique du traitement policier des personnes trans ainsi que de l'impunité d'un système protégeant ces mêmes agents. A une échelle nationale, ceci se traduit par un nombre moindre d'enquêtes concernant les travesticides (sociaux ou non), de procès et donc de façon consécutive, de condamnations. Divers exemples reflètent ces allégations.

En décembre 1997 à Buenos Aires, Nadia ECHAZU est sur le point de faire un témoignage concernant des violences envers deux personnes trans. Au sein d'un des commissariats, elle reçoit des coups, se voit être affublée d'une camisole de force et est relâchée ainsi sur la voie publique. Ses plaintes ne furent pas enregistrées²⁸⁵.

L'impunité dans l'affaire Vanessa Ledesma a également eu des répercussions sur une des personnes l'ayant défendue : Vanessa Piedrabuena, présidente de l'Asociación Travestis Unidas de Córdoba. Elle reçu des menaces de la part de policiers et les procédures judiciaires faisant suite à sa plainte concernant Ledesma ont été suspendues.

Plus récemment, Diana SACAYAN, activiste argentine trans, leader de l'ILGA, dirigeante du Mouvement Anti-discriminatoire de libération (MAL) et formant partie de l'équipe pour le programme Diversité Sexuelle à l'INADI a été retrouvée assassinée le 13 octobre 2015. Tant le Juge d'instruction n°33 que la Cour d'appel pénale ont qualifié les faits d'homicide aggravé pour violence de genre, appliquant pour la première fois la figure du fémicide²⁸⁶ à une femme trans. Depuis, le délai des 4 mois - durant lesquels les deux accusés ont été en détention provisoire - a été écoulé et l'examen oral et public de ces derniers n'a toujours pas eu lieu. La marche des fiertés de 2016 revendiquait déjà que soit rendue justice à Diana Sacayán, qu'il soit statué sur son cas et en 2017, les exigences de la société civile ont été répétées. En 2012, elle fût l'une des premières personnes à obtenir la reconnaissance de son identité sexuelle sur la base de la loi relative à l'identité de genre. Si l'identité est consacrée, elle doit être accompagnée des mesures nécessaires pour qu'elle soit protégée dans son expression.

En 2007 la Com. IDH a dénoncé l'inhibition des procureur/e, policiers et juges devant la dénonciation de faits violents en raison de l'absence de crédulité des personnes trans fondée sur

284 Com. IDH, cas « Monse-or Oscar Arnulfo Romero y Galdámez c. El Salvador », 13 avril 2000, rapport n °37/00, §148 in Com. IDH, Derecho a la verdad en América, 13 août 2014, §124 ; Com. IDH, communiqué n °85/12 Com. IDH condena asesinato de mujer trans hondureña en Guatemala, 11 juillet 2012

285 Amnesty International, Communication to Minister of Interior, décembre 1997, AMR 13/016/1997 in Amnistia International, Cr'menes de odio, conspiración de silencio. Tortura y malos tratos basados en la identidad sexual, op. cit, p. 36

286 Notre traduction de : « femicidio ». Néanmoins, il aurait pu être plus opportun de le qualifier de travesticide, figure coexistant avec celle du femicide à l'article 80 du Code pénal.

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leur situation socio-économique, manière d'être et de s'exprimer : une façon de criminaliser de nouveau une présumée victime²⁸⁷.

SECTION 2 : DISCRIMINATIONS PROVINCIALES AU TRAVERS DES CODES CONTRAVENTIONNELS ET D'UN USAGE PERNICIEUX DE L'INTERSECTIONNALITÉ

Un certain contrôle social de la population trans en Argentine s'exerce sur la base de règles provinciales, dénommées « codes contraventionnels », au nom de la sauvegarde d'une morale publique (paragraphe 1). Si la volubilité des figures décrites dans ces règles est importante, l'existence d'autres lois sectorielles vont être détournées pour criminaliser des identités alors reconnues, en théorie, depuis mai 2012 (paragraphe 2). La réalité du droit à l'identité de genre est remise en question.

§ 1 LES CODES CONTRAVENTIONNELS

Existants dans quelques provinces et décrivant des conduites manquant de clarté (I), l'hétérogénéité des codes contraventionnels met en péril ces institutions héritées de la dictature. Leur constitutionnalité est alors interrogée (II).

I. Une description confuse de figures au service de décisions discrétionnaires

Suivant la genèse de l'article 13 de la loi sur l'identité de genre, toute norme, réglementation ou procédure doivent respecter le droit humain à l'identité de genre des personnes. A contrario aucune norme, réglementation ou procédure pourra limiter, restreindre, exclure ou supprimer l'exercice du droit à l'identité de genre des personnes, les normes devant s'interpréter et s'appliquer à faveur de l'accès à ce droit. Or, il demeure des figures dans le droit actuel argentin qui tendent à condamner l'identité de genre. Si en 1996 les édits policiers ont été supprimés de l'ordre juridique après 40 années d'application, ces derniers ont

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mutés pour devenir les codes contraventionnels . Ces codes se présentent comme des bastions de la « bonne morale » et des « bonnes moeurs ».

Tant les édits que les actuels codes policiers tendent à criminaliser les identités trans et, plus généralement, la diversité des identités. L'esprit de ces actes sous-entend la normalisation de personnes déviantes, considérées comme des dangers pour un Etat-Nation

287 Com. IDH, Acceso a la justicia para mujeres v'ctimas de violencia en las Américas, OEA/ Ser.L/V/II, Doc. 68, 20 janvier 2007, § 55.

²⁸⁸Notre traduction de : « códigos contraventionales ».

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portant des valeurs déterminées ; le coup d'arrêt de ces actes ou manières d'être étant donné généralement par des amendes, peines de prison ou autres travaux d'intérêt général. Une des différences majeures entre les édits policiers et les actuels codes contraventionnels réside dans la stratégie de pénalisation des identités trans : si les premiers le faisait de façon directe, les seconds s'accordent à criminaliser de façon plus pernicieuse c'est-à-dire indirectement. Néanmoins les effets demeurent les mêmes, aggravés selon certaines ONG au cours de l'année 2016 sous la nouvelle présidence de Mauricio MACRI et ce, particulièrement dans les provinces de l'Etat.

En 2017, « l'offense à la pudeur, aux sentiments éthiques individuels et à la morale » est qualifié dans 15 codes contraventionnels provinciaux : Catamarca, Chubut, Chaco, Cordoba Corrientes, Entre Rios, Jujuy, La Pampa, Mendoza, Misiones, Rio Negro, Salta, Santa Fe, Tierra del Fuego et Tucuman ; l'« homosexualisme » quant à lui est réprimé dans les provinces de Formosa, Mendoza, Neuquén et Tierra de Fuego ; le « travestisme », à Formosa, Santa Fe et Tierra de Fuego et le « déguisement » par le biais de « vêtements indécents, à Neuquén, Santiago del Estero et Tierra de Fuego. Cette série de fautes contraventionnelles fait usage de termes généraux qui tendent tous à isoler les personnes trans qui sont, criminellement, des cibles privilégiées.

L'application des Codes contraventionnels est parfois suspendue pour une période donnée, comme durant la Fête des vendanges à Mendoza, ou dans un quartier donné, celui de San Telmo à Buenos Aires. L'argument avancé est celui de l'industrie du tourisme, favorisée dans

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ces cadres donnés , permettant alors une application plus souple de l'interdiction de « s'habiller contrairement à ce que son genre impose sur la voie publique ». Ce droit est erradique et imprécis. Le manque de clarté est un espace comblé par les tentations transphobes des autorités.

II. Une insertion dans l'ordre constitutionnel controversée

En principe, les provinces et la CABA n'ont pas de compétence pour légiférer en matière pénale (arts. 75.12, 121 et 126 de la CN²⁹⁰) sauf pour les codes de procédure pénale. L'édiction de codes et fautes contraventionnels s'est donc formulé sur la base du droit administratif et ce, malgré que les peines soient de caractère pénal (peines privatives de

289 INADI, Ministère de la Justice et des Droits humains, Hacia un plan nacional contra la discriminación: la discriminación en Argentina, 2005, pp. 167-168

290 Voir Annexe n°3

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liberté, amendes, etc.). Empruntant de part et d'autre du droit pénal et du droit administratif, le système est asynchrone. D'ailleurs, la description des règles contraventionnelles met en évidence qu'elle ne répond pas aux principes du droit pénal notamment celui de clarté, laissant à discrétion des autorités policières l'appréciation de la situation sur la base de règles très vagues. Ainsi définies, appréciées et sanctionnées par une même autorité, ces règles ne remplissent pas les conditions nécessaires des droits à la défense.

Dans la province de Tucuman, la loi n°5.140 de régulation des contraventions a été déclarée inconstitutionnelle par la CSJN le 5 octobre 2010 dans un arrêt « Núñez José Gerardo s/infracción al art'culo 15 ». D'ailleurs, depuis 2007 le paysage contraventionnel tend à s'éroder : une recrudescence des dérogations aux figures des codes contraventionnels est perceptible.

La loi d'identité de genre rappelle son incompatibilité avec toute autre norme qui la contredit. Or, avec la présence de ces codes contraventionnels, si leur dérogation se fait de façon tacite, les conséquences sont néanmoins bien explicites. Le droit est une matière essentiellement écrite qui joue sur l'interprétation des règles ainsi posées. En l'occurrence, l'explicite est de rigueur afin de ne pas dériver sur le terrain de l'insécurité juridique.

§ 2 USAGE DE LA PERSPECTIVE INTERSECTIONNELLE AUX FINS DE CRIMINALISATION DES IDENTITÉS TRANS

La perspective intersectionnelle est à double tranchant. Elle peut être favorable aux identités trans comme être l'aliment privilégié pour les criminaliser, les identités faisant l'objet d'évaluations par les opérateurs de justice. Après l'étude générale de ce phénomène (I), il sera intéressant de s'appuyer sur quelques exemples concrets où l'intersection joue un rôle clé dans la condamnation sur la base de faits relatifs à la prostitution et aux produits stupéfiants (II). En milieu carcéral, c'est surtout une carence de la perspective de genre qui se dessine (III).

I. Un schéma de criminalisation dessiné par les acteurs et actrices de justice

Les manifestations qui animent régulièrement les rues argentines répètent inlassablement la nécessaire lutte contre l'impunité. L'argument du manque de perspective de genre des intervenants juridiques est avancé. Ancré/es dans un contexte où des schémas socio-culturels discriminants demeurent vivaces, le/la policier/ère, le/la juge et autres opérateur/trices de justice vont voir leurs interprétations des réalités trans biaisées par ces patterns. Nous partons du postulat selon lequel, dans une certaine mesure, il y a une influence des facteurs sociaux qui vont

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traverser les murs des commissariats et tribunaux, édifices inscrits dans un contexte donné, zones où le droit doit être plus que jamais appliqué.

Pour répondre à cette problématique, Marie-Anne FRISON-ROCHE a avancée l'idée d'une impartialité humanisée, définissant « l'objectivité dans la subjectivité²⁹¹ » qui permet à l'opérateur juridique d'avoir conscience de ses propres préjugés. Selon elle, l'impartialité « exige que le magistrat, quelles que soient ses opinions, soit libre d'accueillir et de prendre en compte tous les points de vue débattus devant lui²⁹² »; c'est un état d'esprit, une « liberté de réflexion et d'analyse²⁹³ ». Cette liberté doit être au service du respect des identités, légalement et constitutionnellement garanti en Argentine.

Il s'observe une condamnation des identités sous prétexte d'une conduite dolosive mais qui, en réalité, se fonde sur une supposée « dangerosité » des auteur/es²⁹⁴. La logique suivie va jouer sur un sens commun fondé sur des préjugés afin de pouvoir mieux enserrer dans ces règles des individus, anticiper la conduite très probable d'un/e individu/e aux fins de le/la pénaliser. Sachant qu'une partie importante des personnes trans se prostitue, la prostitution sera une action particulièrement encadrée par ces normes. A ce même titre, le marché noir et l'informalité dans lesquels elles se meuvent va favoriser les activités relatives aux produits stupéfiants. Emerge alors un terrain de stigmatisation et de violence continuelles envers les personnes trans, délinquantes attitrées.

II. Prostitution, produits stupéfiants et prison

A) SITUATION PROSTITUTIONNELLE

Comme nous l'avons vu, l'absence de régulation explicite de la prostitution individuelle crée un vide juridique, comblé parfois par l'arbitraire des codes contraventionnels. Ainsi, le code contraventionnel de la province de Buenos Aires pénalise cette activité à hauteur de 5 à 30 jours de prison (art. 68 de la loi n°8031/73) ou celui de Mendoza à 10 à 30 jours d'emprisonnement en sus d'une amende de 1 500 000 pesos²⁹⁵ (art. 54 de la loi n°3.365). Cette pénalisation se fait également de manière indirecte sur la base de port de quelques

291 BARANES William, FRISON-ROCHE Marie-Anne (dir.), La justice L'obligation impossible, éd. Autrement, 2009, p. 203.

292 Conseil Supérieur de la Magistrature français, Recueil des obligations déontologiques des magistrats, Dalloz, 2010, p.9

293	ibidem, p.6

²⁹⁴Zaffaroni, Eugenio Raoel, Manual de Derecho Penal, Buenos Aires, éd. Ediar, 2005, pp. 49-54

295 En septembre 2017 cette somme équivaut à environ 75 000 euros.

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préservatifs qui va engendrer des détentions et de façon conséquente, la contamination de maladies sexuellement transmissibles comme le sida.

Dans la province de Buenos Aires, le pouvoir local discute sur le déplacement du `'quartier rouge» de la ville de La Plata vers ses forêts avoisinantes. Cette décision aurait pour conséquence une invisibilisation accrue des personnes trans se prostituant se traduisant par une vulnérabilité plus forte et ce, au nom d'une apparente lutte contre le narco-trafic ou corruption policière mais bien pour une revalorisation immobilière de la zone originelle²⁹⁶. Cette mesure ne suit d'ailleurs pas la genèse de l'ordonnance n°10.829 de 2011 tendant à interdire les lieux de prostitution car cette action délimitera justement un espace propre au développement de cette activité.

B) PRODUITS STUPÉFIANTS

Dans la cosmo-vision andine, la Mama Coca est la fille de la Pachamama. Sacralisée, la « coca » est une plante légalisée par la loi sur les stupéfiants en son article 15²⁹⁷. Pour autant, la tentation de succomber à la narco-panique²⁹⁸ est bien réelle. La drogue est la cause principale de détention (dans 91% des cas) dans la province de Buenos Aires des femmes trans. Concernant les femmes trans migrantes, elle se positionne même en tant qu'unique cause. Dans son rapport au Rapporteur spécial sur les formes contemporaines de racisme, de discrimination raciale, de xénophobie et de l'intolérance qui y est associée (du 16 mai 2016) - ci-après le rapport - l'ONG OTRANS dénonce une concentration exacerbée du contrôle social des personnes trans, migrantes, afro-descendantes et indigènes.

Ainsi, à l'intersection des personnes étrangères et des produits stupéfiants, une zone de particulière vulnérabilité concernant les personnes trans se forme. En mai 2017, sous couvert d'une opération contre le narcotrafic dénommée « Tacos Blancos » dans la ville de Mar del Plata, une vingtaine de personnes travesti/e/s péruvien/nes et équatorien/nes ont été arrêtés. Se superposent alors deux chefs d'accusation : d'un côté, la traite de personnes (en l'espèce, ces personnes sont victimes d'un réseau de proxénétisme) et de l'autre, le commerce des stupéfiants. Or, ces deux matières sont respectivement du ressort de la compétence de l'Etat fédéral et de celui provincial. Jugé/e/s au niveau provincial, leur condition de victimes de

296 Observatoire de la violence de genre dépendant du Défenseur du Peuple dans la province de Buenos Aires, Monitoreo de pol'ticas poeblicas y violencia de género, 2015, pp. 167-168

297 art. 15 : « La tenencia y el consumo de hojas de coca en su estado natural, destinado a la práctica del coqueo o masticación, o a su empleo como infusión, no será considerada como tenencia o consumo de estupefaciente. » [Notre traduction de : La détention ou la consommation de feuilles de coca à l'état naturel destinées à la mastication ou à son infusion ne sera pas considérée comme une détention ou consommation de stupéfiant. »]

298« narcopánico », terme employé par Carrasco Adriana in Página/12, « No tan feliz », 23 juin 2017, disponible sur : https://www.pagina12.com.ar/45485-no-tan-feliz

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traite de personnes les a alors exempté du délit de commerce de stupéfiants. La solution dégagée par le juge fédéral n'aurait pas eu les mêmes effets, mettant en exergue le proxénétisme.

Depuis la loi n°26.052 du 30 août 2005 la stratégie étatique en la matière a changé : la compétence pénale en matière de produits stupéfiants peut être défédéralisée. La CABA et les provinces de Cordoba, Salta et Buenos Aires²⁹⁹ se sont enquises de ce nouveau pouvoir de répression concernant certains délits typifiés dans la loi nationale sur les stupéfiants. Ces derniers portent essentiellement sur des envergures moindres relatives aux produits stupéfiants. Tant l'ONU que la Com. IDH ont précisé l'importance de distinguer entre les reventes de drogues au détail et le narcotrafic, lui, de plus grande ampleur. En effet sous la couverture des codes contraventionnels, les politiques policières tendent à arrêter et juger pour détention minime par des personnes trans de produits stupéfiants. D'après le rapport de OTRANS, l'unique preuve de ces allégations se fonde sur les récits des policiers, eux-mêmes avalés par les juges. De plus, les quantités ainsi interceptées ainsi que les circonstances encadrant les faits ne préfigurent pas les conditions du narco-trafic.

Des tentations de la part de la CSJN pour déroger l'article 14 de la loi sur les stupéfiants ont été effectuées au travers des jurisprudence « Arriola » (25 août 2009) et « Vega » ouvrant un chemin propice à la dépénalisation des drogues mais aussi déclarant inconstitutionnelle la pénalisation de détention de stupéfiants pour usage personnel n'affectant pas de tierces personnes.

C) LE CONTEXTE CARCÉRAL, UN MILIEU D'EXACERBATION DES VIOLENCES

Le droit à ne pas être privé de liberté arbitrairement³⁰⁰ est une obligation de jus cogens. L'arbitrariété inclut le motif de l'identité de genre, même invoqué indirectement. En d'autres termes, l'emprisonnement, détention ou rétention d'une personne ne peut être fondé sur des motifs liés à l'identité de genre. Ceci est une application du principe de non-discrimination général. Néanmoins, fruits des multiples criminalisations, les personnes trans sont sur-représentés en prison : beaucoup sont migrantes, en situation de prostitution et/ou d'extrême vulnérabilité.

299 Par le biais de lois d'adhésion : loi de la province de Buenos Aires n°13.392 du 2 décembre 2015 ; loi de la province de la Cordoba n°10.067 du 1er décembre 2012 ; loi de la province de Salta n°7.782 du 1er janvier 2014.

300 art. 3 et 9 de la DUDH ; art. 9 du PIDCP ; art. 16 de la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille ; art. 37 de la CIDE ; art. 17 de la Convention internationale pour la protection contre les disparitions forcées ; art. 5.1 de la Déclaration sur les droits de l'homme des personnes qui ne possèdent pas la nationalité du pays dans lequel elles vivent ; art. 1 et 25 de la Déclaration interaméricaine des droits et devoirs de l'Homme ; art. 7 de la Convention interaméricaine des droits de l'Homme.

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En théorie, la loi sur l'identité de genre - ci-après la loi - garantit un traitement digne de l'individu (voir art. 12, Partie I, Chapitre 2, Section 1, §1 II. B). Or, l'Observatoire de la violence de genre dépendant du Défenseur du Peuple dans la province de Buenos Aires a mis en évidence en 2015³⁰¹ le non-respect de l'identité civile de la part de la police pénitentiaire en sus de l'impossibilité de continuer de manière continue le traitement hormonal, répercutant directement sur leur santé (physique et psychique) dans ce milieu carcéral. L'irrespect de leur identité de genre continue au moment de les placer les unités pénitentiaires, régies par la différenciation hommes/femmes. Parfois, des ségrégations sont effectuées : ainsi dans la province de Buenos Aires deux pavillons³⁰² sont spécialement réservés aux personnes trans et à celles `'identifiées» par les services pénitentiaires, comme étant homosexuelles³⁰³. Des réformes législatives suivies d'efforts sociaux permettrait que la prison s'extirpe du paradigme de système punitif fondé uniquement sur la sécurité. Au delà, régit toujours le concept de dignité.

301 Observatoire de la violence de genre dépendant du Défenseur du Peuple dans la province de Buenos Aires, Monitoreo de pol'ticas poeblicas y violencia de género, op. cit., pp. 158-179

302 Dans la province de Buenos Aires, l'Unité n°32 Florencia Varela et l'Unité n°2 Sierra Chica.

303 Si, de jure, nous nous échappions de l'assimilation identité de genre-orientation sexuelle et de leurs stigmatisations respectives, il semble que la réalité n'a pas été imprégnée - depuis mai 2012 - des nouvelles dispositions législatives qui se détachent du champ pathologisant.

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