La renonciation au recours en annulation en arbitrage OHADA

UNIVERSITE CATHOLIQUE DE L'AFRIQUE DE L'OUEST

FACULTE DE DROIT CIVIL

MÉMOIRE

EN VUE DE L'OBTENTION DU MASTER EN DROIT PRIVE

OPTION : RECHERCHE PROFESSIONS JUDICIAIRES

THEME :

LA RENONCIATION AU RECOURS EN ANNULATION DANS L'ARBITRAGE OHADA

Presenté par :Sous la Direction de :

OBROU - ASSIRI M. SANTOS Akueté Pedro

Ahintai Mariane Fabiola Maître de conférences

Agrégé des facultés de droit

Abidjan, le 03décembre 2020

AVERTISSEMENT

La faculté de droit civil de l'Université Catholique de l'Afrique de l'Ouest - Unité Universitaire d'Abidjan n'entend donner ni approbation, ni improbation aux opinions émises dans ce travail. Ces dernières doivent être considérées propres à leur auteur.

DEDICACE

Ce mémoire est dédié à :

- Mes parents, M. OBROU ASSOMOTCHEet Mme OBROU née N'GUESSAN Eby Amouan Jeannette, pour leur soutien indéfectible tout au long de ces années d'étude et pour m'avoir transmis les valeurs essentielles à la vie ;

- Toutes ces personnes qui ont contribué de près ou de loin à la réalisation de ce travail.

REMERCIEMENTS

La réalisation de ce travail a été rendue possible grâce au concours de plusieurs personnes.

D'abord, nous commençons par remerciernotre directeur de mémoire, le Professeur Pedro Akueté SANTOS qui en dépit de ses nombreuses activités a accepté de consacrer du temps à l'encadrement de nos travaux afin d'en améliorer la qualité grâce à ses observations pertinentes. Nous tenonsencore à le remercier pour nous avoir inculqué pendant ces deux dernières années, la patience et l'abnégation dans la recherche.

Nous remercions ensuite l'Université Catholique de l'Afrique de l'Ouest-Unité Universitaire à Abidjan, et à sa faculté de Droit civil avec à sa tête le père Constantin YATALA, pour la formation de qualité qui nous a été fournie.

Enfin, nous remercions plus particulièrement notre famille, nos amis et toutes nos connaissancespour leur soutien inconditionnel tout au long de notre parcours.

SIGLES ET ABREVIATIONS

Al. : Alinéa

Art : Article

AUA :Acte Uniforme relatif au droit de l'arbitrage

C. : Contre

C.civ : Code civil

Coll : Collection

Ed. : édition

Gaz. Pal. : Gazette du Palais

J.C.P. : Juris - Classeur Périodique

J.D.I : Journal de Droit Privé

L.G.D.J. : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

L.M.D. :Licence-Master-Doctorat

M.A.R.C. : Modes Alternatifs de Règlement de Conflits

N° : Numéro

OHADA : Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

Op. Cit.: Opere Citatum

P.: Page (s)

P.U.A. : Presses Universitaires d'Afrique

P.U.F. : Presses Universitaires de France

RA/CCJA : Règlement d'Arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage

S. : Suivant (s)

Vol. : Volume

SOMMAIRE

INTRODUCTION 2

PREMIERE PARTIE : LE BIEN FONDE DE LA RENONCIATION AU RECOURS EN ANNULATION DANS L'ARBITRAGE OHADA 8

CHAPITRE I : LA REAFFIRMATION DE L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE DES PARTIES A TRAVERS LA RENONCIATION AU RECOURS EN ANNULATION 10

Section 1 : L'expression de la commune volonté des parties de renoncer au recours en annulation 11

Section  2 : L'expression de la volonté réelle des parties à la renonciation 18

CHAPITRE II : L'IRREVOCABILITE DE LA RENONCIATION AU RECOURS EN ANNULATION 31

Section1 : Les fondements juridiques de l'irrévocabilité de la renonciation au recours en annulation 31

Section2 : Le renforcement de l'institution arbitrale 39

DEUXIEME PARTIE : LES LIMITES DE LA RENONCIATION AU RECOURS EN ANNULATION DANS L'ARBITRAGE OHADA 48

CHAPITRE I : L'IMPRECISION DE LA NOTION DE L'ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL EN DROIT OHADA 50

Section1 : La variabilité de la notion d'ordre public international des Etats parties à l'OHADA 51

Section 2 : Tentatives de systématisation du contenu de l'ordre public international 58

CHAPITRE II : LES DIFFICULTES LIEES A LA MISE EN OEUVRE DE LA RENONCIATION AU RECOURS EN ANNULATION DE LA SENTENCE ARBITRALE 68

Section 1 : Le traitement inégal des parties à la renonciation au recours en annulation 68

Section 2 : Une possible recevabilité du recours en annulation de la partie perdante 76

CONCLUSION 84

INTRODUCTION

Une partie peut-elle renoncer à la seule voie de recours que la loi lui offre ? La réponse à cette interrogation est nuancée et nécessite une réflexion plus accrue du droit de renonciation.

D'un point de vue général, a priori, il paraît inadmissible de renoncer à la seule opportunité qu'a une partie d'obtenir gain de cause lorsque la décision rendue ne la satisfait pas. Cependant, renoncer à ce droit est possible, lorsque c'est la loi même qui le prévoit. Une telle renonciation est prévue dans l'arbitrage OHADA à l'article 25 alinéa 2 de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage (AUA).

En effet, soucieux d'améliorer significativement le climat des affaires dans l'espace OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires), le législateur communautaire met à la disposition des justiciables un mode spécial de règlement des litiges appelé arbitrage. Il est défini comme un mode de résolution de litiges, choisi par les parties et déterminé par elles^1(*). Il est désigné comme une justice privée, comme une justice alternative^2(*). L'un des plus importants avantages de l'arbitrage est la capacité et la possibilité donnée aux parties de commander le déroulement du processus arbitral. Ce processus arbitral est gouverné, bien évidemment, par la volonté des parties au différend. Elles peuvent choisir la loi applicable, le lieu de l'arbitrage, la langue et la composition du tribunal arbitral. Elles peuvent également conférer au tribunal arbitral le pouvoir de statuer en amiable compositeur^3(*). Ce tribunal arbitral qui va trancher le litige rendra une sentence arbitrale qui a un effet obligatoire sur les parties.

Produit final de l'arbitrage^4(*), la sentence arbitrale est la matérialisation de la régularité du résultat de l'arbitrage. C'est pourquoi un contrôle de régularité de la sentence a été institué par plusieurs législations. En droit OHADA, il s'agit du recours en annulation dont la recevabilité est subordonnée à (06) cas au lieu de (04) cas dans le recours en contestation de validité. Le recours en annulation est défini comme la voie de recours par laquelle un justiciable sollicite une juridiction afin qu'elle annule un acte juridique, une décision^5(*). C'est un droit reconnu à toute partie à l'arbitrage à laquelle la loi accorde dorénavant la possibilité de renoncer d'un commun accord.

Bien que la réglementation OHADA dans le domaine de l'arbitrage fonde un régime attractif, la nécessité s'est fait sentir de procéder à une refonte de ce droit. En effet, pour faire du droit de l'arbitrage OHADA un droit moderne, et l'un des plus libérales au monde, le législateur OHADA a jugé bon de mettre en place un mécanisme permettant de renforcer l'efficacité des procédures arbitrales dans l'espace OHADA^6(*). C'est ce qui ressort de la nouvelle réforme apportée par l'AUA selon laquelle les parties peuvent renoncer désormais au recours en annulation dans l'arbitrage de droit OHADA^7(*) . Elles peuvent dorénavant renoncer à la seule voie de recours que la loi leur offre. C'est l'admission de cette nouvelle réforme qui suscite la présente réflexion : « La renonciation au recours en annulation dans l'arbitrage OHADA ».

Du latin renuntiatio, du verbederenuntiare^8(*), la renonciation est l'acte par lequel une personne renonce à quelque chose soit de façon expresse soit autrement. Juridiquement, la renonciation est perçue comme l'abandon d'un droit et dont la validité est subordonnée à des conditions. C'est un acte de disposition par lequel une personne abandonnant un droit déjà né dans son patrimoine (droit substantiel ou action en justice) éteint ce droit ou s'interdit de faire valoir un moyen de défense ou de prescription (renonciation au recours en annulation, à une prescription acquise^9(*). Elle porte sur des droits dont les parties ont la libre disposition. Il existe une légère polémique sur les droits auxquels on peut renoncer. Pour certains auteurs, on ne saurait renoncer à un droit né et actuel, écartant à cet effet les renonciations par avance. C'est le cas par exemple d'une renonciation à une succession qui n'est pas encore ouverte (pacte sur succession future), d'une renonciation par avance d'une demande d'aliments^10(*). En revanche, d'autresse focalisent sur le fait que la renonciation doit être l'oeuvre d'une volonté librement consentie. C'est pourquoi dans plusieurs législations elle est faite dans un acte authentique. Elle ne se présume pas. Dans certains cas on parle de droit de renonciation^11(*). En droit de la consommation par exemple, la loi donne au consommateur la possibilité de renoncer à son contrat dans un délai requis. En droit de l'arbitrage OHADA, les parties renoncent à se prévaloir d'un droit qui est celui d'exercer le recours en annulation de la sentence arbitrale.

De manière précise, la renonciation au recours en annulation trouve son fondement dans l'alinéa 2 de l'article 25 de l'AUA. Cette innovation emblématique qu'a apportée l'arbitrage OHADA aux justiciables est la bienvenue dans la mesure où elle vise à moderniser l'arbitrage en droit OHADA, notamment, en donnant plus d'espace à l'autonomie de la volonté des parties^12(*). Lorsque les parties conviennent d'un commun accord, la procédure est plus souple et plus rapide. Par suite, elle permet de renforcer l'attractivité du droit de l'arbitrage OHADA.

Le recours en annulation auquel les parties peuvent désormais renoncer a été institué comme la seule voie de recours propre à la sentence arbitrale en droit OHADA. La sentence n'est pas susceptible de recours, d'appel ni de pourvoi en cassation^13(*). C'est pourquoi le fait d'en écarter l'exercice requiert une sentence conforme à l'ordre public international^14(*). En droit administratif ivoirien le recours peut être porté devant l'autorité administrative, auteure de la décision contestée ou devant la commission administrative de conciliation ou encore devant les juridictions nationales ou arbitrales^15(*). Cependant, en droit de l'arbitrage OHADA, la juridiction devant laquelle est porté le recours en annulation est la juridiction compétente dans l'Etat partie concerné^16(*). Le juge ne fait qu'annuler la sentence arbitrale sans rendre une nouvelle décision. Il est limité par un pouvoir d'annulation.

A ce niveau, il importe de souligner que la renonciation doit être expressément stipulée dans la convention d'arbitrage par les parties, à la condition que celle-ci ne soit pas contraire à l'ordre public international. Bien que le législateur n'ait pas pris la peine de déterminer le contenu de l'ordre public international, la conformité de la sentence arbitrale à l'ordre public international s'impose. Cette volonté expresse est la garantie fondamentale de la particularité et de l'efficacité de la renonciation. Cette possibilité de renoncer qui n'est offerte que dans de rares pays n'existait pas en droit de l'arbitrage OHADA avant la réforme du 23 novembre 2017.

Tout comme son homologue africain, le législateur français a instauré des règles permettant de renforcer l'autorité des sentences arbitrales rendues en France à travers la réforme du droit français de l'arbitrage introduite par le décret n°2011-48 du 13 janvier 2011. C'est également le cas du nouvel article 1522 du Code de procédure civile françaisqui offre aux parties la possibilité de renoncer par un accord explicite à tout recours en annulation devant les juridictions françaises^17(*). Toutefois le recours effectif leur est garanti par le décret en leur réservant la possibilité de faire appel^18(*). Le législateur roumain semble plus novateur sur la question de renonciation. En effet, l'article 609 du Code de procédure civile roumain laisse aux parties la liberté de renoncer au recours en annulation une fois quela sentence arbitrale a été rendue. Contrairement à l'article 25 de l'AUA, cette disposition roumaine semble plus novatrice en ce sens qu'elle donne aux parties la possibilité de renoncer au recours en annulation une fois la sentence arbitrale prononcée. Cette faculté de renoncer ne se limite donc pas au moment de la rédaction de la convention d'arbitrage.

Ainsi la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale présente un double intérêt : d'une part, un intérêt d'ordre pratique dans la mesure où elle offre un cadre juridique favorable qui est souple, moderne et simple ; et d'autre part, un intérêt théorique en ce sens qu'elle réaffirme l'autonomie de la volonté des parties. La même volonté qui fait naître le contrat est celle-là même qui renonce à exercer les voies de recours contre la sentence arbitrale.

Comme l'indique le thème de ce travail, l'étude de la renonciation au recours en annulation est liée à la bonne connaissance de la procédure arbitrale et bien évidemment au fond de l'arbitrage parce qu'elle permet d'avoir une grande expertise en matière processuelle.

Certes, la renonciation au recours en annulation dans l'arbitrage OHADA a reçu un accueil chaleureux mais elle n'est pas à l'abri des critiques de nature à remettre en cause son efficacité. Cela est dû au fait que les règles qui la gouvernent, sont tantôt incomplètes tantôt imprécises ; d'où une efficacité restreinte voire douteuse. Le doute s'installe en raison du fait que le législateur OHADA n'ait pas pris le soin d'établir les conditions de validité de la renonciation. Seul l'article 25 de l'AUA précité fait mention de la possibilité de renoncer.

Par ailleurs, il convient de souligner que le problème de précision de la notion d'ordre public international met en doute l'effectivité de la renonciation. Il est difficile de trouver une définition exacte de l'ordre public international. A ce propos la conception de l'OHADA de l'ordre public n'est pas véritablement internationale parce qu'elle varie d'un Etat à un autre. Il n'empêche qu'il faut distinguer l'ordre public international de l'ordre public interne. En droit interne, les règles d'ordre public sont impératives et donc ne supportent pas de lois étrangères différentes de leur droit^19(*). En droit international privé, plus précisément en droit OHADA, l'ordre public consiste à ne pas supporter de loi étrangère différente du droit OHADA^20(*). Mieux, l'ordre public international est l'ensemble des principes considérés à un moment donné en droit OHADA comme des principes fondamentaux du système juridique communautaire.

La liaison entre la renonciation au recours en annulation et l'ordre public international soulève d'intéressantes questions sur l'effectivité de la renonciation. D'une part, il est évident que l'ordre public international joue un rôle prépondérant quant à la validité de la convention d'arbitrage stipulant la clause de renonciation. D'autre part, l'on reconnait que l'ordre public international intervient dans le contrôle éventuel du juge étatique sur la sentence arbitrale. On perçoit que la renonciation tout comme l'arbitrage, est confrontée aux contraintes de l'ordre public international. En dehors de l'ordre public international il existe des circonstances dans lesquelles la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale est indubitablement remise en cause.

Après lecture de l'article 25 AUA précité et au regard de toutes ces préoccupations, plusieurs interrogations méritent réflexion. Elles sont au nombre de trois (3). La première question qui se pose est de savoir quelles sont les conditions de validité de la renonciation au recours en annulation ? Ensuite, la deuxième question est de savoir pourquoi une telle imprécision de l'ordre public international tant dans l'espace communautaire qu'à l'échelle internationale ? Enfin, la dernière question est celle de la juridiction compétente pour connaitre de la recevabilité de la renonciation au recours en annulation. Toutes ces interrogations convergent vers une et même préoccupation qui est celle de l'appréciation de la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale.

Par ailleurs, répondre à toutes ces interrogations « hic et nunc » reviendrait à traiter notre sujet avant même de déterminer la question centrale de notre étude. Ainsi, celle autour de laquelle gravite notre analyse se présente comme suite : quel jugement peut-on porter sur la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale ?

La question posée trouve tout son sens dans la mesure où l'existence de la renonciation est liée impérativement à la seule volonté explicite des parties. Celles-ci ne peuvent donc plus introduire de recours en annulation. C'est pourquoi l'étude de la renonciation réside dans la prédominance et dans le respect de la volonté des parties.

Il est crucial de limiter le champ d'application de l'arbitrage OHADA afin de ne pas confondre la renonciation au recours en annulation et le recours en contestation de validité. En effet, l'ossature juridique de l'arbitrage OHADA, crée par le Traité OHADA, reste constituée essentiellement par l'Acte uniforme relatif à l'arbitrage et par le règlement d'arbitrage. L'AUA fixe le cadre général, c'est le droit commun de l'arbitrage. Le règlement d'arbitrage quant à lui, réglemente l'arbitrage OHADA et plus particulièrement l'arbitrage CCJA. Contrairement à l'AUA, il n'est pas destiné à appliquer forcément le droit OHADA^21(*). Notre étude ne prendra en compte qu'un seul aspect de l'arbitrage OHADA celui qui prévoit la renonciation au recours en annulation (l'AUA) ; écartant ainsi l'arbitrage CCJA (qui traite du recours en contestation de validité).

De ce fait, une étude approfondie et d'ensemble sur la renonciation au recours en annulation est nécessaire. Pour rendre l'étude plus enrichissante, nous proposons deux grandes parties. La première partie est destinée à montrer le bienfondé de la renonciation au recours en annulation dans l'arbitrage OHADA et la deuxième partie est destinée à en dégager les limites.

PREMIERE PARTIE :

LE BIEN FONDE DE LA RENONCIATION AU RECOURS EN ANNULATION DANS L'ARBITRAGE OHADA

En droit, on reconnaît l'arbitrage comme le meilleur mode privé de règlement des litiges aussi bien commercial que civil parce qu'il laisse aux parties la possibilité de déterminer les règles qui gouverneront leur arbitrage^22(*). De même qu'elles ont la possibilité de choisir le ou les arbitres du procès arbitral. Cette liberté de choix s'étend jusqu'à l'exercice des voies de recours de la sentence arbitrale. Car les parties peuvent aussi d'un commun accord renoncer à toute voie de recours notamment le recours en annulation^23(*). Cela sous-entend qu'en droit de l'arbitrage OHADA les parties peuvent renoncer à certains de leurs droits. En plus de convenir d'un commun accord de résoudre leur litige par le mécanisme de l'arbitrage, elles peuvent exclure l'action en annulation de la sentence arbitrale.

Ainsi, l'authenticité de la renonciation au recours en annulation se traduit par une réaffirmation de l'autonomie de la volonté des parties et une irrévocabilité de la renonciation. On pourrait bien se demander pourquoi une réaffirmation de l'autonomie de la volonté et une irrévocabilité. C'est tout simplement parce que c'est la volonté des parties qui gouverne l'arbitrage et que seules les parties peuvent modifier leur accord.

A l'analyse, on montrera que la renonciation au recours en annulation est une réforme bienvenue parce qu'elle renforce l'autonomie de la volonté des parties dans l'arbitrage (Chapitre 1) mais également parce que la volonté des parties rend la renonciation au recours en annulation irrévocable (Chapitre 2).

CHAPITRE I : LA REAFFIRMATION DE L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE DES PARTIES A TRAVERS LA RENONCIATION AU RECOURS EN ANNULATION

Mis à part le fait qu'elle soit prévue par l'AUA, la renonciation au recours en annulation dans l'arbitrage OHADA trouve son fondement dans la commune volonté des parties. Tout l'arsenal qui gouverne l'arbitrage en droit OHADA est fondé sur l'autonomie de la volonté^24(*). Ce qui signifie que seul le consentement mutuel des parties suffit à faire naître la renonciation à l'action en annulation de la sentence arbitrale. Encore faut-il que d'autres conditions soient réunies pour qu'elle soit valable. Le consentement, ici, joue un rôle essentiel dans la recevabilité de celle-ci. Cependant, il n'est pas la seule condition de recevabilité. Il en existe également d'autres. Un certain nombre de conditions est alors exigé. Il s'agit des conditions qu'on pourrait qualifier de fond et de forme. Par conditions de fond, on peut entendre l'exigence d'un consentement qui doit être exprès ou tacite, exempt de tout vice ; et par conditions de forme, on peut aussi comprendre une volonté qui doit s'exprimer sous forme écrite ou verbale ou bien encore qu'elle existe du fait de l'accomplissement de certaines formalités.

Maintes réponses sont envisageables c'est pourquoi dans une étude circonscrite on démontrera dans une première approche que la renonciation doit se faire d'un commun accord qui doit être clairement exprimé (section 1). Tandis que dans une seconde approche l'étude permettra de connaître l'expression de la volonté réelle des parties (section 2).

Section 1 : L'expression de la commune volonté des parties de renoncer au recours en annulation

Toute convention nécessite le consentement des parties à celle-ci^25(*), de même que toute renonciation en matière d'arbitrage nécessite un consentement sans équivoque. Il est ici d'une très grande nécessité car il permet d'affirmer que la renonciation relève du principe du consensualisme. En tant que faculté reconnue à tout cocontractant, elle peut se faire par anticipation, c'est-à-dire que les parties peuvent, avant même que le litige ne naisse, prévoir dans la clause compromissoire le refus d'exercer l'action en annulation. Il est donc possible d'y renoncer par anticipation (Paragraphe2), cette renonciation étant conditionnée par un consentement (Paragraphe1).

Paragraphe 1 : La nécessité d'un consentement des parties à la renonciation

Le consentement des parties à la renonciation doit être clair, précis (A) et donc exempt de toute ambiguïté (B).

A- La clarté et la précision de l'intention de renoncer

La renonciation au recours en annulation en droit OHADA n'obéit en principe à aucun formalisme de validité en référence aux textes de loi. Les parties doivent clairement exprimer leur renonciation et ce de façon précise. Néanmoins, l'expression de cette volonté nécessite l'écrit à l'exclusion d'un consentement tacite.

Comme souligné plus haut, la renonciation au recours en annulation exige qu'il y ait un consentement explicite c'est-à-dire clair, précis et concis : sans équivoque^26(*). A cet effet les parties doivent l'insérer dans la convention d'arbitrage. Il peut s'agir soit d'une clause compromissoire soit d'un compromis d'arbitrage. Sachant qu'il n'y a pas d'arbitrage sans convention d'arbitrage, on peut dire qu'elle est le support sur lequel repose l'arbitrage. Elle contient les règles qui organisent celui-ci. C'est pourquoi il est judicieux voire nécessaire d'insérer la clause de renonciation dans la convention d'arbitrage. Ce qui sous-entend qu'elle doit être écrite. Bien que l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage n'exige aucune forme de validité de l'arbitrage, le caractère privilégié de l'écrit est tout de même remarquable^27(*). L'expression d'une volonté tacite s'avère donc inefficace.

Certes, l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage ne prévoit pas l'expression écrite comme condition de validité de l'exclusion de l'action en annulation, mais en se référant à la doctrine et à la jurisprudence on peut l'affirmer. A travers l'arrêt République de Guinée Equatoriale et la Communauté des Etats d'Afrique Centrale (CEMAC) c/ Commercial Bank of Guinea Ecuatorial^28(*), les magistrats supérieurs de l'OHADA ont fait droit à la demande d'irrecevabilité du recours en annulation parce que les parties avaient mentionné de façon claire et précise qu'elles renonçaient « expressément à toutes voies de recours ». Telle que stipulée dans la clause compromissoire, l'intention est claire et n'appelle aucun effort d'interprétation.

En effet, face à un tel problème, le juge n'a pas à faire preuve de plus de rigueur dans son interprétation lorsque les parties manifestent expressément leur volonté de renoncer au recours en annulation. Il prend simplement acte de la déclaration de renoncer^29(*). C'est pourquoi la CCJA retient en l'espèce que la renonciation n'est valable que si « elle a été faite par une disposition expresse de la convention d'arbitrage ». A travers cet arrêt, on retient que la volonté de renoncer de façon explicite nécessite des termes assez clairs. La clarté de la stipulation arbitrale s'impose à partir d'un consentement exprès.

Aussi, convient-il de rappeler que l'écrit est un moyen d'établir la preuve de la convention d'arbitrage^30(*). En vertu des dispositions de l'article 3-1 de l'AUA^31(*) : « la convention d'arbitrage doit être faite par écrit, ou par tout autre moyen permettant d'en administrer la preuve, notamment par la référence faite à un document la stipulant ». Cela signifie que l'écrit est indispensable en matière de preuve de la convention d'arbitrage, voire de la clause de renonciation. De là, on estime que pour établir la preuve de la clause de renonciation il faut qu'elle soit rédigée. Il est donc nécessaire pour les parties de mettre par écrit leur volonté d'exclure l'action en annulation.

Dès lors que la recevabilité de la renonciation est subordonnée à un consentement exprès, le consentement tacite n'a plus sa place.

Un consentement est tacite lorsque la volonté des parties à une convention se traduit par l'exécution d'actes matériels en dépit d'un accord exprès^32(*). C'est le cas par exemple d'un mandataire qui, bien que n'ayant pas donné expressément son acceptation exécute la mission qui lui a été confiée par le mandant. Il est vrai que la renonciation au recours en annulation dans l'arbitrage OHADA n'exige aucun formalisme de validité. Ce qui importe c'est l'intention de renoncer. Cela suppose qu'elle relève du consensualisme et qu'un consentement tacite est valable. Mais un tel consentement n'est pas admis par le législateur OHADA même s'il ne l'a pas explicitement prévu.

En effet, lors de la rédaction de leur convention d'arbitrage les parties tiennent compte de certaines mentions telles que la détermination du litige, la désignation du nombre d'arbitres ainsi que le processus de désignation de ceux-ci. Eventuellement, elles doivent aussi faire mention des voies de recours auxquelles elles souhaiteraient renoncer notamment le recours en annulation^33(*). Dès lors que les parties entendent renoncer à l'annulation de la sentence, elles doivent le prévoir dans la convention d'arbitrage et donc par écrit. Ce qui suppose que le consentement tacite à la renonciation est exclu.

D'ailleurs, il est impossible que la renonciation tacite au recours en annulation de la sentence arbitrale soit valable car la renonciation à un droit ne peut se faire de manière implicite. Sachant que l'action en annulation est un droit reconnu à toute partie à l'arbitrage, sa renonciation doit se faire expressément. Même en faisant une interprétation analogique des dispositions de l'article 3 AUA, on remarque que le législateur OHADA, sans l'avoir expressément prévu dans un texte de loi, n'admet que la volonté expresse et non tacite à la renonciation.

De l'absence d'écrit on en déduira qu'il n'y a pas eu de consentement. Avec un consentement tacite à la renonciation, il serait difficile voire impossible de prouver l'existence de la renonciation au recours en annulation. Aussi, convient-il de noter que toute clause compromissoire ambiguë n'est pas admise.

B- L'exclusion des clauses compromissoires incohérentes

Une clause compromissoire de renonciation au recours en annulation peut être rejetée pour illicéité ou pour confusion de l'autorité de la chose jugée à la renonciation au recours en annulation.

Pour rappel, la clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un contrat décident en cas de survenance d'un litige de le soumettre à la justice arbitrale^34(*). Elle existe avant même la naissance du litige. Contrairement au compromis d'arbitrage, elle est la plus utilisée surtout par les opérateurs économiques du commerce international^35(*) parce qu'en matière d'affaires il faut être prévoyant. En tant que convention d'arbitrage cela sous-entend qu'elle doit être rédigée. En effet, la rédaction de la clause compromissoire pose parfois problème^36(*). Il arrive qu'elle soit rejetée pour illicéité^37(*). L'illicéité se traduit par le fait qu'elle porte sur des droits dont les parties n'ont pas la libre disposition^38(*). Par exemple lorsqu'elle porte sur la dissolution du mariage. La clause compromissoire peut être aussi illicite pour contrariété à l'ordre public international ou aux bonnes moeurs. Ainsi, lorsqu'elle est jugée illicite, elle ne peut être que rejetée^39(*).

Sachant que c'est dans la clause compromissoire que se trouve la clause de renonciation au recours en annulation certaines questions méritent d'être posées. Peut-on dissocier la clause compromissoire de la clause de renonciation ? Lorsque la clause compromissoire est rejetée cela entraîne-t-il aussi rejet de la clause de renonciation ? En effet, clause compromissoire et clause de renonciation ne peuvent être dissociées tout simplement parce que la loi ne le prévoit pas. Comme le dit l'adage latin,Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus^40(*) ; qui signifie : on ne distingue pas là où la loi n'a pas distingué. La renonciation au recours en annulation n'a sa raison d'être que dans l'arbitrage qui existe par la convention d'arbitrage. C'est pourquoi lorsqu'elle est rejetée cela provoque irrésistiblement rejet de la clause de renonciation.

Lors de la rédaction de la clause compromissoire, il arrive que les parties confondent l'autorité de la chose jugée et la renonciation au recours en annulation.

La clause compromissoire est ambiguë lorsque les termes utilisés sont flous, difficiles à comprendre. En matière de renonciation, la jurisprudence OHADA exige que la volonté des parties soit rédigée en termes clairs. Ce qui suppose que les termes flous ne sont pas les bienvenus.

En effet, les juges font preuve de hardiesse quant à la recevabilité de la renonciation au recours en annulation parce qu'il advient que les parties ne parviennent pas à distinguer l'autorité de la chose jugée de la renonciation au recours en annulation. A l'autorité de la chose jugée, on assimile la valeur juridique de la sentence arbitrale. En revanche, à la renonciation à l'action en annulation on assimile le défaut de recours contre la sentence arbitrale. Comme le disait un juge français, la renonciation au recours en annulation « ne saurait résulter d'une clause générale »^41(*). Il revient alors aux parties d'indiquer simplement que le recours devant les juridictions étatiques est écarté.

Au demeurant, pour amener les justiciables à distinguer la renonciation du recours en annulation de l'autorité de la chose jugée, on doit leur faire comprendre le sens des termes qu'ils emploient. C'est donc à l'arbitre qu'il appartient d'accomplir cette tâche parce que l'une des parties peut abuser de l'analphabétisme de l'autre à des fins personnelles.

Il est important de noter que le consentement est à la fois un droit et un devoir pour les parties mais l'anticipation n'est qu'un droit en matière de renonciation.

Paragraphe 2 : La possibilité de renoncer par anticipation à l'action en annulation

Il est juste de penser que les parties peuvent d'avance exclure l'action en annulation. Par renonciation anticipée l'on entend une convention de renonciation antérieure à la survenance d'un litige ou d'une renonciation antérieure à la communication de la décision. Cela est possible par le simple fait que l'action en annulation est insérée dans une clause compromissoire ou d'un compromis d'arbitrage. Cette possibilité est un droit reconnu aux parties qui veulent renoncer (A) et c'est aussi un accord unilatéralement irrévocable (B).

A- Un droit reconnu aux parties

La renonciation au recours en annulation est avant tout un droit reconnu à toute partie à l'arbitrage. Les parties peuvent la prévoir dans la convention d'arbitrage avant qu'elles aient recours à l'instance arbitrale. Il s'agit de la renonciation par anticipation. En effet, on parle de renonciation par anticipation lorsque les parties prévoient dans la convention d'arbitrage qu'elles entendent exclure l'action en annulation de la sentence arbitrale en cas de résolution de leur litige. C'est pourquoi elle est facultative. Néanmoins, on se demande bien si assimiler la renonciation au recours en annulation en tant que faculté est légitime.

On peut répondre par l'affirmative dans la mesure où c'est le principe de l'autonomie de la volonté qui gouverne la renonciation. En effet, le législateur OHADA en utilisant le mot « peuvent » dans l'article 25 de l'AUA^42(*) souhaite que la renonciation soit une faculté, une possibilité, une option pour les parties. C'est-à-dire qu'il laisse aux parties le choix de faire ou de ne pas faire usage de la renonciation. Elle ne doit en aucun cas s'imposer aux parties tant qu'elles n'y ont pas consenti de façon éclairée et précise^43(*). Avec le principe de l'autonomie de la volonté qui a un impact crucial dans le droit de l'arbitrage, concevoir la renonciation en tant qu'obligation pour les parties serait inadmissible.

En interprétant de façon analogique l'art 4 aliéna 3 de l'AUA^44(*) qui précise que : « les parties ont toujours la faculté, d'un commun accord, de recourir à l'arbitrage... » on peut dire que la renonciation, en tant que faculté, a sa raison d'être. Ce qui la rend unilatéralement irrévocable.

B- Un accord unilatéralement irrévocable

Comme toute convention, la renonciation anticipée du recours en annulation de la sentence arbitrale produit aussi des effets. L'effet principal est l'irrévocabilité unilatérale. Cela se justifie par le fait que la renonciation devient la loi des parties dès l'instant qu'elles l'ont prévue^45(*). Elle ne peut être révoquée que de leur dissentiment mutuel. C'est pourquoi on dit que la renonciation anticipée de l'action en annulation est un accord unilatéralement irrévocable.

En effet, avec la primauté de l'autonomie de la volonté dans l'arbitrage, la renonciation ne peut être qu'unilatéralement irrévocable. Car ce que les parties ont fait naître d'un commun accord ne peut être écarté que par ce même accord. Le consentement d'une partie ne suffit pas pour exclure le recours en annulation. Il faut qu'il provienne des deux parties^46(*), c'est la condition exigée. C'est pourquoi la révocation mutuelle de la renonciation est la seule admise.

Cela permet de comprendre l'intention véritable du législateur OHADA. Il a voulu que la renonciation demeure une faculté pour les parties à l'arbitrage afin de conserver la volonté des parties comme le socle du droit de l'arbitrage. Ce qui impacte positivement le recours à l'arbitrage, bien que cette positivité soit quelque peu nuancée. Néanmoins, pour mener à bien ce travail le consentement doit être effectif. Cette effectivité transparaît dans l'expression de la volonté réelle des parties.

Section2 : L'expression de la volonté réelle des parties à la renonciation

L'expression de la volonté réelle des parties se discerne à travers l'étude des caractères du consentement des parties à la renonciation au recours en annulation. Cette étude permet de démontrer que la validité de la renonciation requiert que le consentement des parties soit aussi efficace que possible. Il faut que le consentement de la convention d'arbitrage dans laquelle est insérée la clause de renonciation soit intégral (Paragraphe1) et exempt de tout vice (Paragraphe2).

Paragraphe 1 : Un consentement intégral de la convention d'arbitrage

La volonté des parties de faire fi du recours en annulation de la sentence arbitrale suppose qu'il y ait autonomie de la convention d'arbitrage^47(*) (A) et que cette convention soit efficace dans son application (B).

A- L'autonomie de la convention d'arbitrage

La convention d'arbitrage peut être définie selon Sylvain Souop comme « l'accord par lequel les parties décident de soumettre un litige qui les oppose à des arbitres »^48(*). Elle permet aux parties d'évincer la compétence des juridictions étatiques et de recourir à l'arbitrage soit avant la naissance du litige par l'intermédiaire d'une clause compromissoire, soit après la naissance du litige, par un compromis d'arbitrage. En référence aux dispositions de l'article 4 AUA, elle présente deux (02) caractéristiques. L'une est indépendante par rapport au contrat principal ; c'est l'autonomie matérielle et l'autre est autonome par rapport à toute loi étatique ; c'est l'autonomie juridique.

La convention d'arbitrage dispose d'une autonomie matérielle. Ce principe de l'autonomie matérielle est expressément prévu à l'article 4 de l'AUA précité. En vertu des dispositions dudit article, la validité de la convention d'arbitrage « est indépendante du contrat principal. Sa validité n'est pas affectée par la nullité de ce contrat ». Cela sous-entend bien évidemment qu'elle déroge au principe selon lequel « l'accessoire suit le principal » parce qu'elle ne saurait être affectée par l'invalidité du contrat. En cas de nullité du contrat principal, la convention d'arbitrage demeure valable. La nullité dont il s'agit ici ne doit pas être prise dans son sens technique mais plutôt au sens large du terme. C'est-à-dire que la résiliation et la résolution du contrat doivent aussi être prises en compte. En plus de déroger à ce principe, elle transgresse le principe de l'unité du contrat.

Cela étant, on peut noter que la convention d'arbitrage est réputée indépendante du contrat principal. Pour Pierre Meyer, l'autonomie substantielle « consiste à tenir pour autonome la convention d'arbitrage par rapport au contrat dans lequel elle est stipulée de sorte qu'elle n'est pas affectée par l'invalidité de ce dernier »^49(*). Il parle d'une sorte d'immunisation de la convention d'arbitrage. La séparabilité de la convention d'arbitrage du contrat principal est admise dans le souci de favoriser l'efficacité de l'arbitrage^50(*). De ce fait, si le contrat principal s'avère inefficace, la clause de renonciation au recours en annulation de la sentence resterait valable puisque celle-ci est insérée dans la convention d'arbitrage qui, elle-même, jouit d'une indépendance par rapport au contrat principal^51(*). On peut alors dire que la nullité du contrat principal n'affecte en rien la clause de renonciation.

Néanmoins, il advient parfois que la nullité du contrat principal affecte la convention d'arbitrage et donc la clause de renonciation. Cette possibilité apparaît dans trois (3) cas. Le premier est celui dans lequel les parties prévoient expressément dans leur convention d'arbitrage d'exclure tout litige provenant de la nullité du contrat principal. La volonté explicite des parties étant primordiale en arbitrage elle ne peut donc qu'être respectée. Dans cette hypothèse, au stade des voies de recours, la renonciation expressément stipulée dans la convention d'arbitrage serait aussi nulle. Le deuxième cas est celui dans lequel les deux conventions c'est-à-dire le contrat principal et la convention d'arbitrage, sont privées d'efficacité du fait qu'une condition relative aux parties les affecte. C'est le cas en matière d'incapacité d'une des parties au contrat ou d'un consentement vicié. Le troisième cas est relatif à l'absence totale de consentement. En dehors de ces trois conjonctures, la clause de renonciation au recours en annulation reste valable même si le contrat principal est frappé de nullité.

En plus de l'autonomie matérielle, la convention d'arbitrage bénéficie d'une autonomie juridique^52(*).

L'article 4 de l'AUA précité prévoit aussi l'autonomie juridique de la convention d'arbitrage. Il dispose que la convention d'arbitrage « est appréciée d'après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique ». Cela signifie qu'elle nait de la commune volonté des parties. Son autonomie juridique vise les règles qui gouvernent la convention proprement dite, c'est-à-dire le régime juridique auquel est soumis la convention d'arbitrage. Dès lors qu'on considère que la commune volonté des parties est la condition sine qua non de l'existence de la convention d'arbitrage, on peut déduire que c'est cette même volonté qui doit faire naitre la clause de renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale. A l'aune de ce fait, du consentement des parties nait la clause de renonciation. En effet, à travers cet article le législateur OHADA donne la possibilité aux parties de choisir deux droits différents : l'un s'appliquant au contrat principal et l'autre à la convention d'arbitrage. Ainsi, la clause de renonciation peut être régie par un droit distinct de celui régissant le contrat principal : c'est l'autonomie de rattachement ou la méthode de rattachement. Pour certains auteurs tels que Pierre Meyer, la méthode de rattachement doit être écartée pour faire place à une conciliation de la technique conflictuelle avec la règle de l'article 4 de l'Acte uniforme sur le droit de l'arbitrage. Car la volonté des parties ne peut à elle seule suffire à la validité de la convention d'arbitrage. Pris sous cet angle, l'on retiendra que seul le consentement des parties, ne peut suffire à rendre la clause de renonciation valable. C'est à travers certaines dispositions de l'AUA et du RA/CCJA que le législateur OHADA rappelle que c'est la volonté des parties qui gouverne l'arbitrage. De ce fait, on peut dire que la clause de renonciation doit être d'après la commune volonté des parties la loi du for^53(*). Et l'existence et l'efficacité de cette clause s'apprécient d'après la commune volonté des parties.

Tel qu'on l'a souligné plus haut, la convention d'arbitrage doit jouir d'une certaine efficacité.

B- L'efficacité de la convention d'arbitrage

Elle se manifeste à l'égard de trois acteurs que sont : les parties, l'arbitre et le juge étatique^54(*). Notre réflexion se limitera à l'efficacité de la convention d'arbitrage entre les parties. Toute chose qui nous poussera à aborder d'une part, la force obligatoire de la convention d'arbitrage et d'autre part, la crédibilité de celle-ci.

En vertu des dispositions de l'article 1134 du Code civil ^55(*) les conventions légalement formées par les parties sont leur loi. Autrement dit, les règles prévues par les parties dans leur contrat, leurs sont applicables. Le contrat est leur loi et donc ce qui est prévu dans la convention doit être respecté par les parties.

En effet, toute partie à une convention doit se conformer à celle-ci car, dès lors qu'elle donne son consentement, cette convention lui fait office de loi. Ainsi, seules les parties à l'arbitrage sont concernées par celle-ci ; les tiers y sont exclus. Cela dit, une clause insérée dans une convention d'arbitrage n'est applicable qu'entre les parties. Elles doivent donc la respecter puisqu'elle est leur loi. On peut ainsi dire que, dès l'instant où les parties ont prévu expressément renoncer à l'action en annulation de la sentence arbitrale, cette clause de renonciation leur tient lieu de loi. C'est pourquoi on dit qu'il y a limitation des effets obligatoires aux parties à la renonciation. Autrement dit, la convention d'arbitrage tire son efficacité de l'obligation pour les parties de soumettre leur litige à l'arbitre. Il s'agit de l'effet obligatoire de la convention d'arbitrage.

En vertu de ce principe, dès lors que la clause de renonciation est valable, elle s'impose aux parties qui sont tenues de la soumettre à l'arbitre. Cette règle s'impose même si l'une des parties est une personne morale de droit public, c'est-à-dire un Etat, une collectivité territoriale ou un établissement public. C'est de façon exceptionnelle qu'il est porté atteinte à ce principe. Cette atteinte apparait lorsque la clause est manifestement nulle. Selon l'adage « res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest », les actes conclus par les uns ne peuvent ni nuire, ni profiter aux autres. Cela signifie que la clause de renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale n'est pas liée personnellement aux tiers. Elle ne peut faire naître à leur encontre ni des droits ni des obligations.

Néanmoins, elle n'en demeure pas moins inconnue au tiers. Elle leur est opposable. L'opposabilité de la renonciation se justifie par le fait que la convention d'arbitrage a un effet erga omnes ; c'est-à-dire qu'elle s'impose à tous. Pour Pierre Meyer « affirmer que la sentence est opposable au tiers ne signifie nullement que cette sentence l'oblige. Elle ne constitue pour lui qu'un fait dont il doit tenir compte mais nullement un acte qui l'oblige »^56(*). Autrement dit, la clause de renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale n'oblige pas les tiers. Elle ne constitue qu'un simple fait pour eux. Dès l'instant où ils ont connaissance de l'existence de la renonciation, ils sont tenus de s'abstenir de tout comportement qui entraverait son exécution. L'opposabilité dont il s'agit ici doit être considérée en tant que fait^57(*). Pour certains auteurs, elle apparait comme « le complément nécessaire de la force obligatoire » de la convention. Car à défaut d'opposabilité, la convention d'arbitrage risquerait d'être privée de son efficacité. Il pèse donc à l'égard des tiers une obligation de ne pas faire.

Aussi notons que, pour qu'une convention d'arbitrage soit efficace il faut qu'elle soit crédible. C'est-à-dire exécutée de bonne foi.

En vertu des dispositions de l'article 1134 du code civil, les conventions « doivent être exécutées de bonne foi »^58(*). Cela signifie que l'exécution de bonne foi de la convention est une obligation pour les parties. Ainsi, une clause de renonciation au recours en annulation d'une sentence arbitrale, insérée dans une convention d'arbitrage doit être aussi exécutée de bonne foi. Qu'entend-on par exécution de bonne foi ?

Pour certains auteurs tels que Patrick DAILLIER, Mathias PORTEAU et al « l'exécution de bonne foi devrait être définie comme celle qui exclut toute tentative de « fraude à la loi », toute ruse, et exige positivement fidélité et loyauté aux engagements pris »^59(*). Cela peut consister par exemple, pour l'une des parties, de renoncer en des termes flous l'action en annulation de la sentence arbitrale pour pouvoir jouer de cette ambiguïté, afin de servir ses intérêts. Qu'il s'agisse d'une convention commerciale, d'arbitrage ou bien même contractuelle les conventions produisent les mêmes effets de façon générale. De la force obligatoire découle l'exigence de bonne foi. La bonne foi est nécessaire à l'exécution de la convention d'arbitrage et donc à l'exécution de la clause de renonciation. Cela se traduit par un certain nombre de devoirs exigés aux parties. Il s'agit du devoir de loyauté et du devoir de coopération dans l'exécution de la convention. Chaque partie doit exécuter fidèlement son obligation. Cela voudrait dire qu'aucune des parties à la renonciation au recours en annulation ne doit demander l'irrecevabilité de celle-ci après le prononcé de la sentence arbitrale. Les parties doivent se faciliter mutuellement l'exécution de la convention d'arbitrage.

Ainsi, on peut retenir que de l'exécution de bonne foi et de la règle pacta sunt servanda résulte le caractère obligatoire de la clause de renonciation au recours en annulation. Le consentement des parties à la renonciation en droit OHADA en plus d'être intégral doit être lucide c'est-à-dire exempt de tout vice.

Paragraphe 2 : Un consentement exempt de vices

Pour que la renonciation soit valablement formée, il ne suffit pas que les parties aient consenti, encore faut-il qu'elles consentent en pleine connaissance de cause et librement. Le Code civil en tant que le droit commun des contrats exige que le consentement soit éclairé et libre. C'est pourquoi il prévoit les cas de vices de consentement (A) ainsi que le régime juridique de ceux-ci (B).

A- Les cas de vices de consentement

En droit commun, il existe des vices susceptibles d'entacher le consentement^60(*). Le Code civil prévoit une trilogie de vices de consentement qui sont : l'erreur, le dol et la violence. Il convient de les transposer en droit de l'arbitrage pour une meilleure compréhension du mécanisme arbitral.

En vertu des dispositions de l'article 1110 du Code civil^61(*) : « l'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet ». Il s'agit ici de l'erreur vice de consentement, car n'oublions pas de préciser que l'erreur revêt plusieurs caractères^62(*). Elle peut porter sur la nature du contrat ou sur l'objet du contrat. Il peut s'agir aussi d'une erreur obstacle ou d'une erreur indifférente. De façon générale on peut définir l'erreur comme le fait de croire vrai ce qui est faux et faux ce qui est vrai^63(*).

En effet, l'erreur vice de consentement consiste en une représentation inexacte de la réalité ; dans l'idée fausse que se fait un cocontractant de tel ou tel élément de la convention. Ainsi, lorsque la clause de renonciation insérée dans la convention d'arbitrage est basée sur l'erreur, le consentement de l'une des parties est vicié. Cela aboutit à l'invalidité de celle-ci.

Le dol est prévu à l'article 1116 du Code civil^64(*). On parle de dol lorsque l'une des parties à la convention utilise des manoeuvres frauduleuses qui provoquent chez l'autre partie une erreur qui le détermine à contracter. Sans ces tromperies, ce dernier n'aurait pas contracté. Il constitue de ce fait un cas de vice de consentement de la renonciation au recours en annulation. Le simple fait d'user de manoeuvres frauduleuses suffit à rendre la clause de renonciation au recours en annulation nulle, voire inexistante. Car sans un consentement éclairé et libre la renonciation au recours en annulation dans l'arbitrage OHADA est inexistante, inefficace.

Quant à la violence, elle est perçue comme le fait d'extorquer à une personne son consentement par le moyen de la crainte qu'on lui inspire^65(*). Autrement dit, c'est lorsque l'une des parties donne son consentement sous la menace d'un mal grave, dans le cas où elle envisagerait de ne pas contracter. Partant de cet élément, la convention sera inefficace parce que le consentement n'est pas libre. En matière d'arbitrage, elle entraverait l'exécution de la convention d'arbitrage et donc celle de la clause de renonciation.

Après avoir relevé les différents cas de vices de consentement à la renonciation au recours en annulation, abordons maintenant la question du régime juridique du consentement.

B- Le régime juridique des vices de consentement

Pour qu'un vice de consentement soit source de nullité d'une convention, il faut que certaines conditions soient remplies. Une fois ces conditions remplies, des sanctions sont encourues.

Les conditions de vices de consentement sont au nombre de deux : les caractères des vices de consentement et la preuve.

Le caractère commun des vices de consentement est le caractère déterminant^66(*) c'est-à-dire que le vice est réel, il existe. Cette existence se perçoit par exemple à travers la violence, lorsque la menace est impressionnante à tel enseigne que la crainte suscitée chez la victime l'oblige à consentir. En plus du caractère déterminant, il existe des caractères qui sont propres à chaque vice de consentement.

Pour qu'on qualifie l'erreur de vice de consentement, elle doit être excusable de fait ou de droit. Autrement formulé, cela signifie que son appréciation doit se faire in abstracto ; sans que l'on tienne compte du fait qu'elle provient de la méconnaissance d'une règle de droit ou de la fausse représentation de la réalité. Le dol, quant à lui, doit émaner d'une des parties au contrat pour qu'il soit source de nullité. Lorsqu'il émane d'un tiers c'est la responsabilité délictuelle qui est engagée^67(*). La violence, en revanche, doit être illégitime, c'est-à-dire contraire à la loi relativement aux dispositions de l'article 1112 du Code civil^68(*). Cet article en ses termes dispose que : « il y a violence, lorsqu'elle est de nature à faire impression sur une personne raisonnable, et qu'elle peut inspirer la crainte d'exposer sa personne à un mal considérable et présent ». Ceci ramène à l'idée suivant laquelle le mal que vit la victime doit être considérable et présent pour constituer une cause de nullité de la convention.

Rapportés à la clause de renonciation au recours en annulation dans l'arbitrage OHADA, l'erreur, le dol et la violence ne peuvent être retenus comme vices de consentement que lorsqu'ils présentent les caractères énumérés ci-dessus. A cet instant, le consentement de l'une des parties à la renonciation serait vicié. Encore faut-il en établir la preuve ?

L'établissement de la preuve des vices de consentement se fera selon chaque type de vice de consentement.

La preuve de l'existence de l'erreur se fait par la partie dont le consentement a été vicié. C'est à elle qu'incombe la charge de la preuve. Il est vrai que l'établissement de la preuve de l'erreur est difficile à rapporter mais pas impossible. Cela revient à établir que la partie fautive savait que l'élément dont elle n'a pas fait mention était déterminant à la conclusion ou pas de la convention. Étant donné que l'erreur est un fait juridique, sa preuve peut se faire par tout moyen.

En matière de dol, il revient à la victime de rapporter la preuve que son consentement a été vicié. Elle ne se présume pas. Telle est la précision qu'apporte l'article 1116 in fine du code civil^69(*). Il dispose que : « le dol ne se présume pas et doit être prouvé ». Tout comme l'erreur, sa preuve se fait par tout moyen, étant donné qu'il est un fait juridique. Ainsi, la partie qui prétend que son consentement est vicié par le dol doit nécessairement rapporter la preuve de ses allégations pour obtenir la nullité de l'acte.

La violence est admise comme vice de consentement lorsque toutes les conditions exigées prouvent que le vice existe. A cet effet, la partie qui prétend qu'elle en a été victime doit le démontrer par tout moyen si possible par les présomptions de l'homme^70(*). Qu'il s'agisse de l'erreur, du dol ou de la violence en tant que vices de consentement, la preuve de leur existence se fait par tout moyen et par la partie qui prétend en être victime.

Une fois l'existence du vice de consentement prouvée, des sanctions sont encourues.

Il s'agit tant des sanctions civiles que des sanctions pénales.

L'erreur qui vicie le consentement est sanctionnée par la nullité relative^71(*). On peut se demander pourquoi une telle nullité ?

En effet, le législateur en admettant la nullité relative au détriment de la nullité absolue entend protéger les intérêts des parties à la convention et plus particulièrement de celui qui s'est trompé^72(*). En principe la nullité de la convention est totale ; mais il peut arriver qu'elle soit partielle lorsque le juge accepte la clause à la suite de l'erreur commise ou encore lorsque la partie qui s'estime lésée arrive à prouver la faute de l'autre partie sur le fondement de l'article 1382 du Code civil. La sanction peut être l'allocation de dommages et intérêts.

La sanction qu'encoure une convention frappée de dol est aussi la nullité relative de celle-ci^73(*). En plus de l'annulation de la convention, le dol étant une faute, peut être sanctionnée par l'allocation de dommages et intérêts pour obtenir la réparation du préjudice subi. La violence qui vicie le consentement est sanctionnée par la nullité relative tout comme l'erreur et le dol ; même si elle est physique ou morale. De même qu'elle peut faire l'objet de condamnation à des dommages et intérêts dès l'instant où la preuve de la faute du cocontractant est rapportée.

Ceci étant, on peut retenir qu'une clause de renonciation au recours en annulation dont le consentement est vicié est entachée de nullité. Nullité relative, qui peut être accompagnée de condamnation à des dommages et intérêts s'il y a faute du cocontractant selon les règles de l'article 1382 précité.

Les sanctions pénales sont admissibles dans certains cas. C'est le cas du dol, lorsqu'il constitue une escroquerie ou lorsque « le dolus malus constitue » un délit de publicité mensongère. L'escroc peut alors encourir des sanctions à la fois civile et pénale.

En effet, la responsabilité pénale n'échappe pas au droit des affaires. C'est pourquoi le législateur OHADA a mis en place un droit pénal des affaires afin de réprimer la délinquance des affaires. Néanmoins, il laisse aux Etats membres le soin d'organiser la répression des différentes infractions d'affaires. En Côte d'Ivoire par exemple, l'escroquerie est punie « d'un emprisonnement d'un à cinq ans et d'une amende de 300.000 à 3.000.000 de francs »^74(*). Au Sénégal par contre, lorsqu'il s'agit d'une escroquerie simple, la peine applicable est un emprisonnement d'un à cinq ans et d'une amende de 100.000 à un million^75(*). Il peut avoir aussi des peines complémentaires qui sont facultatives^76(*). Lorsqu'il est question d'une escroquerie aggravée la peine est plus sévère. On constate que la répression de l'escroquerie diffère d'un Etat partie à un autre. Ce qui importe c'est la sécurisation des affaires dans l'espace OHADA. Ainsi, dès l'instant qu'il y a faute pénale, la responsabilité pénale de la partie fautive est engagée. Elle peut alors encourir des sanctions civile et pénale s'il s'agit de dol^77(*).

La principale conséquence qui découle de la commune volonté des parties à la renonciation est l'irrévocabilité. C'est pourquoi, dans un second chapitre, on abordera l'irrévocabilité de la renonciation au recours en annulation.

CHAPITRE II : L'IRREVOCABILITE DE LA RENONCIATION AU RECOURS EN ANNULATION

L'irrévocabilité de la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale est la conséquence exclusive de la commune volonté des parties à la renonciation. Leur volonté clairement exprimée rend la clause de renonciation non seulement efficace mais aussi Irrévocable. Irrévocabilité qui justifie le bien-fondé de la renonciation des parties. C'est pourquoi on dit que la renonciation au recours en annulation est une réforme bien venue dans l'AUA. Néanmoins cette irrévocabilité se perçoit à travers des fondements juridiques. Il s'agit bien évidemment des articles 1156 et 1134 du Code civil qui mettent en exergue l'interprétation d'une convention et sa force obligatoire.

En plus des fondements juridiques, on note aussi que l'irrévocabilité de la renonciation se perçoit au niveau de l'institution arbitrale. On constate un renforcement de celle-ci car la renonciation permet un raccourcissement de la procédure arbitrale, une efficacité indéniable...

C'est pourquoi on abordera en premier les fondements juridiques de l'irrévocabilité et en second le renforcement de l'institution arbitrale.

Section1 : Les fondements juridiques de l'irrévocabilité de la renonciation au recours en annulation

Il existe deux fondements juridiques au regard des articles 1156 et 1134 du code civil^78(*) qui justifient l'irrévocabilité de la renonciation d'action en annulation de la sentence arbitrale. Il s'agit bel et bien de l'interprétation stricte de la clause de renonciation (Paragraphe1) et de la force obligatoire de celle-ci (Paragraphe2).

Paragraphe 1 : L'interprétation stricte de la clause de renonciation au recours en annulation

Interpréter une loi, une clause c'est l'expliquer ; si on peut le qualifier ainsi c'est la déchiffrer. Étant donné que le législateur OHADA n'a pas fait cas de l'interprétation d'une convention, nous nous referons au droit commun. En effet, en droit commun, des règles sont mises en place pour la bonne interprétation d'une convention. Ces règles donnent le « comment » et le « pourquoi » de l'interprétation de la loi. Elles sont prévues aux articles 1156 et s. du Code civil. Ce qui prédomine dans ces textes c'est l'interprétation subjective.

Ainsi, pour que la renonciation soit irrévocable, son interprétation doit se faire de façon stricte ; c'est-à-dire en recherchant la commune intention des parties^79(*). Cette interprétation doit être subjective au détriment d'une interprétation objective (A). Néanmoins il existe d'autres mécanismes d'interprétation stricte de la clause (B).

A- L'interprétation subjective de la clause de renonciation

Elle suppose la recherche de la commune volonté des parties et l'interdiction de dénaturer le sens et la portée de celle-ci.

L'interprétation subjective d'une convention nécessite qu'on recherche la commune volonté des parties qui a fait naître des droits et des obligations à leur égard. Il est précisé à l'article 1156 que : « on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes ». A travers cet article on voit bien que le législateur impose au juge lorsqu'il doit interpréter une convention, d'adopter la méthode subjective. Il doit rechercher dans son travail d'interprétation la véritable intention des parties^80(*). A cet effet, on peut se poser la question de savoir pourquoi prévaloir une telle méthode sur le sens littéral des termes ?

En effet c'est la volonté des parties qui a donné naissance à la convention ; c'est pourquoi c'est cette même volonté qui doit être recherchée par le juge en cas d'interprétation de celle-ci. La recherche de la commune intention des parties doit nécessairement prévaloir à chaque fois que le juge estime que les clauses de la convention sont ambiguës ou obscures. Il ne doit pas s'arrêter au sens littéral des termes de la convention. Son interprétation doit aller au-delà. C'est dans cette même vaine que Stéphanie Porchy-Simon affirme que : « le juge ne doit pas imposer sa vision du contrat, mais restituer à la convention, le sens que les cocontractants avaient entendu lui donner, dans la logique de l'autonomie de la volonté »^81(*). Ainsi, lorsqu'il arrive au juge d'interpréter une clause de renonciation au recours en annulation d'une sentence arbitrale en droit OHADA, celui-ci, en vertu des dispositions de l'article 1156 précité doit adopter la méthode subjective. S'il advient qu'après interprétation de la clause il ne parvient pas à trouver la commune volonté des parties, la clause sera alors déclarée irrecevable. Car n'oublions pas de rappeler que, lorsque les parties à une renonciation au recours en annulation n'ont pas clairement exprimé qu'elles entendaient renoncer, la renonciation est déclarée irrecevable faute de consentement intégral et lucide.

Certes, l'interprétation subjective nécessite la recherche exclusive de la volonté des parties mais elle suppose aussi l'évitement de dénaturation du sens et de la portée des clauses de renonciation au recours en annulation.

Lorsque le juge se livre à une interprétation subjective de la clause de renonciation, il doit éviter de dénaturer le sens et la portée de celle-ci. Surtout lorsque ses stipulations sont claires et précises^82(*). L'interdiction est absolue car la dénaturation dont il s'agit ici priverait la clause de renonciation de son essence. Le juge doit simplement prendre acte de la déclaration expresse des parties pour retenir leur renonciation à l'action en annulation. Il est vrai que l'interprétation de la clause est laissée au pouvoir discrétionnaire du juge car c'est lui qui dit d'une clause qu'elle est claire ou pas et comment l'interpréter. Mais cela ne lui donne en aucun cas le droit de modifier voire de dénaturer le sens et la portée des stipulations claires et précises. Dès lors qu'elles sont claires et précises, le juge ne peut que s'en tenir à cela. Puisque c'est la commune volonté des parties qui prédomine au regard de l'autonomie de la volonté, elle s'impose au juge même s'il la trouve sévère.

En effet, on parle de dénaturation lorsque le juge se livre à l'interprétation d'une clause claire et précise. Une telle clause ne donne aucun pouvoir au juge de l'interpréter. En voulant donner un sens à la clause il finit par commettre une erreur flagrante d'interprétation. Son pouvoir n'intervient que lorsque la clause est ambiguë, maladroite, obscure ou bien même dépourvue de sens. Pour Pierre Meyer et Vincent Heuzé : « la notion de dénaturation avait été initialement forgée afin de censurer les erreurs d'interprétation les plus flagrantes des contrats, et de tempérer ainsi le pouvoir d'interprétation des juges du fond »^83(*). Par ailleurs, le contrôle de dénaturation est en principe opéré par la Cour de cassation. En matière d'arbitrage c'est la CCJA. Ainsi, si les parties à une clause de renonciation au recours en annulation sont confrontées à la dénaturation de leur clause, elles doivent soumettre le contrôle à la CCJA.

Rechercher la commune volonté des parties à une clause de renonciation n'est pas toujours chose aisée pour le juge. C'est pourquoi le législateur, au travers des articles 1157 et s. du code civil, met à la disposition du juge d'autres mécanismes d'interprétation subjective.

B- Possibilités d'autres interprétations de la clause de renonciation

Les articles 1157,1158 et 1161 du Code civil proposent en quelques sortes au juge des directives lui permettant de redonner à la convention le sens véritable que les parties avaient voulu lui donner^84(*). Il s'agit de l'interprétation en considération de l'utilité de la clause et de l'interprétation en raison de la globalité de la clause.

Aux termes de l'article 1157 du Code civil : « lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun »^85(*). Cette directive énoncée par cet article trouve tout son sens. Il s'agit d'interpréter subjectivement la clause dans un sens qui permet au juge de donner un effet à la convention. Car, mieux vaut une clause qui produise des effets qu'une clause qui en est dépourvue. Autrement dit, il serait judicieux, dans la recherche de la commune intention des parties de retenir le sens qui confère à la clause toute son efficacité, que le sens qui la priverait d'efficacité. Certains auteurs la qualifient de maxime parce qu'elle ne s'impose pas au juge ; elle est une règle qui vient compléter le principe posé par l'article 1156 C. civ.

En plus de l'article 1157 C. civ., il existe d'autres maximes prévues aux articles 1158 et s. Elles consistent à interpréter globalement la clause de renonciation.

Ce sont les articles 1158 et 1161 du Code civil qui énoncent que l'interprétation subjective d'une convention peut se faire dans sa globalité ; c'est-à-dire que la clause peut s'interpréter en fonction de l'acte entier.

En effet, il ressort de l'article 1158^86(*) précité que la clause peut être interprétée dans le sens qui convient le mieux à la matière du contrat ; c'est-à-dire l'interprétation qui est en harmonie générale avec le contexte de la convention et son économie au détriment de celle qui ne la produit pas. Le sens retenu par le juge ne doit pas heurter la cohérence de la convention. De même l'article 1161^87(*) précité énonce aussi que l'interprétation des clauses peut se faire les unes par rapport aux autres. Tout comme la maxime posée par l'article 1157 du Code civil, ces maximes aussi sont des règles supplétives auxquelles le juge peut faire référence pour sauvegarder dans la mesure du possible la clause de renonciation au recours en annulation. En tant que règles supplétives, elles ne s'imposent pas à lui.

Cependant, celui-ci ne peut se servir de son pouvoir discrétionnaire pour modifier ou réviser la clause de renonciation au recours en annulation parce qu'elle a force obligatoire.

Paragraphe 2 : La force obligatoire de la clause de renonciation au recours en annulation

Il est vrai que plus haut dans le travail, on a abordé la question de la force obligatoire. Mais à ce niveau, il s'agit d'approfondir la question afin de mieux cerner son sens et sa portée. Comme toute convention, la convention d'arbitrage contenant la clause de renonciation au recours en annulation produit des effets. Elle est la loi des parties (A) et elle est aussi opposable aux tiers et au juge (B).

A- La renonciation au recours en annulation : la loi des parties

La renonciation au recours en annulation se résume en l'obligation faite aux parties de respecter la clause de renonciation et à l'impossibilité pour elles de la modifier unilatéralement.

Selon l'adage « pacta sunt servanda » les conventions doivent être respectées. C'est ce qui ressort après lecture de l'article 1134 du Code civil^88(*). A travers cet article on comprend que les parties doivent respecter scrupuleusement ce qu'elles ont conclu. Il est fait obligation alors aux parties de respecter la convention d'arbitrage dans laquelle elles entendaient renoncer expressément à exercer le recours en annulation de la sentence arbitrale. L'application de la clause doit se faire dans le respect d'une certaine loyauté et coopération. Ce qui sous-entend l'exigence de bonne foi.

En effet, il est tout à fait normal que la clause de renonciation soit exclusivement tenue par les personnes qui en ont consenti clairement, car cette clause repose sur l'accord de leur volonté. Il est donc injuste d'en imposer à des personnes qui n'y ont pas consenti. Les parties doivent exécuter la sentence arbitrale et ne doivent pas s'y opposer par quelque moyen que ce soit. Puisque c'est la volonté commune des parties qui a fait naitre la clause de renonciation c'est elle seule qui peut la modifier ou y mettre fin^89(*). Ce qui signifie que toute modification ou révocation unilatérale de la clause de renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale est interdite voire impossible.

Née de la commune volonté des parties, la clause de renonciation ne peut faire l'objet d'une modification ou d'une révocation unilatérale par l'une des parties^90(*) c'est-à-dire qu'une seule partie ne peut ni la modifier ni la révoquer.

En effet, ne pas admettre de telles choses relève du bon sens. Le bon sens voudrait que la révocation ou la modification d'une clause de renonciation au recours en annulation se fasse aussi par un commun accord des parties ; que ce soient les mêmes parties à la création de la clause de renonciation qui y mettent fin. Modification et révocation ne sont possibles que par un consentement mutuel des parties et si le législateur OHADA le prévoit dans un texte de lois. C'est dire que pour des clauses légales la renonciation peut être modifiée ou révoquée. Sachant qu'il n'est nullement écrit dans l'AUA et dans le RA/CCJA ceci, la modification unilatérale de la clause de renonciation est donc impossible. Pour qu'il y ait révocation, seul est en principe autorisé le mutuus dissensus. Cela signifie que c'est par leur dissentiment mutuel que les parties pourront mettre fin à la renonciation au recours en annulation de leur sentence arbitrale. Ce qui a pour conséquence l'exercice dudit recours.

Aucune des parties n'a le pouvoir d'imposer à l'autre la révocation ni même la modification de la renonciation. Elle est licite et irrévocable, sauf nouvel accord de volonté des parties. Elle demeure pour les parties leur loi. Loi, qui ne s'applique qu'à elles. Le juge et les tiers ne peuvent donc s'y immiscer. Néanmoins, elle leur est opposable.

B- L'effet relatif de la clause de renonciation

Bien qu'ils ne soient pas ?partie? à la renonciation, la renonciation au recours en annulation s'impose à eux de quelque manière que ce soit. Il s'agit du tiers et du juge.

Selon la maxime : « pacta tertiis nec nocent prosunt », les accords ne peuvent ni imposer des obligations aux tiers, ni leur conférer des droits. L'article 1165 du code civil vient conforter cela en disposant que : « les conventions n'ont d'effet qu'entre les contractants ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 1121 »^91(*). De cet article il ressort le principe de l'effet relatif des conventions. Par effet relatif de la convention, il faut entendre ici que la convention ne s'applique pas aux tiers parce qu'ils n'y ont pas été parties. Ils ne peuvent ni avoir des droits ni des obligations, tirés de la convention.

Force est de constater que la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale produit aussi un effet relatif, en ce sens qu'elle ne s'applique qu'aux parties qui y ont consenti. Pour rappel, ce principe a pour fondement la théorie de l'autonomie de la volonté. C'est pourquoi l'obligation qui est faite aux tiers est celle de ne pas faire obstacle à l'application de la renonciation. Ils doivent s'en tenir à la volonté des parties. En dehors de cette obligation aucune autre obligation ne leur est imposée. Ils ne peuvent ni profiter, ni être nuis par la renonciation au recours en annulation^92(*).

Cela est valable de même pour le juge qui ne peut y déroger.

La renonciation au recours en annulation est aussi opposable au juge ; c'est-à-dire qu'elle s'impose à lui. A ce niveau son pouvoir d'interprétation est très limité malgré le fait que le législateur lui ait accordé de larges pouvoirs d'interprétation surtout en matière contractuelle^93(*). C'est pourquoi la modification, la révision et la révocation de la renonciation par le juge sont prohibées pour éviter que la clause de renonciation perde sa valeur, son caractère de même que sa spécificité.

En effet, la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale a été conçue par la volonté sans équivoque des parties. C'est pourquoi le législateur OHADA limite l'intervention du juge dans l'interprétation de la convention d'arbitrage afin d'éviter qu'il ne la modifie à sa guise. Il est tenu de respecter la clause telle que stipulée dans la convention d'arbitrage et de la faire respecter sauf dans les cas où la loi l'habilite à y intervenir.

De ce qui précède on retient que le législateur OHADA a voulu conserver la volonté des parties comme étant la seule loi susceptible de faire naître la clause de renonciation et d'opérer des changements. C'est pourquoi il fait intervenir le juge avec prudence dans le domaine arbitral afin de ne pas heurter la primauté de la volonté des parties dans la convention d'arbitrage. L'irrévocabilité de la renonciation transparait aussi au niveau de l'institution arbitrale. On note une consolidation de l'institution arbitrale^94(*).

Section2 : Le renforcement de l'institution arbitrale

Le fait qu'il existe une possibilité de renoncer au recours en annulation en droit OHADA est très bénéfique pour l'institution arbitrale parce qu'on relève une absence de recours suite à la renonciation et l'instauration d'une sécurité juridique. Pour un meilleur approfondissement de notre étude, on notera qu'il y a renforcement tant à l'égard de la justice arbitrale (P1) que des parties (P2).

Paragraphe 1 : Renforcement en faveur de la justice arbitrale

L'autorité de la chose jugée (A) et le dessaisissement de l'arbitre (B) viennent renforcer la crédibilité de la justice arbitrale.

A- L'autorité de la chose jugée de la sentence arbitrale

L'étendue de l'autorité de la chose jugée^95(*) permet de constater que la sentence a force de vérité légale. A l'égard des tiers l'autorité de la chose jugée est relative. Avec l'autorité de la chose jugée de la sentence arbitrale, la faculté d'agir des parties est éteinte.

Selon Felix Onana ETOUNDI : « l'autorité de la chose jugée est un effet attaché à l'acte juridictionnel, raison pour laquelle dès son prononcé, le jugement acquiert autorité de la chose jugée c'est-à-dire qu'il est réputé avoir force de vérité »^96(*). Une fois la sentence rendue, elle a autorité de la chose jugée c'est-à-dire qu'elle est tenue pour vraie et ne peut être remise en cause. Conformément à l'adage latin res judicata pro veritate habetur une présomption irréfragable de vérité est attachée à la décision de l'arbitre^97(*).

Certes l'arbitrage est une forme de justice privée mais la sentence rendue par l'arbitre a un caractère juridictionnel. C'est pourquoi on attribue à la sentence arbitrale l'autorité de la chose jugée. Cela se perçoit à travers l'article 23 AUA qui dispose que : « La sentencearbitrale a, dès qu'elle est rendue, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'elle tranche»^98(*).

En effet, en résolvant le problème des parties, l'arbitre dit le droit. Pour que ce droit soit reconnu et respecté par tous, la loi lui reconnait une force de vérité légale^99(*). Aussi, la partie gagnante peut exiger l'exécution de la sentence par la force. On dit que la sentence a force exécutoire. La loi commande tout cela afin que la sentence arbitrale soit opposable à tous et se renforce avec le temps. Notons aussi que le fait pour les parties de renoncer au droit d'annuler la sentence arbitrale confère d'office à celle-ci l'autorité de la chose jugée. Car par autorité de la chose jugée comprenons aussi une interdiction de recours par ordre de la loi. Néanmoins on note une relativité de la chose jugée.

L'autorité de la chose jugée de la sentence arbitrale est relative lorsqu'elle empêche les mêmes parties de s'opposer à nouveau sur la même affaire concernant le même contrat. Selon l'adage res inter alios judicata aliis neque nocet neque podest^100(*) : la chose jugée qui lie les plaideurs n'a aucun effet à l'égard des tiers. Cela voudrait signifier que la sentence arbitrale ne crée ni de droits ni d'obligations à l'égard des tiers^101(*). Elle s'impose aux parties uniquement. Néanmoins les tiers ne peuvent ignorer son existence, car du simple fait de son existence, elle s'impose à tous c'est-à-dire qu'en plus des parties, elle est opposable aussi aux tiers.

De plus, avec la renonciation au recours en annulation prévue par les parties, aucune d'elles (surtout la partie perdante) ne peut remettre en cause la sentence arbitrale car le recours en annulation est impossible. Le fait que la sentence arbitrale soit insusceptible de recours vient confirmer sa force de vérité légale. Ce qui suppose que la faculté d'agir des parties est éteinte.

Le prononcé de la sentence entraine arrêt du processus judiciaire. Ce qui sous-entend que la faculté d'agir des parties est éteinte. Lorsque la sentence acquiert autorité de la chose jugée, l'arbitre ne peut plus statuer à nouveau et les parties ne peuvent plus exercer de recours, surtout lorsqu'elles y ont renoncé dans la convention d'arbitrage, cela est indiscutable. L'extinction de la faculté d'agir des parties est un avantage pour l'institution arbitrale parce qu'elle lui permet de ne pas s'éterniser sur une affaire et de passer à d'autres résolutions de litige.

De plus, la renonciation au recours en annulation dessaisit l'arbitre de l'affaire.

B- Le dessaisissement de l'arbitre

La sentence arbitrale est la décision par laquelle l'arbitre met fin au litige. En vertu de sa mission juridictionnelle la sentence acquiert autorité de la chose jugée et entraîne corrélativement son dessaisissement de l'affaire. L'article 22 AUA dispose que : « La sentence dessaisit le tribunal arbitral du différend »^102(*).

Le dessaisissement de l'arbitre est une conséquence directe de l'autorité de la chose jugée, car une fois la sentence rendue l'arbitre ne peut plus connaitre de l'affaire. Il cesse d'être arbitre et ne peut plus revenir sur sa décision. Le dessaisissement de l'arbitre est très bénéfique pour la justice arbitrale car on note une célérité de la procédure arbitrale. En matière de procédure, plus la procédure est rapide plus elle est efficace. Il vient renforcer l'institution arbitrale parce qu'il permet aux justiciables d'avoir plus confiance en la justice arbitrale. Ce qui est très avantageux pour l'économie de l'Etat en question. Les juridictions étatiques seront désengorgées, les justiciables auront dorénavant recours plus à l'arbitrage.

Paragraphe 2 : Renforcement de l'institution arbitrale en faveur des parties par la célérité de la procédure

Un renforcement de l'institution arbitrale est observable au niveau des parties. Ce renforcement est dû au traitement des affaires dans un délai raisonnable (A) et à l'évitement des procédures dilatoires (B).

A- Le traitement des affaires dans un délai raisonnable

Le traitement des litiges dans un délai raisonnable est un principe fondamental de la procédure. Il n'a pas été prévu par les textes de loi, mais c'est au juge que revient ce mérite.

En vertu des dispositions de l'article 1^er du Traité OHADA, l'OHADA « a pour objet l'harmonisation du droit des affaires dans les Etats Parties, par l'élaboration et l'adoption des règles communes, simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies, par la mise en oeuvre des procédures judiciaires appropriées... »^103(*). A travers cet article, le législateur OHADA souhaite que les procédures de l'organisation se fassent dans un délai raisonnable, ni trop rapide, ni trop lent. Car lorsque la procédure est trop rapide ou trop lente, elle peut créer une insécurité juridique^104(*).

En effet, tout justiciable, en ayant recours à l'arbitrage, souhaite que la sentence arbitrale soit rendue dans un délai raisonnable lui permettant ainsi de jouir des droits à lui consacrés. Avec l'autonomie de la volonté, les parties peuvent prévoir un délai global dans lequel l'arbitre doit remplir sa mission. A défaut de prévision des parties, il appartient à l'arbitre de résoudre le litige dans un délai raisonnable^105(*). Le traitement des affaires dans un délai raisonnable est un principe entrant en quelque sorte dans le droit commun processuel minimum mais il reste une notion assez complexe pour le législateur OHADA. Car il n'a pas pris le soin de déterminer le délai raisonnable dans lequel le litige doit être tranché. Certains auteurs tel que René CABRILLAC ont pris la peine de le définir. Pour cet auteur, le droit à un procès dans un délai raisonnable est le « droit pour le justiciable de voir un tribunal examiner sa contestation de caractère civil ou le bien-fondé d'une accusation pénale portée contre lui dans un laps de temps ne portant pas atteinte à l'effectivité de son droit au juge »^106(*). Tout comme l'ordre public international, « le délai raisonnable » est une notion difficile à cerner. Il doit faire preuve de plus de clarté de manière à ce que l'on établisse clairement le délai raisonnable. Tout comme son homologue européen, le législateur OHADA a voulu donner à l'arbitrage le maximum de souplesse craignant qu'un délai imposé à titre supplétif soit trop long ou trop bref^106(*). Puisque c'est l'arbitre qui est chargé de garantir un procès équitable aux parties, il doit s'assurer de rende sa décision dans un délai raisonnable, c'est-à-dire qu'il doit trancher le litige dans le temps imparti qu'il s'est lui-même fixé.

D'une certaine façon, l'article 1^er du Traité OHADA précité, consacre le droit fondamental à un procès dans un délai raisonnable sans pourtant préciser son contenu ou bien même le définir. Certes le législateur OHADA ne l'a pas défini mais il a relativement facilité son appréciation en adoptant plusieurs exigences qui visent à éviter à la fois les précipitations et les lenteurs procédurales par la simplification des procédures de recouvrement de créances et de voies d'exécution, de la procédure du pouvoir en cassation de la CCJA et bien d'autres. En droit de l'arbitrage, il a laissé la part belle à l'arbitre ; c'est-à-dire un pouvoir de discrétion.

En tant que meneur de l'instance arbitrale, l'absence du délai fixé par la convention d'arbitrage impose à l'arbitre d'agir minutieusement car une mauvaise fixation du délai peut bouleverser tout le système procédural. N'ayant pas la maitrise absolue et exclusive du temps, il doit agir avec plus d'acuité. Cependant, le délai ne doit pas excéder six mois. Selon les dispositions de l'article 12 al 1 AUA : « si la convention d'arbitrage ne fixe pasde délai, la mission du tribunal arbitral ne peut excéder six (06) mois à compter du jour où le dernier des arbitres l'a acceptée »^107(*).

Ainsi, dans l'appréciation du caractère raisonnable du délai, l'arbitre doit tenir compte de la complexité de la procédure, de la disponibilité des règles de droit applicable, du fond du litige. Mais il doit surtout l'apprécier au cas par cas. Sachant que la jurisprudence est aussi source de droit, il peut apprécier le délai raisonnable d'après la jurisprudence de la CCJA et aussi celle des juridictions nationales.

Cependant, il arrive parfois que les parties mettent en oeuvre des procédés en vue d'accélérer ou de retarder l'issue du procès. C'est dans cette optique qu'intervient la renonciation au recours en annulation. En effet, elle permet à l'arbitre de connaître l'issue du procès et de rendre ainsi une décision dans un délai raisonnable. Aux parties, elle permet d'éviter les procédures dilatoires et de jouir des droits que la sentence leur consacre.

B- Evitement des procédures dilatoires

Il est prévu à l'article 14 al 4 AUA : « Les parties agissent avec célérité et loyauté dans la conduite de la procédure et s'abstiennent de toutes mesures dilatoires »^108(*). Malgré les moyens mis en place par le législateur OHADA pour garantir la sécurité juridique dans le domaine de l'arbitrage, on ne peut s'empêcher de critiquer le comportement procédurier de certaines parties. Elles usent généralement de manoeuvres dilatoires tels que les incidents de procédure et les recours contre la sentence^109(*). L'utilisation abusive de tactiques dilatoires fragilise le plus souvent la décision arbitrale. Ce fléau qui menace tant la justice arbitrale peut être battu en brèche par la faculté qu'ont les parties de faire fi du recours en annulation de la sentence arbitrale.

En effet, chacune des parties dispose du droit de contester la sentence arbitrale afin de défendre ses intérêts. Pris sous cet angle, on peut penser que la renonciation au recours en annulation heurte de plein fouet le droit de défense dont dispose les parties à l'arbitrage. Tout comme le droit de défendre ses intérêts, la renonciation au recours en annulation est aussi un droit reconnu aux parties. Elles peuvent l'utiliser ou non, mais lorsqu'elles usent de ce droit c'est d'un commun accord. Ainsi, la renonciation au recours en annulation permet d'éviter les procédures dilatoires car dès le prononcé de la sentence les voies de recours sont éteintes. Ce qui signifie que la sentence arbitrale est insusceptible de recours.

Bien plus qu'un droit, la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale est une garantie de sécurisation de la justice arbitrale.

Après mainte réflexion, il est important de faire une pause afin de relever l'essentiel de tout ce qui a été dit. Cette première partie consistait à faire ressortir le bien-fondé de la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale. Après analyse il est important de retenir que la renonciation repose exclusivement sur la volonté des parties car elle n'existe que par leur consentement mutuel. Cette volonté de renoncer doit être clairement exprimée dans la convention d'arbitrage à peine d'irrecevabilité. C'est-à-dire que le consentement doit avoir un caractère spécial (rédigé en des termes clairs et précis, résulté de l'intention commune des parties et prévu dans la convention d'arbitrage). Lorsque toutes ces conditions sont remplies, la renonciation devient irrévocable. Étant en l'occurrence irrévocable, aucune des parties ne peut se prévaloir du droit auquel elle a renoncé^110(*). Seules les parties sont tenues par celle-ci. Les tiers en sont exclus. Cela se justifie par le simple fait qu'une personne ne doit pas être assujettie à des obligations auxquelles elle n'a pas consenti.

Certes dans cette première partie du travail, la renonciation au recours en annulation dans l'arbitrage OHADA semble avoir aucune imperfection,étant donné qu'il s'agissait de montrer son bien-fondé. Après plusieurs lectures de l'article 25 al.2 AUA qui bien sûr la prévoit, on remarque qu'il y a quelques lacunes qui en découlent. C'est pourquoi dans la suite de cette étude, on dégagera ces lacunes qui viennent limiter la renonciation au recours en annulation dans l'arbitrage OHADA.

DEUXIEME PARTIE :

LES LIMITES DE LA RENONCIATION AU RECOURS EN ANNULATION DANS L'ARBITRAGE OHADA

L'homme a beau parfaire son travail, il en sortira toujours des imperfections étant donné qu'il est lui-même un être imparfait. Tel est donc le problème auquel est confronté le droit OHADA. Le législateur a voulu bien faire les choses en facilitant l'accès à l'arbitrage et en faisant de l'autonomie de la volonté le socle de l'arbitrage et bien évidemment en donnant aux parties la possibilité de renoncer à l'action en annulation de la sentence arbitrale. Mais hélas, certaines imperfections viennent limiter tout cela.

La renonciation au recours en annulation se trouve limitée par l'ordre public international. A vrai dire c'est une limite qu'on peut qualifier de « positive » parce que l'exercice de certaines libertés et droits fondamentaux, a besoin d'être limité par l'ordre public international afin de protéger l'intérêt général^111(*). Mais le problème qui se pose est le fait que le législateur n'ait pas pris le soin de déterminer le contenu de l'ordre public international. En vérité, la notion de l'ordre public international est un concept dont les contours sont flous et le contenu difficile à élaborer tant au niveau légal que doctrinal^112(*). Aussi, existe-t-il une autre limite de la renonciation au recours en annulation. Il s'agit de la possibilité pour les parties de remettre en cause la renonciation au recours en annulation au moyen d'éléments juridiques pertinents.

Un tel constat amène à se demander si la renonciation au recours en annulation a véritablement sa raison d'être. Néanmoins, il est toutefois souhaitable de relever les limites de la renonciation au recours en annulation avant d'en peser le pour et le contre. C'est pourquoi une étude minutieuse s'impose à ce niveau de notre travail. Dans une première approche il conviendra de montrer que l'imprécision de la notion d'ordre public international a un impact négatif sur la renonciation (chapitre 1) et dans une seconde approche l'on déterminera les éléments susceptibles de remettre en cause la renonciation au recours en annulation (chapitre 2).

CHAPITRE I : L'IMPRECISION DE LA NOTION DE L'ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL EN DROIT OHADA

Le législateur OHADA est demeuré silencieux sur la question de la définition et du contenu de l'ordre public international. Il ne s'est point attelé à le systématiser. Ce travail est laissé à la doctrine et à la jurisprudence. L'imprécision de la notion de l'ordre public international est due au fait que chaque Etat conçoit l'ordre public international selon ses us et coutumes, c'est-à-dire selon ses règles de droit. Même s'il arrive très souvent que certains Etats conçoivent de la même manière la notion d'ordre public international, elle demeure cependant relative. Une relativité tant dans l'espace que dans le temps^113(*).

Néanmoins, « la doctrine et la jurisprudence modernes s'accordent à définir l'ordre public comme un correctif exceptionnel permettant d'écarter la loi étrangère normalement compétente, lorsque cette dernière contient des dispositions dont l'application est jugée inadmissible par le tribunal saisi »^114(*). De façon générale, il est défini comme l'ensemble des règles obligatoires qui touchent à l'organisation de la Nation, à l'économie, à la morale, à la santé, à la sécurité, à la paix publique, aux droits et aux libertés essentielles de chaque individu^115(*). Ces deux définitions, aussi complètes qu'elles paraissent, ne concernent en définitive que l'aspect interne de la notion d'ordre public.

En matière internationale, la notion d'ordre public existe bel et bien. On parle d'ordre public international ou d'ordre public au sens du droit international privé. Il permet au juge d'écarter la loi étrangère désignée par la règle de conflit, si son application entraîne un résultat peu compatible avec le système de valeurs du for^116(*). En droit de l'arbitrage OHADA, la référence à la notion d'ordre public y est présente dans le cadre de la renonciation au recours en annulation, d'une demande d'exequatur ou du recours en annulation. Cependant la notion n'a pas fait l'objet d'une véritable définition en raison de sa variabilité dans le temps et dans l'espace.

En outre, avant même de rentrer dans le vif du sujet, il est nécessaire de noter que l'ordre public international des Etats parties à l'OHADA tend à contribuer à la cohésion de l'ordre juridique OHADA à travers la protection de ses principes les plus absolus^117(*). Sachant qu'il constitue une limite à la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale, son étude ne peut être que cruciale. Il est donc nécessaire d'approfondir la question de sa variabilité d'une part (section 1) et d'autre part d'essayer de la systématiser (section2).

Section1 : La variabilité de la notion d'ordre public international des Etats parties à l'OHADA

Peu de notions juridiques sont aussi difficiles à définir que celle de l'ordre public international. C'est pourquoi le législateur OHADA n'est jusque-là pas parvenu à définir la notion de l'ordre public international des Etats signataires de l'OHADA. Il existe plusieurs raisons qui peuvent justifier ce fait. L'une d'entre elle a attiré notre attention c'est la variation de l'ordre public international dans le temps (Paragraphe 1) et dans l'espace (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La variabilité dans le temps

L'ordre public international est une notion tangible. Il évolue selon les us et coutumes de la société (A). C'est pourquoi le juge saisi d'une demande de recours en annulation contre une sentence faisant l'objet de renonciation, doit tenir compte de l'actualité de l'ordre public international au moment où il statue (B).

A- Le caractère évolutif de la notion d'ordre public international des Etats signataires du Traité OHADA

La société est en perpétuelle évolution, les conceptions et valeurs fondamentales évoluent également. Ce qui est prohibé un jour, c'est-à-dire considérer non conforme à l'ordre public international, peut être admis demain. Cette évolution rapide de la société rend la notion de l'ordre public international pour le moins floue parce qu'elle doit s'adapter aux conceptions essentielles propres à la société à laquelle le juge saisi appartient^118(*). Étant donné que la volonté des parties à l'arbitrage OHADA (plus précisément à la renonciation au recours en annulation) y est de plus en plus prise en considération, les justiciables ont intérêt à connaître l'évolution des textes de lois pour mieux se protéger ; y compris l'évolution de la notion d'ordre public international qui joue un très grand rôle dans l'effectivité de la renonciation au recours en annulation.

Néanmoins il y a des règles de l'ordre public international qui sont jusque-là intangibles. Il s'agit du respect des principes fondamentaux de droit^119(*).

Ce sont des principes issus des droits internes et communs aux différents systèmes juridiques nationaux^120(*). Il arrive parfois que la sentence rendue par l'arbitre semble incompatible avec les principes fondamentaux du droit applicable au litige à telle enseigne que le juge saisi est obligé d'annuler la sentence pour non-conformité à l'ordre public international^121(*). Les principes fondamentaux de droit dont il est question ici sont ceux qui sont transposables dans l'ordre juridique international. Mais également, il s'agit des principes fondamentaux qui sont consacrés par la jurisprudence internationale plus précisément par la jurisprudence OHADA. On peut les qualifier de principes fondamentaux de la procédure arbitrale. Etant donné, qu'il est difficile d'en dresser une liste exhaustive, seront considérées comme contraires à l'ordre public international les clauses de renonciation au recours en annulation qui paraissent contraires au droit de la défense, de l'assignation loyale et réelle, du mode de preuve mettant l'une des parties à la merci de l'autre, de l'impartialité du juge lui-même, ...etc.

Dès l'instant où la clause de renonciation heurte un principe fondamental de justice arbitrale, la renonciation doit être écartée. Dans le cas contraire elle doit s'appliquer.

Encore faut-il que la clause de renonciation soit conforme à l'ordre public international qui est en vigueur.

B- L'actualité de l'ordre public international par rapport à la clause de renonciation

Il y a certaines notions qui malgré le temps demeurent invariables tels que le droit objectif et le droit subjectif. Mais force est de constater qu'en dehors de ces deux notions, en droit, nombreuses sont les notions qui évoluent en fonction des idées, du temps. Tel est le cas de l'ordre public international. Sa conception varie selon les époques. Partant d'un tel constat on se demande à quelle époque le juge doit il se placer pour apprécier la conformité de l'ordre public international à la clause de renonciation ?

La réponse à cette question posée fait intervenir l'actualité de l'ordre public. La règle de l'actualité de l'ordre public international exige que l'appréciation de l'ordre public se fasse non pas à l'époque de la naissance du rapport juridique mais à l'époque où le juge statue. C'est-à-dire qu'on va apprécier la contrariété de la clause de renonciation à l'ordre public international au moment où le juge statue. C'est dans ce sens que François MELIN affirme que : « Le principe d'actualité de l'ordre public signifie simplement que le juge doit apprécier au jour où il statue la compatibilité entre loi étrangère et l'ordre public »^122(*).

En effet, l'ordre public international a pour but de préserver les conceptions fondamentales du for. C'est pourquoi on ne peut concevoir qu'il l'apprécie sur la base de conceptions dépassées et abandonnées par son propre droit. Il est fait alors obligation au juge d'apprécier l'ordre public international en tenant compte des conceptions en vigueur à l'époque où il tranche le litige^123(*).

Puisqu'on est dans le domaine de l'arbitrage OHADA, le juge ne peut se passer des règles établies par le droit OHADA. D'où s'impose le respect des Actes uniformes adoptés par ce droit. Cependant la variabilité de l'ordre public international s'est fait sentir également dans l'espace OHADA.

Paragraphe 2 : La variabilité de l'ordre public international dans l'espace OHADA

Dans plusieurs législations, après analyse, il ressort que l'ordre public interne serait attaché au respect de la moralité, de la justice, de certaines valeurs considérées comme fondamentales. En matière internationale et plus précisément en droit OHADA de l'arbitrage, une question surgit c'est de savoir à quel ordre juridique le juge saisi d'une demande de recours en annulation analysera la sentence arbitrale faisant l'objet de renonciation : ordre public international ou ordre public communautaire ?

Bien que l'ordre public international et ordre public communautaire soient des notions quelles que peu nuancées, l'analyse de la conformité de l'ordre public international des Etats signataires à l'OHADA peut se faire en référence à l'ordre juridique international (B) mais avant tout en référence à l'ordre juridique communautaire c'est-à-dire celui de l'OHADA (A).

A- La notion de l'ordre public international adaptée aux valeurs communes des Etats membres de l'OHADA

Puisqu'il s'agit de l'ordre public des Etats signataires du Traité OHADA, le juge saisi d'une demande de recours en annulation doit apprécier l'ordre public international en se référant soit aux Actes uniformes soit aux solutions jurisprudentielles du droit OHADA.

En vertu des dispositions de l'article 10 du traité OHADA, les Actes uniformes sont d'application directe dans les Etats parties à l'OHADA. Cet article dispose que : « les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats-parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne antérieure ou postérieure »^124(*). Dès l'instant où, dans un Etat partie, un litige relève du droit OHADA, il est fait obligation au juge de trancher le litige selon les règles établies par l'Acte uniforme concerné. Le principe de supranationalité posé par cet article rend l'Acte uniforme opposable aux parties en présence et aucune autre règle ne saurait lui subsister^125(*). En matière d'arbitrage, l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage a vocation à s'appliquer à tout arbitrage lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve dans l'un des Etats Parties. Il revient donc au juge d'apprécier la notion de l'ordre public international conformément aux dispositions du droit OHADA.

En effet, du fait du silence du législateur OHADA, Le juge communautaire étant le plus souvent confronté à l'appréciation de l'ordre public international^126(*) doit examiner sa conformité à la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale.

La jurisprudence étant une source du droit international privé, le juge peut donc se servir des solutions jurisprudentielles en lien avec le litige qui lui est soumis afin de donner une solution conforme au droit OHADA. Les solutions jurisprudentielles dont il est question sont généralement celles de la CCJA.

La recherche de la conformité de la clause de renonciation avec l'ordre public international n'est pas chose aisée pour le juge car le contenu de l'ordre public international est très imprécis. C'est pourquoi il arrive au juge de s'inspirer des décisions arbitrales passées pour statuer. Bien que la jurisprudence n'ait pas clarifié le régime de l'ordre public international quant au contrôle de la sentence, elle impose tout de même que « le requérant (...) indique (...) en quoi la sentence attaquée est contraire audit ordre public international »^127(*) afin d'obtenir l'annulation de la sentence.

En effet, les solutions jurisprudentielles sont un moyen de détermination du droit. Plus précisément la jurisprudence arbitrale constitue une source d'inspiration essentielle dans le droit de l'arbitrage OHADA^128(*). Pour rappel, la jurisprudence est une source du droit à laquelle on peut se référer. Elle permet au juge de dire le droit sans pour autant se focaliser sur un texte de lois. En pratique, peut-on soutenir que la jurisprudence arbitrale est une véritable source de droit ? Intuitivement, on penche pour une réponse affirmative. Pierre Meyer abonde dans le même sens en expliquant que la jurisprudence arbitrale a une fonction essentielle dans la formation du droit à travers deux plans. Il dit en ces termes : « Sur le plan technique conflictuelle, elle pourrait s'efforcer de dégager des principes généraux de règles de conflits de lois, induits d'une étude comparative de divers systèmes de droit international privé. Au plan substantiel, la jurisprudence arbitrale pourrait jouer un rôle fondamental dans l'élaboration ou la reconnaissance de règles matérielles fondées sur les usages, la pratique contractuelle et les principes généraux du droit »^129(*). A travers cet article, on constate que la jurisprudence arbitrale est d'une très grande nécessité dans l'évolution du droit de l'arbitrage OHADA. N'oublions surtout pas de rappeler que la jurisprudence est une source de l'ordre public international. Le législateur communautaire peut donc se servir des solutions jurisprudentielles relatives à l'ordre public international pour le définir ou pour déterminer son contenu. Ce qui présenterait un avantage à l'effectivité de la renonciation au recours en annulation.

En matière de renonciation au recours en annulation les juges ont eu à se référer aux affaires connexes à celles qui leur sont soumises tant en droit comparé qu'en droit OHADA. C'est pourquoi l'appréciation de l'ordre public international quant à la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale doit aussi se faire selon les règles du droit international privé. Mais surtout parce que l'arbitrage en droit OHADA s'inscrit nécessairement dans ce droit.

B- La notion de l'ordre public international quant à la conscience juridique universelle

Par conscience juridique universelle, il faut comprendre l'opinion de la communauté internationale face à un problème juridique dans un domaine défini du droit. En droit international on parle de l'opinio juris^130(*) .Le domaine juridique dont il est question ici est le droit international privé plus précisément l'arbitrage OHADA. Ainsi, la question qui se pose est de savoir : le juge doit-il analyser la conformité de l'ordre public international à la renonciation au recours en annulation d'après l'opinion juridique universelle ?

En réponse, on peut dire que cela n'est pas une obligation pour le juge mais plutôt une nécessité afin que la renonciation soit véritablement efficace. En effet, en droit international, l'opinion juridique universelle a sa raison d'être car bien souvent l'unanimité est nécessaire à l'effectivité d'une règle. Dans l'analyse de la conformité de la renonciation au recours en annulation à l'ordre public international, le juge doit tenir compte de l'opinion juridique que se fait la communauté internationale de l'ordre public international. Il s'agit de se référer aux principes de justice universelle considérés par le droit OHADA comme doué d'une valeur internationale absolue^131(*). C'est-à-dire des principes destinés à faire respecter des valeurs universelles. Cela permet de prouver la validité erga omnes de la renonciation au recours en annulation.

Certes, la renonciation au recours en annulation n'oblige pas à l'origine toute la société internationale mais l'opinion juridique, de cette dernière, compte dans l'évolution même de la notion de l'ordre public international. A l'échelle internationale, l'article 25.2 AUA soulève le problème de la notion de l'ordre public international. Cela constitue pour l'arbitrage OHADA un avantage parce que la société viendrait à se prononcer là-dessus. Et peut-être grâce à une prise de conscience collective sur ce fait, on parviendra à trouver une notion exacte de l'ordre public international.

Sachant que la notion de l'ordre public international est imprécise nous essayerons dans la mesure du possible de délimiter son contenu.

Section 2 : Tentatives de systématisation du contenu de l'ordre public international

En pratique, il est vrai que l'imprécision de l'ordre public international est très souvent écartée par la jurisprudence arbitrale du droit OHADA. Mais cela ne résout point son problème de systématisation. Certains textes juridiques et auteurs ont tenté de déterminer le contenu de l'ordre public international mais n'y sont pas véritablement arrivés. Il a un contenu plus restreint que l'ordre public interne. Ainsi pour arriver à une bonne systématisation de son contenu, deux questions majeures se posent : quelles sont les règles qui composent l'ordre public international ? et quels sont les intérêts qu'il protège ?

Les réponses à ces différentes questions permettent d'aborder l'ordre public procédural (Paragraphe1) et l'ordre public substantiel (Paragraphe2) qui peuvent aider à déterminer le contenu de l'ordre public international.

Paragraphe 1 : Quant à l'ordre public procédural

L'ordre public procédural comprend les règles de procédure permettant l'application de l'ordre public à un litige privé^132(*). Il joue un rôle particulier en matière de contrôle de la conformité de l'ordre public international à la renonciation au recours en annulation dans l'arbitrage OHADA. Ces règles sont de deux sortes : il y a les règles impératives (A) et les règles supplétives (B).

A- Les règles impératives

Les règles impératives sont des règles auxquelles les parties ne peuvent pas déroger par convention contraire. Ce qui sous-entend qu'elles ont une force obligatoire absolue.

Pour assurer un déroulement équitable de la procédure arbitrale, les systèmes juridiques de l'OHADA prescrivent le respect de certaines règles procédurales fondamentales auxquelles les parties et les arbitres ne sauraient déroger^133(*). Il s'agit du principe du contradictoire, de l'égalité des parties, des droits de la défense, de la primauté de la volonté des parties. Ces règles sont considérées comme les principes directeurs du procès arbitral. Le non-respect d'une seule emporte recevabilité du recours en annulation car elles sont impératives.

De façon générale, lorsqu'une règle est impérative la loi le précise de manière indirecte ou en sanctionnant son non-respect. Ces règles sont adoptées par plusieurs Etats c'est pourquoi elles qui étaient autrefois uniquement d'ordre interne sont dorénavant transposées à l'échelle internationale. Dans une interprétation approfondie de l'article 25al 2 de l'AUA, il ressort que l'ordre public procédural exige que ces règles soient respectées par l'arbitre et les parties à la renonciation au recours en annulation. Elles peuvent constituées un frein à la recevabilité de la renonciation dans la mesure où elles n'ont pas été respectées par l'une des parties ou par l'arbitre. Surtout parce que les parties n'ont d'autre choix que de s'y conformer mais également leur non-respect rend la clause de renonciation contraire à l'ordre public international. C'est le cas par exemple d'une sentence arbitrale ayant violé la volonté des parties qui ont renoncé au recours en annulation. Étant donné que la sentence est contraire à l'ordre public international, la renonciation ne peut être appliquée. Le juge devra donc déclarer le recours en annulation de la sentence recevable. C'est pourquoi ces règles impératives ont une valeur absolue.

Les principes directeurs du procès arbitral sont des règles inévitables en matière de justice tant arbitrale qu'étatique. C'est pourquoi on dit qu'elles sont impératives. De même, elles ont aussi une valeur juridique absolue parce qu'elles s'appliquent à la totalité des personnes intervenant dans le litige. C'est-à-dire qu'elles s'appliquent aux parties, aux juges et aux arbitres. Mais plus particulièrement aux parties parce que leur volonté est insusceptible de faire échec à l'application de ces règles. Comme le dit Gaston Kenfack DOUAJNI, l'ordre public international est réputé comprendre les principes auxquels il paraît impossible de déroger, du fait que ces principes s'apparentent à des impératifs tenus pour essentiels au maintien de l'identité nationale d'un Etat^134(*).

En effet, si l'une des règles n'est pas respectée et que les parties se sont abstenues d'invoquer sa violation, le juge peut annuler la sentence arbitrale pour non-conformité à l'ordre public international. C'est le cas par exemple d'une sentence qui a violé le principe de l'égalité des parties. Cette sentence encourt annulation et la renonciation au recours en annulation n'est plus envisageable.

Sachant que dans le domaine de l'arbitrage c'est l'autonomie de la volonté des parties qui est mise en avant, on peut dire que les lois impératives constituent un canevas au principe de l'autonomie de la volonté^135(*). Ce canevas se justifie par la nécessité de faire primer l'intérêt collectif sur les intérêts particuliers.

Après analyse, on peut dire qu'il était important de déterminer le contenu de l'ordre public international en recherchant les règles jugées cruciales pour une bonne application du droit ; même si cela s'avère être une tentative de détermination. Néanmoins il existe des règles qui viennent suppléer les règles impératives.

B- Les règles supplétives

Contrairement aux règles impératives, les règles supplétives peuvent être dérogées et leur force obligatoire est relative.

Les règles supplétives sont des règles qui permettent de suppléer le silence des parties ou celui de la loi^136(*). Par une manifestation de volonté des parties à l'arbitrage, elles peuvent être écartées. Ainsi les parties peuvent écarter ces règles au profit d'autres règles qu'elles estiment mieux.

En effet, la règle supplétive s'impose sauf si les parties ne l'ont pas écarté. De façon générale elle s'applique lorsque les règles impératives font défaut. Contrairement aux règles impératives, les règles supplétives ne sont pas précisées dans un texte. Pour savoir qu'une règle est supplétive, le législateur indique parfois qu'elle s'applique « sauf convention contraire » ou « sauf clause contraire » mais le plus souvent aucune précision n'est faite. C'est donc au juge que revient cette tâche de déterminer si la règle est supplétive ou non en faisant une interprétation téléologique de celle-ci, c'est-à-dire une interprétation systématique. Aussi les parties elles-mêmes peuvent aménager les règles supplétives. Mais en les aménageant elles ne doivent pas porter atteinte à l'intérêt général.

Les parties à la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale peuvent aménager les règles supplétives ou bien même s'en passer. Lorsque les parties prévoient les règles supplétives, l'arbitre en rendant sa décision doit prendre en considération ces règles. Néanmoins ces règles ne doivent pas porter atteinte à l'intérêt général afin de préserver l'efficacité de la renonciation au recours en annulation et de la sentence arbitrale. Car si la sentence arbitrale est contraire aux règles supplétives de l'ordre public international, elle sera rejetée et le recours en annulation sera recevable. Les parties peuvent déroger aux règles supplétives parce que leur application n'est pas obligatoire.

Contrairement à la règle impérative, le caractère obligatoire de la règle supplétive est tempéré car les parties peuvent l'écarter par leur simple volonté commune^137(*). C'est pourquoi on dit qu'elle a une force obligatoire relative. Ici, l'efficacité de l'autonomie de la volonté est totale vu que la fonction de la règle supplétive est de régler les situations qui n'ont pas été envisagées par les parties lors de la rédaction de la convention d'arbitrage. On peut dire qu'en matière de renonciation au recours en annulation, elle ne peut qu'intervenir pour suppléer le silence des parties. Mais lorsqu'elle intervient, elle ne doit pas heurter l'ordre public international.

N'étant pas dépourvue de force obligatoire, la violation de la règle supplétive peut être sanctionnée au regard des textes de loi.

Paragraphe 2 : Quant à l'ordre public substantiel

L'ordre public international ne se limite pas au domaine procédural, il vise aussi à protéger l'intérêt auquel la volonté individuelle ne saurait porter atteinte. Il est important de déterminer la substance des règles d'ordre public international. A ce niveau l'ordre public international est très difficile à conceptualiser (A) mais il n'est pas impossible (B).

A- Conceptualisation presqu'impossible de l'ordre public international

Pour certains auteurs, l'ordre public international est « une notion très souple »^138(*) car il s'adapte à l'évolution des moeurs et de la société. C'est pourquoi il est difficile de le conceptualiser. En effet, dans le silence de la loi c'est au juge qu'il appartient de rattacher la règle à laquelle il confère un caractère d'ordre public international. On pourrait alors parler d'un ordre public implicite étant donné qu'il s'applique en l'absence de textes juridiques et tel que le conçoit le juge. Une telle détermination de l'ordre public international n'est pas chose aisée pour le juge.

Aussi convient-il de souligner que c'est l'ordre public interne qui est transposé au niveau international. C'est à cet effet que Philippe Malinvaud écrit ceci : « l'ordre public est la marque de certaines règles légales ou réglementaires qui tirent leur suprématie de leur objet : la défense d'un intérêt général devant lequel doivent s'incliner les intérêts particuliers et les contrats qui les expriment »^139(*). La leçon qu'on peut tirer de la pensée de Malinvaud est que l'ordre public qu'il soit interne ou international doit nécessairement protéger l'intérêt général au détriment de l'intérêt particulier.

Par ailleurs, la commune volonté des parties à la renonciation au recours en annulation tient lieu de loi dans la mesure où les intérêts des parties ne piétinent point l'intérêt général. Dès lors que l'intérêt général recherché fait défaut, le juge ne peut que prononcer l'annulation de la sentence arbitrale. La prise en compte de l'intérêt général dans la conceptualisation de l'ordre public international n'est pas à négliger. Certes, il est difficile de le conceptualiser ainsi mais cela n'est pas impossible. Le législateur garde le silence sur la question de la systématisation de l'ordre public international c'est pourquoi le regard ne peut être porté que sur le juge.

La conceptualisation de l'ordre public international est possible à travers le respect des intérêts de la société et de l'Etat.

B- Conceptualisation possible à travers le respect des intérêts de la société et de l'Etat

Il est question de l'ordre public politique et de l'ordre public économique.

L'ordre public politique concerne les intérêts relatifs à l'Etat, à la famille et à la morale^140(*). L'étude s'articulera sur deux points, étant donné qu'il s'agit de l'arbitrage OHADA. Il faut envisager d'une part la défense de la morale et d'autre part la défense de l'Etat.

La défense de la morale se traduit le plus généralement par l'exigence de conformité des conventions arbitrales aux bonnes moeurs. Les bonnes moeurs sont définies comme une coutume morale, plus précisément comme « la morale, les goûts, et les modes de vie de l'élite culturelle dominants qui servent d'étalon aux bonnes moeurs »^141(*). Elles sont parfois considérées comme une composante. Ainsi une sentence arbitrale qui n'est pas conforme aux bonnes moeurs peut être remise en cause pour non-conformité à l'ordre public international. C'est le cas par exemple d'une sentence arbitrale contraire au respect dû à la personne humaine ou d'une sentence arbitrale qui portent sur la réalisation d'un bien immoral. D'ailleurs si les parties ont prévu de renoncer au recours en annulation de cette sentence, la renonciation sera déclarée irrecevable puisque la sentence est contraire à l'ordre public international.

Par défense de la morale il faut entendre aussi la sauvegarde de la liberté individuelle. Elle consiste à protéger la liberté de chacun dès l'instant que cette liberté porte sur un principe fondamental. Sachant bien évidemment que nous sommes en matière d'arbitrage, la sauvegarde de la liberté individuelle doit consister à protéger la liberté qu'ont les parties de renoncer à l'exercice du recours en annulation.

La défense de l'Etat vise à protéger les règles d'organisation et de fonctionnement de l'Etat^142(*). Ces règles sont d'ordre impératif c'est-à-dire qu'elles ne peuvent être dérogées. A cet effet, une clause de renonciation sera rejetée si la sentence rendue par le juge arbitral est contraire à une règle de fonctionnement de l'Etat, à une règle d'ordre public politique. Assurer le bon fonctionnement de l'Etat permet de limiter la liberté individuelle, d'instaurer une sécurité et tranquillité publiques. Toute convention dérogeant aux lois d'ordre public (lois constitutionnelles, lois administratives, lois fiscales...) est frappée de nullité pour non-conformité à l'ordre public^143(*). C'est le cas par exemple d'une convention d'arbitrage (contenant la clause de renonciation) qui porte atteinte à un droit fondamental de l'espace communautaire. Celle-ci sera frappée de nullité, parce que non conforme aux intérêts essentiels de l'OHADA.

Pour mieux comprendre cette idée, on peut remplacer «la défense de l'Etat » par « la défense de l'espace communautaire ou de l'espace OHADA ». Ainsi lorsque la sentence rendue par l'arbitre est contraire à une règle de fonctionnement de l'administration communautaire par exemple, elle sera rejetée et si jamais les parties avaient renoncé au recours en annulation la renonciation aussi serait rejetée.

Contrairement à l'ordre public politique, l'ordre public économique permet de limiter la liberté économique.

L'arbitrage a vocation de résoudre les litiges d'ordre économique. L'ordre public économique est défini approximativement comme l'ensemble des normes qui prévalent sur la volonté des parties^144(*). Pour l'éminent professeur Coulibaly Climanlo Jérôme : « l'ordre public économique consiste à supprimer la liberté contractuelle en imposant une réglementation impérative des contrats »^145(*). C'est dans ce sens que l'étude de l'ordre public économique présente tout son intérêt. Elle comprend l'ordre public économique de direction et l'ordre public économique de protection.

L'ordre public économique de direction contient un ensemble limité de principes et règles intangibles^146(*). Il s'agit de règles visant à protéger l'économie de marché et aussi à servir le développement des échanges de biens et de services. Ici, l'intervention de l'Etat dans les rapports contractuels des parties est favorable à l'utilité sociale car elle permet par exemple à l'Etat de bloquer ou de taxer les prix, d'exproprier, ...etc.

L'ordre public économique de direction restreint la liberté du commerce et d'industrie. Au nom de cet ordre public, l'Etat sanctionne les pratiques concurrentielles comme la désorganisation, le dénigrement, l'atteinte à une marque protégée ou à un brevet déposé. En plus de restreindre la liberté du commerce et d'industrie, l'ordre public économique de direction restreint la liberté de concurrence et d'entreprendre. Dans ce domaine, les mesures prises par l'Etat visent à protéger l'intérêt général^147(*). Elles sont impératives c'est pourquoi dès l'instant où la sentence arbitrale faisant l'objet d'une renonciation au recours en annulation heurte une restriction de l'ordre public de direction, la sentence est annulée et la renonciation est déclarée irrecevable.

L'ordre public économique ne vise pas uniquement à protéger l'intérêt général. Il vise aussi à préserver l'intérêt de certaines catégories de personne en situation de faiblesse^148(*).

L'ordre public économique de protection tend à protéger les droits de la partie jugée faible dans la convention^149(*). Plus concrètement, c'est l'ensemble des mesures impératives visant à protéger les individus^150(*). Il revêt un enjeu majeur pour la vérification de la prise en compte des intérêts de la partie faible^151(*). Il est beaucoup fréquent dans le droit de la consommation^152(*). En effet dans le domaine de l'arbitrage le législateur OHADA impose que les parties soient traitées impartialement. Mais en pratique, on note un inégal traitement des parties en raison de l'impécuniosité d'une d'entre elles. Puisqu'à ce niveau le législateur ne peut pas se prononcer, c'est donc l'arbitre qui est amené à restaurer cette égalité en application de l'ordre public économique de protection. Ainsi dès l'instant où la clause de renonciation n'est pas conforme à l'ordre public économique de protection, la sentence arbitrale peut connaître d'un recours en annulation. Le juge doit faire prévaloir les règles d'ordre public économique sur la volonté des parties, peu importe les circonstances.

L'ordre public international a ainsi une valeur centrale dans la vie économique, sociale et culturelle dans l'espace OHADA^153(*). L'imprécision du contenu de l'ordre public international n'est pas la seule entrave à l'effectivité de la renonciation au recours en annulation. Il existe d'autres limites qui remettent en cause son effectivité.

CHAPITRE 2 : LES DIFFICULTES LIEES A LA MISE EN OEUVRE DE LA RENONCIATION AU RECOURS EN ANNULATION DE LA SENTENCE ARBITRALE

Il est loisible d'affirmer que la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale est irrévocable. Mais dans bien des cas cette irrévocabilité est douteuse. Douteuse, nonparce que la sentence est contraire à l'ordre public international mais parce que plusieurs autres facteurs entrent en ligne de compte. La renonciation peut être remise en cause lorsque des conditions de fond et de forme ne sont pas remplies. Il peut être question par exemple du non-respect de l'obligation d'information, de l'exercice de la violence morale, ...etc. La liste n'est pas exhaustive c'est pourquoi il faut montrer que la renonciation peut être remise en cause, d'une part par le traitement inégal des parties à la renonciation (Section1) et d'autre part, par les moyens de recevabilité du recours en annulation (Section2).

Section 1 : Le traitement inégal des parties à la renonciation au recours en annulation

Le législateur OHADA n'a pas manqué de préciser qu'en matière d'arbitrage les parties doivent être traitées sur un pied d'égalité. On pourrait se demander pourquoi une telle précision ? En effet, l'intention du législateur en édictant cette règle était d'instaurer une sécurité juridique dans le domaine de l'arbitrage étant donné que c'est la volonté commune des parties qui est mise en exergue. Ce traitement égal qui doit exister entre les parties n'est cependant pas toujours pris en compte. Il arrive parfois que l'une des parties soit considérée comme partie faible, ce qui pose problème au niveau de son acceptation (paragraphe1). Aussi convient-il de démontrer qu'il y a absence de protection efficace des intérêts de la partie faible (paragraphe2).

Paragraphe 1 : Une acceptation discutée de la partie faible

Avant d'aborder la question de l'acceptation de la partie faible, il convient au préalable de cerner la notion de partie faible. Pour un auteur « la notion de partie faible en droit de l'arbitrage est considérée comme celle qui se trouve dans une situation inégale par rapport à son adversaire. Cette inégalité est le plus souvent associée au manque d'expérience de la partie supposée faible, soit dans la négociation d'un contrat d'affaire, au moment d'envisager des clauses relatives aux litiges éventuels, soit dans la mise en oeuvre d'une procédure arbitrale une fois le litige apparu. Elle est également associée à l'hypothèse de la difficulté de financement d'un arbitrage »^154(*). Il ressort de cette définition que le faible est la partie qui sur le plan juridique ou même intellectuel est en position d'infériorité. Cette faiblesse peut être perçue à toute étape de l'arbitrage.

S'il existe une partie faible dans une convention d'arbitrage contenant la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale, son acceptation à l'arbitrage peut être discutée de même que sa renonciation. Les parties à une convention d'arbitrage ont les mêmes droits et obligations^155(*). De ce fait, son acceptation peut être remise en cause soit par le non-respect de l'obligation d'information (A), soit par la violence morale exercée sur la partie faible (B).

A- Le non-respect de l'obligation d'information

L'obligation d'information pèse à la fois sur les parties et sur l'arbitre. Dans ce contexte ci, la partie jugée faible est celle dont la capacité de s'informer apparaît limitée^156(*). Le manquement à cette obligation peut entrainer irrecevabilité de la clause de renonciation. Il peut provenir soit de la partie forte, soit de l'arbitre.

Le déséquilibre entre les parties à l'arbitrage se matérialise le plus souvent pendant la rédaction de la convention d'arbitrage et même lors des négociations. Parfois, il advient que la partie forte détienne des informations qui peuvent changer le cours des choses. C'est pourquoi la jurisprudence impose l'obligation d'information entre les parties. Toutes les informations doivent être données, surtout la partie plus spécialiste (c'est-à-dire celle qui maitrise plus le domaine de l'arbitrage) doit informer l'autre partie qui est moins spécialiste afin d'éclairer sa décision sur la renonciation au recours en annulation. En ne donnant pas les informations susceptibles d'orienter sa décision, il entrave en quelque sorte l'effectivité de la renonciation parce qu'il fait preuve de mauvaise foi.

Or on le sait très bien, la bonne foi est une exigence de la validité de la renonciation. En gardant des informations afin de préserver ses intérêts, la partie forte (la partie la plus spécialiste) peut voir sa responsabilité civile engagée. Sachant que la renonciation au recours en annulation est une notion assez complexe, la partie intellectuellement forte a l'obligation d'informer ce dernier sur les clauses stipulées dans la convention d'arbitrage ou à toute autre information susceptible de changer l'issue de l'instance arbitrale.

L'obligation d'information qui pèse sur l'arbitre relève de son impartialité. Ainsi, lorsque l'arbitre constate au moment d'accepter sa mission, une cause de récusation, il doit en informer les parties. Ce devoir de révélation est très important à la fois pour les parties et pour la procédure arbitrale parce qu'il permet d'éviter le déni de justice. Mais lorsque l'arbitre manque à son devoir, cela peut entraîner de graves conséquences sur la procédure. Tel est le cas d'une renonciation au recours en annulation rejetée en raison de la partialité de l'arbitre.

En effet, l'obligation d'information peut être perçue comme une condition de fond car son inobservation peut entraîner des dégâts collatéraux à la justice arbitrale. Par exemple en cas de survenance d'un fait nouveau qui mérite d'être révélé, l'arbitre est tenu d'en informer les parties. S'il ne le fait pas, un tel manquement engage sa responsabilité civile délictuelle sur le fondement de l'article 1382 du Code civil^157(*).

B- L'usage de violence morale exercée sur la partie faible

Lorsque la partie forte use de violence morale, le consentement de la partie faible est vicié. Ce qui entraine des conséquences négatives quant à la recevabilité de la renonciation.

Il est malheureux de constater que l'acceptation d'une convention d'arbitrage peut être commandée par le déséquilibre entre les parties^158(*). Une telle acceptation remettrait en cause la convention d'arbitrage mais également la renonciation au recours en annulation. Dans bien des cas, la clause compromissoire contenant la renonciation au recours en annulation est imposée par la partie forte à celle en position d'infériorité. Cela pose un problème majeur : celui de l'effectivité du consentement des parties à la renonciation.

En pratique, plusieurs contrats d'adhésion dans lesquels sont insérés les clauses compromissoires montrent que l'adhérant donne son accord sans maitriser réellement la portée de son engagement^159(*). Mais également, il n'a pas la possibilité de négocier, de modifier les clauses du contrat, il ne peut que s'y conformer. Ces clauses créent un déséquilibre significatif dans les contrats d'adhésion ; puisque c'est la liberté contractuelle qui est mise en avant on peut dire que le consentement de l'adhérent n'est pas total, éclairé. Un tel déséquilibre montre qu'il y a forcément une partie faible et une partie forte.

En outre, dans un tel cas de figure il est plausible de considérer le consentement de la partie faible comme vicié. La partie forte aurait donc usé de violence morale pour obtenir le consentement de l'autre partie ce qui remettrait en cause l'effectivité de la renonciation au recours en annulation.

A travers cet exemple, on voit bien que l'arbitrage est souvent imposé à une personne qui ne l'a pas conclu. Ceux qui l'ont formé ont stipulé pour elle^160(*). Cela présente un danger à la recevabilité de la clause de renonciation car la principale condition de validité de celle-ci est viciée. La renonciation au recours en annulation doit être le fruit d'une discussion entre les parties et non l'adhésion par la partie faible à un acte déjà préétabli.

La rédaction de la convention d'arbitrage contenant la clause de renonciation par une seule partie peut entrainer des conséquences fâcheuses quant à la recevabilité de la renonciation.

Un consentement vicié ne peut pas être pris en compte dans la recevabilité de la clause compromissoire. Ce qui entraine l'invalidité de celle-ci et l'irrecevabilité de la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale. Ainsi, la partie faible ou celle dont le consentement a été vicié peut remettre en question la recevabilité de la renonciation afin d'exercer l'action en annulation. Comme le dit Martial AKAKPO, l'engagement d'un faible dans une procédure arbitrale doit être le produit d'un consentement éclairé et libre^161(*), c'est-à-dire que son engagement doit refléter son intention de ne pas contester la sentence arbitrale. Certains auteurs préconisent que la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale doit faire l'objet d'une étude approfondie du législateur OHADA. L'article 25.2 AUA ne suffit pas pour réglementer une telle matière.

Dans le souci d'éviter de transformer l'arbitrage en tant que justice des forts, le législateur OHADA doit mettre en place un mécanisme de protection de la partie faible. C'est dans cette veine que Henri Lacordaire affirme que : « entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maitre et le serviteur, c'est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit »^162(*). Excepté l'article 9 AUA, le législateur OHADA est resté quasiment muet sur la question de protection de la partie faible en droit de l'arbitrage OHADA.

Paragraphe 2 : Absence de protection efficace des intérêts de la partie faible

Deux points permettent de relever que la partie faible en matière d'arbitrage n'est pas véritablement protégée^163(*). Le premier point est question du coût élevé de l'arbitrage (A) et le second point est celuide la méconnaissance du domaine de l'arbitrage par l'une des parties (B).

A- La partie jugée économiquement faible en raison du coût élevé des procédures arbitrales^164(*)

La surévaluation du coût de l'arbitrage est une réalité en droit OHADA. Elle ne présente en aucun cas un avantage pour la justice arbitrale. La partie économiquement faible peut être confrontée à un déni de justice^165(*) dû à l'absence d'un mode de répartition des frais arbitraux.

Le déséquilibre existant entre les parties à l'arbitrage est dû également à l'impécuniosité des parties. L'une des parties peut se trouver parfois dans l'incapacité à engager une procédure arbitrale ou à payer les frais de l'instance arbitrale. Economiquement parlant, cette dernière est considérée comme partie faible à l'arbitrage.

En effet, le coût arbitral joue un rôle non négligeable dans le déroulement du procès arbitral. Il peut impacter de façon directe l'issue du procès arbitral. En règle générale, les frais de la procédure arbitrale sont supportés par les parties de façon égale jusqu'au prononcé de la sentence arbitrale. Les parties dans bien des cas supportent 80% des frais de l'arbitrage de manière égalitaire. Mais il arrive parfois que l'une des parties (surtout lorsqu'il s'agit d'une entreprise) augmente le coût de la procédure arbitrale dans le but de soumettre l'autre partie à son autorité. En d'autres termes, la partie économiquement forte augmente le coût de l'arbitrage à des fins déloyales surtout dans le but d'imposer ses décisions à la partie économiquement faible. Dans un tel sillage, la clause de renonciation insérée dans la convention d'arbitrage se présente comme une décision imposée à la partie faible par la partie forte. Tout simplement parce que cette dernière peut se trouver dans l'incapacité de payer les frais de la procédure arbitrale.

Plus la procédure arbitrale est courte, plus elle est moins coûteuse. De fait, lorsque la partie faible sait qu'elle n'est pas en mesure d'assurer les frais de la procédure arbitrale jusqu'aux voies de recours, elle se voit dans l'obligation de renoncer au recours en annulation de la sentence arbitrale. Bien évidemment si cela lui a été proposé de quelque manière que ce soit par la partie forte. L'impécuniosité étant une véritable gangrène^166(*) pour l'effectivité de la renonciation au recours en annulation, la notion du coût de l'arbitrage doit être définie par le législateur.

Autrefois la question du coût élevé des procédures arbitrales ne se posait pas car les procédures étaient peu coûteuses. Ce qui constituait un des avantages de la justice arbitrale. Au cours de ces dernières années le coût de l'arbitrage est devenu sujet à polémique en raison de l'inflation des frais de l'arbitrage. En droit comparé, une étude publiée par le cabinet de PricewaterhouseCoopers a relevé les différentes raisons pour lesquelles les frais de l'arbitrage sont très coûteux. Les raisons sont diverses : le recours à des experts, les échanges entre les parties à l'arbitrage et le tribunal arbitral, l'allongement des audiences en raison de l'examen des témoins et les témoignages écrits, en un mot l'échange des mémoires augmentent les frais de l'arbitrage^167(*).

Notons aussi que les coûts de l'arbitrage comprennent entre autres les frais administratifs des institutions et les honoraires des arbitres, les frais du conseil. Néanmoins l'arbitrage ad hoc permet de réduire les frais de l'arbitrage en raison du fait qu'il n'y a pas d'institution arbitrale donc absence de frais due à celle-ci. Ainsi pour pouvoir maitriser les frais de l'arbitrage, il existe certains mécanismes auxquels les parties pourraient avoir recours :

- Le recours à l'arbitrage ad hoc

- Le recours à un arbitre unique au détriment de trois arbitres

- Le recours à un mécanisme collectif pour les litiges d'une certaine ampleur

- Eviter les demandes surévaluées et les arguments dilatoires

Ces mécanismes sont fortement recommandés pour le bon déroulement de l'arbitrage car l'impécuniosité d'une des parties à la renonciation au recours en annulation entrave le plus souvent l'effectivité de celle-ci. Le législateur OHADA gagnerait à définir le coût de l'arbitrage ou à établir un mode de répartition des frais afin de permettre aux parties et à l'arbitre de maitriser de l'instrument arbitral. Il peut aussi fixer un barème d'honoraires de rémunération des arbitres. Cette tâche peut être difficile mais pas impossible.

Un autre facteur d'absence de protection est l'inexpérience des justiciables en matière d'arbitrage.

B- La partie jugée intellectuellement^168(*) faible en raison de la méconnaissance du domaine de l'arbitrage

Selon Felix Onana ETOUNDI, le faible taux d'alphabétisme et par ricochet de culture juridique des populations de l'espace OHADA sont des raisons non des moindres pour lesquelles les populations africaines ne parviennent pas à s'approprier la justice arbitrale. Ce qui peut être défectueux pour le droit de l'arbitrage OHADA. L'une des parties peut ne pas connaitre le sens, la portée de l'arbitrage, à plus forte raison celle de la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale. La faiblesse d'une des parties due à son analphabétisme ou à son manque d'intellectualisme est un avantage pour la partie forte. Car celle-ci peut user de cela pour servir ses intérêts. Ce qui peut aussi entrainer un déni de justice.

De plus, le manque d'expérience de la plupart des entreprises de la zone OHADA en matière d'arbitrage peut créer un véritable déséquilibre entre les parties. Car la partie dotée de plus d'expertise en matière d'arbitrage peut l'utiliser à son avantage au détriment de l'autre partie. La partie la moins expérimentée, la moins formée donnera son consentement pour exclure le recours en annulation sans en maitriser la portée.

Dès lors qu'il est admis que l'effectivité de la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale est tributaire de la nature de la relation entre les parties, le juge doit procéder à un examen concret de l'asymétrie intellectuelle et économique existant entre les parties et leur consentement^169(*). Il doit s'assurer que le faible a pris la mesure de son engagement.

Il revient alors à l'arbitre d'user à bon escient de son pouvoir discrétionnaire afin d'établir une réelle égalité entre les parties en luttant contre toute forme de manoeuvres déloyales usitées par elles. Néanmoins, la remise en cause de la renonciation au recours en annulation n'est pas seulement due au mauvais traitement de l'une des parties à l'arbitrage. Elle peut aussi être l'oeuvre de la pertinence des griefs soulevés par la partie perdante.

Section2 : Une possible recevabilité du recours en annulation de la partie perdante

Dans la première partie de notre travail, nous avons démontré au moyend'arguments pertinents que la renonciation à l'action en annulation est irrévocable ce qui entraine justement l'irrecevabilité du recours en annulation. N'ayant pas un caractère absolu, elle peut être remise en question par la partie perdante même si elle a été clairement stipulée. Cela est possible lorsque la partie perdante utilise des moyens de défense pertinents.

De fait, la recherche de la nature de la renonciation au recours en annulation s'impose (Paragraphe1) avant l'analyse des moyens de défense de la partie perdante (Paragraphe2).

Paragraphe 1 : La nature de la renonciation au recours en annulation

Il est important de relever la nature de la renonciation au recours en annulation afin de connaitre la raison pour laquelle elle peut être remise en cause. Ainsi, elle consiste en une obligation de ne pas faire (A). Et comme toute obligation, sa violation entraine le paiement à des dommages et intérêts (B).

A- La renonciation au recours en annulation : une obligation de ne pas faire

Avant toute autre réflexion sur la renonciation, la question à laquelle nous sommes confrontés est de savoir quelle est la nature de la renonciation au recours en annulation ? De prime abord, on se dit bien que cette question aurait dû être posée au tout début de notre travail. Mais après maintes réflexions cette question trouve tout son sens dans cette partie.

En effet, la jurisprudence n'en demeure pas moins indifférente devant une telle question. Par référence à l'arrêt Vuarchex Jacques Pascal c/ la S.N.G.^170(*), la renonciation des parties consiste en une obligation de non facere c'est à dire en une abstention. De fait, on qualifie la renonciation en tant qu'obligation de ne pas faire parce que les parties, d'un commun accord, se réservent le droit d'exercer l'action en annulation de la sentence arbitrale^171(*). Tout simplement, elles décident de s'en tenir à la décision arbitrale même si cela ne leur est pas favorable. Les parties ayant stipulé qu'elles renonçaient à l'action en annulation ne devraient plus en principe exercer ce recours après le prononcé de la sentence. Mais force est de constater et ce de façon pratique que la partie sortant perdante d'une telle affaire ne peut accepter la décision arbitrale. Elle voudra alors coûte que coûte la contrecarrer en évoquant son irrecevabilité pour une quelconque cause, qu'elle soit pertinente ou pas. Parfois même aux moyens de manoeuvres dilatoires. C'est pourquoi lorsque ce qui est stipulé n'est pas respecté, des sanctions s'en suivent.

B- La sanction en cas de violation

Sachant que la renonciation au recours en annulation de la sentence arbitrale consiste en une abstention, son inobservation est aussi sanctionnée^172(*). Selon son objet l'inobservation de l'obligation de ne pas faire est condamnée par le paiement de dommages et intérêts. L'article 1142 du code civil en témoigne en ces termes : « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts (...) »^173(*). De fait, l'inobservation de la renonciation sera aussi sanctionnée par l'allocation à des dommages et intérêts. Lorsqu'on constate qu'elle a été faite à des fins dilatoires la sanction civile peut être accompagnée de sanction pénale sur la base du Code pénal général ivoirien ou sur la base du droit pénal des affaires. Mais, il peut arriver que la demande d'irrecevabilité de la sentence par la partie perdante aboutisse.

Néanmoins il faudrait préciser que l'autre partie doit rapporter la preuve de l'existence de la renonciation. Et si le juge constate l'existence bel et bien de la renonciation, il annule la demande d'irrecevabilité de la sentence arbitrale et condamne la partie adversaire à l'allocation de dommages-intérêts et l'oblige à exécuter son obligation.

Paragraphe 2 : Les moyens de défense de la partie perdante

La demande d'irrecevabilité de la sentence arbitrale peut aboutir pour deux raisons valables : soit parce que la convention d'arbitrage est défaillante^174(*) (A) soit parce que l'arbitre a outrepassé ses pouvoirs (B).

A- La défaillance de la convention d'arbitrage

Le droit à la défense est un principe directeur du procès arbitral. Ce qui signifie que la partie qui n'est pas satisfaite de la décision rendue à le droit de se défendre au moyen de griefs pertinents. Parfois, la partie qui n'a pas obtenu gain de cause après que la sentence a été rendue, intente un recours en annulation de la sentence arbitrale. Mais lorsque la sentence est insusceptible de recours en raison de la renonciation au recours en annulation, il est difficile pour la partie perdante d'intenter ce recours.

Néanmoins cette recevabilité du recours en annulation est possible dans la mesure où les moyens de défense sont pertinents. C'est dans ce sens qu'un arrêt de la Cour d'Appel d'Abidjan évoque que : « Le recours en annulation formé contre une sentence arbitrale est recevable nonobstant l'existence d'une clause de renonciation à ce recours signé par les parties. Ce recours doit toutefois être rejeté si les griefs soulevés ne sont pas pertinents »^175(*).

Le plus souvent dans ce genre de cas le recours est recevable lorsque l'arbitre rend sa décision sans convention d'arbitrage ou sur une convention d'arbitrage déjà expirée ou nulle^176(*). A cet effet, l'existence et l'efficacité de la convention d'arbitrage s'apprécient d'après la commune volonté des parties sans qu'il soit nécessaire de référer à une loi étatique^177(*). Sachant que nous sommes dans un arbitrage ad hoc c'est la loi que les parties ont choisi qui s'applique. Dès l'instant où la convention d'arbitrage n'est pas valable la partie perdante peut obtenir annulation de la sentence arbitrale. C'est pourquoi l'arbitre doit agir avec prudence et rigueur dans la résolution du litige afin que sa décision ne soit pas remise en cause^178(*).

A travers l'arrêt précité on constate que le champ d'application de la renonciation au recours en annulation est vraiment restreint car pourquoi renoncer si cette renonciation peut être écartée même si les parties l'ont valablement signé. Un autre moyen de défense pour obtenir recevabilité du recours en annulation est l'inobservation par l'arbitre de ses obligations.

B- L'inobservation par l'arbitre de ses obligations

Les obligations de l'arbitre sont multiples. Certains auteurs les répartissent en quatre grands groupes. Mais nous à notre niveau nous n'évoquerons que celles qui sont susceptibles d'engager la responsabilité de l'arbitre. On peut les réunir en deux points : d'une part les obligations permanentes et d'autre part les obligations ponctuelles.

Tout comme les parties, l'arbitre a aussi des obligations. Ses obligations résultent soit de la loi, de la convention des parties ou de la conscience morale de l'arbitre. Parmi ses obligations, il y a celles qu'on qualifie d'obligations permanentes parce qu'elles s'imposent à l'arbitre tout au long de l'arbitrage. C'est-à-dire du début du procès arbitral jusqu'à l'exécution de la sentence. Mais de façon générale, il pèse sur lui le devoir d'être impartial et indépendant vis-à-vis des parties à l'arbitrage^179(*). Ce devoir permet de garantir l'éthique dans l'arbitrage qui se résume en un devoir d'agir équitablement^180(*). C'est-à-dire que l'arbitre doit agir selon les règles de justice naturelle (droit à un procès équitable, dans un délai raisonnable...). Étant donné que la renonciation au recours en annulation est la manifestation de la volonté des parties, l'arbitre doit s'y conformer tout en tenant compte des règles impératives de la loi d'arbitrage^181(*). Même en tant qu'amiable compositeur, « il ne peut écarter toute règle de droit. Il peut uniquement écarter les droits nés de l'application de règles auxquelles les parties peuvent valablement renoncer »^182(*).

Il doit respecter la forme procédurale de l'arbitrage choisie par les parties, veiller au respect de la confidentialité de l'arbitrage, en cas de récusation se déclarer incompétent. L'AUA n'a pas expressément prévu que l'obligation de confidentialité s'étendait au-delà de l'instance arbitrale. C'est plutôt le règlement d'arbitrage de la CCJA qui le prévoit en son article 14.Il dispose en son alinéa 2 que : « Sous réserve d'un accord contraire de toutes les parties, celles-ci et leurs conseils, les arbitres, les experts et toutes les personnes associées à la procédure d'arbitrage, sont tenus au respect de la confidentialité des informations et documents qui sont produits au cours de cette procédure. La confidentialité s'étend, dans les mêmes conditions, aux sentences arbitrales »^183(*). Cette obligation exige que l'arbitre règle le différend dans un cadre privé et veille à ce qu'aucune des parties et même lui ne divulguent rien de l'instance arbitrale. Il ne doit pas être négligent dans son travail. En cas d'inobservation, il doit répondre de ses manquements en réparant le préjudice causé aux parties. Étant donné que l'AUA ne prévoit expressément aucune sanction quant à l'irresponsabilité de l'arbitre ; c'est bel et bien sur le fondement du droit commun que l'arbitre verra sa responsabilité engagée. De façon précise, c'est sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil ivoirien.

L'arbitre peut voir aussi sa responsabilité pénale engagée lorsqu'il se rend coupable de corruption, d'escroquerie ou bien même de faux en écriture. C'est le cas par exemple d'un arbitre qui a omis de déclarer ses liens étroits avec les parties. Il sera poursuivi pour faux et usage de faux dans sa déclaration d'indépendance. En plus des obligations permanentes qui lui sont imposées, il y a également des obligations ponctuelles.

Les obligations ponctuelles sont celles qui interviennent à une étape bien précise de l'instance arbitrale. C'est-à-dire qu'il y a certaines obligations qui interviennent pendant l'instance arbitrale et d'autres au terme de celle-ci.

De prime abord, l'arbitre doit accomplir sa mission pour laquelle il a été désigné qui est celle de trancher le litige. On dit qu'il a l'obligation de participer à l'instance. Ceci implique sa disponibilité, sa transparence dans la résolution du litige.

Ensuite, il doit traiter les parties sur un pied d'égalité. Comme nous ne cessons de rappeler depuis le début de notre travail, les parties à l'arbitrage ont les mêmes droits c'est pourquoi elles doivent être traitées de façon égale. C'est à l'arbitre que revient cette tâche de contrôler et/ou de rétablir l'égalité entre les parties^184(*). Sur la liste de ses obligations figure celle du respect de l'égalité des droits des parties. Cela signifie que l'arbitre a le devoir de respecter et de faire respecter les droits des parties. Bien souvent, il n'en fut pas le cas. En raison de l'impécuniosité, de l'analphabétisme de l'une des parties ou bien même de son affinité avec l'une d'entre-elles, l'arbitre ne parvient pas à traiter les parties sur un pied d'égalité. Un tel comportement constitue une entrave à l'effectivité de la renonciation au recours en annulation.

Enfin, il doit prononcer la sentence dans un délai raisonnable afin d'éviter la lenteur de la procédure.

A l'issue du procès arbitral, la partie perdante peut se baser sur le fait que l'arbitre ne respecte pas ses obligations pour que la sentence arbitrale soit déclarée irrecevable. De fait, dès l'instant où la sentence est déclarée irrecevable pour inobservation par l'arbitre de ses obligations, la renonciation est aussi irrecevable. On constate que la renonciation au recours en annulation est une notion « très fragile » dans le sens où son effectivité dépend non pas du fait qu'elle ait été clairement stipulée mais plutôt de la sentence justement rendue. C'est pourquoi l'arbitre doit veiller au respect des garanties fondamentales de bonne justice.

Etablir une règle sans véritablement la développer présente d'énormes difficultés pour celui qui la met en pratique. C'est évidemment le cas de la renonciation au recours en annulation. Les parties, l'arbitre et même la justice arbitrale sont confrontés à des difficultés suite à la renonciation. Celles que rencontre l'arbitre sont plurielles : difficultés d'appréciation de l'ordre public international parce qu'imprécis, difficulté de protection efficace de la partie faible, manque de réglementation en arbitrage OHADA du traitement égal des parties, ...etc. Les difficultés que rencontrent les parties sont les suivantes : existence d'une partie faible à la renonciation, absence de protection efficace des intérêts des parties, le coût élevé de la procédure arbitrale, une possible remise en cause de la renonciation. Quant à la justice arbitrale, sa célérité et son efficacité peuvent être remise en cause par les justiciables. Toutes ces difficultés engendrent des dénis de justice, des procédures dilatoires, l'instauration d'une méfiance des justiciables quant au recours à l'arbitrage.

Avec la renonciation au recours en annulation, l'arbitrage est extrêmement libéral mais ces effets sont particulièrement importants^185(*). C'est pourquoi le législateur OHADA doit impérativement remédier aux problèmes qui en découlent.

CONCLUSION

La décision d'exclure le recours en annulation de la sentence arbitrale doit être le fruit d'une réflexion rigoureuse. Elle implique que la volonté des parties voulant renoncer soit clairement exprimée. On le sait bien, une décision prise par automatisme conduit généralement au désastre. C'est pourquoi la décision d'écarter l'action visant annulation de la sentence doit être prise avec délicatesse. La délicatesse résulte du fait que la renonciation soit l'oeuvre d'une manifestation de la volonté des parties dépourvue d'équivoque. La renonciation présente plusieurs avantages semblables aux avantages de l'arbitrage. Il s'agit plus particulièrement de : la primauté de l'autonomie de la volonté dans l'arbitrage OHADA, la célérité de la procédure arbitrale, la simplicité, l'efficacité.

L'autonomie de la volonté des parties demeure le rocher sur lequel est bâti l'arbitrage. Il y aune absence de formule sacramentelle de rédaction de la clause de renonciation. Mais cela n'exclut en aucun cas l'écrit car il permet de faire la preuve de l'existence de la renonciation au recours en annulation. Puisque les parties ont conventionnellement choisi de renoncer, elles peuvent toujours d'un commun accord décider de le révoquer. C'est pourquoi on dit que la renonciation au recours en annulation est un droit unilatéralement irrévocable.

De plus la renonciation au recours en annulation rend la procédure arbitrale plus rapide et plus souple. La célérité de la procédure arbitrale se justifie par le fait qu'une fois la sentence arbitrale rendue les parties ne peuvent que s'y conformer. Ce qui permet d'éviter un perpétuel recommencement du procès sur la même affaire. Cela permet aussi à la justice arbitrale d'éviter les procédures dilatoires.

Quant àla simplicité, elle transparaît plus dans les obligations permanentes et ponctuelles de l'arbitre (obligations de confidentialité, de révélation, d'indépendance et d'impartialité).

C'est à travers tout cela que la renonciation au recours en annulation est efficace tant à l'égard des parties qu'à l'égard de la justice arbitrale. Elle permet aux parties de résoudre leur litige dans un délai assez raisonnable afin que la partie gagnante exerce les droits qui lui ont été reconnu. Elle permet aussi à la justice arbitrale de demeurer le meilleur mode privé de règlement des litiges. Elle facilite la continuation des relations d'affaires. C'est pourquoi on dit qu'elle présente l'importance de la libre volonté des parties de décider de toutes les opportunités de leur procédure.

Toutefois, la renonciation au recours en annulation n'en demeure pas moins une notion assez complexe. Malgré son utilité dans l'arbitrage OHADA, elle présente des lacunes qui ne sont pas à négliger. La première lacune qu'on peut assimiler à un noeud gordien est l'imprécision de la notion de l'ordre public international. Car nombreuses sont les législations qui rencontrent cette difficulté de systématisation de l'ordre public international.

En édictant l'article 25 AUA, le législateur communautaire ne s'est pas attelé à le définir ou à en préciser le contenu. C'est pourquoi il est difficile de rendre la renonciation effective car dès lors que la sentence arbitrale est contraire à l'ordre public international la renonciation n'est pas valable. Pour éviter tout abus de l'autonomie de la volonté sur la renonciation, le législateur a imposé aux parties la conformité de la renonciation à l'ordre public international. En essayant de délimiter son contenu, on a retenu que l'ordre public international est d'abord et avant tout l'intérêt social et général. Toutefois cette notion d'intérêt social n'est pas statique, elle est appelée à changer dans le temps et dans l'espace^186(*). Elle est composée des principes les plus impérieux du système juridique OHADA. Par conséquent, l'intégration d'un principe au sein de l'ordre public international dépend de sa valeur substantielle et non de sa source^187(*). Dans la majorité des Etats, les législations donnent au juge le pouvoir discrétionnaire d'apprécier la conformité de l'ordre public international à une règle. C'est à lui d'être méticuleux dans son interprétation en tenant compte de l'ordre public procédural mais aussi substantiel^188(*).

La deuxième difficulté est que la renonciation peut être remise en cause même lorsqu'elle a été clairement stipulée. Cela résulte du traitement inégal des parties ; soit par l'une des parties qu'on qualifie de ?partie forte? soit par l'arbitre lorsqu'il est partial et dépendant de l'une des parties à l'arbitrage. Bien évidement la renonciation peut être remise en cause par la partie qui n'a pas obtenu gain de cause ?la partie perdante? par des moyens de défense.

Le traitement inégal des parties est dû le plus souvent à l'impécuniosité de l'une des parties par le coût élevé des frais d'arbitrage, à l'analphabétisme de l'une des parties entrainant corrélativement la méconnaissance de la portée de son engagement. Impécuniosité et analphabétisme font naitre une partie forte et une partie faible dans l'arbitrage. Comme le dit Meriem Regragui : « La réelle partie faible, est celle qui, de par sa personne ou sa situation, se trouve face au risque d'être atteinte dans ses droits et/ou dans ses biens »^189(*).

Malgré toutes les difficultés qu'elle rencontre la renonciation au recours en annulation dans l'arbitrage OHADA parvient tout de même à crédibiliser le processus arbitral et à mettre les parties en confiance. Pour remédier à toutes ces difficultés, le législateur OHADA peut mettre en place des mesures destinées à restreindre les motifs qui remettent en cause la sentence arbitrale et par ricochet la renonciation au recours en annulation^190(*).

Pour limiter les risques d'une renonciation au recours en annulation irrecevable, il est important de prendre garde à la portée de déclarations ou d'actes pouvant être considérés comme des renonciations à un droit tiré d'une clause, surtout dès lors que cette renonciation n'a pas vocation à être définitive ou générale^191(*).

Dans le souci de protéger véritablement les parties, le législateur OHADA peut, comme son homologue roumain, laisser aux parties la liberté de renoncer au recours en annulation une fois la sentence arbitrale prononcée. Cela permettra aux parties de renoncer en toute connaissance de cause. Il peut aussi apporter des compléments à l'article 25 alinéa 2 AUA afin d'en améliorer l'efficacité et enfin d'y intégrer des dispositions inspirées par certains droits étrangers dont la pratique est plus attirante.

Tout au long de cette réflexion, nous avons compris que la volonté des parties et l'ordre public international sont des conditions cumulatives, mieux une nécessité incontournable pour l'efficacité et l'effectivité de la renonciation au recours en annulation dans l'arbitrage OHADA. La renonciation vient renforcer l'arbitrage OHADA avec une sentence rapide qui permet aux parties de poursuivre leurs relations d'affaires. Mais en raison de plusieurs facteurs, son effectivité paraît relative à plusieurs égards. Dès lors, comment conjuguer l'ordre public international et la volonté des parties pour une meilleure effectivité de la renonciation au recours en annulation ?

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III/ Thèses et mémoires

v Thèses

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Ø CLAVEL (J.), Le déni de justice dans l'arbitrage : l'effet négatif du principe compétence-compétence, Thèse, Doctorat, Université Paris II, Assas 2011.

Ø COLAIUTA (V.), L'ordre public procédural dans l'arbitrage international, Droit européen, relations internationales et droit comparé, Ecole doctoral de droit international, Paris, 19 février 2010.

Ø DIALLO (Ab.), Réflexions sur l'arbitrage dans l'espace OHADA, Droit, Doctorat, Université de Perpignan, 16 septembre 2016.

Ø ETOUNDI (F.), « L'incidence du droit communautaire OHADA sur le droit interne de l'exécution des décisions de justice dans les Etats parties (le cas du Cameroun) », thèse en droit des affaires, Doctorat, Yaoundé, janvier2005, p.72, p.

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Ø REGRAGUI (M.), La protection de la partie faible au contrat, Thèse, Doctorat, Droit privé, Université Mohammed V-Rabat, 299p.

v Mémoires

Ø DIAS (P.), L'autorité matérielle de la chose jugée dans la procédure civile suisse, Master, 2016, 38p.

Ø KOUASSI (C.), L'annulation de la sentence arbitrale au QUEBEC et dans l'espace OHADA : une approche comparée, Mémoire, Faculté de droit, Université de Sherbrooke, 163p.

Ø OUERGHI (H.), L'autonomie de la clause compromissoire en matière d'arbitrage international, Mémoire, Maitrise de droit, Montréal, Université de Montréal, Faculté des études supérieures, mai 2006, 125p.

IV/ Textes

v Textes internationaux

Ø Traité OHADA

Ø Acte Uniforme relatif au droit de l'arbitrage (AUA)

Ø Règlement d'Arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (RA/CCJA)

v Textes internes

Ø Loi ivoirienne relative à la consommation

Ø Code pénal ivoirien

Ø Code civil ivoirien (Droit des biens et Droit des obligations)

v Autres textes

Ø Code pénal sénégalais

Ø Code de procédure civile français, décret n°2011-48 du 13 janvier 2011portant réforme du droit français de l'arbitrage

Ø Code de procédure civile roumain

V/ Jurisprudence

Ø CCJA, 30 juin 2011, Société Nationale pour la Promotion Agricole dite SONAPRA c/ Société des Huileries du Benin dite SHB en ligne sur le site : www.ohada.com, OHADA J-12-137 ; Juris OHADA n° 2-2011, p.12.

Ø CCJA, 29 novembre 2011, République de Guinée Equatoriale et la communauté des Etats d'Afrique centrale (CEMAC) c/ Commercial Bank of Guinea Ecuatorial (CBGE).

Ø CAA, ch. civ. et com., arrêt n°1060 du 25 juillet 2003, M. Vuarchex Jacques Pascal.

Ø Arrêt n°033/2015, Recours n°011/2014/PC du 24/01/2014, Affaire : Etat du Mali c/ Société Groupe TOMOTA S.A.

Ø Arrêt VUARCHEX Jacques Pascal c/ STE NOUVELLE DE GADOUAN dite SNG du 25 juillet 2003.

VI/ Autres documents

Ø Conférences de Notre-Dame de Paris, Tome III, cinquante deuxième conférence (Du double travail de l'homme) 16 avril 1848.

Ø CORNU (G.), Vocabulaire juridique, 12^e éd., PUF, 1103 p.

Ø OST (F.) et VAN de Kerchove, « Moeurs (bonnes) », Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ et Story-scientia, 1998, p.251.

Ø Pricewaterhouse Coopers, International arbitration: Corporate attitudes and practices, 2006.

Ø Recueil de jurisprudence n°20, vol 2, janvier-décembre 2013, p.104-109.

Ø Tribunal Fédéral Suisse, 13 septembre 2004, Revue d'arbitrage 2005-4, p.1075, note Besson (S.).

VII/ Webographie

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TABLES DES MATIERES

AVERTISSEMENT I

DEDICACE II

REMERCIEMENTS III

SIGLES ET ABREVIATIONS IV

SOMMAIRE V

INTRODUCTION 1

PREMIERE PARTIE : 8

LE BIEN FONDE DE LA RENONCIATION AU RECOURS EN ANNULATION DANS L'ARBITRAGE OHADA 8

CHAPITRE I : LA REAFFIRMATION DE L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE DES PARTIES A TRAVERS LA RENONCIATION AU RECOURS EN ANNULATION 10

Section 1 : L'expression de la commune volonté des parties de renoncer au recours en annulation 11

Paragraphe 1 : La nécessité d'un consentement des parties à la renonciation 11

A- La clarté et la précision de l'intention de renoncer 11

B- L'exclusion des clauses compromissoires incohérentes 14

Paragraphe 2 : La possibilité de renoncer par anticipation à l'action en annulation 16

A- Un droit reconnu aux parties 17

B- Un accord unilatéralement irrévocable 18

Section2 : L'expression de la volonté réelle des parties à la renonciation 18

Paragraphe 1 : Un consentement intégral de la convention d'arbitrage 19

A- L'autonomie de la convention d'arbitrage 19

B- L'efficacité de la convention d'arbitrage 22

Paragraphe 2 : Un consentement exempt de vices 25

A- Les cas de vices de consentement 25

B- Le régime juridique des vices de consentement 27

CHAPITRE II : L'IRREVOCABILITE DE LA RENONCIATION AU RECOURS EN ANNULATION 31

Section 1 : Les fondements juridiques de l'irrévocabilité de la renonciation au recours en annulation 31

Paragraphe 1 : L'interprétation stricte de la clause de renonciation au recours en annulation 32

A- L'interprétation subjective de la clause de renonciation 32

B- Possibilités d'autres interprétations de la clause de renonciation 35

Paragraphe 2 : La force obligatoire de la clause de renonciation au recours en annulation 36

A- La renonciation au recours en annulation : la loi des parties 36

B- L'effet relatif de la clause de renonciation 38

Section 2 : Le renforcement de l'institution arbitrale 39

Paragraphe 1 : Renforcement en faveur de la justice arbitrale 40

A- L'autorité de la chose jugée de la sentence arbitrale 40

B- Le dessaisissement de l'arbitre 42

Paragraphe 2 : Renforcement de l'institution arbitrale en faveur des parties par la célérité de la procédure 43

A- Le traitement des affaires dans un délai raisonnable 43

B- Evitement des procédures dilatoires 45

DEUXIEME PARTIE : 48

LES LIMITES DE LA RENONCIATION AU RECOURS EN ANNULATION DANS L'ARBITRAGE OHADA 48

CHAPITRE I : L'IMPRECISION DE LA NOTION DE L'ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL EN DROIT OHADA 50

Section 1 : La variabilité de la notion d'ordre public international des Etats parties à l'OHADA 51

Paragraphe 1 : La variabilité dans le temps 51

A- Le caractère évolutif de la notion d'ordre public international des Etats signataires du Traité OHADA 52

B- L'actualité de l'ordre public international par rapport à la clause de renonciation 53

Paragraphe 2 : La variabilité de l'ordre public international dans l'espace OHADA 54

A- La notion de l'ordre public international adaptée aux valeurs communes des Etats membres de l'OHADA 55

B- La notion de l'ordre public international quant à la conscience juridique universelle 57

Section 2 : Tentatives de systématisation du contenu de l'ordre public international 58

Paragraphe 1 : Quant à l'ordre public procédural 59

A- Les règles impératives 59

B- Les règles supplétives 61

Paragraphe 2 : Quant à l'ordre public substantiel 62

A- Conceptualisation presqu'impossible de l'ordre public international 63

B- Conceptualisation possible à travers le respect des intérêts de la société et de l'Etat 64

CHAPITRE 2 : LES DIFFICULTES LIEES A LA MISE EN OEUVRE DE LA RENONCIATION AU RECOURS EN ANNULATION DE LA SENTENCE ARBITRALE 68

Section 1 : Le traitement inégal des parties à la renonciation au recours en annulation 68

Paragraphe 1 : Une acceptation discutée de la partie faible 69

A- Le non-respect de l'obligation d'information 69

B- L'usage de violence morale exercée sur la partie faible 71

Paragraphe 2 : Absence de protection efficace des intérêts de la partie faible 73

A- La partie jugée économiquement faible en raison du coût élevé des procédures arbitrales 73

B- La partie jugée intellectuellement faible en raison de la méconnaissance du domaine de l'arbitrage 75

Section 2 : Une possible recevabilité du recours en annulation de la partie perdante 76

Paragraphe 1 : La nature de la renonciation au recours en annulation 77

A- La renonciation au recours en annulation : une obligation de ne pas faire 77

B- La sanction en cas de violation 78

Paragraphe 2 : Les moyens de défense de la partie perdante 78

A- La défaillance de la convention d'arbitrage 79

B- L'inobservation par l'arbitre de ses obligations 80

CONCLUSION 84

BIBLIOGRAPHIE 89

TABLE DES MATIÈRES 99

* ¹BAUERREIS (J.), Réforme du droit français de l'arbitrage par le décret du 13 janvier 2011 : Nouveautés et améliorations de l'arbitrage international.

* ²Idem

* ³Article 15 alinéa 2 AUA : « Il peut également statuer en amiable compositeur lorsque les parties lui ont conféré ce pouvoir ».

* ⁴VAN(D.D.), Le rôle de la volonté des parties dans les recours à l'encontre des sentences arbitrales internationales, Revue internationale de droit économique, février 2019, p 141 à164.

* ⁵ CORNU (G.), Vocabulaire juridique, 12^e éd., PUF, p.866

* ⁶NGWANZA (A.), L'essor de l'arbitrage international en Afrique sub-saharienne : les apports de la CCJA, Revue de l'ERSUMA, n°3-septembre 2013, http://www.ersuma.org, [consulté le 22 juillet 2018].

* ⁷ MARTOR (B.), « L'OHADA poursuit la modernisation et la sécurisation du droit en Afrique [Tribune] », 26 janvier 2018, disponible sur : https://afrique.latribune.fr/think-tank/tribunes/2018-01-26/l-ohada-poursuit-la-modernisation-et-la-securisation-du-droit-en-afrique-766080.html, [consulté le 22 juillet 2018].

* ⁸ROBERT (P.), Le petit robert, p.1665.

* ⁹ CORNU (G.), Vocabulaire juridique, p.895, op. cit.

* ¹⁰ BRAUDO (S.), « Dictionnaire juridique », disponible sur : http://www.dictionnaire-juridique.com, [consulté le 29 octobre 2019].

* ¹¹« Droit de renonciation », en ligne sur : http://www.cofidis.be/fr/nous-choisir/lexique-credit/D/droit-de-renonciation.php, [page consultée le 29 octobre 2019].

* ¹²« Le renforcement de l'arbitrage en droit OHADA »,disponible sur : http://www.lesechos.fr,[consulté le 22 juillet 2018].

* ¹³Article 52 alinéa 1 de l'AUA

* ¹⁴ « Ordre public et arbitrage institutionnel en Droit du Commerce International », disponible sur : https://www.memoireonline.com,[consulté le 22 juillet 2018].

* ¹⁵YAO DIASSE (B.), Droit administratif général, Les éditions ABC, 280p., p.183 à 187

* ¹⁶Article 25 alinéa 1 AUA : « La sentence arbitrale n'est pas susceptible d'opposition, d'appel ni de pourvoi en cassation. Elle peut faire l'objet d'un recours en annulation qui doit être porté devant la juridiction compétente dans l'Etat Partie. ».

* ¹⁷BURDA (J.), La renonciation au recours en annulation dans le nouveau droit français de l'arbitrage, Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique, ISSN 0244-9358, n°4, 2013, p.653-668, disponible sur : https://dialnet.unirioja.es, [consulté le 13 décembre 2019].

* ¹⁸ Idem p.654

* ¹⁹ « L'éviction de la loi étrangère », en ligne sur : https://www.cours-de-droit.net/l-eviction-de-la-loi-etrangère-fraude-a-la-loi-ordre-public-internatio-131063688/amp/, [consulté le 15 septembre 2019].

* ²⁰ Idem

* ²¹ WAMBO (J.), « L'arbitrage CCJA », Revue de l'ERSUMA, Droit des affaires-Pratique Professionnelle, n° spécial-Novembre-Décembre 2011, Etudes.

* ²²MOREAUX (A.), « Dialogue magistrats-arbitres sur l'ordre public », l'attractivité de l'arbitrage, 12 janvier 2018, en line sur : https://www.affiches-parisiennes.com/dialogue-magistrats-arbitres-sur-l-ordre-public-7658.html, [consulté le 12 novembre 2019].

* ²³ MARTOR (B.), « L'OHADA poursuit la modernisation et la sécurisation du droit en Afrique [Tribune] », op. cit.

* ²⁴OUSMANE (D.), « Graduate Institute Publications », en ligne sur : https://www.books.openedition.orginernational-Preface-Graduate-Institute-publications/iheid/962?lang=fr, [consulté le 27 septembre 2019].

* ²⁵ COULIBALY (C.J.), Droit Civil, Les Obligations, Abidjan, Les éditions ABC, collection Cours, éd. 2015, 296p ; BONY (R. S.), Droit des obligations : Méthodologie, Cours, Exercices-Corrigés, Abidjan, Les éditions ABC, collection Comment réussir, 6^e éd., 2017, 541p.

* ²⁶« La sentence arbitrale », CCJA, Assemblée plénière, n°33/2015 du 23 avril 2015, disponible sur : https://www.legiafrica.com, [consulté le 23 juillet 2018].

* ²⁷ SIDIBE (C.L.), « La convention d'arbitrage dans l'espace du droit OHADA », en ligne sur : http://www.legalsoba.com/blog/la-convention-darbitrage-en-droit-ohada/, consulté le 27 septembre 2019.

* ²⁸ CCJA, 29 novembre 2011, République de Guinée Equatoriale et la Communauté des Etats d'Afrique centrale (CEMAC) c/ Commercial Bank of Guinea Ecuatorial (CBGE).

* ²⁹ Tribunal fédéral suisse,13 septembre 2004, Revue d'arbitrage 2005-4, p. 1075, note BESSON (S.) : « la déclaration expresse des parties manifeste, sans conteste, leur commune volonté de renoncer à tout recours ».

* ³⁰ AUBERT (J.-L.), COLLART Dutilleul (F.), Le contrat, Droit des obligations, Paris, Dalloz, coll. Connaissance du droit, 5^e éd., mars 2017, 168p.

* ³¹ Voir Article 3-1 de l'AUA.

* ³²« Baumann Avocats Droit informatique » en ligne sur : https://www.dictionnaire-juridique.com/definition/consentement-tacite.php, [consulté le 02 décembre].

* ³³ Recueil de jurisprudence n°20, Vol 2, janvier-décembre 2013, p. 104-109.

* ³⁴ Voir article 3-1 al. 2 de l'AUA

* ³⁵RACINE (J.-B.), L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999, p.1.

* ³⁶OUERGHI (H.), L'autonomie de la clause compromissoire en matière d'arbitrage international, Mémoire, maîtrise de droit, Montréal, Université de Montréal, faculté des études supérieures, mai 2006, 125p.

* ³⁷MEYER (P.), OHADA, Droit de l'arbitrage,Bruxelles, Bruylant, 2002, p.104.

* ³⁸ COULIBALY(C.J.), Droit civil, Les Obligations, éd. 2015, op. cit.

* ³⁹ MEYER (P.) et HEUZE (V.), Droit International Privé, Montchrestien, 9^e éd., 2007, Domat droit privé, 798p.

* ⁴⁰CORNU (G.), Vocabulaire juridique, op. cit.

* ⁴¹ PELLERIN (J.) et MARIA (L.), « le sursis à exécution de la sentence internationale ou étrangère en cas de recours (art1526, al. 2) », Cahiers d'arbitrage, n°4, 2014, p.783.

* ⁴² Voir Article 25 AUA, op. cit.

* ⁴³« Cours de droit des obligations, les effets du contrat » publié le 6 septembre 2015, disponible sur : http://www.cours-de-droit.net[consulté le 11 janvier 2019].

* ⁴⁴ Article 4 al. 3 AUA : « les parties ont toujours la faculté, d'un commun accord, de recourir à l'arbitrage... ».

* ⁴⁵ DAILLIER (P.), FORTEAU (M.), PELLET (A.), Droit International Public, Lextenso éditions, 8^e éd., 2009, 1709p.

* ⁴⁶« La force du contrat entre les parties », en ligne sur : http://www.cours-de-droit.net/les-effets-du-contrat-a121609466/amp/, [consulté le 11 janvier 2019].

* ⁴⁷ FOUCHARD (Ph.), L'arbitrage commercial international, Paris, Dalloz, 1965, p.54.

* ⁴⁸ SOUOP (S.), l'arbitrage en droit OHADA, Yaoundé, publié le 25 novembre 2017,29p., p.4 ; KENFACK (H.), Droit du commerce international, Dalloz, Mémentos, Droit privé, septembre 2019, 7^e éd., 224p.

* ⁴⁹MEYER (P.), OHADA, Droit de l'arbitrage, op. cit., p.79.

* ⁵⁰ OUERGHI (H.), L'autonomie de la clause compromissoire en matière d'arbitrage international, op. cit., p.19.

* ⁵¹ « L'autonomie matérielle de la convention d'arbitrage », disponible sur : http://www.amazon.fr,[consulté le 12 novembre 2019].

* ⁵² RACINE (J.-B.), « Réflexions sur l'autonomie de l'arbitrage commercial international », Revue d'arbitrage 2005-2, p.305.

* ⁵³La loi du for est définie comme la loi du tribunal saisi, CORNU (G.), Vocabulaire juridique, op. cit., p.609.

* ⁵⁴ BAYO (B.B.), « L'efficacité de la convention d'arbitrage en droit OHADA », Revue de l'ERSUMA, Droit des affaires- Pratique Professionnelle, n°2-mars 2013, Doctrine pp61 à 81.

* ⁵⁵ Article 1134 C. civ : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ». 

* ⁵⁶MEYER (P.), OHADA, Droit de l'arbitrage, op. cit., p.120.

* ⁵⁷« L'efficacité de la convention d'arbitrage », en ligne sur : http://revue.ersuma.org/n2-mars2013/doctrine-20/l'efficacité-de-la-convention-d 'arbitrage, [consulté le 12 janvier 2019]

* ⁵⁸ Article 1134 C.civ. op.cit.

* ⁵⁹ DAILLIER (P.), M. PORTEAU (M.) et PELLET (A.), Droit International Public, op. cit.

* ⁶⁰ASSI-ESSO (A.-M.), Droit Civil : Les Obligations, UIBA, Coll. Précis de Droit ivoirien, 1^ère éd., mai 2012, 400p.

* ⁶¹Voir Article 10 C. civ.

* ⁶² « La théorie des vices du consentement : L'intégrité du consentement », en ligne sur : http://www.juristudiant.com/forum/la-theorie-des-vices-du-consentement-l-integrite-du-consentement-t14156.html, [consulté le 9 janvier 2019].

* ⁶³« L'erreur : vice de consentement », en ligne sur : https://cours-de-droit.net/L-erreur-vice-de-consentement-a121605056/amp/, [consulté le 16 novembre 2018].

* ⁶⁴ Article 1116 C. civ. : « Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contractée. Il ne se présume pas, et doit être prouvé ».

* ⁶⁵ « La violence, vice de consentement », en ligne sur : http://www.cours-de-droit.net/la-violence-un-vice-de-consentement-a121605066/amp/, [consulté le 10 septembre 2018].

* ⁶⁶ PORCHY-SIMON (S.), Droit Civil 2^e année Les Obligations, 3^e éd., Dalloz, 514p.

* ⁶⁷Voir Article 1382 C.civ.

* ⁶⁸Voir Article 1112 C. civ.

* ⁶⁹Voir Article 1116 C. civ, op. cit.

* ⁷⁰ TERRE (F.), SIMLER (Ph.), LEQUETTE (Y.), Droit civil, les obligations, Dalloz, Précis, 7^e éd., p.230.

* ⁷¹« Droit civil : les vices du consentement », en ligne sur : http://www.cindy.nicolas.over-blog.com/2014/10/droit-civil-les-vices-du-consentement.html, [consulté le 25 septembre].

* ⁷² TERRE (F.), SIMLER (Ph.), LEQUETTE (Y.), Droit civil, Les obligations, op. cit., p.212.

* ⁷³ « Sanctions des vices du consentement », disponible sur : http://www.associationdarraschristophe.com, [consulté le 9 janvier 2019].

* ⁷⁴ Article 403 du code pénal ivoirien : « Quiconque, soit en faisant usage de faux nom ou de fausses qualités, soit en employant des manouvres frauduleuses pour persuader l'existence de fausses entreprises, d'un pouvoir ou d'un crédit imaginaire ou pour faire naître l'espérance ou la crainte d'un succès, d'un accident ou de tout autre événement chimérique, se fait remettre ou délivrer des fonds, des meubles ou des obligations, dispositions, billets, promesses, quittances ou décharges et a par un de ces moyens, escroqué la totalité ou partie de la fortune d'autrui, est puni d'un emprisonnement de un à cinq ans et d'une amende de 300.000 à 3.000.000 de francs ».

* ⁷⁵Voir article 379 al. 1 du Code pénal sénégalais

* ⁷⁶ Article 34 du Code pénal sénégalais

* ⁷⁷ « Les vices du consentement dans le contrat de vente : Caractères du dol », disponible sur : https://www.documentissime.fr , [consulté le 9 janvier 2019].

* ⁷⁸ Article 1156 C. civ. : « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes » ; Article 1134 c. civ., op cit.

* ⁷⁹« L'interprétation du contrat », en ligne sur : http://www.aurelienbamde.com/l-interpretation-du-contrat/amp/ , [consulté le 11 janvier 2019].

* ⁸⁰ASSI-ESSO (A-M), Droit civil : Les obligations, op. cit., p.203.

* ⁸¹PORCHY-SIMON (S.), Droit civil 2^e année Les Obligations, op. cit., p.158.

* ⁸² « L'interdiction de dénaturer le sens et la portée de stipulations claires et précises », http://www.aurelienbamde.com/2017/07/10/l-interpretation-du-contrat-et-le-juge/amp/, consulté le 11 janvier 2019.

* ⁸³ MEYER (P.) et HEUZE (V.), Droit international privé, op. cit.

* ⁸⁴ ASSI-ESSO (A-M), Droit civil : Les obligations, op. cit., p.205.

* ⁸⁵ Voir Article 1157 C. civ.

* ⁸⁶ Article 1158 C. civ : « Les termes susceptibles de deux sens doivent être pris dans le sens qui convient le plus à la matière du contrat ».

* ⁸⁷ Article 1161 C. civ : « Toutes les clauses des conventions s'interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte entier ».

* ⁸⁸ Voir Article 1134 C. civ, op. cit.

* ⁸⁹ « L'irrévocabilité du contrat », en ligne sur : http://www.lemondepolitique.fr/cours/droits-obligations/effets-contrats/force.html, [consulté le 11 janvier 2019].

* ⁹⁰« L'irrévocabilité du contrat ? : Comment définir l'irrévocabilité du contrat », http://www.commentfaiton.com/fiche/voir/19108/comment-definir-l-irrevocabilite-du-contrat, consulté le 11 janvier 2019.

* ⁹¹ Voir Article 1165 C. civ.

* ⁹² « L'efficacité de la convention d'arbitrage », en ligne sur : http://www.revue.ersuma.org/n°-2-mars-2013/doctrine-20/L-efficacite-de-la-convention-d-arbitrage, [consulté le 26 décembre 2018].

* ⁹³« Le juge doit interpréter le contrat et ne peut le modifier », disponible sur : https://www.cours-de-droit.net, [consulté le 11 janvier 2019].

* ⁹⁴ RACINE (J.B.), « Réflexions sur l'autonomie de l'arbitrage commercial international », op. cit. ; DERAINS (Y.), « Les tendances de la jurisprudence arbitrale internationale », J.D.I., 1993, p.831.

* ⁹⁵DIAS (P.), L'autorité matérielle de la chose jugée dans la procédure civile Suisse, Master, 2016, 38p., p5 et s.

* ⁹⁶ ETOUNDI (F.) « L'incidence du droit communautaire OHADA sur le droit interne de l'exécution des décisions de justice dans les Etats parties (le cas du Cameroun) », thèse, p.72.

* ⁹⁷ GRAVEN (J.), Le principe de la chose jugée et son application dans la procédure civile suisse, in Etudes de droit commercial en l'honneur de Paul Carry, Genève, Georg, 1964, p. 225 à 281.

* ⁹⁸ Voir article 23 AUA

* ⁹⁹GUINCHARD (S.), FERRAND (F.), CHAINAIS(C.), procédure civile, droit interne et droit communautaire, Dalloz, 29^eéd, Précis, 1335p.

* ¹⁰⁰ DROESE (L.), Res judicata ius facit, Berne, 2015.

* ¹⁰¹DIAS (P.), L'autorité matérielle de la chose jugée dans la procédure civile Suisse, op. cit., p.19

* ¹⁰² Voir article 22 al 1 AUA

* ¹⁰³Article 1^er du Traité OHADA : « Le présent traité a pour objet l'harmonisation du droit des affaires dans les Etats Parties par l'élaboration et l'adoption des règles communes, simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies, par la mise en oeuvre de procédures judiciaires appropriées, et par l'encouragement au recours à l'arbitrage pour le règlement des différends contractuels ».

* ¹⁰⁴ « La célérité de la procédure arbitrale », https://www.business.lesechos.fr, consulté le 21 août 2020.

* ¹⁰⁵ KENFACK (H.), Droit du commerce international, op. cit., p.54.

* ¹⁰⁶ HUYS (M.), KEUTGEN (G.), L'arbitrage en droit belge et international, Bruylant, Bruxelles, 1981, 812p., p.328.

* ¹⁰⁷ Voir article 12 al 1 AUA.

* ¹⁰⁸ Voir article 14 al 4 AUA.

* ¹⁰⁹ NGWANZA (A.), L'essor de l'arbitrage international en Afrique sub-saharienne : les apports de la CCJA, op. cit.

* ¹¹⁰« Clause compromissoire : attention à la renonciation », mardi 9 mai 2017, en ligne sur : https://www.gouache.fr/articles/Articles/la-vie-du-franchiseur/creer-ameliorer-defendre-votre-reseau-du-distributeur/Arbitrage/Avocat-Clause-compromissoire-attention-a-la-renonciation, [consulté le 25 janvier 2020].

* ¹¹¹ RACINE (J.B.), L'arbitrage commercial international et l'ordre public, op. cit., p.190.

* ¹¹² THARA (R.), « Ordre Public et Arbitrage International en Droit du Commerce International », Master 1, Droit des activités de l'entreprise, Lyon, Université Lumière Lyon 2, 2005, disponible sur : http://www.memoireonline.com, [consulté le 12 novembre 2019].

* ¹¹³ DIALLO (Ab.), Réflexion sur l'arbitrage dans l'espace OHADA, Droit, Doctorat, Université de Perpignan, 16 septembre 2016, https://tel.archives-ouvertures.fr/tel-01416537, consulté le 02 janvier 2019.

* ¹¹⁴ LOUSSOUARN (Y.), BOUREL (P.), Droit international privé, Dalloz, 9^e éd., précis, 1025p., p.338.

* ¹¹⁵ BEBOHI (E. S.), L'ordre public international des Etats parties à l'OHADA, Revue Camerounaise de l'Arbitrage, n°34 - Juillet - Août - Septembre 2006, p.3.

* ¹¹⁶ BEBOHI (E. S.), L'ordre public international des Etats parties à l'OHADA, op. cit.

* ¹¹⁷ GUILLAUME (J.), L'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et de l'ordre public international français, Recueil Dalloz 2020, p.699.

* ¹¹⁸ FOBLETS (M.-C), Les familles maghrébines et la justice en Belgique ; anthropologie juridique et immigration, Karthala éditions, France, 1994, p. 31-32.

* ¹¹⁹ « L'ordre public, les bonnes moeurs et le contrat », Droit civil, Droit des contrats, 1 février 2017, en ligne sur : https://www.lepetitjuriste.fr/lordre-public-bonnes-moeurs-contrat/, [consulté le 8 octobre 2019].

* ¹²⁰« L'éviction de la loi étrangère (fraude à la loi, ordre public international) », en ligne sur le site : http://www.cours-de-droit.net/l-eviction-de-la-loi-etrangere-fraude-a-la-loi-ordre-public-internatio-a131063688/amp/, LITE, [consulté le 12 novembre 2019].

* ¹²¹ LOUSSOUARN (Y.), BOUREL (P.), Droit international privé, op. cit., p.333 ; voir Arrêt n°033/2015, Recours n°011/2014/PC du 24/01/2014, Affaire : Etat du Mali c/ Société Groupe TOMOTA S.A.

* ¹²²MELIN (F.), Droit International Privé, Mémentos LMD, 5^e éd., Editions Lextenso, 2012, p.147, 256p.

* ¹²³ RACINE (J.B.), L'arbitrage commercial international et l'ordre public, op. cit.

* ¹²⁴Voir Article 10 du Traité OHADA.

* ¹²⁵ KOUASSI (C.), L'annulation de la sentence arbitrale au Québec et dans l'espace OHADA : une approche comparée, Mémoire, Faculté de droit, Université de Sherbrooke,p.51 à 52.

* ¹²⁶KOUASSI (C.), L'annulation de la sentence arbitrale au Québec et dans l'espace OHADA : une approche comparée, op. cit., 163p., p.143 à 144.

* ¹²⁷ CCJA, 30 juin 2011, Société Nationale pour la promotion agricole dite SONAPRA c/ Société des huileries du Bénin dite SHB, disponible sur : www.ohada.com, OHADA J-12-137 ; Juris OHADA n°2-2011, p.12.

* ¹²⁸ DOUAJNI Kenfack (G.), La notion d'ordre public international dans l'arbitrage OHADA, Revue camerounaise de l'arbitrage, n°29 avril-mai-juin 2005, pp.10 à 12.

* ¹²⁹MEYER (P.), OHADA,Droit de l'arbitrage, op. cit., p.74, 284p.

* ¹³⁰DAILLIER (P.), FORTEAU (M.), Droit International Public, op. cit., p.361.

* ¹³¹ « L'éviction de la loi compétente, Arrêt Lautour, Cour de cassation, chambre civile, 25 mai 1948 », en ligne sur : http://la.crazy.over-blog.com/pages/Dip-12=12-2202757.html, [consulté le 24 janvier 2020].

* ¹³² « Chapitre 2 : Conception française de l'ordre public international », en ligne sur : http://www.courdecassation.fr/publications-26/rapport-annuel-36/rapport-2013-6615-etude-ordre-6618/sources-ordre-6624/titre-1-sources-internationales-6625/conception-fran-29035.html, [consulté le 26 septembre 2019].

* ¹³³ COLAIUTA (V.), L'ordre public procédural dans l'arbitrage international, Droit européen, relations internationales et droit comparé, Ecole doctoral de droit international, Paris, 19 février 2010, disponible sur : http://www.theses.fr, [consulté le 26 septembre 2019] ; MEYER (P.), Droit de l'arbitrage, op. cit., n°405 ; DOUAJNI Kenfack (G.), « la notion d'ordre public international dans l'arbitrage OHADA », op. cit.

* ¹³⁴ ROBERT (J.) et MORAU (B.), Arbitrage international, Jur. CI. Comm. 31 août 1989, n°183, cité par Gaston Kenfack DOUAJNI, La notion d'ordre public international dans l'arbitrage, op. cit., p.3.

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* ¹³⁸TERRE (F.), SIMLER (Ph.), LEQUETTE (Y.), Droit civil : les obligations, Dalloz, 2007, coll. « précis », n° 375, p381, op. cit.

* ¹³⁹MALINVAUD(Ph.) et FENOILLET (D.), Droit des obligations, LexisNexis, 2012, n°267, p.207-208.

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* ¹⁴¹ OST (F.) et Van de Kerchove, « moeurs (bonnes) » Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ et Story-Scientia, 1988, p.251.

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* ¹⁵⁰« Ordre public de direction », le Portail du droit, en ligne sur : http://www.droit.fr/definition/2351-ordre-public-de-direction/amp/, [consulté le 8 octobre 2019].

* ¹⁵¹FONTMICHEL (M.), Le faible et l'arbitrage, préface CLAY (Th.), Economica, 2013, n°751 cité par AKAKPO (M.), La protection de la partie faible dans l'arbitrage OHADA, p.371.

* ¹⁵²FRISON-ROCHE (M-A), « Les différentes natures de l'ordre public économique », 25 octobre 2015, disponible sur : https://www.mafr.fr,[consulté le 19 septembre 2019].

* ¹⁵³KOUASSI Constant (F.), L'annulation de la sentence arbitrale, au Québec et dans l'espace OHADA : une approche comparée, op. cit.

* ¹⁵⁴ MAINGUY (D.), « PME et partie faible », JDI 2017-1, p.9, sp. p. 11.

* ¹⁵⁵AGBAM (I.), « L'éthique dans l'arbitrage OHADA », Doctrine juridique, 14, 18 janvier 2018, disponible sur : https://www.lex4.com,[consulté le 18 septembre 2019].

* ¹⁵⁶ TERRE (F.), SIMLER (Ph.), Droit civil, op. cit., p.238

* ¹⁵⁷Article 1382 C. civ : « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

* ¹⁵⁸ BOFFA (R.), « Article 1108 : le contrat d'adhésion », n°2 ; ZENATI (F.) et REVET (T.), Cours de droit civil, Contrats, PUF, 2014, n°4.

* ¹⁵⁹Idem, n°3.

* ¹⁶⁰ AKAKPO (M.), La protection de la partie faible dans l'arbitrage OHADA, Thèse de doctorat, 06 juin 2017, 449 p., P.16.

* ¹⁶¹ Idem p.25

* ¹⁶²Conférences de Notre-Dame de Paris, tome III, Cinquante-deuxième conférence, (Du double travail de l'homme, 16 avril 1848).

* ¹⁶³PHILIPPE (D.), « La protection de la partie faible en droit international », in GHESTIN (J.) et FONTAINE (M.), La protection de la partie dans les rapports contractuels, Comparaisons franco-belges, LGDJ, 1996, p.553.

* ¹⁶⁴ NIGGEMAN (F.) et JONGLEZ de Ligne (F.), « la liberté contractuelle et l'égalité des parties : une relation difficile », Gaz. Pal., 27 octobre 2009, n°300, p.321.

* ¹⁶⁵ CLAVEL (J.), Le déni de justice dans l'arbitrage : l'effet négatif du principe compétence-compétence, thèse de doctorat, Université Paris II, Assas, 2011. 

* ¹⁶⁶ MAYER (P.), La protection de la partie faible en droit international privé, in GHESTIN (J) et FONTAINE (M), La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, Comparaisons franco-belge, LGDJ, 1996, p.513.

* ¹⁶⁷ PricewaterhouseCoopers, International arbitration: Corporate attitudes and practices, 2006.

* ¹⁶⁸Article 56 al.2 de la loi relative à la consommation : « Constitue un abus de faiblesse, l'exploitation de la vulnérabilité, de l'ignorance ou de l'état de sujétion psychologique ou physique d'une personne afin de la conduire à prendre des engagements dont elle ne peut apprécier la portée ».

* ¹⁶⁹ STRICKLER (Y.), « La protection de la partie faible en droit civil », PA 25 octobre 2004, n°27, p.6.

* ¹⁷⁰Arrêt VUARCHEX Jacques Pascal c/ STE NOUVELLE DE GADOUAN dite S.N.G. du 25 juillet 2003.

* ¹⁷¹ « La notion d'obligation : définition et classification », en ligne sur : http://www.cabinetaci.com/la-notion-dobligation/, [consulté le 26 septembre 2019].

* ¹⁷² Idem

* ¹⁷³Article 1142 du code civil ivoirien : « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur ».

* ¹⁷⁴ SOH FONGO (D.), Le contentieux de l'annulation des sentences issues de l'arbitrage traditionnel dans l'espace de l'OHADA, Revue camerounaise de l'Arbitrage n°23-octobre-novembre-décembre 2003, p.1.5

* ¹⁷⁵ CAA, Ch. Civ. Et Com., arrêt n°1060 du 25 juillet 2003, M. VUARCHEX Jacques Pascal (Mes Yves N'DIA) c/ Ste Nouvelle de Gadouan dite S.N.G. (Me Jules AVLESSI), Actualités juridiques n°51, p. 326, note François Komoin.op.cit.

* ¹⁷⁶Article 26 al.2 AUA : « Le recours en annulation n'est recevable que : a) si le tribunal arbitral a statué sans convention d'arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée ».

* ¹⁷⁷KENFACK (H.), Droit du commerce international, op. cit., p.56, cité par civ.1^re, 20 déc.1993, Dallico, préc.

* ¹⁷⁸MARQUIS (L.), La compétence arbitrale : une place au soleil ou à l'ombre du pouvoir judiciaire, 21 R.D.U.S., 1990, 324p., p.311

* ¹⁷⁹MOREAUX (A.), « La partie faible dans l'arbitrage », 25 mai 2016, disponible sur : http://www.affiches-parisiennes.com, [consulté le 12 novembre 2019]; NAJIB (M.), L'intervention du juge dans la procédure arbitrale, op. cit., p.207 ; KOUASSI (C.), L'annulation arbitrale au Québec et dans l'espace OHADA : approche comparée, op. cit., p.59 à 61.

* ¹⁸⁰ DELABRIERE (A.) et FENEON (A.), « La constitution du tribunal et le statut de l'arbitre dans l'Acte uniforme OHADA », disponible sur : www.ohada.com, Ohada D-12-70.

* ¹⁸¹ SOSSOU (B.J.), Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse, (2. Les droits et obligations des arbitres), Université de Genève, DEA2006, disponible sur : http://www.memoireonline.com, [consulté le 12 novembre 2019].

* ¹⁸² SERAGLINI (C.) et ORTSCHEIDT (J.), Droit de l'arbitrage interne et international, 2^e éd., LGDJ, 2019, n°884 p. 878.

* ¹⁸³ Voir Article 14 al.2 de règlement d'arbitrage de la CCJA.

* ¹⁸⁴Article 9 al. 1^er AUA : « Les parties doivent être traitées sur un pied d'égalité et chaque partie doit avoir toute possibilité de faire valoir ses droits »

* ¹⁸⁵ BURDA (J.),La renonciation au recours en annulation dans le nouveau droit français de l'arbitrage, op. cit.

* ¹⁸⁶ GARANT (P.), Quelques réflexions sur l'ordre public dans le droit processuel québécois, op. cit., p.369

* ¹⁸⁷GUILLAUME (J.), L'article 8 de? la Convention européenne des droits de l'homme et l'ordre public international français, op. cit.

* ¹⁸⁸NAJIB (M.), L'intervention du juge dans la procédure arbitrale, op. cit., p.109.

* ¹⁸⁹REGRAGUI (M.), La protection de la partie faible au contrat, Thèse, Doctorat, Droit privé, Université Mohammed V-Rabat, p.20.

* ¹⁹⁰DIALLO (Ab.), Réflexion sur arbitrage dans l'espace OHADA, op. cit., p.150.

* ¹⁹¹ « Clause compromissoire : attention à la renonciation », cass. 1^ère civ. 20 avril 2017, n°16-11.413, disponible sur : http://www.gouache.fr, [consulté le 25 février 2020].