La mise en Å“uvre de la responsabilité pénale du chef de l'état en droit congolais, en droit français et en droit international.

UNIVERSITE CATHOLIQUE DE BUKAVU

U.C.B

BP. 285/ Bukavu

FACULTE DE DROIT

LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE PENALE DU CHEF DE L'ETAT EN DROIT CONGOLAIS, EN DROIT FRANCAIS ET EN DROIT INTERNATIONAL

Mémoire présenté en vue de l'obtention du diplôme de licencié en droit.

Par  : Yves KASHOSI CIRHUZA

Option  : Droit public

Directeur : Professeur Paul-Robain NAMEGABE

Rapporteur : Bâtonnier Thomas LWANGO

Année académique 201O-2011

Au maître de ma vie,

A mes parents,

A tous mes frères et soeurs,

A toutes mes connaissances,

A l'Université Catholique de Bukavu,

Je dédie ce travail.

REMERCIEMENTS

L'occasion s'offre pour nous à cette fin d'études de présenter nos sincères remerciements à tous ceux qui n'ont cessé de contribuer, de loin ou de près, à l'acquisition de nos connaissances intellectuelles en matière de droit.

Qu'il nous soit ainsi permis de rendre grâce à Dieu Tout Puissant, Maître des connaissances, qui a cheminé avec nous tout au long de ces cinq années effectuées à la Faculté de Droit de l'Université Catholique de Bukavu (UCB).

Nous remercions profondément nos parents : Pierre Nestor KASHOSI et Espérance CIBALONZA pour le sacrifice et l'assistance à notre endroit.

Notre reconnaissance s'en va aussi à nos frères et soeurs : Ulrich KASHOSI, Romeo KASHOSI, Romuald KASHOSI, Alice KASHOSI, Josué KASHOSI, Anne-Muriel KASHOSI, Myriam KASHOSI et Joseph KASHOSI qui font notre joie. Qu'ils veuillent bien trouver ici le fruit de leur soutien moral.

Notre gratitude profonde s'adresse particulièrement au Professeur Paul-Robain NAMEGABE, l'actuel doyen de la Faculté de Droit, qui a accepté de prendre la direction de ce travail. Nous n'oublions pas d'exprimer notre sincère reconnaissance au rapporteur de ce mémoire, monsieur le Bâtonnier Thomas LWANGO grâce à la rigueur de qui nous présentons cette oeuvre.

Yves KASHOSI C.

INTRODUCTION GENERALE

I. PROBLEMATIQUE

Toute personne, quels que soient les actes qu'elle commet, doit en répondre. Ceci est un principe affirmé tant par le droit interne que par le droit international dès lors que la lutte contre l'impunité^1(*) et pour l'égalité de tous devant la loi est devenue une valeur universelle. Ainsi, aucune infraction, quel qu'en soit l'auteur, ne peut rester impunie et puisque tous les hommes possèdent la même dignité de la personne humaine et la même nature humaine, ils sont fondamentalement égaux^2(*). C'est ainsi que le droit interne et le droit international définissent les faits illicites qui sont des infractions et qui doivent être réprimés par des juridictions internes et internationales. Le Chef de l'Etat n'échappe pas à ce principe.

Le droit moderne ne connaît plus d'autorités irresponsables, même au sommet des hiérarchies^3(*). C'est dans ce sens que la Constitution actuelle de la République Démocratique Congo consacre, s'agissant des infractions politiques et des infractions de droit commun, la responsabilité pénale du Chef de l'Etat en affirmant en son article 164 que le Chef de l'Etat sera poursuivable pour les infractions politiques de haute trahison, d'atteinte à l'honneur ou à la probité ainsi que pour le délit d'initié et pour les autres infractions de droit commun commises dans l'exercice ou à l'occasion de ses fonctions. C'est donc à juste titre que le professeur Nyabirungu a affirmé que « dans notre système, loin des immunités pénales de fond, le Chef de l'Etat congolais ... engage sa responsabilité pénale^4(*) » ; il bénéficie donc des privilèges et immunités.

En effet, la poursuite du Chef de l'Etat, pour les infractions de droit commun et les infractions politiques ne peut être décidée que par le Parlement, qui est, rappelons-le, un organe politique et, de ce fait, guidé par des considérations politiques, et suivant une procédure particulière et difficile voire impossible à mettre en oeuvre surtout lorsqu'il a une majorité cohérente. Et même s'il est poursuivi, sa condamnation semble être impossible eu égard au principe de la légalité des infractions et des peines lorsqu' aucune infraction politique prévue à l'article 165 de la Constitution n'est assortie d'aucune peine et que, de surcroît, les énoncés à ce titre ne sont pas définis clairement^5(*). Sa condamnation semble être encore impossible, une fois de plus par le fait que la juridiction pénale du Chef de l'Etat qui est la Cour constitutionnelle est, à première vue, un organe dont la nature juridique n'est pas précise au regard de sa composition dans la mesure où ce caractère risquerait d'entamer fortement l'indépendance et la neutralité d'un tel organe qui a pourtant un grand rôle à jouer. Mais aussi, la procédure par devant cette institution devra être prévue par une loi organique (jusqu'à présent n'est pas encore promulguée) qui devrait, entre autres, définir les pouvoirs du Procureur général et les devoirs des officiers de police judiciaire et des officiers du ministère public près la Cour Constitutionnelle en cas de plainte, de dénonciation ou de flagrant délit, ainsi que certaines règles dérogatoires relatives à l'instruction préparatoire ...^6(*). Cette situation de subordination et de dépendance de l'organe répressif par rapport à l'exécutif a une influence considérable sur l'action de la justice qui peut en être entravée.

Quant au droit international, particulièrement les règles relatives à la Cour pénale internationale, il consacre « la non pertinence de la qualité officielle^7(*) » lorsqu' il faut réprimer le Chef de l'Etat qui n'a, toujours selon le Statut de Rome, aucune immunité ni privilège^8(*) en cas d'infractions graves de droit international ; ces règles sont par ailleurs incorporées dans le droit congolais et rendent possible la répression des infractions graves de droit international par les juridictions militaires congolaises. En effet, l'article 27 points 1 et 2 du Statut de Rome affirme que ce Statut s'applique à tous de manière égale, sans aucune distinction fondée sur la qualité officielle. Ce texte poursuit en disant que la qualité officielle de Chef d'Etat n'exonère en aucun cas de la responsabilité pénale au regard du Statut, pas plus qu'elle ne constitue en tant que telle un motif de réduction de la peine. Le point 2 de l' article ci-haut cité rejette toute immunité, qu' elle soit de fond ou de forme en affirmant que les immunités ou règles de procédure spéciales qui peuvent s'attacher à la qualité officielle d'une personne, en vertu du droit interne ou du droit international, n'empêchent pas la Cour d'exercer sa compétence à l'égard de cette personne.

Ce qui précède révèle une apparente contradiction entre, d'une part le statut de Rome, qui exclut les privilèges et immunités du chef de l'Etat et auquel la République Démocratique du Congo a adhéré et, d'autre part la Constitution de 2006 qui persévère à garantir ces privilèges et immunités, situation qui conduirait à l'impunité. Nous pouvons alors nous demander :

- premièrement si cette contradiction est-elle réductible ? Quelle option primerait ? Le système de 2006 a-t-il des justifications qui le maintiendraient ?

- Deuxièmement, le système de la Cour pénale internationale comporte-t-il contrainte et sanctions qui en assurerait l'effectivité et l'efficacité ?

II. HYPOTHESES

Il faut supposer que le régime pénal du chef de l'Etat a un caractère exceptionnel au regard des règles qui l'établissent. Les théories constitutionnelles justifieraient la protection pénale accordée au chef de l'Etat tant par des raisons politiques internes que par la souveraineté dont les Etats jouissent sur le plan interne et sur le plan international. Pour ces raisons, le droit interne, en l'occurrence le droit congolais, retient les immunités et privilèges en faveur du chef de l'Etat, ce qui rendrait difficile sa répression et déboucherait dans bien des cas à l'impunité.

L'on envisagerait la réductibilité de la contradiction entre la Constitution congolaise de 2006 et le Statut de Rome. En effet, les infractions politiques et celles de droit commun seraient de la compétence des organes étatiques alors que pour ce qui est de la répression des infractions internationales (de la compétence de la Cour pénale internationale) dans le système juridique congolais, le Statut de Rome devrait être incorporé dans le droit interne congolais avec lequel il devrait être en harmonie.

Bien que la primauté des juridictions internes paraîtrait logique, la concurrence des compétences entre Etats parties au Statut de Rome et la Cour pénale internationale dans la répression de crimes internationaux devrait être formalisée étant donné que les Etats ne manifestent pas la souplesse dans la coopération judiciaire avec la Cour criminelle internationale qui est une juridiction complémentaire aux juridictions étatiques et qui est contestée parfois par certains Etats parties et/ou non parties au Traité de Rome. La primauté des juridictions internes devrait être réduite.

Le système de la Cour pénale internationale ne comporterait pas contrainte et sanction. Cette situation serait justifiée par la dépendance de la Cour pénale internationale vis-à-vis des Etats dans son action alors que ceux-ci devraient manifester leur bonne foi dans la coopération avec cette juridiction pénale internationale. Malheureusement, dans la plupart des cas, les Etats manifestent leur méfiance envers la Cour pénale internationale. Ceci ferait que la juridiction criminelle internationale se refugie à l'action du Conseil de sécurité. Ce dernier devrait être un organe exerçant un véritable pouvoir au-dessus des Etats. Mais pour qu'il en soit ainsi, le Conseil de sécurité devrait connaître des reformes substantielles sur le plan institutionnel particulièrement en ce qui concerne le nombre de ses membres ainsi que le droit de véto. On devrait donc envisager le renforcement de la Cour pénale internationale pour son efficacité et son effectivité.

III. METHODOLOGIE

Dans cette étude, nous allons pratiquer les éléments méthodologiques et opérationnels de la science juridique. Henri MAZEAU, soulignant l'importance du droit comparé, affirme que pour porter un jugement de valeur sur une règle, il faut l'examiner partout où elle existe et en relever le résultat^9(*). Ainsi, le droit comparé consistera, dans ce travail, à jeter un regard sur le droit Français en le confrontant au droit congolais pour en dégager les éléments de ressemblance et de dissemblances, les écarts et éventuellement les améliorations et les raisons qui les expliquent et à l'occasion, proposer l'idéal de justice à réaliser.

Nous analyserons les dispositions du Statut de Rome pour comprendre l'état du droit international en matière de la responsabilité pénale du chef de l'Etat. Ceci nous permettra de nous rendre compte de la logique du droit international qui apparait, comme le révèle ce travail, contraire à celle du droit interne.

Pour ce faire, selon la technique documentaire, nous examinerons les règles précises qui organisent la responsabilité pénale du chef de l'Etat en les critiquant au regard de la pratique internationale, particulièrement en jetant un regard sur l'affaire OMAR EL-BECHIR pour dégager les raisons limitant le droit international par rapport à cette question ainsi que leurs justifications.

Dans cette même démarche, nous prendrons connaissance des ouvrages généraux notamment de droit international public, de droit constitutionnel et de droit pénal international ainsi que d'autres moyens tels que, par exemple, l'Internet pour faire revivre la littérature relative à notre sujet par des informations utiles.

IV. INTERET DU SUJET ET DU TRAVAIL

Le choix de notre sujet se justifie aux plans social, scientifique et pédagogique. D' abord sur le plan de la pertinence sociale, ce sujet a attiré notre attention partant de l'idée que le chef de l'Etat en fonction peut commettre des infractions en toute impunité alors que pareille impunité porterait une atteinte grave à l'ordre social. D' ailleurs dans certains débats politiques, des correspondants de certaines radios nationales et internationales se demandent, parfois avec angoisse, ce qu'il en est au juste en même temps que la jurisprudence internationale relative à la répression pénale du chef de l'Etat en fonction, particulièrement le cas en rapport avec OMAR El-Béchir, fait jaser les politiques et les sociétés civiles et divise la communauté internationale. Ce sujet préoccupe donc notre société.

Ensuite, sur le plan scientifique, les résultats et les processus de nos recherches pourraient contribuer à une avancée de nos connaissances en droit constitutionnel, en droit pénal, en droit international et contribuer au débat scientifique par nos analyses et par les résultats auxquels nous aboutirons.

Enfin, sur le plan pédagogique, ce sujet aidera nos connaissances théoriques notamment en droit international pénal, en droit international public, en droit constitutionnel et en droit pénal. Au delà de cela, cette dissertation est un aboutissement de l'exercice de recherches scientifiques prévu dans le programme de fin de cycle de licence en droit. Elle nous accordera, de ce fait, une expérience de recherche.

V. DELIMITATION DU SUJET

Le Professeur MUGANGU soutient qu' « une dissertation c'est comme un devoir orienté vers une démonstration assez précise. Ça doit partir dans tous les sens (sans pour autant être restrictif). On parle du sujet, mais que de ce sur quoi on peut parler. On délimite donc ici de quoi on traite^10(*) ». Ainsi, bien que la responsabilité pénale du chef de l'Etat puisse être analysée en droit interne et en droit international, nous limiterons notre champ, en droit interne à l'étude du droit congolais. Mais pour mieux nous rendre compte de la responsabilité pénale du chef de l'Etat en droit congolais et de la problématique que cette responsabilité suscite quant à sa mise en oeuvre, nous comparerons la Constitution actuelle de la République Démocratique du Congo avec celle de la France de 1958, cette dernière étant considérée comme source d'inspiration de la plupart des Constitutions africaines.

Dans l'analyse de la responsabilité pénale du chef l'Etat en droit international, nous examinerons les règles contenues dans le Statut de Rome créant la Cour pénale internationale, qui est la juridiction criminelle internationale qui joue un rôle important dans la répression des infractions odieuses à l'échelle internationale. Il a fallu attendre 1998, pour que soit créée la Cour pénale internationale permanente. Avant cette date, existaient certaines juridictions internationales, notamment le Tribunal international militaire de Nuremberg et le Tribunal militaire de Tokyo, les Tribunaux pénaux pour le Rwanda et pour l'Ex-Yougoslavie. Mais elles sont, ou avaient été particulières et temporaires. Ainsi donc, après un bref regard sur la période d'avant la Cour pénale internationale, nous analyserons son système que nous confronterons à la pratique internationale en examinant à cet effet le cas en rapport avec l'affaire OMAR EL-BECHIR dans la mesure où l'inculpation de ce Chef d'Etat en fonction par la Cour pénale internationale est une première mondiale et une avancée significative du droit international ; cette affaire remettant en cause l'immunité présidentielle que bénéficient, jusqu'alors, les dictateurs.

Comme on peut le remarquer, l'analyse de la responsabilité pénale du chef de l'Etat peut être effectuée aussi bien s'agissant du chef d'Etat en fonction ou en exercice que d'un Ex-chef d'Etat. Mais au regard de l'intérêt social et de la pertinence scientifique de ce travail, nous limiterons notre champ à l'examen de la responsabilité pénale du chef de l'Etat en fonction, car c'est là, d'ailleurs, que le débat aujourd'hui est bien caractérisé.

VI. DIVISION DU TRAVAIL

Notre travail est divisé en trois chapitres outre l'introduction générale et la conclusion. Le premier traite de quelques notions sur la responsabilité pénale et les immunités du chef de l'Etat. Le deuxième consistera à analyser les règles posées par le droit congolais en matière de responsabilité pénale du chef de l'Etat, mais en jetant un regard sur la Constitution de la France de 1958 que nous comparerons à celle de la RDC. Enfin, dans le dernier chapitre, nous examinerons le droit international, particulièrement le droit de la Cour pénale internationale que nous confronterons à la pratique internationale, en l'occurrence au cas OMAR EL BECHIR.

CHAP. I. NOTIONS SUR LA RESPONSABILITE PENALE ET LES IMMUNITES DU CHEF DE L'ETAT

Section 1. La responsabilité pénale

§1. Définition de la responsabilité pénale

Etymologiquement, le mot « responsable » signifie « qui doit répondre de ses actes »^11(*). La notion de la responsabilité qui désigne de manière simple l'obligation de répondre des conséquences de ses actes, se traduit en matière pénale par la condamnation à l'une ou l'autre des sanctions prévues contre l'auteur d'une infraction [...]. La mise en oeuvre de la responsabilité pénale d'une personne peut avoir pour objet de l'amener à réparer les conséquences de ses actes. La responsabilité pénale est fondée sur la faute. On ne répond pas pénalement de ces actes parce qu'ils ont causé telle ou telle conséquence mais d'abord (et seulement) parce qu'ils sont fautifs. C'est la responsabilité morale en ce qu'elle implique un jugement de valeur sur l'acte dont la personne doit répondre^12(*).

En effet, la responsabilité pénale est entendue en droit interne et en droit international. Il y a responsabilité pénale internationale de l'individu lorsque le droit international détermine lui-même les faits gravement illicites comme des infractions au droit pénal international ; la répression pénale relève, si possible, d'une juridiction internationale. A défaut ou à titre complémentaire, les juridictions nationales possèdent également la compétence pour sanctionner des tels actes illicites. Les auteurs de telles infractions -toujours qualifiées de crimes- sont donc des sujets immédiats du droit international [...], même s'il s'agit, en règle générale, d'agents de l'Etat ou qui agissent pour son compte ou sous son couvert^13(*). Il en est de même qu'en droit interne où l'individu fautif qui a commis des actes répréhensibles au regard du droit pénal interne est poursuivi par les juridictions nationales.

§2. Brève évolution de la notion de la responsabilité pénale

En droit pénal, le principe de la responsabilité n'a pas toujours été conçu de la même façon. Les auteurs ont souvent divisé son évolution .... Au cours de la période primitive, la loi se fonde sur des notions de vengeance .... Puis vient une autre période, plus claire, où l'on rattache le droit pénal à la morale. La responsabilité pénale s'appuie alors sur la notion de la faute .... Enfin, au cours de la dernière période, le droit pénal s'écarte à nouveau de la morale^14(*).

La responsabilité a évolué dans l'histoire en suivant différents courants historiques : l'idée de vengeance, l'influence de l'Eglise et celle du positivisme.

1. La responsabilité pénale et l'idée de vengeance

L'idée de vengeance a eu sur le principe de la responsabilité pénale une influence majeure. Il est généralement reconnu ... « que les anciennes règles de procédure étaient inspirées par l'idée de vengeance ». Dans cette optique, les infractions criminelles et les poursuites sont des actes de guerre privée qui se déroulent dans un cadre dont l'ambiance s'apparente à celle de l'état de nature de Hobbes^15(*). On insiste ici sur le préjudice principal qui résulte d'une infraction criminelle (le tord causé à quelqu'un), sur le lien de causalité entre le malfaiteur et le mal qui a été commis, ainsi que le désire de la victime d'obtenir réparation.

2. La responsabilité et l'influence de l'Eglise

L'influence de l'Eglise a eu des effets considérables sur la notion de la responsabilité pénale. Les notions de la faute personnelle et de la moralité issue d'Aristote et d'autres philosophes, des saintes écritures, des enseignements de l'Eglise et de la doctrine de droit naturel ont évidemment influencé la philosophie du droit. On en est arrivé à considérer les infractions comme des péchés définis par la loi et à insister sur les notions de péché, de conscience, de mal et de châtiment^16(*). Les prêtres, les pontifes sont les gardiens et les interprètes de la loi et c'est de la divinité même qu'ils en ont reçu la révélation. Dès lors, la créature, en violant la loi humaine qui se confond avec la loi divine dont elle est le reflet ou l'expression, s'oppose à son Dieu, à son créateur et mérite son châtiment. La faute pénale se confond avec le péché et la culpabilité du pécheur, s'opposant à un être infini, doit être infinie elle aussi. Le châtiment est nécessaire, expiatoire, terrible et intimidant sous réserve du pardon divin. On punit le délinquant QUIA PECCATUM NE PECCUTUR, parce qu'il a péché et pour qu'il ne pèche plus^17(*).

3. La responsabilité et l'influence du positivisme

Le positivisme a aussi influencé le principe de la responsabilité. Cette école de pensée, qui considère que le droit, comme tout autre fait social, doit être étudié par la méthode d'observation scientifique des règles sanctionnées par le pouvoir et l'autorité publique, a eu des répercutions évidentes dans le droit pénal. C'est le sens du positivisme chez Kelsen. Selon cet auteur, un troisième et dernier type d'ordre social se caractérise par le fait qu'il ordonne une certaine conduite précisément en attachant à la conduite contraire un désavantage, une peine au sens le plus large du terme. Quand on a à faire à un semblable ordre, une conduite donnée ne peut être considérée comme prescrite que si et du fait que la conduite contraire est la condition d'une sanction stricto sensu. Lorsqu'un ordre social tel que l'ordre juridique ordonne une conduite en disposant qu'une sanction interviendra au cas de conduite opposée, l'état de chose qui en résulte se laisse décrire au moyen d'une proposition qui affirme qu'au cas où telle conduite qui conditionne la sanction est défendue, que la conduite contraire est pardonnée^18(*).

A partir du moment où l'on considère que le droit représente simplement l'autorité du souverain, il n'a plus besoin de sanctionner la morale. Il devient alors possible de prévoir, en droit pénal, des infractions qui ne sont pas « des péchés définis par la loi » mais tout simplement des infractions légales. Dans cette optique, le « mens rea »^19(*) ne comporte pas la notion de faute morale ou de mal, mais est seulement constitué de l'élément psychologique prévu par la définition d'une infraction^20(*).

Section 2. Les immunités constitutionnelles

§1. Notion

La majorité de la doctrine définit l'immunité constitutionnelle par sa finalité. Elle est une protection accordée par le droit constitutionnel au titulaire d'un mandat ou d'une fonction politique pour exercer librement ce mandat ou cette fonction. Une telle définition juxtapose deux éléments : l'un, formel, qui est la protection de nature constitutionnelle (argument formel) et l'autre, un élément finaliste. Si l'on met l'accent sur ce dernier caractère, on court alors le risque de ne pas être en mesure de marquer la spécificité de l'immunité constitutionnelle par rapport à celle du droit international. Celle-ci est aussi une protection fonctionnelle^21(*). On a voulu aussi restreindre cette définition en proposant une conception qualitative de cette finalité, en introduisant un élément relatif à la nature des poursuites auxquelles il faudrait faire obstacle : seules les poursuites infondées entraineraient l'inexistence des immunités. En réalité, si l'immunité vise bien, à l'origine, à protéger les gouvernants contre les poursuites malveillantes, elle ne peut être définie par cette finalité spécifique. Il en résulte que l'immunité peut protéger un gouvernement aussi bien contre les poursuites fondées et dépourvues d'arrières pensées politiques^22(*).

L'immunité constitutionnelle peut donc être perçue comme une garantie politique accordée aux gouvernants dans le but de les protéger d'éventuelles intrusions ou empiétements d'autres pouvoirs publics, et plus particulièrement du pouvoir judiciaire^23(*). Elle est donc un obstacle procédural à la mise en cause de leur responsabilité.

§2. Immunités et privilèges de juridiction

Le mot immunité est l'un des termes du droit que l'on est le plus tenté d'employer sans lui donner un sens précis^24(*). Du latin « munus » (charge) précédé d'un préfixe privatif, l'immunité trouve son origine dans le droit romain pour désigner l'exemption d'une charge c'est-à-dire de toute obligation imposée par la loi, la coutume ou l'autorité^25(*). Le vocabulaire juridique dirigé par Gérard CORNU en propose-t-il double acceptation : au sens strict, elle est une « cause d'impunité qui, tenant à la situation particulière de l'auteur de l'infraction au moment où il commet celle-ci, s'oppose définitivement à toute poursuite, alors que la situation créant le privilège a pris fin ». Au sens large, elle désigne un privilège faisant échapper une personne, en raison d'une qualité qui lui est propre, à un devoir ou à une sujétion pesant sur les auteurs : prérogatives reconnues à une personne l'exemptant à certains égards de l'application du droit commun^26(*). L'immunité est une cause d'irresponsabilité pénale qui peut résulter soit de la qualité de l'auteur des faits, soit des circonstances de l'infraction, soit de ces deux éléments à la fois. Elle présente parfois un caractère général, mais le plus souvent elle est limitée à certaines infractions^27(*). Contrairement à l'immunité qui a pour principale conséquence d'interdire l'action en justice de se poursuivre, le privilège de juridiction quant à lui, conduit la juridiction de droit commun à se déclarer incompétente pour toute action dont elle est saisie^28(*). L'immunité fait barrage à l'application juridictionnelle des règles relatives à la responsabilité. Elle neutralise la responsabilité mais n'anéantit pas le droit ...^29(*). Ainsi, l'immunité peut uniquement faire obstacle pendant un certain temps à la mise en oeuvre de la responsabilité pénale sans qu'elle ne puisse exonérer la personne qui en bénéficie. L'immunité ne saurait être considérée comme une irresponsabilité.

Les immunités des agents de l'Etat et de leur entourage sont attachées à leurs fonctions, et non à leur personne ; l'exercice à leur égard, par un sujet interne ou par un Etat étranger, des pouvoirs juridictionnels et d'exécution qu'offre le droit interne de celui-ci menace potentiellement la liberté d'action de l'Etat dont ils se trouvent être les agents : qu'on pense par exemple aux pressions qui pourraient résulter de ce qu'une autorité publique de l'Etat territorial aurait le pouvoir de poursuivre pénalement, ou se (sic) s'abstenir discrétionnairement de le faire, non seulement le représentant d'un autre Etat- et sans qu'il y ait lieu de distinguer ici la qualité dans laquelle il agit- mais aussi les personnes qui vivent dans son intimité ou dont le sort intéresse spécialement^30(*).

La doctrine distingue une typologie de l'immunité fonctionnelle : Inviolabilité et irresponsabilité^31(*). L'inviolabilité de la personne s'analyse comme une protection spécialement garantie par le droit pénal de l'Etat ... et qui ... ne résulterait d'ailleurs que d'un usage de pure courtoisie^32(*) qui exclut qu'une personne puisse en principe faire l'objet des mesures de contrainte liées à la mise en oeuvre de procédures juridictionnelles^33(*), s'oppose donc à des agissements matériels consistant à arrêter et détenir des personnes^34(*). Suivant les réflexions de Guy CARCASSONNE selon qui « les immunités protégeant le mandat parlementaire trouvent leur pendant dans les immunités protégeant le mandat présidentiel, la commission Avril^35(*) a appliqué à la protection du chef de l'Etat «  le principe traditionnel et universel de deux immunités distinctes, l'irresponsabilité et inviolabilité. L'irresponsabilité de celui-ci « concerne les actes que le chef de l'Etat accomplit en cette qualité »^36(*) alors que l'inviolabilité, elle, vise un autre cas de figure : elle « concerne tous les autres actes, ceux qui peuvent être détachés des fonctions, soit parce qu'ils sont antérieurs, soit parce qu'ils lui sont extérieurs ». Elle peut être comprise comme l'institution qui permet de renvoyer les poursuites « à une date à laquelle elles ne pourront plus nuire à l'accomplissement par le Président de la République des devoirs de sa charge, sans pour autant léser les intérêts légitimes des tiers ». Pour signifier cette différence ... , l'irresponsabilité est quasi absolue alors que l'inviolabilité n'est pas absolue^37(*).

§3. Immunités, illégalité et respect du droit

Nous avons mentionné ci-haut que l'immunité vise à protéger les gouvernants, aussi bien contre les poursuites malveillantes que les poursuites fondées et dépourvues d'arrière-pensées politiques. Ceci étant, « il se comprend sans peine que l'immunité ne puisse être refusée à son bénéficiaire au seul motif que l'acte reproché à son bénéficiaire est illégal. S'il en va ainsi, l'immunité perd tout son sens en matière pénale »^38(*). Bien qu'il en soit ainsi, le bénéficiaire d'une immunité doit respecter la loi. En effet, il n'a jamais été contesté que le bénéfice d'une immunité n'implique aucunement que son titulaire ne soit pas tenu de respecter les règles qui lui sont régulièrement applicables à quelque titre que ce soit^39(*).

CHAP. II. LES DROITS CONGOLAIS ET FRANÇAIS

Section 1. Le droit congolais

Le droit congolais a consacré le principe de la responsabilité pénale du chef de l'Etat dans la Constitution du 18 Février 2006. Il s'agit de la responsabilité pénale pour les infractions de droit commun et celle des infractions politiques. Cette Constitution a aussi prévue des organes et une procédure particulière pour cette fin mais tout en accordant un intérêt particulier aux fonctions du chef de l'Etat. Mais même si la question de la responsabilité pénale du chef de l'Etat pour les crimes internationaux n'a pas été expressément éclairée par les textes de loi, il demeure que le chef de l'Etat peut en répondre devant les juridictions militaires qui ont cette compétence matérielle. La poursuite du chef de l'Etat pourrait, dans l'ordre juridique congolais, soulever aussi une difficulté particulièrement aussi au regard de l'indépendance du pouvoir judiciaire par rapport au pouvoir exécutif.

§1. Rôle du Parlement dans les poursuites à charge du chef de l'Etat

Le Parlement est un organe qui joue un rôle majeur dans la responsabilité pénale du chef de l'Etat dans la mesure où la Constitution de 2006 à son article 166 lui accorde le pouvoir de décider des poursuites ainsi que de la mise en accusation du Président de la République. Cette procédure de destitution a pour but de permettre d'engager des poursuites pénales à l'encontre du chef de l'Etat.

Rappelons que le Parlement de la République Démocratique du Congo est composé de deux Chambres : l'Assemblée Nationale et le Sénat^40(*) ; il est donc bicaméral. Les membres de l'Assemblée Nationale portent le titre de députés nationaux et sont élus au suffrage universel direct^41(*) alors que ceux du Sénat sont élus au second degré par les Assemblées provinciales et portent le titre de Sénateurs^42(*). Les membres du Parlement sont présentés par des partis politiques ou par des regroupements politiques même s'ils peuvent aussi se présenter en indépendants^43(*) et reconnaissent leurs partis politiques ou leurs regroupements politiques comme leur référence commune. Il ressort de cette composition que le Parlement est une institution hautement politique et où les enjeux politiques sont considérables.

La décision de poursuite et la mise en accusation sont votées à la majorité de deux tiers des membres du Parlement composant le Congrès suivant la procédure prévue par le Règlement intérieur. Ce rôle du Parlement sera difficile ou facile à jouer selon qu'on est en face d'une « cohabitation » ou d'une « cohérence du pouvoir ». En effet, en temps de cohabitation, il y a présence simultanée d'une majorité parlementaire et donc d'un gouvernement et d'un chef de l'Etat de tendances politiques opposées^44(*). Lorsque le chef de l'Etat n'est pas le chef de l'opposition ou du moins lorsqu'il n'a pas la référence commune et unique des partis de l'opposition parlementaire, l'opposition politique ne s'opposera pas seulement au Gouvernement mais aussi dirigera les forces politiques qui s'opposent à celui-ci et constituera ainsi un véritable contre pouvoir. Le chef de l'Etat, et donc sa majorité, est en adversité avec la majorité parlementaire.

En temps de cohérence de pouvoir, il se manifeste une coïncidence de la majorité présidentielle et de la majorité parlementaire qui permet au Président de bénéficier, comme le rappelle Jean Gicquel, « d'une solidarité partisane, teintée d'allégeance et de compagnonnage...^45(*) ». Dans cette situation, le chef de l'Etat peut se voir protéger contre une éventuelle décision de poursuite du Parlement.

Néanmoins, dans les deux cas, c'est-à-dire en temps de cohabitation ou en temps de cohérence de majorité, le Parlement ne saurait jouer correctement son rôle qui consiste à décider des poursuites et de la mise en accusation contre le chef de l'Etat dans la mesure où ce dernier dispose d'un pouvoir énorme consistant à dissoudre l'Assemblée Nationale. En effet, « en cas de crise persistante^46(*) entre le Gouvernement et l'Assemblée Nationale, le Président de la République peut, après consultation du Premier ministre et des Présidents de l'Assemblée Nationale et du Sénat, prononcer la dissolution de l'Assemblée Nationale »^47(*). Dans ce cas, le Parlement sera paralysé car il ne lui restera qu'une Chambre, le Sénat, qui ne pourra pas remplir lui seul les missions du Parlement qui est bicamérale. Il nous semble que cette disposition constitutionnelle accorde au chef de l'Etat la possibilité de neutraliser le Parlement en cas de mise en oeuvre d'une procédure pénale éventuelle qui serait lancée contre lui.

§2. Rôle de la Cour constitutionnelle dans les poursuites à charge du chef de l'Etat

Le constituant de 2006 érige la Cour constitutionnelle en juridiction pénale du chef de l'Etat qui pourra le condamner en prononçant sa déchéance^48(*). Dans sa mission de répression du chef de l'Etat, la Cour constitutionnelle se voit aider par le Parquet près cette Cour qui devrait logiquement être chargé des poursuites pénales de la compétence de la Cour^49(*). Mais jusqu'à ce jour, la Cour constitutionnelle n'est pas effective et la loi sur son organisation et son fonctionnement n'a pas encore été promulguée bien qu'ayant déjà été votée au Parlement et transmise au Chef de l'Etat pour promulgation. Néanmoins, cette loi a de droit était promulguée étant donné qu'a défaut de promulgation d'une loi par le Président de la République dans les délais constitutionnels, qui est de quinze jours à dater de sa transmission à ce dernier, la promulgation est de droit^50(*). Il sied néanmoins, dans le cadre du présent travail, de jeter un regard sur la composition et les compétences de la Cour constitutionnelle au regard de la mission lui accordée par le législateur.

1. Composition

D'après l'article 158 de la Constitution actuelle « la Cour constitutionnelle comprend neuf membres nommés par le Président de le République dont trois sur sa propre initiative, trois désignés par la Parlement réuni en Congrès et trois désignés par la Conseil supérieur de la magistrature ». Leur mandat est de neuf ans non renouvelables. Toutefois, le renouvellement se fait par tiers au tirage au sort. Dans chaque groupe il faut un membre. Pour être nommé membre de la Cour constitutionnelle, il faut être congolais et justifier d'une expérience éprouvée de 15 ans dans le domaine juridique ou politique.

Cette composition de la Cour constitutionnelle appelle la question de savoir si elle est un organe politique ou un organe juridictionnel. En effet, « un organe politique est celui dont les membres sont nommés discrétionnairement par les autorités politiques, c'est-à-dire l'exécutif et le législatif »^51(*). On reprocherait souvent à un tel organe de ne pas être indépendant, impartial et neutre. Par contre, un organe est juridictionnel lorsqu'il est constitué des magistrats au moins des juristes c'est-à-dire des professionnels du droit. Un tel organe est censé offrir les garanties de qualification et d'indépendance car le juge est protégé par son statut^52(*). Précisons que cette distinction ne saurait être trop rigoureuse. En effet, par une désignation, fut-elle discrétionnaire, une autorité politique peut nommer des professionnels du droit c'est-à-dire des magistrats et même des juristes.

Si nous jetons un regard sur la composition de la Cour constitutionnelle congolaise, on constate que les deux tiers de ses membres sont désignés par les autorités politiques dans la mesure où le Président de la République en nomme trois de sa propre initiative et le Parlement trois autres également de sa propre initiative. Cela plaide pour le caractère politique de la Cour étant donné que le Président de la République et le Parlement sont l'un et l'autre des organes politiques. Mais en même temps, la Constitution exige que les deux tiers soient des juristes. La nomination n'est donc pas totalement discrétionnaire.

Par ailleurs, la procédure devant la Cour constitutionnelle en matière de répression du chef de l'Etat devrait être contradictoire et écrite comme l'a indiqué l'article 53 du projet de la loi organique portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle^53(*). En outre les arrêts rendus par cette juridiction sont revêtus de l'autorité absolue de la chose jugée et sont exécutoires. Cet aspect plaide pour un caractère juridictionnel de la Cour.

Au bout du compte, il nous semble que la Cour constitutionnelle n'est ni entièrement un organe politique, ni entièrement encore un organe juridictionnel. Nous estimons qu'elle apparaît comme un organe mi-politique et mi-juridictionnel ; « il est donc un organe politico-juridictionnel^54(*) ». En tant qu'organe politico-juridictionnel d'abord, l'indépendance qui doit primer pour une meilleure administration de la justice serait affaiblie dans la mesure où la Cour pourrait être victime des pressions et des interférences notamment par des menaces de destitution des organes dans lesquels ses membres proviennent car si le Président de la République et le Parlement peuvent designer les membres de la Cour constitutionnelle, ils conservent en même temps, au regard du principe de parallélisme des formes, le pouvoir de les démettre de leurs fonctions. Ensuite, un tel organe serait difficilement neutre et impartial dans la mesure où le jugement pourrait être influencé par des considérations politiques alors qu'il ne doit l'être que par la loi ; les juges pourraient recevoir des ordres venant du pouvoir législatif ou du pouvoir exécutif d'où ils appartiennent.

2. Compétences

La Constitution actuelle de la République Démocratique du Congo reconnaît à la Cour constitutionnelle une compétence de juger le chef de l'Etat pour les infractions politiques ainsi que celles de droit commun commises dans l'exercice ou à l'occasion de ses fonctions, et en cas de condamnation de celui-ci, de prononcer sa déchéance. C'est ce qui ressort des articles 164 et 167 alinéa premier de la Constitution actuelle. Malgré cette compétence, les règles relatives à la procédure et le déroulement du procès n'ont pas été précisées. Nous pensons qu'elles devraient être mentionnées par la loi organique sur l'organisation et le fonctionnement de cette Cour.

a. Infractions politiques

Avant d'examiner les différentes infractions politiques retenues par le législateur de 2006 et de les confronter au principe de la légalité des infractions et des peines, nous nous proposons de jeter un regard sur les critères sur lesquels ces infractions sont définies pour nous rendre compte de leur nature.

i. Critère et définition de l'infraction politique

Nous nous attacherons aux effets de la doctrine et aux solutions de la jurisprudence pour définir les infractions politiques. Par infraction politique, dit HAUS, on doit entendre les crimes et les délits qui portent uniquement atteinte à l'ordre politique^55(*). En effet, une conception, objective, fondée sur la considération de l'objet, réserve la qualification politique aux infractions portant atteinte à l'existence ou à l'organisation de l'Etat^56(*). Cette conception s'attache, nous emble t-il, au résultat matériel de l'infraction qui doit être de nature à porter atteinte à l'existence ou à l'organisation de l'Etat. La jurisprudence va aussi dans le sens de notre réflexion mais elle se montre exigeante à cet égard et refuse la qualité d'infraction politique aux agissements dont les conséquences politiques ne seraient qu'indirectes ou hypothétiques^57(*).

Au siècle dernier (l'auteur fait allusion au 19^è S), Ortolan donnait la définition suivante : « Répondre à ces questions : quelle est la personne directement lésée par ce délit ? L'Etat ; dans quelle sorte de droit l'Etat se retrouve t-il lésé ? Dans un droit touchant à son organisation sociale et politique ; quel genre d'intérêt a-t-il à la répression ? Un intérêt touchant à cette organisation sociale et politique. Le délit est politique ». Dans le même esprit, la Conférence internationale pour l'uniformisation du droit pénal, tenue à Copenhague en août 1935, proposait de qualifier comme politique « les infractions dirigées contre l'organisation et le fonctionnement de l'Etat, ainsi que celles qui sont dirigées contre les droits qui en résultent pour les citoyens »^58(*). C'est donc la nature de l'intérêt auquel l'infraction porte atteinte qui déterminera le caractère politique.

Une seconde conception, subjective, s'attache non plus au résultat matériel (comme pour le critère objectif) de l'infraction mais au mobile animant son auteur. Est donc réputée politique l'infraction de droit commun inspirée, au moins en partie, par des motifs politiques^59(*). Nous pensons que c'est donc logique qu' « on l'appelle aussi infraction politique par mobile ^60(*)» ; c'est le but visé par l'agent, sa volonté qui confère à l'acte son caractère politique. Le critère subjectif est plus libéral que le critère objectif, car il conduit à étendre le régime du délit politique à des infractions de droit commun commise dans un but politique ou à l'occasion d'événements politiques^61(*).

Le législateur congolais du 19 Décembre 2005 a combiné ces deux conceptions. En effet, dans la loi du 19 Décembre 2005 portant amnistie pour des faits de guerre, infractions politiques et d'opinion, les infractions politiques sont définies comme « les agissements qui portent atteinte à l'organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics. Les actes d'administration et de gestion ou dont le mobile de son auteur ou les circonstances qui les inspirent revêtent un caractère politique »^62(*). Le législateur a retenu donc dans la définition de l'infraction politique tous les actes portant atteinte à l'organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics et le mobile qui doit revêtir une connotation politique.

ii. Catégories d'infractions politiques

Le législateur de 2006 a retenu trois infractions politiques pour le chef de l'Etat qui sont les suivantes : la haute trahison, l'atteinte à l'honneur et le délit d'initié. Selon l'article 165 de la Constitution de 2006, la haute trahison sera retenue pour le Président de la République en cas de violation intentionnelle de la Constitution ou lorsqu'il est reconnu auteur, co-auteur ou complice de violations graves et caractérisées des Droits de l'Homme, de cession d'une partie du territoire national. Il y aura atteinte à l'honneur ou à la probité notamment lorsque le comportement personnel du Président de la République est contraire aux bonnes moeurs ou qu'il est reconnu auteur, co-auteur ou complice de malversations, de corruption ou d'enrichissement illicite. Enfin, le délit d'initié sera retenu dans le chef du Président de la République lorsqu'il effectue des opérations sur valeurs immobilières ou sur marchandises à l'égard desquelles il possède des informations privilégiées et dont il tire profit avant que ces informations soient connues du public. Le délit d'initié englobe l'achat ou la vente d'actions fondées sur des renseignements qui ne seraient jamais divulgués aux actionnaires.

La prévision des infractions politiques par le législateur congolais bien qu'importante, devrait se conformer à la légalité des infractions et des peines.

Enoncé du principe de la légalité des infractions et des peines

Le principe de la légalité criminelle est sans doute le principe le plus important du droit pénal, car celle-ci est la « règle cardinale, la clé de voûte du droit criminel ». Seuls peuvent faire l'objet d'une condamnation pénale, les faits déjà définis et sanctionnés par le législateur au moment où l'accusé a commis son acte, et seules peuvent leur être appliquées les peines édictées à ce moment déjà par le législateur^63(*) ; d'où la formule traditionnelle sous l'adage NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE.

En effet, l'article 17, alinéa 3 de la Constitution de 2006, en affirmant que « nul ne peut être poursuivi pour une action ou une omission qui ne constitue pas une infraction au moment où elle est commise et au moment des poursuites », fait ressortir la légalité de l'infraction. Et à l'alinéa 2 du même article, le législateur insiste sur la légalité de la procédure en affirmant que « nul ne peut être poursuivi, arrêté, détenu ou condamné qu'en vertu de la loi et dans les formes qu'elle prescrit ». A ce sujet, nous sommes d'avis avec le Professeur NYABIRUNGU qui considère que la légalité concerne les incriminations, les sanctions et la procédure répressive^64(*).

En conséquence de ce qui précède, la formule traditionnelle NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE n'est pas suffisante et devrait faire l'objet d'un complément pour donner la formule : NULLUM CRIMEN, NULLA POENA, NULLUM JUDICIUM SINE LEGE. Nous aboutissons ainsi à la synthèse de ce principe en trois propositions ^65(*):

~ Nul ne peut être poursuivi que pour des actes ou des omissions prévues par la loi (légalité des infractions).

~ Nul ne peut être puni des peines qui ne sont pas prévues par la loi (légalité des peines).

~ Nul ne peut être poursuivi que dans la forme prescrite par la loi (légalité de la procédure).

Contenu du principe

· Légalité des infractions

Les infractions sont définies par la loi. Seuls tombent sous la loi, les faits qui, au moment où ils sont commis, sont déjà définis comme constituant une infraction par le législateur^66(*). Un fait non prévu expressément par le législateur ne peut donc pas faire objet de poursuite et le juge « ne peut pas relever d'infraction là où la loi n'en prévoit pas ^67(*)». C'est avec raison que CONSTANT affirme que « les juridictions répressives ne peuvent jamais incriminer un fait qui n'est pas qualifié infraction par la loi, quelle que soit l'immoralité du fait qui leur est déféré »^68(*) dès lors qu'au regard du principe de l'interprétation stricte de la loi pénale il n'est pas permis de rechercher l'intention du législateur en vue de suppléer aux lacunes de cette loi. Aller à l'encontre de ce principe serait, à notre sens, en même temps une injustice qu'une méconnaissance des libertés des citoyens. D'abord, il est tout aussi injuste de punir une personne pour un acte qui, lorsqu'il a été fait, ne constituait pas une infraction. Ensuite, c'est une entrave à la liberté des citoyens de soumettre ceux-ci à une autorité plutôt qu'aux règles certaines édictées par la loi^69(*).

· Légalité des peines

Le principe de la légalité s'applique ensuite à la définition des sanctions. Il ne peut y avoir de sanctions autres que celles qui ont été prévues et déterminées par la loi. La règle intéresse la protection des libertés individuelles. L'individu doit savoir, avant d'agir, à quelle sanction il s'expose. Appliqué aux sanctions, le principe de la légalité englobe à la fois les peines et les mesures de sureté. Il en résulte plusieurs conséquences. D'une part, seul le législateur a qualité de définir les peines ou la mesure encourues (sic). Il est compétent pour, non seulement fixer le quantum (montant de l'amende, durée de la privation de liberté), mais aussi pour en définir les modalités d'application. D'autre part, le juge ne peut que prononcer les peines ou les mesures de sureté que la loi a prévue pour l'infraction concernée^70(*).

· Légalité de la procédure

Nul ne peut être poursuivi, arrêté, détenu ou condamné qu'en vertu d'une loi et dans les formes qu'elle prescrit. Il revient au législateur de déterminer les organes et formes du procès. Dans notre droit, cette obligation a été notamment réalisée par la promulgation des Codes de l'organisation et de compétence judiciaires d'une part, et de procédure pénale, d'une autre part^71(*). Il nous semble que jusqu'aujourd'hui le législateur n'a pas encore déterminé les organes et les formes du procès pour poursuivre, arrêter et éventuellement condamner le chef de l'Etat, car aucune disposition particulière telle que le Code de l'organisation et de la compétence judiciaires ou de la procédure pénale ne s'inscrit dans cette logique telle que voulue par la Constitution.

Critique des infractions politiques par rapport au principe de la légalité des infractions et des peines

La haute trahison, l'atteinte à l'honneur ou à la probité et le délit d'initié ont été constitués en infractions politiques que commettrait le chef de l'Etat. Mais dans la définition de ces infractions, se manifestent beaucoup d'ambigüités par rapport à la légalité des infractions, à la légalité des peines et à la légalité de la procédure.

S'agissant de la haute trahison, elle sera établie en cas de violation intentionnelle de la Constitution par le chef de l'Etat ou lorsqu'il sera reconnu auteur, co-auteur ou complice de violations graves et caractérisées des Droits de l'Homme, de cession d'une partie du territoire national. Bien que cette incrimination soit prévue par la Constitution, l'élément matériel ne ressort pas de cette prévision légale. Il en est de même du régime répressif. Face à cette imprécision, nous nous demandons s'il s'agit d'une infraction nouvelle ou si le législateur a renvoyé à l'infraction de la trahison réprimée par le Code pénal militaire de 2002. Dans le premier cas, ce serait souhaitable de le mentionner. Dans le deuxième cas, nous estimons que le constituant de 2006 n'a pas renvoyé au code pénal militaire de 2002 dans la mesure où ce dernier parle de la trahison et pas de la haute trahison comme la Constitution de 2006.

Sera retenue l'atteinte à l'honneur ou à la probité notamment lorsque le comportement personnel du chef de l'Etat est contraire aux bonnes moeurs ou qu'il est reconnu auteur, co-auteur ou complice de malversations, de corruption ou d'enrichissement illicite.

D'abord, l'usage de l'adverbe « notamment » veut dire que le constituant n'a pas donné une liste exhaustive des actes constitutifs de l'atteinte à l'honneur ou à la probité, laissant ainsi la place à une liste ouverte non limitative. Cela est incompatible avec le principe de la légalité et constitue même sa négation^72(*) dans la mesure où l'utilisation de cet adverbe viendrait à ajouter d'autres faits pourtant non expressément prévus par le législateur alors que c'est uniquement ceux qui sont prévus par la loi, comme constituant une infraction, qui tomberont sous la loi. Cette situation est insoutenable dans un Etat de droit et constitue une voie royale pour l'arbitraire contre les personnages les plus importants (en l'occurrence le chef de l'Etat) et dont la fonction mérite de l'éminence^73(*). Par ailleurs, l'arbitraire à l'égard du chef de l'Etat serait une conséquence à craindre dans la mesure où les actes ainsi décrits comportent beaucoup d'imprécisions et sont ainsi porteurs de beaucoup d'incertitudes. Nous pensons donc, comme l'a si bien relevée le Professeur Nyabirungu, que la solution d'un tel problème consiste dans la suppression de l'adverbe « notamment » dans la nouvelle formulation de l'article 165, alinéa 2 de la Constitution^74(*).

Ensuite, l'expression « contraire aux bonnes moeurs », utilisée en tant que telle, n'étant pas précise (et n'ayant de contours exacts), elle n'est donc d'aucune utilité. Elle n'est pas opératoire en droit pénal et ne peut recevoir application dans un Etat de droit, compte tenu de la grande charge d'arbitrage et d'abus auxquels sa mise en oeuvre peut donner lieu^75(*). Par ailleurs, on ne comprend pas très bien que les mots « malversations, corruption et enrichissement illicite » utilisés à l'article 156, alinéa 2 de la Constitution peuvent signifier. S'agit t-il des catégories pénales nouvelles ? Dans ce cas, le constituant aurait fait oeuvre utile en les définissant. Ou s'agit t-il d'un renvoi aux dispositions pénales existantes ? Ici, le constituant nous aurait mis à l'abri de toute spéculation en reprenant les mêmes termes ou en y renvoyant^76(*).

Le chef de l'Etat commet le délit d'initié lorsqu'il effectue des opérations sur valeurs immobilières ou sur marchandises à l'égard desquelles il possède des informations privilégiées et dont il tire profit avant que ces informations soient connues du public. Le délit d'initié englobe l'achat ou la vente d'actions fondés sur des renseignements qui ne seraient jamais divulgués aux actionnaires. Le délit d'initié ne comporte aucune peine. Ceci rendrait ineffective ou inefficace l'article 165 qui prévoit l'infraction sous examen.

En sommes, nous pensons que toutes ces infractions doivent être clairement définies et les peines déterminées ; faute de cela, les qualifications risqueront de rester lettre morte, sans possibilité de les appliquer ainsi que l'exige le principe de la légalité des infractions et des peines.

b. Infractions de droit commun

La Constitution a établi à son article 164 la responsabilité pénale du chef de l'Etat pour les infractions de droit commun commises dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de sa fonction. Mais pour les infractions commises en dehors de l'exercice de ses fonctions, les poursuites sont suspendues jusqu'à l'expiration de son mandat^77(*). Le chef de l'Etat ne saurait être poursuivi pénalement pour ces infractions. Un intérêt particulier est donc attaché aux fonctions présidentielles.

i. Les fonctions du chef de l'Etat dans la Constitution de 2006

· Fondement juridique

Selon l'article 69 susmentionné : « Le Président de la république est le chef de l'Etat. Il représente la nation et est le symbole de l'unité nationale. Il veille au respect de la Constitution. Il assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics et des institutions ainsi que la continuité de l'Etat. Il est le garant de l'indépendance nationale, de l'intégrité du territoire, de la souveraineté nationale et du respect des traités et accords internationaux». Cet article donne le contenu des fonctions du chef de l'Etat ; ce que nous verrons plus loin, mais il en ébauche aussi le fondement. Sa fonction a donc pour fondement l'Etat. C'est si vrai que l'article 69 précité précise qu'il « assure la continuité de l'Etat »^78(*).

L'Etat est défini par ses trois éléments : le territoire, la population et l'organisation politique^79(*). Or l'article 69 de la Constitution énonce les responsabilités du Président par rapport à chacun de ces trois éléments. Ainsi, « il représente la nation et est le symbole de l'unité nationale .... Il est garant de l'indépendance nationale, de l'intégrité du territoire, de la souveraineté nationale... ». Ce même article ajoute que le Président « assure par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics et des institutions ainsi que la continuité de l'Etat ». Il assure le respect de la Constitution. Or, l'organisation politique qu'est l'Etat n'est rien d'autre que l'ensemble des pouvoirs publics. Leur fonctionnement est régi par la Constitution dont le même article nous dit que le Président est le garant dans la mesure où il « veille à son respect ». Enfin le Président de la République est le « garant du respect des traités», c'est-à-dire de la parole donnée au nom de l'Etat sur la scène internationale aux autres Etats. Tout dans cet article renvoie à l'Etat, à ses éléments constitutifs. Le contenu de la fonction se dessine désormais avec une plus grande précision^80(*).

· Contenu

La Constitution, et plus particulièrement son article 69, énonce de manière assez explicite ce contenu. Le chef de l'Etat est décrit comme ayant une fonction représentative et symbolique et veille au respect de la Constitution dont il est logiquement le garant. Il est en même temps arbitre.

En effet, le chef de l'Etat « ...veille au respect de la Constitution ». C'est par cette phrase que débute l'article 69, que le Président est intronisé en tant que garant de la Constitution. Dans ce cadre, il peut saisir la Cour constitutionnelle^81(*) en vue de contrôler la constitutionalité des lois^82(*).

La tradition républicaine reconnaissait au Président de la République une mission générale d'arbitrage^83(*). La Constitution reconnaît au chef de l'Etat la qualité d'arbitre. Il ne doit (plus) être un simple spectateur de la vie politique. Il doit pouvoir décider, imprimer à la politique de la Nation le sens de l'intérêt national qu'il représente, en tranchant entre les différentes thèses et positions^84(*). Seuls le fonctionnement régulier des pouvoirs publics et des institutions ainsi que la continuité de l'Etat sont assurés par l'arbitrage présidentiel aux termes de l'article 69. En effet, le président-arbitre est celui qui, en vertu de l'article 79, « convoque et préside le Conseil des Ministres ; ainsi il peut exercer l'influence de la continuité dont une nation ne se passe pas. C'est aussi celui qui, en vertu de l'article 78 alinéa 1^er, nomme le Premier ministre et peut mettre fin à ses fonctions^85(*). Il en est de même des hautes personnalités politiques et de la fonction publique qui sont nommées, relevées de leurs fonctions et, le cas échéant, révoquées par le chef de l'Etat^86(*). De cette façon, avec le choix des hommes, le chef de l'Etat peut accorder l'intérêt général quant au choix des hommes. Mais l'arbitrage présidentiel s'exerce aussi par la possibilité pour le chef de l'Etat de dissoudre l'Assemblée Nationale^87(*) et l'Assemblée provinciale^88(*) et de relever de ses fonctions le gouverneur d'une province lorsque dans ces deux derniers cas il y a crise politique grave et persistante^89(*).

L'article 69 fait du Président de la République « le garant de l'indépendance nationale, de l'intégrité du territoire et du respect des traités et accords internationaux ». Il s'agit donc bien du double domaine « éminent » de la politique étrangère et de la défense nationale. Pour être un garant, il faut des moyens ; on ne peut en ce domaine crucial, se contenter de mots^90(*). Or ces moyens existent : il s'agit en tout premier lieu des articles 85 et 86 de la Constitution de 2006 qui autorisent le chef de l'Etat d'abord de proclamer l'état d'urgence ou l'état de siège lorsque les circonstances graves menacent, d'une manière immédiate, l'indépendance ou l'intégrité du territoire national ou qu'elles provoquent l'interruption du fonctionnement régulier des institutions ; ensuite de déclarer la guerre. Pour garantir l'indépendance nationale, l'intégrité du territoire et le respect des traités et accords internationaux, le Président dispose donc de pouvoirs énormes. Mais l'article 61 de la Constitution de la RD Congo limite les pouvoirs conférés au chef de l'Etat par les articles 85 et 86. En effet, bien que le chef de l'Etat puisse déclarer l'état de guerre et l'état d'urgence, « en aucun cas [...], il ne peut être dérogé aux droits et principes fondamentaux^91(*)» énumérés à l'article 61.

ii. Définition de l'infraction de droit commun

La doctrine, quant à elle, distingue quatre types d'actes infractionnels : les actes accomplis soit antérieurement soit postérieurement à la fonction et qui donc, comme pour tout autre citoyen, relèvent du droit commun ; les actes commis pendant l'exercice de la fonction mais sans rapport direct avec elle ou en dehors d'elle, justiciables de droit commun ; les actes commis dans l'exercice de la fonction et non constitutifs de haute trahison ; la haute trahison, qui relève exclusivement de la Haute Cour. La question qui se pose, et qui est difficile à résoudre, est celle de la détermination des actes rattachables et ceux détachables de la fonction présidentielle. L'intérêt évident est porté à cette détermination dans la mesure où seuls les actes détachables seront poursuivis pénalement.

iii. Catégorie des infractions de droit commun

- Actes rattachables à la fonction

S'agissant des actes rattachables à sa fonction, « la Cour de Cassation de France, dans son arrêt du 28 mai 1986, indique clairement que les actes rattachables à la fonction sont non seulement ceux qui sont effectués dans le cadre des attributions ministérielles mais plus largement dans l'exercice de ses fonctions lorsqu'il s'exprime en tant que membre du gouvernement »^92(*). De cette interprétation de la Cour de Cassation de la France, nous déduisons par analogie que, par actes rattachables à la fonction du chef de l'Etat il faut entendre ceux effectués dans le cadre des attributions présidentielles mais plus précisément dans l'exercice de ses fonctions lorsqu'il agit en qualité de chef de l'Etat. Ces actes doivent être commis pendant et dans l'exercice de ses fonctions. Il faut donc un lien entre les faits poursuivis et la fonction présidentielle.

- Actes détachables de la fonction

Par un raisonnement à contrario, nous pouvons dire que les actes détachables de la fonction du chef de l'Etat sont ceux qui ne sont pas commis pendant l'exercice de ses fonctions et qui n'ont aucun lien avec celles-ci. Pour ces infractions, le chef de l'Etat voit suspendues les poursuites ainsi que la prescription y relative jusqu'à la fin de son mandat^93(*). De ce fait, le chef de l'Etat bénéficie d'une inviolabilité qui ne peut être temporaire. Ceci nous paraît fondé et justifié. En effet, le fondement et le contenu de la fonction du chef de l'Etat dans notre Constitution rendent cette dernière non seulement prestigieuse mais plus éminente pour la Nation si bien qu'une protection serait nécessaire pour qu'elle s'exerce sans entrave. Il serait logique, conformément à la règle contra non valentem non currit praescriptio que la prescription de l'action publique fût suspendue pour ne reprendre son cours qu'à la fin du mandat présidentiel.

Néanmoins, remarquons que la suspension de ces poursuites et de la prescription au bénéfice du chef de l'Etat est critiquable à certains égards. En réalité, les victimes des agissements d'actes de droit commun n'ayant pas de rapport avec la fonction de chef de l'Etat seraient buttées à la suspension de la procédure pénale contre le chef de l'Etat pendant tout son mandat. Ils n'auraient eu qu'un choix, celui d'attendre la fin de son mandat pour une éventuelle action contre le chef de l'Etat, alors que cette dernière pourrait, pour certaines infractions, s'éteindre par voie de prescription avant la fin du mandat du chef de l'Etat. En cas de dommage causé par lui à titre personnel, un tiers pourra porter plainte contre le chef de l'Etat, étant donné qu'il bénéficiera, en contrepartie, de la suspension des délais de prescription et de forclusion ; il devra attendre la fin du mandat pour voir celle-ci avoir des suites. En fait, il nous semble cohérent et logique, comme la si bien relevé l'Assemblée Nationale de France dans son rapport (n° 1005 rectifié) portant modification du titre IX de la Constitution, que « contre celui qui ne peut agir, la prescription ne court pas ^94(*)».

C'est en effet dans le souci impérieux de protéger tant la fonction du chef de l'Etat pour préserver la vie de la Nation, que la nécessité de garantir les droits des citoyens que le législateur s'est occupé de maintenir la stabilité de sa fonction avec le droit qu'a toute personne que sa cause soit entendue et le droit à la réparation du préjudice en suspendant, à la fois, des poursuites pénales pour le chef de l'Etat pour les infractions commises en dehors de ses fonctions et la prescription y relative. Cette solution accorde aux victimes des agissements du chef de l'Etat la possibilité de faire valoir leurs prétentions à la fin de son mandat pour toutes les infractions sans que leur action ne s'éteigne par l'effet de la prescription.

c. Procédure et déroulement du procès

Le législateur de 2006 n'a pas précisé la procédure à suivre devant la juridiction pénale du chef de l'Etat. La loi organique devrait prévoir expressément l'application des règles de droit commun. Elle devrait aussi notamment définir les pouvoirs du Procureur Général (près la Cour constitutionnelle) et les devoirs des officiers de police judiciaire ... en cas de plainte, de dénonciation ou de flagrant délit, ainsi que certaines règles dérogatoires au droit commun relatives à l'instruction préparatoire^95(*).

La poursuite devra être faite selon les règles de droit commun et le déroulement du procès devra se conformer au droit à un procès équitable. La saisine devrait être faite selon les modes de saisine des juridictions répressives. Ainsi, la Cour constitutionnelle comme toute autre juridiction pénale, devrait être saisie par la citation à prévenu, la citation directe de la partie lésée, la comparution volontaire et la sommation.

§3. La mise en oeuvre de la responsabilité pénale internationale du chef de l'Etat en droit congolais

1. Primauté reconnue aux juridictions internes

Les juridictions internes ont la responsabilité première dans la poursuite et la répression des toutes les infractions, qu'il s'agisse de celles de droit commun, politiques ou de celles de droit international. Il nous semble que cette compétence de l'Etat de réprimer et de poursuivre les infractions commises sur son territoire découle de la souveraineté reconnue à l'Etat sur son territoire. En effet, si la souveraineté territoriale implique plénitude et exclusivité, l'Etat est libre d'imposer son pouvoir sur tout le territoire national. Ainsi, chaque Etat exerce à travers ses organes, notamment les Cours et tribunaux, les pouvoirs de Juridiction.

2. Poursuite du chef de l'Etat devant les juridictions militaires

En cas de commission d'infractions internationales, ce sont les juridictions militaires qui sont compétentes en RDC. En effet, le Code pénal ordinaire ne prévoit pas les infractions punies par la Cour pénale internationale. C'est plutôt le Code pénal militaire, en ses articles 164 à 175, qui prévoit et incrimine les infractions constitutives des crimes internationaux qui sont : le crime de génocide, les crimes contre l'humanité et le crime de guerre. Dans le cadre de notre travail, le chef de l'Etat sera lui aussi, poursuivi devant ces juridictions en cas de commission des crimes internationaux.

Notons que les règles de compétence de ces juridictions ainsi que celles en rapport avec le procès équitable posent problème devant ces juridictions et demeurent, par ce fait, critiquables vis-à-vis de la Constitution actuelle. On reproche également à ces règles de compétence de ne pas répondre au souci d'harmonisation des dispositions pénales internes.

a. Compétences

i. Compétence personnelle

La Constitution de 2006 à son article 156, alinéa 1^er indique que « les juridictions militaires connaissent des infractions commises par les membres des forces armées et de la Police nationale ». Cette disposition rend inconstitutionnelles les dispositions du Code judiciaire militaire qui étendent la compétence des juridictions militaires aux civils^96(*) même si en temps de guerre ou en cas de circonstances exceptionnelles ; c'est-à-dire en cas d'état de siège ou d'état d'urgence, le Président de la République peut substituer l'action des juridictions militaires à celles de droit commun pour ces infractions et pour une durée bien déterminée. C'est donc dans le cas exceptionnel que les civils peuvent être poursuivis devant les juridictions militaires.

Ainsi, en droit congolais, le chef de l'Etat peut être poursuivi pour les infractions de droit international devant les juridictions militaires. La poursuite des civils devant les juridictions militaires est contraire à la Constitution actuelle comme ci-haut démontré. Les Directives et principes sur le droit à un procès équitable et à l'assistance judiciaire en Afrique prévoient (dans Principe I(c)) de manière catégorique que « les juridictions militaires ne peuvent, en aucune circonstance, juger des civils. De même, les juridictions spéciales ne connaissent pas des infractions qui ressortissent de la compétence des tribunaux ordinaires»^97(*).

ii. Compétence matérielle

En vertu de l'article 207 du Code pénal militaire, « sous réserve des dispositions des articles 117 et 119 du Code judiciaire militaire, seules les juridictions militaires connaissent des infractions prévues par le présent Code ». Il en résulte qu'outre les infractions d'ordre militaire, toutes les autres infractions prévues dans le Code pénal militaire, y compris les infractions mixtes, (et aussi celles de la compétence de la CPI) relèvent de la compétence des juridictions militaires^98(*) et ceci constitue une violation claire de la Constitution et des Directives et principes sur le droit à un procès équitable et à l'assistance judiciaire en Afrique. Selon ces directives « les tribunaux militaires ont pour seul objet de connaître des infractions d'une nature purement militaire commises par le personnel militaire ».

Après cette allusion sommaire sur la compétence des juridictions militaires, insistons sur le fait que le code pénal militaire en ses articles 164 à 175 réprime les infractions constitutives des crimes internationaux. En étendant la compétence matérielle des tribunaux militaires aux crimes autres que les crimes d'ordre militaire, la Réforme de 2002 a en fait permis aux tribunaux militaires de continuer à juger les civils^99(*) dont le chef de l'Etat.

Le génocide

Prévu à l'article 164 du Code pénal militaire, il se réalise par « un quelconque des actes ci-après, commis dans l'intention de détruire en tout ou en partie, un groupe national, politique, ethnique, racial ou religieux comme tel :

· meurtre de membres du groupe ;

· atteinte grave à l'intégrité physique ou mentale des membres du groupe ;

· soumission intentionnelle du groupe à des conditions d'existence devant entraîner sa destruction physique totale ou partielle ;

· mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe ;

· transfert forcé d'enfants du groupe à un autre.

Il résulte de ce qui précède que le génocide apparaît comme un crime de destruction massive de l'espèce humaine, concrétisée notamment par le meurtre des membres du groupe (racial, politique, ethnique, religieux, national), ou encore par une progressive destruction physique totale ou partielle dudit groupe ou par des mesures d'empêchement des naissances au sein du groupe ou enfin par le déplacement forcé d'un groupe de son milieu naturel ou d'épanouissement vers un inconnu^100(*).

Les crimes contre l'humanité

L'article 165 du Code pénal militaire les définit comme des « violations graves du droit international humanitaire commises contre toutes populations civiles avant ou pendant la guerre ». Les articles 166 et 169 les complètent en énumérant un certain nombre d'éléments constitutifs de ces infractions. Ces éléments sont premièrement : les tortures ou autres traitements inhumains, y compris les expériences biologiques; le fait de causer intentionnellement de grandes souffrances ou de porter des atteintes graves à l'intégrité physique ou à la santé; le fait de contraindre à servir dans les Forces armées de la puissance ennemie ou de la partie adverse un prisonnier de guerre ou une personne civile protégée par les conventions ou les protocoles additionnels relatifs à la protection des personnes civiles pendant la guerre; le fait de priver un prisonnier de guerre ou une personne civile protégée par les conventions ou les protocoles additionnels relatifs à la protection des personnes en temps de guerre, de son droit d'être jugé régulièrement et impartialement selon les prescriptions de ces dispositions; la déportation, le transfert ou le déplacement illicites, la détention illicite d'une personne civile protégée par les conventions ou les protocoles additionnels; la prise d'otages; la destruction ou l'appropriation des biens, non justifiées par des nécessités militaires telles qu'admises par le droit des gens et exécutées sur une grande échelle de façon illicite et arbitraire; les actes et omissions non légalement justifiés, qui sont susceptibles de compromettre la santé et l' intégrité physique ou mentale des personnes protégées par des conventions relatives à la protection des blessés, des malades et des naufragés, notamment tout acte médical qui ne serait pas justifié par l'état de santé de ces personnes ou ne serait pas conforme aux règles de l'art médical généralement reconnues; sauf s'ils sont justifiés dans les conditions prévues au point 8, les actes consistant à pratiquer sur les personnes visées au point 8, même avec leur consentement, des mutilations physiques, des expériences médicales ou scientifiques ou des prélèvements de tissus ou d'organes pour des transplantations, à moins qu'il s'agisse de dons de sang en vue de transfusions ou de dons de peau destinée à des greffes pour autant que ces dons soient volontaires, consentis et destinés à des fins thérapeutiques; le fait de soumettre la population civile ou des personnes civiles, à une attaque; le fait de lancer une attaque sans discrimination atteignant la population civile ou des biens de caractère civil, tout en sachant que cette attaque causera des pertes en vies humaines, des blessures aux personnes civiles ou des dommages aux biens de caractère civil, qui seraient excessifs par rapport à l'avantage militaire concret et direct attendu, sans préjudice de la criminalité de l'attaque dont les effets dommageables, même proportionnés à l'avantage militaire attendu, seraient incompatibles avec les principes du droit des gens, tels qu'ils résultent des usages établis, des principes de l'humanité et des exigences de la conscience publique; le fait de lancer une attaque contre des ouvrages ou installations contenant des substances dangereuses, tout en sachant que cette attaque causera des pertes en vies humaines, des blessures aux personnes civiles ou des dommages aux biens de caractère civil, qui seraient excessifs par rapport à l'avantage militaire concret et direct attendu; le fait de soumettre à une attaque des localités non défendues ou des zones démilitarisées; le fait de soumettre une personne à une attaque tout en la sachant hors de combat; le transfert dans un territoire occupé d'une partie de la population civile de la puissance occupante, dans le cas d'un conflit armé international, ou de l'autorité occupante dans le cas d'un conflit armé non international; le fait de retarder sans justification le rapatriement des prisonniers de guerre ou des civils; le fait de se livrer aux pratiques de l'apartheid ou à d'autres pratiques inhumaines ou dégradantes fondées sur la discrimination raciale donnant lieu à des outrages à la dignité humaine; le fait de diriger des attaques contre les monuments historiques, les archives, les oeuvres d'art ou les lieux de culte clairement reconnus qui constituent le patrimoine culturel ou spirituel des peuples et auxquels une protection spéciale a été accordée en vertu d'un arrangement particulier alors qu'il n'existe aucune preuve de violation par la partie adverse de l'interdiction d'utiliser ces biens à l'appui de l'effort militaire, et que ces biens ne sont pas situés à proximité immédiate des objectifs militaires.

Sont aussi constitutifs d'un crime contre l'humanité, les éléments suivants : meurtre; extermination; réduction en esclavage; déportation ou transfert forcé des populations; emprisonnement ou autre forme de privation grave de liberté physique en violation des dispositions fondamentales du droit international ; torture; viol, esclavage sexuel, prostitution forcée, grossesse forcée, stérilisation forcée et autre forme de violence sexuelle de gravité comparable; persécution de tout groupe ou de toute collectivité identifiable pour des motifs d'ordre politique, racial, national, ethnique, culturel, religieux ou sexiste ou en fonction d'autres critères universellement reconnus comme inadmissibles en droit international, en corrélation avec tout acte visé dans le présent article; dévastation grave de la faune, de la flore, des ressources du sol ou du sous-sol; destruction du patrimoine naturel ou culturel universel.

Les crimes de guerre

L'article 173 du Code pénal militaire définit les crimes de guerre comme « toutes infractions aux lois de la République commises pendant la guerre et qui ne sont pas justifiées par les lois et coutumes de la guerre ».

b. Critique des compétences des juridictions militaires et la nécessité de l'harmonisation des dispositions pénales

Nous avons précédemment dit que les dispositions du Code judiciaire militaire qui étendent la compétence des juridictions militaires aux civils sont non conformes à la Constitution et aux Directives et principes sur le droit à un procès équitable et à l'assistance judiciaire en Afrique.

S'agissant de la définition du génocide, des crimes contre l'humanité, des crimes de guerre, elle ne correspond pas à celles du Statut de Rome. En effet, par rapport aux crimes contre l'humanité, les articles 163 et 165 du Code pénal militaire les définissent comme des « violations graves du droit international humanitaire commises contre toutes populations civiles avant ou pendant la guerre ». Les articles 166 et 169 les complètent en énumérant un certain nombre d'éléments constitutifs de ces infractions^101(*). Pour ce qui est des crimes de guerre, selon l'article 173 du Code pénal militaire, il s'agit de « toutes infractions aux lois de la République commises pendant la guerre et qui ne sont pas justifiées par les lois et coutumes de la guerre ». D'ailleurs de la lecture de ces définitions il se dégage que si le Code pénal militaire s'est démarqué du Code de justice militaire quant à la définition du génocide qui devient une infraction autonome alors qu'elle était jusque-là une variante des crimes contre l'humanité, il est plutôt resté fidèle audit code quant à la définition des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité^102(*).

Ces définitions ne correspondent pas à celles du Statut de Rome sur la Cour pénale internationale en même temps que les éléments constitutifs des crimes de guerre sont mentionnés sous la qualification des crimes contre l'humanité et vice-versa. Mais également en ce qui concerne le régime répressif retenu par le Code pénal militaire, ce dernier n'est pas conforme au Statut de Rome notamment en ce que, pour le crime de guerre, aucune peine n'est prévue^103(*) alors que le crime de génocide et les crimes contre l'humanité sont punis selon le cas de peine de mort ou de servitude pénale à perpétuité^104(*). L'absence de définition et le régime répressif souhaitable pour ces infractions ont été constatés par le tribunal militaire de garnison de Mbandaka qui, à l'occasion de l'affaire Songo Mboyo, a estimé que « le Code pénal militaire ne lui semblait pas contenir de ces crimes une définition et un régime répressif satisfaisants »^105(*).

Pour qu'il y ait conformité du droit congolais au Statut de Rome auquel la République Démocratique du Congo est liée, une loi de mise en oeuvre du Statut de Rome devrait contenir des modifications du Code pénal, du Code de procédure pénale, du Code de l'organisation et de la compétence judiciaires, du Code pénal militaire et du Code judiciaire Militaire. En modifiant le Code de l'organisation et de la compétence judiciaires, la loi de mise en oeuvre du Statut de Rome devrait procéder à l'érection des tribunaux civils en juridictions compétentes pour statuer sur les crimes de génocide, les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité lorsque ces derniers sont commis par les civils sans pour autant retirer du Code pénal militaire lesdits crimes. En effet, une telle loi devra expressément abroger les dispositions du Code judiciaire militaire qui, explicitement ou implicitement, octroient aux tribunaux militaires la compétence exclusive à l'égard des crimes internationaux pour ainsi inclure les crimes internationaux graves dans le Code pénal ordinaire et de conférer la compétence à leur égard aux tribunaux ordinaires^106(*) lorsque les civils sont justiciables devant ces juridictions. De ce fait, la compétence des juridictions militaires pour ce type d'infractions serait maintenue mais ne serait pas exclusive. Cette loi de mise en oeuvre devrait également introduire dans le Code de procédure pénale les dispositions relatives à la coopération entre les juridictions congolaises et la Cour pénale internationale. Et ensuite, les qualifications des crimes de génocide, des crimes de guerre, des crimes contre l'humanité de même que leurs régimes répressifs devront se conformer aux dispositions du Statut de Rome.

Ce n'est que de cette façon que le droit pénal international congolais devra être harmonisé par rapport au Statut de Rome.

3. Application directe du Statut de Rome : jugement du tribunal de Songo Mboyo

C'est avec l'affaire Songo Mboyo, que « le tribunal militaire de garnison de Mbandaka ayant prononcé, pour la première fois, des condamnations pour crimes internationaux les plus graves, en l'occurrence les crimes contre l'humanité, a recouru à l'application directe du Statut de Rome^107(*) dans l'ordre juridique interne congolais. Le tribunal militaire de garnison de Mbandaka a écarté l'application du Code pénal militaire au profit du Statut de la Cour pénale internationale « pour avoir constaté que le crime contre l'humanité pour lequel les prévenus étaient poursuivis était réglementé par les deux instruments juridiques (à savoir le code pénal militaire et le statut de Rome) qui le définissaient différemment »^108(*). Pour cela, le tribunal a invoqué l'article 215 de la Constitution en vigueur ..., en vertu duquel les traités internationaux ont une valeur supérieure à celle de la loi^109(*). Cette position du tribunal militaire de garnison de Mbandaka nous fait croire que ce tribunal interprète l'article 215 de la Constitution comme consacrant le monisme juridique avec primauté du droit international.

a. Le monisme juridique avec primauté de droit international

Disons qu'aucun article de la Constitution du 18 février 2006 ne vise expressément la répression des crimes internationaux par les juridictions nationales, notamment le crime de génocide, les crimes contre l'humanité et le crime de guerre. Nous pouvons toutefois la déduire de son article 215, qui dispose que « les traités et accords internationaux régulièrement conclus ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque traité ou accord, de son application par l'autre partie »^110(*). Cette primauté a en plus été confirmée par l'article 216 de la même Constitution qui donne la possibilité de réviser la Constitution au profit d'un accord ou traité international lorsque celui-ci comporte une clause contraire à cette première^111(*). C'est donc sur la basse de la primauté du droit international sur le droit interne que le Statut de Rome a fait l'objet d'application directe dans le système juridique congolais.

En effet, ce qui précède démontre que la Constitution de 2006 consacre la supériorité du droit international sur le droit interne. C'est au regard de cette primauté dont jouit le droit international sur le droit congolais affirmée par la Constitution de 2006 que le Statut de Rome, ratifié par le Décret-loi 00/3/2000 du 30 mars 2002^112(*), « serait incorporé dans le système juridique interne » selon le jugement de Songo Mboyo.

Néanmoins, l'application directe du Statut de Rome par ce tribunal militaire de garnison reste critiquable. En effet, l'article 215 précité pose des conditions de forme pour qu'il y ait application des traités dans l'ordre juridique interne congolais : il s'agit de la ratification qui doit être régulière et de la publication des traités (au Journal officiel) étant donné qu'il indique que les traités et accords internationaux régulièrement conclus ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois. La publication a une importance indéniable étant donné que c'est par elle qu'une norme « acquiert sa pleine valeur et sans laquelle elle resterait à l'état de projet ^113(*)» ; c'est donc par cette formalité que la norme est rendue applicable et obligatoire. Il nous semble que ce n'est pas le cas pour le traité de Rome étant donné que ce dernier « n'a pas fait l'objet de publication au Journal officiel »^114(*). Notre position s'appuie sur celle de Hans KELSEN qui, parlant de la primauté du droit international, affirme que « d'après la Constitution, les organes de l'Etat, en particulier les tribunaux, ne sont pas habilités à appliquer le droit étatique, et par la suite ne peuvent appliquer le droit international que si et lorsque son contenu a été revêtu d'une forme de droit étatique forme de loi c'est-à-dire s'il a été transformé en droit étatique »^115(*). Ce n'est que sous cette condition que la transformation du droit international en droit étatique pourra s'effectuer. Or faute de la publication au Journal officiel du statut de Rome ou de l'acte le ratifiant, le traité de Rome n'a pas achevé le processus d'intégration dans l'ordre interne congolais.

Nous remarquons, au regard de ce qui précède, que le traité de la Cour pénale internationale n'a pas encore, à ce jour, était intégré formellement dans le système juridique congolais et ne bénéficie pas de ce fait de la primauté sur les lois internes dans la mesure où seul le « traité conclu au niveau international est donc directement intégré dans la légalité interne dès sa ratification et sa publication »^116(*). Pour cela, le tribunal militaire de garnison de Mbandaka ne devrait donc pas invoquer l'article 215 de la Constitution en vigueur ..., en vertu duquel les traités internationaux ont une valeur supérieure à celle de la loi pour ainsi appliquer directement le traité de Rome dans la mesure où l'une des conditions d'application des traités internationaux en droit congolais n'a pas été respectée. A tout le moins, le tribunal de Songo Mboyo ne devrait pas appliquer le Statut de Rome, celui-ci n'ayant pas suivi, ou mieux achevé, le processus d'intégration.

Au regard de ce qui précède, il nous semble que le statut de Rome ne devrait pas faire l'objet d'application directe mais seulement d'application indirecte.

b. Fondement et justification du système d'application indirecte

Le système « d'application indirecte » repose sur les droits nationaux eux-mêmes. Il se fonde sur le devoir des Etats d'inclure les crimes internationaux dans leurs législations pénales internes et de poursuivre dans leurs systèmes nationaux les infractions à ces normes internationales^117(*) tant qu'il est vrai que c'est d'abord dans l'ordre interne que la répression des infractions internationales s'est inscrite^118(*) et doit être inscrite étant donné que la première responsabilité en cette matière incombe aux Etats au regard de la primauté dont jouit leur juridiction. C'est dans ce sens qu'au regard du «  principe d'application indirecte », «  ... les Etats ont le devoir de mettre en oeuvre, dans le cadre du droit interne, les obligations de droit pénal international dont le caractère obligatoire dépend de la source de l'obligation internationale^119(*) ». Il nous semble que « l'application indirecte » ne peut s'effectuer qu'après harmonisation du droit national par rapport au droit international.

Le « système d'application indirecte » repose (notamment) sur la capacité des systèmes juridiques internes de mener effectivement les enquêtes, les arrestations, les poursuites et le jugement des auteurs des violations placées sous leur responsabilité et de punir des personnes déclarées coupables tout en respectant le droit de la défense. Il nous paraît évident que pour que les juridictions internes mènent les enquêtes, arrêtent, poursuivent et jugent les criminels de droit international, les crimes internationaux doivent être incorporés par le législateur dans les législations internes qui doivent prévoir leurs poursuites par les systèmes pénaux nationaux « dès lors que l'Etat souverain demeure le maître absolu sur son territoire et il a tout pouvoir sur ses nationaux »^120(*).

§4. La révision constitutionnelle du 20 janvier 2011 et l'indépendance du pouvoir judiciaire dans la répression des infractions commises par le chef de l'Etat

La Cour constitutionnelle et les juridictions militaires ont un rôle important à jouer dans la répression pénale du chef de l'Etat. La Cour constitutionnelle est le juge pénal du chef de l'Etat pour les infractions politiques de haute trahison, d'atteinte à l'honneur ou à la probité, de délit d'initié et pour les autres infractions de droit commun commises dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de sa fonction alors que les juridictions militaires sont compétentes pour le poursuivre en cas de commission des crimes internationaux. L'article 149 de la Constitution de 2006 pose le principe de l'indépendance du pouvoir judiciaire face au pouvoir exécutif en affirmant que « le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif». Il en résulte que la Cour constitutionnelle et les juridictions militaires doivent bénéficier de cette garantie constitutionnelle accordée au pouvoir judiciaire auquel ils appartiennent.

En effet, selon ce principe, ... les magistrats doivent être dans l'exercice de leurs fonctions, libres de toute immixtion, injonction, ingérence, pression provenant du pouvoir exécutif (Gouvernement, Présidence de la République). C'est dans ce sens que la Constitution congolaise du 18 février 2006 à son article 151, alinéa premier indique que « le pouvoir exécutif ne peut donner d'injonction au juge dans l'exercice de sa juridiction, ni statuer sur les différends, ni entraver le cours de la justice, ni s'opposer à l'exécution d'une décision de justice ». Aussi, le Comité des Droits de l'homme de l'ONU a considéré que l'indépendance du tribunal est un élément essentiel de garantie de bonne justice et qu'il repose sur une séparation des pouvoirs^121(*).

a. La loi de révision constitutionnelle du 20 janvier 2011 ^122(*)

Cette loi a porté atteinte au principe de l'indépendance du pouvoir judiciaire à l'égard du pouvoir exécutif qui pourtant était renforcée dans la Constitution de 2006. En effet, dans la Constitution de 2006, le Parquet des Cours et Tribunaux civils et ainsi que l'Auditorat militaire faisaient partie du pouvoir judicaire. Mais la révision constitutionnelle de 2011 a supprimé le Parquet et l'Auditorat dans l'énumération des titulaires du pouvoir judiciaire^123(*). Selon l'article 149 de cette loi, « le pouvoir judiciaire est dévolu aux cours et tribunaux qui sont : la Cour constitutionnelle, la Cour de cassation, le Conseil d'Etat, la Haute Cour militaire ainsi que les cours et tribunaux civils et militaires ». Dès lors, le Parquet et l'Auditorat relèvent désormais de l'exécutif et est de ce fait sous l'autorité du ministre ayant la justice dans ses attributions. Cette situation est contraire à l'indépendance du pouvoir judiciaire qui tire son origine de la séparation des pouvoirs, cette dernière interdisant qu'un organe cumule deux ou trois pouvoirs^124(*).

Bien avant cette révision, le Parquet et l'Auditorat étaient sous le pouvoir du Ministre ayant la justice dans ses attributions. Mais il nous semble que le pouvoir de ce Ministre se limitait uniquement à appliquer et à contrôler l'exécution de la politique répressive du Pays étant donné que l'exécution de cette politique, et donc aussi son contrôle, relèvent du pouvoir exécutif. En réalité, dans son action, le Ministère public est libre bien qu'il doit se conformer à la politique criminelle de l'Etat ; d'où l'adage « la plume est serve, mais la parole est libre ^125(*)».

Au regard de ce qui précède, nous remarquons que s'agissant des poursuites contre le chef de l'Etat, le Parquet près la Cour constitutionnelle ainsi que l'Auditorat des juridictions militaires risqueraient de ne pas bénéficier de l'indépendance dans l'exercice de leurs fonctions répressives étant donné leur suppression dans l'énumération des titulaires du pouvoir judiciaire. Nous tomberons dans une situation dans laquelle le pouvoir judiciaire pourrait être contrôlé dans sa mission par le pouvoir exécutif alors « qu'une situation dans laquelle les fonctions et les attributions du pouvoir judiciaire et du pouvoir exécutif ne peuvent être clairement distinguées ou dans lesquelles le second est en mesure de contrôler ou de diriger le premier est incompatible avec le principe d'un tribunal indépendant ^126(*)». Nous craignons que les magistrats ne règlent les affaires dont ils sont saisis sans impartialité, sans restriction et sans être l'objet d'influence, pressions, menaces ou incitations ardues, directes et indirectes^127(*).

Section 2. Le droit français

L'examen de la Constitution de France du 4 octobre 1958^128(*) est d'un intérêt évident dans la mesure où cette dernière est généralement considérée comme source d'inspiration des biens des Constitutions africaines qui lui sont postérieures.

A son article 68 de la version initiale, la Constitution française de 1958 pose le principe de la responsabilité pénale du chef de l'Etat bien que cette responsabilité ne soit pas clairement évoquée en indiquant que « le Président de la République n'est responsable des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions qu'en cas de haute trahison. Il ne peut être mis en accusation que par les deux Assemblées statuant par un vote identique au scrutin public et à la majorité absolue des membres les composant : il est jugé par la Haute Cour de justice »^129(*). Le chef de l'Etat est donc mis en accusation par le Parlement et est, dans ce cas renvoyé devant la Haute Cour.

§1. Rôle du Parlement dans les poursuites à charge du chef de l'Etat

Rappelons que le Parlement français est composé de deux Assemblées à savoir l'Assemblée Nationale et le Sénat qui ont la charge de mettre le chef de l'Etat en accusation. Ce rôle qui consiste en la mise en accusation du chef de l'Etat par le Parlement sera difficile ou facile à jouer selon qu'on est en face d'une « cohabitation » ou d'une « cohérence du pouvoir ». Nous reviendrons sur ce point plus loin lors de l'examen de la comparaison des droits congolais et français.

§2. Rôle de la Haute Cour de justice dans les poursuites à charge du chef de l'Etat

La Haute Cour de justice est la juridiction pénale du chef de l'Etat. C'est elle qui doit poursuivre et éventuellement condamner le chef de l'Etat si sa culpabilité est établie.

1. Composition et compétences

Selon l'Ordonnance n° 59-1 du 2 janvier 1959 portant loi organique sur la Haute Cour de justice à son article premier, alinéa premier, la Haute Cour de justice est composée de vingt-quatre juges titulaires et comprend, en outre, douze juges suppléants. Chacune des deux Chambres élit, dans son sein, au scrutin secret, 12 membres et six suppléants, la Cour étant composée de 24 membres. Les députés sont élus pour la durée de la législature et le Sénateurs à chaque renouvellement partiel^130(*).

La Haute Cour de justice comprend une commission d'instruction composée de cinq membres titulaires et de deux membres suppléants désignés chaque année parmi les magistrats du siège de la Cour de cassation par le bureau de ladite Cour siégeant hors de la présence des membres du parquet ^131(*). Elle comprend ensuite le Ministère public qui est exercé par le Procureur Général près la Cour de Cassation assisté du Premier Avocat et de deux Avocats généraux. Enfin, en plus des organes cités ci-haut, la Haute Cour est composée du greffier en chef de la Cour de cassation qui est, de droit, greffier de la Haute Cour, mais également cette juridiction a un personnel nécessaire à son fonctionnement qui est mis à sa disposition par le bureau de l'Assemblée Nationale et celui du Sénat^132(*).

Elle est compétente pour poursuivre, et le cas échéant, destituer le chef de l'Etat. La poursuite est effectuée selon la procédure ci-haut indiquée. S'agissant de la destitution, l'article 68 de la Constitution française, dans sa rédaction issue de la loi du 23 février 2007^133(*), prévoit ainsi une majorité de deux tiers, cette majorité devant être atteinte dans chacune des deux assemblées parlementaires pour provoquer la réunion de la Haute Cour, puis à nouveau au sein du Parlement lui-même réuni en Haute Cour^134(*).

2. Procédure et déroulement du procès

La procédure commence par la mise en accusation suivie de l'instruction, et enfin interviendront les débats. Pour ce qui est de la mise en accusation, la résolution portant mise en accusation du Président de la République et qui contient l'énoncé sommaire des faits qui lui sont reprochés est votée par les deux assemblées135(*). La résolution portant mise en accusation qui a été adoptée par une Assemblée est transmise à l'autre assemblée136(*). Le Procureur Général accuse réception sans délai de la résolution portant mise en accusation après que le président de l'assemblée dont le vote a entraîné l'adoption définitive de la résolution l'ait communiqué sans délai à celui-ci et ait donné avis de la transmission au président de l'autre assemblée137(*).

S'agissant de l'instruction, rappelons que la mise en accusation ne fait que renvoyer les inculpés devant la commission d'instruction, actuellement composée uniquement des magistrats^138(*) nous dit André HAURIOU. Dans le cas où c'est le Président de la République qui est mis en cause, la commission d'instruction rend une décision de renvoi qui apprécie s'il y a preuve suffisante de l'existence des faits énoncés dans la résolution de mise en accusation, mais non la qualification de ces faits^139(*). Elle ne vérifie donc que les faits sans pour autant entrer dans le fond.

Enfin, intervient la procédure des débats et du jugement. La règle est la publicité des débats ; toutefois, le huis clos peut être prononcé. La procédure est, dans l'ensemble, celle prévue par le code pénal en matière correctionnelle. Les jugements sont rendus après vote par bulletins secrets, à la majorité absolue. Ils ne sont susceptibles ni d'appel, ni de pourvois en cassation^140(*).

§3. La responsabilité pénale paralysée : une neutralisation complète

L'article 68 de la Constitution n'évoque pas explicitement la responsabilité pénale du Président de la République. Cet article ne rend le chef de l'Etat uniquement responsable qu'en cas de haute trahison sans se prononcer sur les actes commis à l'occasion de ses fonctions et même ceux n'ayant pas de rapport avec ses fonctions. Le Conseil Constitutionnel ira en reconnaissant l'existence au profit du président d'un privilège de juridiction. La Cour de cassation ira quant à elle plus loin en reconnaissant l'existence d'une immunité temporaire. Ainsi la responsabilité pénale du président est-elle plus complètement neutralisée.

Cependant la responsabilité pénale a été tranchée dans un premier temps par le Conseil Constitutionnel puis par la Cour de Cassation.

1. Le Conseil constitutionnel : Privilège de juridiction

Saisi sur le fondement de l'article 54 de la Constitution sur la compatibilité avec la Constitution des stipulations du traité portant Statut de la Cour pénale internationale signé à Rome le 18 juillet 1998, le Conseil constitutionnel a retenu la thèse du privilège de juridiction^141(*).

Le Conseil Constitutionnel a exclu dans sa décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999 la responsabilité pénale du Président de la République pour des actes commis dans l'exercice de ses fonctions parlant d'une véritable immunité. Mais, s'agissant des actes commis en dehors de ses fonctions ou antérieurs à ses fonctions, il dispose d'un privilège de juridiction puisque seule la Haute Cour de Justice peut le juger. « Considérant qu'il résulte de l'article 68 de la Constitution que le Président de la République, pour les actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions et hors le cas de haute trahison, bénéficie d'une immunité ; qu'au surplus, pendant la durée de ses fonctions, sa responsabilité pénale ne peut être mise en cause que devant la Haute Cour de Justice, selon les modalités fixées par le même article »^142(*).

Le Conseil Constitutionnel a souligné que le « statut pénal du Président de la République ne confère donc pas une immunité pénale ", mais un privilège de juridiction pendant la durée du mandat ». Il en résulte que, « s'agissant des actes étrangers à l'exercice de ses fonctions, il bénéficie donc non d'une immunité, mais - durant son mandat - d'un privilège de juridiction ; en outre, les poursuites peuvent, le cas échéant, reprendre, à l'issue de son mandat, devant les juridictions pénales de droit commun »^143(*). Le président peut donc être jugé mais uniquement par la Haute Cour de Justice^144(*). La Cour de cassation va aller plus loin.

2. La Cour de cassation : Immunité temporaire

L'Assemblée plénière de la Cour de cassation, a jugé, dans sa décision du 10 octobre 2001 (6), que l'article 68 de la Constitution limitait, comme sous la IV^e République, la compétence de la Haute Cour de justice au seul cas de la haute trahison. A contrario, dans tous les autres cas, les juridictions de droit commun sont compétentes pour connaître des actes du chef de l'État. Par son arrêt n° 481 du 10 octobre 2001, la Cour de Cassation, en Assemblée plénière, a tranché la question. D'abord, la Cour estime qu'elle n'est pas liée par la décision du Conseil Constitutionnel : car elle n'a qu'une autorité relative^145(*).

Le Conseil Constitutionnel « n'a statué que sur la possibilité de déférer le Président de la République à la Cour pénale internationale » or la Cour de cassation doit se prononcer sur la question de savoir si le Président de la République peut être entendu en qualité de témoin ou être poursuivi devant les juridictions pénales. Ensuite, la Cour reconnaît que le Président de la République bénéficie pendant son mandat d'une immunité totale. La Cour précise l'étendue de cette immunité. Ainsi, il ne peut « être entendu comme témoin assisté, ni être mis en examen, cité ou renvoyé pour une infraction quelconque devant une juridiction pénale de droit commun : » il n'est pas davantage soumis à l'obligation de comparaître en tant que témoin prévue par l'article 101 du Code de procédure pénale (témoin-assisté), dès lors que cette obligation (...) est pénalement sanctionnée».

La Cour se fonde essentiellement sur le fait que le Président de la République est élu directement par le peuple pour assurer le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l'État. Toutefois, de manière très équilibrée la Cour estime que la prescription qui frappe les infractions concernées est suspendue jusqu'à la fin du mandat présidentiel. Ainsi, comme le dit le conseiller rapporteur Roman « le Président de la République reste responsable des faits pénalement punissables qu'il a commis soit avant son élection, soit pendant son mandat, mais en dehors de l'exercice de ses fonctions. La poursuite de ces infractions redevient possible, dans les conditions du droit commun, dès l'expiration du mandat ».

Pour ce qui concerne les positions de ces deux juridictions, concluons en disant que le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation ont soutenu en France des analyses divergentes. En effet, par leurs décisions du 22 janvier 1999 et du 10 octobre 2001, le Conseil constitutionnel a opté pour la thèse d'un privilège de juridiction pour les actes détachables de sa fonction du chef de l'Etat qui lui sont donc antérieurs ou extérieurs en même temps qu'il parle pour les actes commis dans l'exercice de ses fonctions d'une véritable immunité. La Cour de cassation quant elle a tranché pour les actes détachables de la fonction du chef de l'Etat en faveur de la thèse d'une immunité temporaire. Néanmoins, les deux juridictions (Conseil constitutionnel et Cour de cassation) ont conclu à l'inviolabilité du chef de l'Etat durant son mandat, sauf cas de haute trahison^146(*).

§4. La mise en oeuvre de la responsabilité pénale internationale du Chef de l'Etat français : la France face au Statut de Rome

Aucun article de la Constitution de la France n'indique directement que le chef de l'Etat est responsable sur le plan national des infractions internationales qu'il pourrait commettre. Nous estimons néanmoins que le chef de l'Etat français peut engager sa responsabilité pénale pour les infractions de droit international sur base de l'article « 53-2 de la Loi constitutionnelle n° 99-568 du 8 juillet 1999 » qui indique que " la République peut reconnaître la juridiction de la Cour pénale internationale dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998 » ^147(*). Le traité de Rome a donc été incorporé dans le droit français. Bien qu'il en est ainsi, le traité de Rome a fait l'objet des critiques notamment sur la responsabilité pénale du chef de l'Etat étant donné que ledit Statut s'était révélé inadapté au droit interne français sur la question du régime pénale du chef de l'Etat^148(*).

Introduction du traité de Rome en droit français

La Constitution française de 1958 a connu un processus évolutif par rapport à celle de 1946 s'agissant de l'introduction des traités en droit interne français. En effet, selon l'article 26 de la Constitution française de 1946 : « les traités régulièrement ratifiés et publiés ont force de loi sans qu'il soit besoin d'autres dispositions législatives que celles qui auraient été nécessaires pour assurer que, pour devenir obligatoire dans l'ordre interne, il suffirait que le traité fut ratifié et publié »^149(*). Quant à la Constitution de 1958, elle affirme à son article 55 que « les traités régulièrement ratifiés, ou approuvés, ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie »^150(*).

Il résulte de la lecture de ces deux articles de ces deux Constitutions qu'ils sont différents. En effet, la Constitution de 1946 affirme la doctrine de l'application automatique en ce sens que, selon l'article 26 de cette Constitution, dès lors que le traité est régulièrement ratifié et sans qu'il ne soit besoin d'aucune autre formalité interne, il doit être appliqué directement. Néanmoins, la Constitution de 1958 en son article 55 précité ne fait pas allusion à l'application directe. Dans cette disposition, nous voyons uniquement trois éléments à savoir : régularité, ratification et publication comme conditions de l'application des traités dans l'ordre juridique interne.

Il ressort de l'analyse de ces deux Constitutions que le texte de 1946 prévoit l'égalité du traité à la loi nationale alors que celui de 1958 pose le principe de la supériorité du traité à la loi nationale en introduisant une modalité nouvelle qu'est la publication.

1. Questions soulevées concernant le Statut de Rome

Le Président de la République et le Premier Ministre ont demandé conjointement au Conseil constitutionnel d'établir si la ratification du Statut de Rome exigeait une révision préalable de la Constitution française^151(*). C'est ainsi que le Conseil constitutionnel a été saisi le 24 décembre 1998 par le Président de la République et le Premier ministre, en application de l'article 54 de la Constitution [...]^152(*). Il ressort de cet article que si le Conseil déclare qu'un accord international contient une clause contraire à la Constitution, la ratification ou l'approbation de cet accord doit être précédée d'une révision constitutionnelle. Le Conseil constitutionnel français a examiné un certain nombre de questions et a conclu que la ratification du Statut exigeait une révision de la Constitution. La Constitution a été ultérieurement révisée et un nouvel article a été ajouté, aux termes duquel : « la République peut reconnaître la juridiction de la Cour pénale internationale dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998»^153(*). L'article précité fait mention d'un contrôle de conventionnalité.

Par sa décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999, le Conseil Constitutionnel a interprété l'article 68 de la Constitution, et a présenté sa position par rapport à la conformité de la Cour pénale internationale à la Constitution de 1958. Le Conseil constitutionnel a estimé que la compétence de la Cour pénale internationale n'est pas compatible avec le régime de la responsabilité pénale du Président de la République tel que prévu à l'article 68 de la Constitution de 1958 et de ce fait l'article 27 du Statut de la Cour pénale internationale est une disposition déclarée expressis verbis contraire à l'article de la Constitution précitée.

D'abord, s'agissant de l'article 27 du Statut de Rome consacrant le défaut de pertinence de la qualité officielle, «  le Conseil constitutionnel a jugé contraire aux régimes particuliers de responsabilité, institués par les articles 26, 68 et 68-1 de la Constitution au profit des titulaires de certaines qualités officielles, l'article 27 du Statut duquel il résulte que la qualité officielle du chef de l'État ou de gouvernement, des membres d'un gouvernement ou d'un parlement n'exonère pas de la responsabilité pénale posée par le Statut. La non conformité du Statut au régime de responsabilité pénale du chef de l'État, établi par l'article 68 de la Constitution, porte à la fois sur les actes commis dans l'exercice des fonctions et sur les autres actes »^154(*).

Ensuite, concernant le caractère complémentaire de la compétence de la CPI (art. 1er, 17 et 20 du Statut de la CPI) « le Conseil constitutionnel a examiné les dispositions du Statut de Rome limitant l'application du principe de complémentarité, en particulier l'article 17 qui dispose que la Cour peut considérer qu'une affaire est recevable lorsqu'un Etat n'a pas la volonté, ou se trouve véritablement dans l'incapacité, de mener à bien l'enquête ou les poursuites »^155(*). Le Conseil a estimé que le statut de la Cour pénale internationale portait atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale dans la mesure où la France pourrait être conduite à arrêter et à remettre à la Cour une personne à raison des faits couverts, selon la loi française, par l'amnistie ou la prescription. Il a estimé également constitutif d'une atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale le pouvoir reconnu au procureur de la Cour pénale internationale de réaliser, en l'absence des circonstances particulières et alors même que l'appareil judiciaire national n'est pas indisponible, certains actes d'enquête hors de la présence des autorités de l'État requis et sur le territoire de ce dernier. Ont été reconnues conformes à la Constitution les dispositions du statut de la Cour pénale internationale relatives à la détermination de la compétence de celle-ci, à la fixation des éléments constitutifs des crimes dont elle peut connaître, au prononcé et au quantum des peines. Ces dispositions respectent les principes de la présomption d'innocence, de la nécessité et de la légalité des délits et des peines et de la non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère. Le Conseil n'a jugé contraire à aucun principe constitutionnel la règle de l'imprescriptibilité pour les crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale. Il a estimé que les règles de procédure applicables devant la Cour respectaient les droits de la défense, relevant en particulier l'existence d'une procédure juste et équitable, garantissant l'équilibre des droits des parties.

Au regard des conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale, le Conseil constitutionnel a considéré que les restrictions apportées au principe de complémentarité entre la Cour pénale internationale et les juridictions nationales, dans les cas où l'Etat partie se soustrairait délibérément aux obligations nées de la Convention, ne posaient pas de problème de constitutionnalité dans la mesure où elles découlent de la règle Pacta sunt servanda. Il en est également ainsi s'agissant des stipulations du traité qui permettent à la Cour de se reconnaître compétente dans l'hypothèse de l'effondrement ou de l'indisponibilité de l'appareil judiciaire national.

Ne méconnaissent pas non plus les conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale, les stipulations du traité relatives à la coopération internationale et à l'assistance judiciaire, ni celles qui permettent au procureur de prendre certaines mesures d'enquête sans s'être assuré de la coopération de l'Etat, dans le cas où aucune autorité ou composante compétente de l'appareil judiciaire national n'est disponible pour donner suite à une demande de coopération de la Cour. Ne sont pas non plus contraires auxdites conditions les stipulations du traité relatives à l'exécution en France des peines prononcées par la Cour pénale internationale, dès lors qu'elles ne font pas obstacle à l'application de la législation nationale relative à l'exécution des peines privatives de liberté, l'exercice du droit de grâce étant en particulier préservé.

1. Révision de la Constitution ayant suivi la décision du Conseil constitutionnel

A la suite de la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999, la réforme est annoncée en Conseil des ministres le 11 mars 1999. Ainsi, le Congrès réuni le 28 juin 1999 adopte la réforme par la loi constitutionnelle n° 99-568 du 8 juillet 1999 (Juridiction de la Cour pénale internationale) qui ajoute d'un article. Il s'agit de l'article 53-2^156(*). Selon cet article, « La République peut reconnaître la juridiction de la Cour pénale internationale dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998 ».

Le 11 janvier 2002, le sénateur Robert BADINTER a introduit officiellement une proposition de loi visant à mettre en oeuvre le Statut de la Cour pénale internationale en droit interne français. Cette loi, votée par l'Assemblée Nationale le 26 février 2002, ne contient que les obligations de coopération .... La révision de la Constitution ayant suivie la décision du Conseil constitutionnel et qui a abouti à la réforme par la loi constitutionnelle n° 99-568 du 8 juillet 1999 n'a donc pas résolu le problème de l'harmonie entre le droit français et le Statut de la Cour pénale internationale étant donné qu'elle « n'aborde pas les problèmes de fond et n'incorpore pas la définition des crimes du Statut »^157(*). La révision constitutionnelle du 8 juillet 1999 qui s'est limitée à autoriser de manière abstraite la ratification par la France du Statut de la CPI et qui, en ce sens, a été qualifiée d'imparfaite^158(*). Ce motif d'inconstitutionnalité soulevé par le Conseil constitutionnel n'a donc pas été réglé par la révision constitutionnelle du 8 juillet 1999.

Section 3. Comparaison des droits congolais et français sur la responsabilité pénale du chef de l'Etat

§1. Quant au fond 

L'article 164 de la Constitution congolaise de 2006 rend le chef de l'Etat responsable pour les infractions politiques de haute trahison, d'atteinte à l'honneur ou à la probité et de délit d'initié et pour toutes les autres infractions de droit commun commises dans l'exercice ou à l'occasion de ses fonctions. Seulement, le chef de l'Etat bénéficie d'une faveur s'agissant des infractions commises en dehors de l'exercice de ses fonctions^159(*). S'il en est ainsi en droit congolais, le chef de l'Etat « n'est responsable des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions qu'en cas de haute trahison »^160(*), en droit français. Seulement, la Constitution française de 1958 ne se prononce pas sur le sort des actes non rattachables à la fonction du chef de l'Etat et « le met à l'abri de toute mise en cause de sa responsabilité ... pénale pour des faits liés à sa fonction^161(*)». Nous estimons donc que l'article 68 de la Constitution française de 1958 n'évoque pas explicitement la responsabilité pénale du Président de la République.

Remarquons que le constituant congolais de 2006, contrairement à celui de France de 1958 à prévu la haute trahison, l'atteinte à l'honneur ou à la probité et de délit d'initié comme infractions politiques pouvant engager la responsabilité pénale du chef de l'Etat alors que son homologue de France n'a prévu uniquement que la haute trahison. Qu'il s'agisse de la RDC et de la France, ces infractions politiques sont critiquables au regard du principe de la légalité des infractions et des peines.

Il résulte, dans les droits congolais et français, des mesures de protection de la fonction présidentielle (en France) vis-à-vis de la mise en cause de la responsabilité personnelle. D'abord, il s'agit de l'irresponsabilité pour les actes « accomplis en qualité de chef de l'Etat ». En effet, l'article 68, alinéa premier de la Constitution française de 1958 indique que « le Président de République n'est responsable des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions qu'en cas de haute trahison ». Cette disposition met le chef de l'Etat à l'abri de toute mise en cause de sa responsabilité pénale pour des faits liés à sa fonction à l'exception de la haute trahison. S'il en est ainsi en droit français, en droit congolais, en revanche le chef de l'Etat est responsable pour les actes que celui-ci accomplit dans l'exercice de ses fonctions étant donné qu'il ressort de l'article 164 de la Constitution de 2006 que la Cour constitutionnelle exercera sa compétence pénale contre le chef de l'Etat pour les autres infractions de droit commun commises dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de sa fonction.

Ensuite, dans la nouvelle rédaction de la Constitution de 1958 comme dans l'ancienne, le droit français établit l'inviolabilité du chef de l'Etat. L'article 67, alinéa 2 de la Constitution française dans sa rédaction issue de la loi constitutionnelle du 23 février 2007 indique que le chef de l'Etat « ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l'objet d'une action, d'un acte d'information, d'instruction ou de poursuite »^162(*). Cette disposition constitutionnelle exclu qu'il puisse en principe faire l'objet des mesures de contrainte liées à la mise en oeuvre de procédures juridictionnelles. La Constitution congolaise de 2006 suspend, pour sa part, les poursuites et la prescription contre le chef de l'Etat pour les actes détachés de ses fonctions^163(*). Ainsi, pour les infractions détachables de sa fonction, c'est-à-dire celles qui sont donc antérieures ou extérieures à son mandat, le chef de l'Etat bénéficie d'une immunité temporaire dans le droit congolais étant donné que, pour ces actes, les poursuites seront suspendues pendant la durée de son mandat et renvoyées à la date à laquelle elles ne pourront pas nuire à l'accomplissement par le chef de l'Etat des devoirs de sa charge. Mais la Constitution française de 1958 reste silencieuse à propos des actes extérieurs à l'exercice de ses fonctions. On pourrait croire qu'on leur appliquerait le droit commun.

Mais précisons que pour ces actes, c'est-à-dire ceux détachables de la fonction du chef de l'Etat, le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation ont soutenu en France des analyses divergentes sur ces sujets par leurs décisions du 22 janvier 1999 et du 10 octobre 2001, le Conseil constitutionnel optant pour la thèse d'un privilège de juridiction alors que la Cour de cassation a tranché en faveur de celle d'une immunité temporaire. Pourtant, l'inviolabilité rend le chef de l'Etat pénalement irresponsable dans l'ensemble de son activité. L'inviolabilité étant comprise comme l'institution qui permet de renvoyer les poursuites à une date à laquelle elles ne pourront pas nuire à l'accomplissement par le Président de la République de sa charge^164(*).

Insistons néanmoins sur le fait que l'inviolabilité, qui n'est et ne doit être que temporaire, n'est cependant pas une immunité totale. Qu'il s'agisse du droit congolais ou du droit français, « demeure la menace, telle une épée de Damoclès à retardement, qui reste suspendue au-dessus de la tête du titulaire de la Présidence de la République, qui peut s'abattre dès qu'il quitte »^165(*) ses fonctions car, reprenant les propos de la commission d'Avril, « les instances et procédures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent être reprises ou engagées contre le chef de l'Etat à l'expiration d'un délai d'un mois suivant la cessation des fonctions»^166(*).

Nous remarquons que les règles de fond en rapport avec la responsabilité pénale du chef de l'Etat démontrent que le régime pénal du chef de l'Etat en droit congolais est très sévère ; il est « tellement sévère si bien que nous hésitons à parler d'une immunité pénale ...» étant donné que le chef de l'Etat est responsable à la fois pour des infractions politiques (de haute trahison, d'atteinte à l'honneur ou à la probité et de délit d'initié) et pour toutes les autres infractions de droit commun commises dans l'exercice ou à l'occasion de ses fonctions. La seule faveur consiste en la suspension des poursuites pour les actes détachables de ses fonctions pendant que la justice attendrait le chef de l'Etat dès la fin de son mandat.

Le droit français, contrairement au droit congolais, ne permet d'engager la responsabilité du chef de l'Etat uniquement qu'en cas de haute trahison. Hormis le cas de haute trahison, aucune disposition de la Constitution française ne rend expressément le chef de l'Etat en exercice responsable. Autrement dit, le chef de l'Etat est irresponsable pénalement sauf en cas de haute trahison. Nous remarquons donc qu'en France les actes accomplis par le chef de l'Etat dans l'exercice de ses fonctions sont soumis à un régime d'irresponsabilité. Comme nous l'avons indiqué précédemment dans le premier chapitre de ce travail parlant des immunités constitutionnelles, le régime d'irresponsabilité pénale du chef de l'Etat est une garantie pour le Président de la République de pouvoir répondre aux devoirs de sa charge en toute liberté, sans pression extérieure, en application du principe de séparation des pouvoirs. Cette irresponsabilité se traduit par l'impossibilité pour le pouvoir législatif ou pour l'autorité judiciaire d'entraver le fonctionnement de la Présidence de la République^167(*).

§2. Quant à la forme : Consécration d'un privilège de juridiction

Les droits congolais et français ont institué une procédure et des juridictions exceptionnelles et dérogatoires au droit commun devant engager la responsabilité pénale du chef de l'Etat. « Il s'agit d'un aménagement du droit en faveur du chef de l'Etat, témoignant d'un droit dérogatoire^168(*)». En présence d'un tel privilège de juridiction établi par le droit constitutionnel de ces deux systèmes, le juge ordinaire est donc tenu de se déclarer incompétent au profit d'une juridiction pénale extraordinaire qui est respectivement la Cour constitutionnelle en République Démocratique du Congo et la Haute Cour de justice en France. C'est à l'issue d'une procédure de mise en accusation que ces juridictions pourront être régulièrement saisies. Un rôle important est aussi joué par le Parlement dans ces deux systèmes.

1. La mise en accusation par les Parlements congolais et français 

C'est au Parlement de mettre en accusation le chef de l'Etat avant le déclanchement de toute poursuite pénale dans les deux systèmes. C'est la première phase dans le processus de la mise en oeuvre de la responsabilité pénale du chef de l'Etat. La Constitution congolaise de 2006 ainsi que celle de France de 1958 dans sa rédaction issue de la loi du 23 février 2007 prévoient que la décision de poursuite et la mise en accusation sont votées à la majorité de deux tiers des membres du Parlement^169(*). Pour la France, cette majorité doit être atteinte dans chacune de deux assemblées parlementaires pour provoquer la réunion de la Haute Cour, puis à nouveau au sein du Parlement lui-même réuni en Haute Cour. Il nous semble que l'exigence d'une majorité constitue un véritable garde-fou contre la mise en accusation du chef de l'Etat dans les deux droits étant donné que « la destitution ne peut ainsi trancher un simple désaccord politique entre le chef de l'Etat et le Parlement ^170(*)»

Mais le rôle des Parlements congolais et français ne sera pas joué de manière identique en cas de cohérence de majorité et en cas de cohabitation de majorité. Si le chef de l'Etat a une majorité au Parlement, celui-ci se posera en bouclier en faveur de lui alors que s'il n'a pas une majorité au Parlement, il se posera en adversaire potentiel contre le chef de l'Etat.

2. Juridictions particulières

La deuxième phase dans le processus de la mise en oeuvre de la responsabilité pénale du chef de l'Etat se déroule au sein de ces juridictions particulières : la Cour constitutionnelle en République Démocratique du Congo et la Haute Cour de justice en France.

La composition de ces deux juridictions particulières n'est pas la même dans le droit congolais et dans le droit français. En effet, la Cour constitutionnelle est composée des membres désignés respectivement par le pouvoir judiciaire, le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif dans la mesure où trois sont désignés par le Président de la République, trois par le Parlement et trois autres par le Conseil supérieur de la magistrature^171(*) ; mais les deux tiers des membres doivent être des juristes^172(*). De ce point de vue, nous avons précédemment estimé que la Cour constitutionnelle était un organe politico-juridique au regard de sa composition et de la procédure ainsi que du caractère de ses décisions. S'il en est ainsi en droit congolais, en droit français ce n'est pas vraiment le cas même s'il y des ressemblances. En effet, la Haute Cour de justice est composée d'abord de vingt-quatre membres Parlementaires à raison de douze provenant de chaque Chambre du Parlement. Il comprend, ensuite, des magistrats de la commission d'instruction et enfin du Ministère public exercé par le Procureur près la Cour de cassation assisté du premier avocat général et de deux avocats généraux à la même Cour désignés par lui^173(*). C'est pour cette raison que nous avions affirmé que la Haute Cour de justice a un caractère hybride.

S'agissant de la procédure devant ces juridictions particulières, les règles en la matière n'ont pas été précisées en droit congolais. En France, la mise en accusation aura pour effet de renvoyer l'inculpé devant la commission d'instruction. Cette commission composée des magistrats ne vérifiera que les faits. Ensuite, suivront les débats ; le jugement est soumis à la procédure prévue dans le code pénal ; il est rendu, après vote par bulletins secrets, à la majorité absolue^174(*). En ce qui concerne le droit congolais, la loi organique devrait prévoir expressément l'application des règles du droit commun. C'est d'ailleurs ce que prévoyait le projet de loi portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle en affirmant à son article 53 que « lorsque la Cour siège en matière pénale, les règles ordinaires de la procédure pénale sont applicables »^175(*).

§3. De l'applicabilité du traité de la Cour pénale internationale dans les droits congolais et français

Les droits congolais et français consacrent le monisme juridique avec primauté du droit international sur le droit interne. Pour les Etats monistes avec primauté de droit international sur le droit interne, la ratification d'un traité suivie de sa publication officielle suffit à l'incorporer dans le droit interne et donc à lui donner valeur de droit positif lui permettant alors de produire, le cas échéant, les effets directs. Malgré le non respect de la condition de publication du traité après ratification, en droit congolais, le Statut de Rome a fait l'objet d'application directe par le tribunal militaire de garnison de Mbandaka (dans l'affaire de Songo Mboyo) en dépit du fait qu'il n'y a pas harmonie entre ce Statut et les dispositions internes du droit congolais.

Comme nous l'avions relevé, la définition du génocide, des crimes contre l'humanité, des crimes de guerre ne correspond pas à celle du Statut de Rome ; en même temps, en ce qui concerne le régime répressif pour le crime de guerre, aucune peine n'est prévue alors que le crime de génocide et les crimes contre l'humanité sont punis de la peine de mort ou de servitude pénale principale selon le cas.

La Constitution de la RD Congo de 2006, elle aussi, est, vis-à-vis du traité de Rome, non conforme au régime de responsabilité pénale du chef de l'Etat. Au point 2 de l'article 27 du Statut de Rome, il ressort que les immunités ou règles de procédure spéciales qui peuvent s'attacher à la qualité officielle du chef de l'Etat en vertu du droit interne ou du droit international, ne peuvent empêcher la Cour pénale internationale d'exercer sa compétence à l'égard de cette personne. Or, nous remarquons que l'article 167, alinéa 2 de la Constitution actuelle de la RD Congo suspend les poursuites contre le chef de l'Etat pour les infractions commises en dehors de l'exercice de ses fonctions. Il nous semble que ceci est une contradiction par rapport au point 2 du Statut de Rome car le chef de l'Etat pourrait, par la faveur accordée par cette disposition de la Constitution de la RD Congo, échapper temporairement à des poursuites s'il commettait les infractions de la compétence de la Cour pénale internationale.

Si la Constitution congolaise de 2006 ne se conforme pas au Statut de Rome sur le régime pénal du chef de l'Etat, il en est de même de la Constitution française de 1958. C'est ainsi que le Conseil constitutionnel français a estimé, par sa décision du 22 janvier 1999, que la compétence de la Cour pénale internationale n'est pas compatible avec le régime de la responsabilité pénale du Président de la république tel que prévu à l'article 68 de la Constitution de 1958. L'article I^er de la décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999 du Conseil Constitutionnel a indiqué : « l'autorisation de ratifier le traité portant Statut de la Cour pénale internationale exige une révision de la Constitution »^176(*). En effet, selon la compréhension que nous faisons de l'article 216 de la Constitution congolaise de 2006, si un traité ou accord international comporte une clause contraire à la Constitution (qui est par ailleurs similaire à l'article 54 de la constitution française de 1958), la ratification ou l'approbation ne peut intervenir qu'après la révision de la Constitution.

Si cette solution n'a pas était appliquée en RDC, elle l'a été néanmoins en France. En effet, agissant sur base du contrôle de conventionalité posé par l'article 54 de la Constitution française de 1958, le Conseil constitutionnel français s'est prononcé sur la conformité des dispositions du statut de Rome avant leur application en droit français. En effet, comme nous l'avions déjà relevé ci-haut, la Conseil constitutionnel de France a jugé contraire au régime pénal du chef de l'Etat l'article 27 du Statut de Rome instituant l'irrelevance de la qualité officielle et le rejet des immunités et privilèges du chef de l'Etat. Il nous semble que cette solution devrait être aussi appliquée en RDC se fondant sur l'article 216 de la Constitution qui indique que « si la Cour constitutionnelle consultée par le Président de la République, par le Premier ministre, le Président de l'Assemblée nationale ou le Président du sénat, par un dixième des députés ou un dixième des sénateurs, déclare qu'un traité ou accord international comporte une clause contraire à la Constitution, la ratification ou l'approbation ne peut intervenir qu'après la révision de la Constitution », qui devra logiquement occasionner celle d'autres lois particulières.

CHAP. III. MOYENS MIS EN OEUVRE PAR LE DROIT INTERNATIONAL DANS LA REPRESSION DES INFRACTIONS COMMISES PAR LE CHEF DE L'ETAT

Section 1. Etat du droit international pénal avant la Cour pénale internationale : Du Traité de Versailles jusqu'à la Cour pénale internationale

Certes, le principe de la juridiction internationale n'était pas une nouveauté puisqu'on connaissait déjà les précédents de la Cour centroaméricaine (1907-1915) et la Cour permanente de justice internationale sans compter les innombrables formes d'arbitrage international qui jalonnent le cours de l'histoire depuis l'Antiquité mais aucune de ces juridictions ne s'était vu reconnaître des compétences pénales. Aussi, ce n'était pas une originalité de chercher à poursuivre pénalement les dirigeants d'un Etat devant un tribunal international puisqu'on y avait songé pour Napoléon et pour Guillaume II^177(*). Des mécanismes ont été imaginés pour juger les grands criminels, notamment les chefs d'Etat qui se sont rendus coupables des crimes odieux. Relevons néanmoins que ces juridictions, particulièrement depuis le Traité de Versailles et les tribunaux militaires de Nuremberg et de Tokyo, ont été sujettes à des nombreuses critiques. Ces tribunaux avaient de nombreuses limites : plus que d'une justice vraiment " internationale ", il s'est agi d'une justice conduite par plusieurs Etats contre des responsables ressortissants de deux autres nations, en d'autres termes, celle des vainqueurs contre les vaincus^178(*). Les Tribunaux de Nuremberg et de Tokyo, par ailleurs, ne traitaient que des crimes commis dans des conflits armés internationaux. Enfin, s'ils ont été le moyen de juger en lieu et place des Tribunaux nationaux, les grands criminels de guerre dont les crimes étaient " sans localisation géographique précise ", ils ont laissé aux Tribunaux nationaux le soin de poursuivre leur tâche en traduisant en justice des criminels de moindre envergure. Il nous semble que ces juridictions n'ont pas, non seulement réalisé le rôle d'une justice indépendante mais également elles n'ont pas lutté contre l'impunité.

§1. Traité de Versailles 

Les premières tentatives en vue de créer une instance pénale internationale pour traduire en justice des individus, y compris des dirigeants de premier plan présumés responsables de graves crimes internationaux remontent à la fin de la première guerre mondiale. Dans son cours donné à l'académie de droit international de la Haye, le professeur Soldana écrit : « ... l'idée d'une cour de justice pénale internationale appartient entièrement à notre époque ».  En mars 1919, la commission nommée par la Conférence préliminaire de paix pour l'étude des responsabilités de la guerre propose l'établissement d'une juridiction supérieure composée des juges de plusieurs nations^179(*). C'est ce tribunal qui devait juger l'ex-empereur Guillaume II.

En effet, l'article 227 du Traité de Versailles du 28 juin 1918 disposait que « les Puissances alliées et associées mettent en accusation publique Guillaume II de Honhenzollern, ex-empereur d'Allemagne pour offense suprême contre la morale internationale et l'autorité sacrée des traités. Un tribunal spécial sera constitué pour le juger en lui assurant les garanties essentielles de droit de défense. Il sera composé de cinq juges nommés par chacune des cinq Puissances suivantes : les Etats-Unis d'Amérique, la Grande Bretagne, la France, l'Italie et le Japon... »^180(*). Malheureusement, ce tribunal n'a jamais vu le jour et Guillaume II ne fut pas jugé. Les Pays-Bas ont fait bénéficier à l'accusé un droit d'Asile et ont refusé de l'extrader au motif que l'infraction était de nature politique et ne figurait pas dans la loi néerlandaise^181(*).

§2. Tribunal militaire international de Nuremberg

Tous les efforts en vue de créer une instance pénale internationale sont restés vains jusqu'au 8 Août 1945, date à laquelle est conçu l'Accord de Londres concernant la poursuite et le châtiment des grands criminels de guerre des pays de l'Axe et auquel est joint le Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg (ci-après : « TMI de Nuremberg »). Moins d'une année plus tard, le Tribunal militaire international pour le juste et prompt châtiment des grands criminels de guerre d'Extrême-Orient (ci-après : « TMI de Tokyo ») voit le jour^182(*).

Ces Tribunaux militaires internationaux constituent deux juridictions pénales ad hoc qui avaient pour mandat de juger les grands criminels de guerre des juridictions ennemies de l'Europe et de l'extrême orient. Leur composition était internationale, le premier étant formé de quatre juges assistés chacun d'un suppléant, et le second de onze titulaires. Leurs organes de poursuite présentaient, bien que leur organisation fût différente, un caractère international ; enfin, seules relèvent de la compétence des TMI des infractions internationales à savoir : le crime contre l'humanité, le crime contre la paix et le crime de guerre^183(*). Comme nous l'avions indiqué ci-haut, leur caractère international est contesté. D'aucuns ... les décrivent plutôt comme des juridictions interalliées, c'est-à-dire des organes communs aux Etats qui les ont créés. Il s'agit des organes agissant au nom et pour le compte de ces Etats, la conséquence juridique étant que l'activité de ces juridictions ne peut pas être imputée à une entité internationale séparée, mais aux seuls Etats qui les ont initialement créées^184(*). D'autres raffinent leurs critiques et soulignent qu'il s'agit de tribunaux des vainqueurs qui s'érigent en juges des vaincus aux fins de légitimer les actions militaires des premiers et décrier celles des seconds. Selon ce point de vue, ces juridictions n'ont pas été créées par des traités auxquels tous les Etats assumant des obligations auraient dû être parties, y compris l'Allemagne et le Japon. En outre, ces tribunaux ne comptent aucun juge ressortissant des puissances vaincues et n'ont compétence que pour juger des crimes commis par les ennemis des puissances alliées^185(*).

Bien que certains contestent le caractère international de ces juridictions, d'autres néanmoins ne sont pas de cet avis. En effet, Robert K. Waetzl estime que les TMI reflètent la seule forme de juridiction pénale internationale qui peut être établie en raison des caractéristiques de l'ordre juridique dans lequel elle s'insère. Pour ce qui est du TMI de Nuremberg, cet auteur ne constate pas que l'absence de l'Allemagne à titre de partie à l'accord de Londres jette un doute sur la nature internationale de cette instance.

§3. Les Tribunaux pénaux internationaux pour l'Ex-Yougoslavie et pour le Rwanda

Pour ce qui est du Tribunal pénal international pour la Ex-Yougoslavie, son statut a aussi rappelé la non pertinence de la qualité officielle. En effet, l'article 7 alinéa 2 du statut du TPIY dispose à cet effet que « la qualité officielle d'un accusé, soit comme chef de l'Etat ..., ne l'exonère pas de sa responsabilité pénale et n'est pas un motif de diminution de peine. Le Tribunal a fait application de ce principe notamment dans l'affaire Blaskic. A l'occasion de cette affaire, il s'agissait de tenter d'échapper à des injonctions adoptées pour la première foi par le TPIY à l'encontre de certains agents étatiques^186(*). Signalons que malgré la volonté de l'article 7 du statut du TPIR, aucun chef d'Etat en fonction n'a été poursuivi et /ou jugé devant cette juridiction.

Institué par le Conseil de sécurité des Nations unies agissant en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations unies, le Tribunal international chargé de juger les personnes présumées responsables d'actes de génocide ou d'autres violations graves du droit international humanitaire sur le territoire du Rwanda et les citoyens présumés responsables de tels actes ou violations commises sur le territoire d'Etats voisins entre janvier et le 31 décembre 1994 exercera ses compétences conformément aux dispositions du Statut^187(*).

Selon l'article 6 alinéa 2 du Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda, « la qualité officielle d'un accusé, soit comme chef de l'Etat ou de gouvernement, soit comme haut fonctionnaire, ne l'exonère pas de sa qualité pénale et n'est pas un motif de diminution de peine ». En établissant le TPIR un an après son homologue pour les faits commis sur le territoire de l'Ex-Yougoslavie, le Conseil de sécurité a, sans doute, réparé ce que son incroyable passivité avait permis. C'était mieux que rien^188(*) mais aucun chef d'Etat en fonction n'a été encore jugé par cette juridiction.

Section 2. La Cour pénale internationale

§1. Création, fonctionnement

1. Création

Ce n'est qu'en décembre 1989 que l'Assemblée générale a demandé à la Commission du droit international de reprendre ses travaux sur la création d'une Cour criminelle internationale. Celle-ci remit à l'Assemblée générale un projet de Statut en 1994. Après rapport d'un Comité spécial sur le sujet, le Comité préparatoire pour la création d'une cour criminelle internationale a mis au point un projet de texte en avril 1998. Enfin, c'est la Conférence diplomatique de plénipotentiaires des Nations Unies réunie du 15 juin au 17 juillet 1998 qui a finalement adopté, par 120 voix pour, 7 contre, et 21 abstentions, le Statut portant création d'une Cour pénale internationale^189(*). Cet évènement a ouvert la voie à l'institution effective de la première juridiction internatio-nale pénale permanente à vocation universelle de l'histoire^190(*),... qui peut exercer sa compétence à l'égard des personnes pour les crimes les plus graves ayant une portée internationale, au sens du présent Statut. Elle est complémentaire des juridictions pénales nationales. Sa compétence et son fonctionnement sont régis par les dispositions du Statut de Rome^191(*).

2. Fonctionnement

a. Structure

Dans sa structure, la CPI comprend les organes suivants ^192(*) : la Présidence, une Section des appels, une Section de première instance et une Section préliminaire, le Bureau du Procureur et le Greffe.

La présidence  est  composée  de  trois  magistrats :  le  Président,   le  Premier  et  le  Second vice-président. Tous trois sont élus pour trois ans et rééligibles une fois^193(*). La présidence ainsi composée est chargée des fonctions que lui confère le Statut et de la bonne administration de la Cour, à l'exception du bureau du procureur^194(*).

Pour ce qui est des Chambres, trois Sections sont prévues : la Section de première instance et la Section préliminaire sont chacune composées de six juges au moins ; la section des appels est composée du président et de quatre juges. Cette répartition des juges par Section est opérée sur base des compétences et de l'expérience de chacun des juges, chaque section devant comporter la proportion voulue des spécialistes du droit pénal et de la procédure pénale. La Section préliminaire et la Section de première instance sont principalement composées des juges ayant l'expérience des procès pénaux. Dans chaque Section, les fonctions judiciaires de la Cour sont exercées par les Chambres^195(*). Une chambre d'appel sera composée de tous les juges de la Section d'appel (5 magistrats dont le président) ; trois juges de la Section de première instance. Les fonctions de la Chambre préliminaire seront exercées soit par trois juges, soit par un seul juge de la Section préliminaire conformément au règlement de procédure et des preuves^196(*). Si le travail de la Cour l'exige, plusieurs Chambres de première instance ou chambres préliminaires pourraient être constituées. Si les juges affectés à la section d'appel y siègent exclusivement et pendant toute la durée de leur mandat, il en ira différemment des juges affectés à la Section préliminaire ou à celle de première instance : ils y siégeront au minimum pendant trois ans sauf si le règlement d'une affaire dont ils ont eu à connaître nécessite le prolongement de leur affectation ; de même les juges de la Section de première instance pourront avoir une affectation provisoire à la Section préliminaire ou inversement^197(*).

b. Compétences

i. Matérielle

Selon l'article 12 du Statut de Rome, la compétence de la Cour est limitée aux crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale. Il s'agit, selon l'article 5 du Statut de Rome du crime de génocide (défini à l'article 6), des crimes contre l'humanité (article 7), des crimes de guerre (article 8) et enfin du crime d'agression (article 5, point 2 d). La Cour pénale internationale exercera sa compétence à l'égard du crime d'agression quand une disposition définira ce crime et fixera les conditions de l'exercice de la compétence de la Cour à son égard.

ii. Temporelle

Le Statut de Rome a été « adopté le 17 juillet 1998 et entré en vigueur le 1^er juillet 2002 »^198(*). La CPI n'a compétence qu'à l'égard des crimes relevant de sa compétence commis après l'entrée en vigueur de son Statut. Si un Etat devient Partie au Statut de la Cour après l'entrée en vigueur de celui-ci, la Cour ne peut exercer sa compétence qu'à l'égard des crimes commis après l'entrée en vigueur du Statut pour cet Etat sauf si ledit Etat fait la déclaration prévue à l'article 12, paragraphe 3^199(*).

iii. Personnelle

La compétence ratione personae est limitée aux personnes physiques, auteurs, complices et instigateurs des crimes de la compétence de la Cour pénale internationale. Ratione personae, la CPI n'a compétence que dans deux hypothèses : si le crime a été commis sur le territoire d'un Etat qui a reconnu la compétence de la Cour ou si l'accusé est un national d'un tel Etat, à l'exclusion d'un Etat dont la victime est ressortissante ou sur le territoire duquel le présumé coupable se trouve^200(*).

3. Saisine

Il existe quatre modes de saisine de la Cour pénale internationale conformément au Statut de cette dernière. Premièrement, tout Etat partie (un Etat qui a ratifié le Statut de la CPI) peut déférer au Procureur une situation dans laquelle une ou plusieurs crimes relevant de la compétence de la CPI paraissent avoir été commis^201(*). Dans ce cas, la Cour est compétente pour enquêter sur les crimes commis par un ressortissant d'un Etat partie ou sur le territoire d'un Etat partie. Deuxièmement, le Procureur peut ouvrir une enquête de sa propre initiative au vu des renseignements concernant des crimes relevant de la compétence de la Cour^202(*) ; dans ce cas, il doit obtenir une autorisation de la chambre pour ouvrir une enquête. Dans cette hypothèse, la compétence de la Cour est également limitée aux crimes commis par des ressortissants ou sur le territoire d'un Etat partie^203(*). Troisièmement, le Conseil de sécurité des Nations unies peut également déférer au Procureur une situation dans laquelle un ou plusieurs crimes paraissent avoir été commis^204(*). Dans ce cas, la compétence de la Cour n'est pas limitée aux crimes commis par des ressortissants ou sur le territoire d'un Etat partie, mais elle est vraiment universelle^205(*). L'intervention du Conseil de sécurité supprime donc toute condition de territorialité. Enfin, en plus de ces trois modes de saisine de la CPI indiqués ci-haut, un Etat qui n'a pas ratifié le Statut de Rome peut accepter la compétence de la Cour de manière exceptionnelle pour des crimes commis par ses ressortissants ou sur son territoire. En effet, le Statut de Rome prévoit que, par une convention à cet effet, la CPI peut exercer ses fonctions et ses pouvoirs sur le territoire de tout Etat Partie et sur le territoire de tout autre Etat^206(*).

§2. Quelques principes directeurs de droit international pénal

Nous examinerons sous ce point certains principes généraux de droit pénal international qui ont été retenus par la Cour pénale internationale.

1. Défaut de pertinence de la qualité officielle

Le Statut de Rome a consacré l'irrelevance ou le défaut de pertinence de la qualité officielle à son article 27. En effet, l'irrelevance ou le défaut de pertinence de la qualité officielle implique que le Statut de la CPI s'applique à tous de manière égale, sans aucune distinction fondée sur la qualité officielle. Particulièrement, la qualité officielle de chef d'Etat ou de gouvernement, de membre d'un gouvernement ou d'un parlement, de représentant élu ou d'agent d'un Etat, n'exonère en aucun cas de la responsabilité pénale au regard du présent Statut, pas plus qu'elle ne constitue en tant que telle un motif de réduction de la peine. Par conséquent, «  les immunités ou règles de procédure spéciales qui peuvent s'attacher à la qualité officielle d'une personne, en vertu du droit interne ou du droit international, n'empêchent pas la Cour d'exercer sa compétence à l'égard de cette personne »^207(*). Ce principe se fonde sur l'idée qu'il ne peut pas y avoir d'immunités pour les crimes les plus graves^208(*).

Le principe de non pertinence de la qualité officielle a été confirmé dans l'Affaire Pinochet. En effet, le 25 novembre, soit quelques mois après l'adoption le 17 juillet 1998 du statut de Rome de la Cour pénale internationale, la Chambre des Lords, au moment de l'Affaire Pinochet, affirmait que le principe d'immunité dont pouvait se prévaloir un chef d'Etat devait céder devant les crimes les plus attentatoires à l'humanité^209(*). Dans une autre composition, la Chambre des Lords a confirmé cette décision le 24 mars 1999 en affirmant que : « les frontières selon ce statut, ne peuvent plus ni être un prétexte pour commettre des crimes ni un abri. La plus haute position au sein d'un Etat ne peut pas d'avantage fournir de paravent »^210(*).

2. Légalité des infractions et des peines

Comme le droit interne, le Statut de Rome a aussi posé le principe de la légalité des infractions et des peines. D'abord, par rapport à la légalité des infractions, une personne ne peut engager sa responsabilité pénale en vertu du Statut de la CPI que si son comportement constitue, au moment où il se produit un crime relevant de la compétence de la Cour. La définition d'un crime est d'interprétation stricte et ne peut être étendue par analogie. En cas d'ambiguïté, elle est interprétée en faveur de la personne qui fait l'objet d'une enquête, de poursuite ou d'une condamnation^211(*). Ensuite, par rapport à la légalité des peines, le Statut de Rome précise qu'« une personne qui a été condamnée par la Cour ne peut être punie que conformément aux dispositions du présent Statut »^212(*). 

3. Imprescriptibilité

L'imprescriptibilité de ces « crimes odieux » ne date pas d'aujourd'hui. En novembre 1968, la Convention sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité du 26 avait été adoptée. « La présente convention, qui concerne donc, selon son titre officiel, les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité, étend au crime de génocide " et à l'éviction par une attaque armée ou l'occupation et les actes inhumains découlant de la politique d'apartheid " le caractère d'imprescriptibilité qu'elle attribue aux crimes contre l'humanité au paragraphe b de son premier article »^213(*). La jurisprudence internationale des années 1990 confirme cette option. Dans son jugement à l'encontre de Duko Tadic, le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie considère en effet que le génocide représente ... « la manifestation la plus infâme » des crimes contre l'humanité^214(*).

L'article 29 du Statut de Rome indique que « les crimes relevant de la compétence de la Cour ne se prescrivent pas ». Ainsi, le crime de génocide, les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre sont imprescriptibles dans la mesure où les acteurs ne peuvent échapper aux poursuites judiciaires sous prétextes de l'écoulement du temps déterminé depuis la perpétration de l'action odieuse. L'Assemblée générale des Nations unies est allée dans ce sens en affirmant par sa Résolution adoptée le 3 décembre 1973 en ces termes : « les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité, où qu'ils ont été commis, doivent faire l'objet d'une enquête, et les individus contre lesquels il existe des preuves établissant qu'ils ont commis des tels crimes doivent être recherchés, arrêtes, traduis en justice et, s'ils sont reconnus coupables, châtiés »^215(*).

4. Non-rétroactivité ratione personae

La Cour n'a pas compétence rétroactive. La Cour pénale internationale  ne peut (donc) juger que des crimes pour l'avenir^216(*). Les articles 11 et 42 des statuts limitent la portée de la compétence de la CPI aux crimes commis après l'entrée en vigueur du Statut de Rome, le 1^ier juillet 2002. Nul n'est pénalement responsable, en vertu de ce Statut, pour un comportement antérieur à son entrée en vigueur.

Section 3. Lenteur ou impuissance du droit international : Affaire OMAR EL

BECHIR

L'inculpation d'un Chef d'état en fonction est une première mondiale, une avancée significative du droit international. En conséquence, l'inculpation du Chef de l'Etat soudanais Omar El-Béchir remet en cause l'immunité présidentielle dont bénéficiaient, jusqu'alors, les crapuleux dictateurs. Cette décision de la CPI sera une jurisprudence internationale ; dans ce contexte, il n'est pas étonnant de voir que cette décision de la CPI fait jaser les politiques et les sociétés civiles: ..., Paris parle de " lutte contre l'impunité ... »^217(*).

L'état actuel du droit international pénal, particulièrement les règles relatives à la CPI qui consacrent notamment la non pertinence de la qualité officielle et le rejet des immunités, laisse croire qu'un Chef de l'Etat, même en fonction, ne bénéficierait d'aucune faveur. Pourtant, il y a défaut dans la répression des infractions dans le cas d'Omar El-Béchir ; c'est ce qui pose le problème d'effectivité des normes en droit international, particulièrement celles relatives à la CPI. Il nous semble que dans son action, la justice pénale internationale, particulièrement la CPI, est limitée.

§1. La souveraineté des Etats réduit-elle la Cour pénale internationale ?

1. La subsidiarité de la CPI

Le Statut de Rome pose le principe de la subsidiarité ou de la complémentarité de la CPI par rapport aux juridictions nationales. Selon ce Statut, la CPI est complémentaire des juridictions pénales nationales^218(*). Le droit international « reconnaît un rôle premier à chaque Etat dans la répression de ces " crimes d'une telle gravité qu'ils menacent la paix, la sécurité et le bien-être du monde ". Il y est ainsi rappelé qu' " il est du droit de chaque Etat de soumettre à sa juridiction criminelle les responsables des crimes internationaux " »^219(*). Ce sont les juridictions nationales des Etats qui ont premièrement le droit et le devoir de poursuivre et juger les personnes présumées avoir commis des crimes graves.

C'est en fait à l'Etat compétent en l'espèce d'enquêter ou de poursuivre. La CPI n'intervient que lorsque cet Etat n'a pas la volonté ou soit qu'il est dans l'incapacité de mener véritablement à bien l'enquête ou les poursuites ou à moins que cette décision ne soit l'effet du manque de volonté ou de l'incapacité de l'Etat de mener véritablement à bien des poursuites^220(*). Il nous semble donc que la CPI ne peut intervenir uniquement que si l'Etat ne veut ou ne peut intervenir étant donné que celle-ci n'a pas pour ambition de remplacer les tribunaux nationaux. Nous pensons, néanmoins que l'appréciation du manque de volonté et ou de l'incapacité de l'Etat sera ardue dans le chef de la CPI. C'est ainsi que « pour étayer son appréciation sur le manque de volonté de l'Etat, la Cour vérifiera si la procédure engagée par L'Etat l'a été dans le but de  soustraire la personne incriminée à sa responsabilité pénale ..., si la procédure a subi un retard injustifiée  qui  dément l'intention de traduire en justice la personne concernée. Pour apprécier l'éventuelle incapacité de l'Etat en cause, la Cour examinera si l'Etat n'est pas en mesure" en raison de l'effondrement de la totalité ou d'une partie substantielle de son propre appareil judiciaire ou de l'indisponibilité de celui-ci ", de se saisir de l'accusé ou de réunir les éléments de preuve et les témoignages nécessaires »^221(*).

Au regard de cette théorie, c'est d'abord à la Cour nationale compétente (juridictions nationales) de poursuivre et éventuellement de condamner le chef d'Etat en cas de commission des crimes à l'égard desquels la CPI est compétente ; ensuite, la CPI peut intervenir à titre subsidiaire. La poursuite du chef d'Etat revient de prime à bord à l'Etat^222(*).

2. Coopération de la CPI avec les Etats

La coopération internationale fait l'objet du chapitre IX du Statut qui, dans son article 56 met à la charge des Etats Parties une obligation générale de coopérer ...^223(*) et qui a « une force quasi absolue^224(*) » étant donné que ces derniers doivent, selon l'article ci-haut indiqué, coopérer « pleinement avec la Cour dans les enquêtes et poursuites qu'elle mène pour les crimes relevant de sa compétence ». La CPI ne disposant pas de force police, elle est, de ce fait, tributaire de la coopération des Etats. Cette obligation générale est primordiale car elle permet de rendre efficace les objectifs du Statut ; elle pourrait donc être reliée à l'obligation, pour les Etats Parties, d'exécuter le traité de bonne foi^225(*).

a. Coopération des Etats avec la CPI

La coopération avec la CPI est différemment perçue selon qu'un Etat est ou n'est pas partie au Statut de Rome. La Cour adresse une demande de coopération à l'Etat partie, soit par voie diplomatique, soit par voie choisie par l'Etat lors de son adhésion (article 87 alinéa 1, Statut CPI). Ce choix laissé à l'Etat a le mérite de respecter le principe de souveraineté. Cette obligation de coopérer comporte pour les Etats Parties notamment l'obligation de veiller à prévoir dans leur législation nationale les procédures qui permettent la réalisation de toutes les formes de coopération^226(*), l'arrestation et la remise des personnes, ou encore l'autorisation de transit sur leur territoire d'une personne transférée à la Cour, rassemblement   de preuves   ou  l'interrogatoire^227(*).

Un Etat non signataire du Statut de Rome peut évidemment aussi coopérer (et parfois même il doit coopérer) avec la CPI. Il peut le faire spontanément ou passer un accord avec la Cour afin de l'assister quand elle en a besoin^228(*).

Etant donné que l'obligation de coopérer avec les juridictions pénales internationales est avant tout internationale, les Etats ne peuvent donc pas se prévaloir des dispositions de leur droit interne pour justifier leur inexécution conformément au principe de primauté du droit national^229(*). Cette obligation est donc de nature internationale. Même s'il en est ainsi, l'obligation de coopération n'est que formelle puisqu'aucune véritable sanction n'est prévue pour s'opposer à un refus éventuel émanant d'un Etat^230(*) partie ou non partie. En cas de transgression des règles de coopération, la sanction est en théorie la même que pour un Etat partie. En pratique, il s'avère qu'aucune sanction ne peut être infligée à un Etat^231(*) partie ou non partie en cas de non exécution de l'obligation de coopération. En cas de non respect du devoir de coopérer par un Etat non partie, la Cour en informera l'Assemblée des parties au traité, ou le Conseil de sécurité lorsqu'elle a été saisie par ce dernier^232(*) alors que l'Etat partie ne se remettra qu'à sa bonne foi. « Il n'est plus question d'obligation dont la force contraignante découlerait des dispositions du Chapitre VII et de l'article 25 de la Charte »^233(*) des Nations unies qui indiquent que les membres de l'Organisation s'engagent à contribuer au maintien de la paix et de la sécurité internationale, d'accepter et d'appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformément à la présente Charte.

b. Obligation de coopérer face à l'affaire OMAR EL BECHIR

Dans le cas de la situation au Darfour, tous les Etats membres des Nations Unies sont également tenus de coopérer avec la CPI pour qu'elle puisse mener à bien ses enquêtes et poursuites (y compris en arrêtant et remettant les personnes recherchées par la Cour), puisque le Conseil de sécurité a décidé de renvoyer la situation par une résolution en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations unies. Le Soudan a donc l'obligation de coopérer avec la Cour pénale internationale en vertu des articles 24 et 25 de la Charte des Nations unies ; il doit se conformer aux résolutions adoptées par le Conseil de sécurité sur base du Chapitre VII, in casu, la résolution 1593(2005)^234(*). C'est ainsi que le Procureur a officiellement ouvert son enquête sur la situation au Darfour (Soudan) le 06 juin 2005 après que la situation ait été déférée à la Cour par le Conseil de sécurité de l'ONU^235(*). Depuis le renvoi, un mandat d'arrêt est déjà lancé contre Omar ElBéchir. 

Si un Etat (autre que le Soudan) dont la coopération est demandée par la Cour considère que la remise de Béchir à la CPI le contraindrait à agir de façon incompatible avec les obligations qui lui incombent en droit international (article 98-1 du Statut de la CPI), l'Etat concerné devrait communiquer cela à la CPI et contester la demande de coopération.

§2. Limitation à la souveraineté des Etats

La souveraineté s'accompagne d'un rejet de toute soumission de l'Etat à une autorité supérieure ; elle n'implique pas que chacun de ses titulaires ait un titre à se soumettre ou diriger le monde entier. La souveraineté sert la prétention des Etats à régler leurs propres affaires ; elle ne leur donne pas le droit de décider de celles des autres. Elle n'exclut dès lors pas un certain « ordre » dans les rapports entre Etats, indispensable à la survie de la « communauté » internationale^236(*). Bien que le principe de souveraineté nationale demeure très important dans le droit international, il comporte néanmoins plusieurs exceptions, notamment : lorsqu'un Etat consent lui-même à se départir de ce principe (par exemple en ratifiant une convention comme le Statut de la CPI) ; lorsqu'une situation menace la paix et la sécurité internationales, selon les principes de la Charte des Nations-unies ; lorsque qu'un Etat n'intervient pas pour protéger ses citoyens victimes des crimes internationaux, selon le nouveau principe de la responsabilité de protéger^237(*). Dans le cadre de ce travail, c'est le deuxième qui nous intéresse.

En effet, c'est suite au constat que le conflit au Darfour constitue une menace à la paix et à la sécurité internationales que le Conseil de sécurité de l'ONU a conféré ce mandat à la Cour. Le Soudan, comme tous les Membres des Nations unies, est astreint à l'obligation de contribuer au maintien de la paix et de la sécurité internationales^238(*), et partant, a l'obligation de contribuer à l'exécution des Résolutions du Conseil de sécurité prises à cette fin. En tout état de cause, la souveraineté ne peut jamais constituer une excuse pour poursuivre la commission des crimes graves, y compris les crimes contre l'humanité, crimes de guerre et génocide^239(*) dans la mesure où ces crimes portent gravement atteinte à la paix et à la sécurité internationales. La limitation à la souveraineté des Etats peut intervenir dans le cadre d'une saisine de la Cour par le Conseil de sécurité.

La CPI étant l'organe international chargé de réprimer ces crimes, son statut recèle des limitations ponctuelles à la souveraineté étatique. La CPI peut, en effet, s'estimer compétente ... si un crime international a été commis sur le territoire d'un Etat Partie ou s'il l'a été par le ressortissant d'un Etat Partie. Il se peut donc que le ressortissant d'un Etat non partie au Statut ayant par exemple commis un crime de guerre sur le territoire d'un Etat partie soit attrait devant la Cour pénale internationale. Ainsi, un Etat non partie au Traité de Rome peut, malgré sa situation, se voir tenu par cet instrument « à travers le sort judicaire réservé à son ressortissant devant la CPI »^240(*).

Section 4. Construction d'un droit international fort

§1. De la subsidiarité vers une compétence universelle de la CPI

Nous avons précédemment relevé le fait que la CPI n'a qu'une compétence subsidiaire. Elle ne peut réprimer les crimes de sa compétence uniquement que lorsque les Etats parties ne veulent" ou ne peuvent" mener des poursuites et sanctionner les coupables. Alors que dans bien de cas les Etats sont réticents à mettre en oeuvre la primauté reconnue à leurs juridictions, en même temps ils ne veulent pas porter assistance à la CPI dans la répression des crimes odieux. La compétence universelle parait efficace pour faire face à la faiblesse et à l'absence de volonté des Etats dans la mesure où elle (la compétence universelle) est à la fois l'expression moderne de l'idée de châtiment des crimes et d'une délégation en quelque sorte du pouvoir de juger dans un ordre mondialisé .... La compétence universelle ne semble guère pouvoir dépasser les limites d'un rôle proprement retributiviste, qui aurait cependant le mérite de donner satisfaction à un certain sentiment de justice^241(*). Pour bien remplir son rôle, la CPI doit se voir attribuer l'universalité de poursuite sans méconnaitre la responsabilité première des Etats en matière de poursuite. Il est donc évident qu'à ce sens, les Etats doivent consentir une part importante à la Cour pénale internationale dans la lutte contre l'impunité.

1. Réduction de la souveraineté des Etats

Dans la première moitié du XX siècle, l'organisation des Etats entre eux, en tant que construction internationale, est encore fondée sur une primauté radicale de la souveraineté. Telle que Jean Bodin en théorise le principe dans les Six livres de la république (1576) et que les traités de Westphalie du 24 octobre 1648 la consacrent, la souveraineté est absolue^242(*). Il nous semble que cette conception du traité de Westphalie « d'une primauté radicale de la souveraineté » n'est pas remise en cause jusqu'aujourd'hui dans la mesure où l'Etat demeure le maître absolu sur son territoire ; c'est la raison de la reconnaissance de la responsabilité première de l'Etat dans la poursuite et la répression des crimes et donc de la compétence universelle des juridictions nationales et de la subsidiarité de la CPI.

Mais il se démontre que la souveraineté absolue ne saurait rester radicale. En effet, les valeurs d'humanité et le principe de souveraineté doivent être conciliés. En effet, en même temps que les Etats souverains sont supposés garantir la protection des valeurs d'humanité, ils menacent leur protection en laissant impunis les crimes graves qui portent atteinte à ces valeurs. Or, les crimes de droit international apportent une grande nouveauté dans la mesure où ils rendent possible une ingérence légale de la communauté internationale dans les affaires internes d'un Etat en temps de paix. La dissociation du régime juridique des crimes de droit international tient d'ailleurs en grande partie à une résistance des Etats, fondamentalement jaloux de leur souveraineté, et à l'inertie de l'ordre juridique interne.

Au regard de la compréhension que nous faisons de la limitation de la souveraineté, il se révèle que les limites nationales n'ont pas de pertinence décisive^243(*) dans la poursuite et la répression des infractions de droit international.

En effet, la problématique qui découle de la dialectique entre ces deux principes contradictoires : celui d'une justice internationale, par essence supranationale, et celui de la souveraineté nationale dont jouit tout Etat indépendant^244(*) devrait être battue en brèche. En effet, le droit international apparaît comme la discipline juridique ayant pour objet les rapports du droit de punir et la souveraineté des Etats^245(*) dans la mesure où il serait conçu comme l'ensemble des règles impératives permettant la sanction de la violation des valeurs communes à l'humanité.

2. Concours des compétences entre la CPI et les juridictions étatiques

Il résulte logiquement de l'utilisation du principe de compétence universelle qu'il y a concours des compétences, et qu'au moins une entité entre la CPI et l'Etat partie voit sa compétence mise en oeuvre.

En cas de concours des compétences entre un Etat et la CPI pour la même cause, on peut suggérer que l'entité qui ne peut poursuivre et éventuellement condamner le criminel pour quelque motif que ce soit cède l'affaire à celle qui a le pouvoir de mettre effectivement en oeuvre la responsabilité pénale du criminel. En matière des crimes universels, leurs auteurs, (et particulièrement le chef d'Etat), sont précisément protégés par leurs Etats d'origine ; laisser le criminel à la seule compétence de son Etat aboutirait donc à l'impunité. C'est pourquoi, le risque de litispendance est justifié parce que, moralement, chaque personne humaine est une victime par ricochet de la commission d'un crime qui heurte la conscience universelle. L'auteur d'une telle infraction devient sujet de droit international ; il est susceptible d'être poursuivi, jugé et condamné par des juridictions multiples. Juridiquement, le juge national et celui international (de la CPI) agissent par délégation [...] au nom de la communauté internationale^246(*). Mais cette solution n'est que théorique.

§2. Le Conseil de sécurité : vers un réel pouvoir au dessus des Etats

Les vicissitudes du Conseil de sécurité ..., ne doivent pas masquer les questions permanentes autour de son utilité et de son rôle. Ses critiques sont souvent formulées à son sujet, autour de sa conception même, de sa composition, du droit de véto, de son impuissance à faire appliquer ses décisions ou de l'arbitraire dont il ferait preuve^247(*) ; pourtant il est appelé à jouer un rôle majeur dans la répression des crimes graves qui portent atteinte à l'ordre public international. C'est pourquoi sous ce paragraphe nous chercherons à appréhender la nature du Conseil de sécurité en examinant sa composition et les fonctions qui lui sont attribuées.

1. Nature du Conseil de sécurité : composition et missions

Du point de vue de sa composition, le Conseil de sécurité est constitué de quinze Membres de l'Organisation. La République de Chine, la France, la Russie, le Royaume-Uni, et les Etats-Unis d'Amérique sont membres permanents du Conseil de sécurité. Dix autres Membres de l'Organisation sont élus, à titre de membres non permanents du Conseil de sécurité par l'Assemblée générale qui tient spécialement compte, en premier lieu, de la contribution des Membres de l'Organisation au maintien de la paix et de la sécurité internationales et aux autres fins de l'Organisation, et aussi d'une répartition géographique équitable^248(*). Les membres non permanents du Conseil de sécurité sont élus pour une période de deux ans.

En ce qui concerne sa fonction et son pouvoir, les membres des Nations unies ont conféré au Conseil de sécurité la responsabilité première du maintien de la paix et la sécurité internationales conformément aux buts et principes de l'organisation^249(*). Le Conseil de sécurité est donc l'organe ayant la responsabilité première pour le maintien de la paix et de la sécurité internationale dans la communauté des Etats des Nations unies. Il a des attributions exclusives notamment en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d'actes d'agression (chapitre VII, part. 39 à 50). Cette responsabilité est la préoccupation première du Conseil de Sécurité.

Au bout du compte, au regard de sa composition et de ses fonctions et missions, le Conseil de sécurité apparait comme une instance politique. Il prend donc des mesures politiques, avec des motifs et des objectifs politiques. Sa mission ne consiste pas à faire respecter le droit, mais à maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales, ce qui est tout différent. On craindrait donc que, de par sa nature et les implications de celle-ci, les poursuites contre les criminels de droit international et plus particulièrement le chef d'Etat, échappent au droit en consacrant « l'impunité de fait ^250(*)».

2. Reformes substantielles sur le plan institutionnel

En plus des accusations lancées contre le Conseil de sécurité, notamment le fait qu'il soit guidé par les impératifs politiques, non seulement il n'apporte pas solution aux questions qu'il est censé résoudre, celles de la paix et de la sécurité internationales, mais encore il est en lui-même un problème. Le Conseil serait structurellement mal construit parce que mal conçu ; il serait en outre hors d'état de prendre des décisions, ou des décisions adéquates parce que paralysé par le véto ; à supposer qu'il décide, il ne disposerait pas des moyens d'appliquer ou de faire appliquer ses décisions. Ces griefs feraient qu'un tel organe soit dominé par l'arbitraire, la discrimination entre Etats, situation qui conduirait à affaiblir un organe dont l'importance n'est pas à démontrer dans la lutte contre l'impunité, particulièrement lorsqu'il faut réprimer les crimes au niveau international.

D'abord en ce qui concerne le nombre des membres, le Conseil de sécurité se compose de quinze Membres de l'Organisation dont les cinq membres permanents mentionnés précédemment et dix autres Membres de l'Organisation sont élus, à titre de membres non permanents du Conseil de sécurité par l'Assemblée générale » ^251(*). Ce sont seulement ces quinze Membres qui représentent toute la communauté des Nations unies. Elargir ce nombre en tenant compte de la représentativité de chaque continent et en nombre égal serait une solution à ce problème sans tenir compte ni du poids politique ni du poids économique. D'ailleurs, il ressort de l'article 23, point 1 de la Charte des Nations unies que les membres non permanents soient élus en tenant compte d'une répartition géographe équitable. On doit alors procéder à une réforme substantielle pour faire participer plus activement les Etats à trouver des solutions aux questions difficiles qui renseigneraient à notre avis leur souveraineté étant donné que la non-participation conduirait à la frustration et à la méfiance chez ceux qui n'y participent pas. Bien que cette réforme sera, à notre avis, difficile parce qu'elle suppose le consentement unanime des actuels membres permanents, il n'en demeure pas moins vrai que les débats sur la réforme du Conseil de sécurité vaut tout son pesant d'or.

Ensuite, le droit de véto paraît critiquable, que l'on se place sur le terrain de l'efficacité ou sur celui de la représentativité affirme Serge SUR. Premièrement, concernant l'efficacité, nous savons que chaque membre du Conseil dispose d'une voix. Les décisions de procédure sont prises par un vote affirmatif de neuf membres au moins sur les quinze. Les décisions sur les questions de fond sont prises par un vote affirmatif de neuf membres également, parmi lesquels doivent figurer les cinq membres permanents. C'est la règle de l'unanimité de grandes puissances souvent appelée « droit de véto ». Si un membre permanent est opposé à la décision, il peut voter contre ; ce qui revient à opposer son véto. Si un membre permanent n'appuie pas une décision mais ne veut pas bloquer les débats en usant de son véto, il peut s'abstenir ; c'est sans doute conforme à l'esprit de la Charte mais pas à la lettre de l'article 27, paragraphe 3 qui exige un vote affirmatif^252(*). Ceci constitue une entrave à la capacité de décision du Conseil qui se trouve hors d'état d'intervenir dès lors que son action ne conviendrait pas à un membre permanent quelles que soient par ailleurs les menaces ou atteintes à la sécurité internationale. Le principe de votation établi par l'article 27 ^253(*) de la Charte des Nations unies devrait être revisité. Deuxièmement, en ce qui concerne la représentativité, comment accepter cette prérogative exorbitante reconnue aux seuls membres permanents qui fait du Conseil leur otage tout en les plaçant au-dessus de la Charte^254(*). Elle suppose que tous les Etats soient solidaires de la sécurité ..., que les Etats membres subordonnent, à tout le moins accommodent, leurs intérêts nationaux aux objectifs de la Charte particulièrement lorsqu'il s'agit de décider de la poursuite des criminels sur le plan international. Or le droit de véto affirme la suprématie de quelques intérêts nationaux sur l'ensemble. Cette situation plaide pour la suppression pure et simple du droit de véto.

3. Garde-fous contre l'interventionnisme du Conseil de sécurité dans l'action de la CPI

Selon l'article 13 b du Traité de Rome, une situation peut être déférée au Procureur par le Conseil de sécurité agissant en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations Unies. Le Conseil de sécurité ne peut saisir la Cour que dans le cadre du chapitre VII de la Charte de Nations Unies, c'est-à-dire en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d'acte d'agression. Cette saisine, par le Conseil de sécurité, constitue l'une des possibilités de saisine de la CPI, aux côtés de celle reconnue à un Etat partie (article 13a), au Procureur lui-même (article 13c) et à l'Etat non partie au Statut de manière exceptionnelle. A côté de ce pouvoir de saisir la CPI, le Procureur peut également surseoir aux enquêtes ou aux poursuites qu'elle a engagées ou qu'elle mène" pendant les douze mois qui suivent la date à laquelle il a fait une demande en ce sens à la Cour dans une résolution adoptée en vertu de la Charte des Nations unies"^255(*).

Il convient de rappeler qu'il ne s'agit pas de mettre fin mais de suspendre les procédures pour une période limitée. Aucun Etat ou institution n'a le pouvoir de demander à la Cour de mettre fin à des enquêtes ou des poursuites^256(*). Mais en réalité, il nous semble que cette suspension peut être illimitée car la demande de suspension des poursuites peut être renouvelée par le Conseil de manière indéfinie étant donné que la Charte n'a pas indiqué une limitation au renouvellement des poursuites. Cette situation pourrait bien entraver l'indépendance de la CPI qui est appelée à jouer un rôle important dans la répression des crimes graves commis notamment par un chef d'Etat. Il est déplorable qu'un rôle aussi déterminant soit conféré au Conseil de sécurité sur le fonctionnement de la Cour alors même que cette juridiction pénale internationale devrait être déconnectée de la politique qui caractérise le Conseil de sécurité.

Cette intervention du Conseil de sécurité dans l'action de la CPI devrait être limitée. Nous estimons qu'un pouvoir large d'appréciation doit être reconnu au Procureur de la CPI. En effet, qu'il s'agisse de la demande des poursuites, de suspension des poursuites et même de renouvellement des poursuites, le Procureur de la CPI devra, à notre avis, bénéficier d'un large pouvoir d'appréciation.

CONCLUSION

Nous voici au terme de notre étude qui a porté sur la mise en oeuvre de la responsabilité pénale du chef de l'Etat en droit congolais et en droit international. Elle s'est articulée autour de la problématique consistant en l'apparente contradiction qui existe entre le droit congolais qui conserve les immunités et privilèges du chef de l'Etat alors que le droit international, particulièrement les règles en rapport avec la Cour pénale internationale les rejette. Pour ce faire, nous nous sommes posé la question de savoir premièrement si cette contradiction serait réductible ; quelle option primerait ; le système de 2006 a-t-il des justifications qui le maintiendraient ? Et deuxièmement, le système de la Cour pénale internationale comporte-t-il contrainte et sanction qui en assureraient l'effectivité et l'efficacité ?

A titre d'hypothèses, nous avons estimé que les théories constitutionnelles justifieraient la protection pénale accordée au chef de l'Etat, protection qui explique les privilèges et immunités en faveur du chef de l'Etat. Mais la réduction de ces privilèges et immunités devrait être envisagée pour faciliter la répression des infractions que pourrait commettre le chef de l'Etat. Les infractions politiques et celles de droit commun seraient de la compétence des organes étatiques de même que celles de droit international qui devraient être incorporées dans l'ordre interne congolais avec lequel il devrait être en harmonie. Tout en conservant la primauté des juridictions nationales sur la juridiction criminelle internationale, la concurrence des compétences en cas de poursuite du chef de l'Etat entre les Etats dont la RDC et la Cour pénale internationale devrait être formalisée. La primauté des juridictions internes devrait être réduite.

L'absence de contrainte et de sanction du système de la Cour pénale internationale fonderait le renforcement de cette juridiction pour son efficacité et son effectivité. On justifie cette faiblesse par la méfiance des Etats vis-à-vis de la Cour pénale internationale. Face à cette situation, la Cour pénale internationale recourt au Conseil de sécurité qui, pour qu'il exerce un véritable pouvoir au dessus des Etats, devrait substantiellement être reformé.

Ainsi pour traiter notre problématique et répondre à nos questions de recherche, nous avons subdivisé notre travail en trois chapitres. En effet, dans le premier chapitre, nous découvrons que le chef de l'Etat bénéficie d'une protection accordée par le droit constitutionnel. Il peut s'agir d'abord des immunités pouvant aboutir à l'inviolabilité et /ou à l'irresponsabilité du chef de l'Etat, et ensuite des privilèges en sa faveur.

Dans le deuxième chapitre, il ressort de l'analyse de la Constitution de 2006, spécialement en ses articles 164 à 167 que le chef de l'Etat engage sa responsabilité pénale devant la Cour constitutionnelle qui est compétente à la fois pour les infractions politiques de haute trahison, d'atteinte à l'honneur ou à la probité et de délit d'initié mais également pour toutes les autres infractions de droit commun commises dans l'exercice de ses fonctions. Seulement, le chef de l'Etat bénéficie de la suspension des poursuites contre lui pour les infractions commises en dehors de l'exercice de ses fonctions. Néanmoins, la compétence de la Cour constitutionnelle ne s'exercerait pas au regard du principe nullum crimen, nulla poena, nullum judicium sine lege. En effet, en même temps que la procédure de répression du chef de l'Etat n'a pas été prévue devant la Cour constitutionnelle alors qu'elle devrait être déterminée par une loi organique, les infractions politiques ci-haut citées n'ont pas été définies en même temps que les peines n'ont pas été déterminées. Ces qualifications resteront lettre morte.

Ce qui précède révèle que la Constitution de 2006 n'accorde au chef de l'Etat aucune immunité de fond mais simplement un privilège de juridiction. Mais il demeure qu'au regard de sa composition, la Cour constitutionnelle est un organe mi-politique et mi-juridictionnel. Cette composition fonde notre réserve sur l'indépendance et la neutralité d'une telle institution.

La mise en oeuvre de la responsabilité pénale internationale du chef de l'Etat est également envisageable en droit congolais et est rendue possible devant les juridictions militaires étant donné que le Code pénal militaire, en ses articles 164 à 175, prévoit et réprime les infractions de droit international (crime de génocide, crimes contre l'humanité et crime de guerre). Néanmoins, la compétence des juridictions militaires reste critiquable. En effet, les crimes internationaux de la compétence des juridictions militaires ne correspondent pas quant à leurs définitions au Statut de Rome, en même temps que leur régime répressif n'est pas conforme au Traité de Rome. Pour conformer le droit pénal congolais au Statut de Rome, nous avons vu qu'une loi de mise en oeuvre du Statut de Rome devrait modifier le Code pénal, le Code de procédure pénale, le Code de l'organisation et de la compétence judiciaires, le Code pénal militaire et le Code judiciaire Militaire. En même temps, les qualifications de crime de génocide, des crimes contre l'humanité et de crime de guerre ainsi que leurs régimes répressifs doivent se conformer au Statut de Rome.

Les dispositions du traité de Rome ont, cependant, fait l'objet d'application directe dans l'ordre juridique interne congolais par le tribunal militaire de garnison de Mbandaka dans l'affaire Songo Mboyo alors qu'au regard de la désharmonie entre le droit interne et le Statut de Rome, ce dernier devrait faire l'objet de l'application indirecte qui suppose que le législateur adapte d'abord sa législation interne aux dispositions du traité international avant que ce dernier ne s'applique au niveau interne. Pour appliquer directement le Statut de Rome, le tribunal militaire de garnison de Mbandaka s'est fondé sur l'article 215 de la Constitution en vertu duquel les traités internationaux ont une valeur supérieure à celle des lois au mépris de la condition posée par cet article. En réalité, selon l'article 215 précité, pour qu'un accord ou un traité international ait force supérieure à celle des lois, il faut qu'il soit publié au journal officiel. Pourtant le traité de Rome ou au moins l'acte le ratifiant n'a pas été appliqué suivant cette condition. De ce fait, le fondement du jugement de Mbandaka dans l'affaire Songo Mboyo est anticonstitutionnel.

Bien que la Cour constitutionnelle et les juridictions militaires puissent avoir un rôle important à jouer dans la répression pénale du chef de l'Etat, le Parquet près la Cour constitutionnelle ainsi que l'Auditorat des juridictions militaires risqueraient de ne pas

bénéficier de toute l'indépendance dans l'exercice de leurs fonctions répressives étant donné leur suppression par la Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 dans l'énumération des titulaires du pouvoir judiciaire.

A l'instar de la Constitution congolaise actuelle, celle française de 1958 consacre aussi la responsabilité pénale du chef de l'Etat dont la mise en oeuvre est assurée en France par la Haute Cour de justice. Dans les deux Constitutions, congolaise et française, le chef de l'Etat répond devant une juridiction particulière, bénéficiant de ce fait, d'un privilège de juridiction. Devant la Haute Cour, les règles de procédure dans laquelle interviennent une commission d'instruction, un Ministère public et un greffier, de même celles en rapport avec le déroulement du procès ont été prévues de manière claire. Ceci n'est pas le cas pour la Constitution de la RD Congo.

Quand au fond, la Constitution française de 1958 n'évoque la responsabilité pénale pour le chef de l'Etat qu'en cas de haute trahison. Les actes qu'il accomplit en qualité de chef de l'Etat sont soumis au régime de l'irresponsabilité alors que pour ceux qui sont détachables de sa fonction, le chef de l'Etat bénéficie soit d'un privilège de juridiction, soit d'une immunité temporaire. La Constitution congolaise est très claire et rigoureuse étant donné qu'elle rend le chef de l'Etat responsable à la fois pour les infractions politiques de haute trahison, d'atteinte à l'honneur ou à la probité et de délit d'initié et pour toutes les autres infractions de droit commun commises dans l'exercice ou à l'occasion de ses fonctions.

Mais si l'application du traité de Rome a été faite directement dans le droit interne congolais malgré l'absence d'harmonie entre le système de 2006 et celui de la Cour pénale internationale, il n'en est pas ainsi en droit français. En effet, en France, le traité de Rome ne pouvait être appliqué directement qu'après avoir été harmonisé avec le droit interne avec lequel il était en contradiction. C'est ainsi que le Conseil constitutionnel français, agissant sur base de contrôle de conventionalité, avait autorisé la révision de la Constitution française de 1958 après avoir constaté que cette dernière paraissait, sur le régime pénal du chef de l'Etat, contradictoire avec les dispositions de la Cour pénale internationale. Selon le Conseil constitutionnel « ...la compétence de la Cour pénale internationale n'était pas compatible avec le régime pénal du chef de l'Etat »^257(*). Bien que cette décision du Conseil constitutionnel française n'a pas débouché sur une loi qui résoud la contradiction ou l'incompatibilité entre le droit français et le traité de Rome sur le régime pénal du chef de l'Etat, elle constitue néanmoins un exemple pertinent et relevant.

Les éléments développés dans ces chapitres nous ont conduit à la construction des réponses aux questions suscitées par notre thématique. En effet, pour ce qui est de notre première question, il ressort des résultats de nos recherches que le système de 2006 tire la justification de la protection pénale accordée au chef de l'Etat dans les théories constitutionnelles qui reconnaissent aux titulaires d'un mandat ou d'une fonction politique, en l'occurrence le chef de l'Etat, une protection fonctionnelle. C'est ainsi que la Constitution de 2006 accorde au chef de l'Etat une fonction représentative, symbolique de la Nation, de garantir le respect de la Constitution et d'arbitrage de sorte qu'il est « devenu la "clé de voûte des institutions dont la primauté est assurée tant par son origine que par la mission qui lui est confiée ou les pouvoirs qui lui sont attribués ;... »^258(*). Il est donc clair que le fondement juridique du chef de l'Etat et le contenu de sa fonction justifient le fait que le système de 2006 lui accorde l'inviolabilité pour les infractions commises en dehors de l'exercice de sa fonction en même temps que le chef de l'Etat demeure responsable à la fois pour les infractions politiques que pour celles de droit commun ; qu'elles soient commises dans ou à l'occasion de sa fonction. Pour ces deux dernières catégories, le chef de l'Etat bénéficie du privilège des juridictions.

Pour ce qui est de la réduction de la contradiction entre la Constitution de 2006 et le Statut de Rome, disons que les organes étatiques ont la responsabilité première dans la poursuite et la répression de tous les crimes, quelle que soit leur nature. Ainsi, les infractions politiques de droit commun du chef de l'Etat sont de la compétence exclusive des organes internes. Mais s'agissant de la répression des crimes internationaux ; - et donc ceux de la compétence de la Cour pénale internationale, les règles en rapport avec leur poursuite et leur répression doivent faire l'objet d'incorporation dans le droit interne congolais avec lequel elles doivent être en harmonie. Pour qu'il en soit ainsi, d'abord l'adaptation de notre droit pénal interne par rapport aux dispositions de la Cour pénale internationale s'impose et elle devra se faire par une loi d'adaptation. Ensuite, le régime pénal du chef de l'Etat tel que posé dans la Constitution de 2006 devrait se conformer au Statut de Rome. En effet, l'article 167, alinéa 2 de la Constitution de la RD Congo pourrait faire échapper le chef de l'Etat à certaines poursuites qui peuvent pourtant rentrer dans la compétence de la Cour pénale internationale dans la mesure où cette Constitution suspend les poursuites contre le chef de l'Etat pour les infractions commises en dehors de l'exercice de ses fonctions alors que le traité de Rome spécialement à son article 27, point 2 exclut tout privilège qu'accorderait le droit interne afin de lutter contre l'impunité.

Nous affirmons que l'option du système de 2006 primerait sur celle de la Cour pénale internationale étant donné que c'est aux juridictions internes qu'il revient premièrement de réprimer toute infraction. La recherche menée dans ce travail démontre que si cette primauté est radicale pour ce qui est des infractions politiques et celles de droit commun, la nature des crimes internationaux justifie la réduction de la primauté des juridictions internes au profit de la Cour pénale internationale étant donné que les Etats ne se montrent pas disposés à coopérer avec la Cour pénale internationale, brandissant leur souveraineté. L'examen de l'affaire Omar El-Béchir s'est révélé pertinent sur ce point. En réalité, les règles interdisant et sanctionnant la commission des infractions graves de droit international étant considérées comme jus cogens, toute la communauté internationale a l'obligation de prêter main forte à la Cour pénale internationale.

S'agissant de la deuxième hypothèse, nous avons trouvé que le système de la Cour pénale internationale comporte contrainte et sanction mais souffre d'inefficacité et d'inaffectivité. En effet, dans la répression et la poursuite du chef de l'Etat, la Cour pénale internationale compte sur la bonne foi des Etats parties et non parties dans la coopération avec cette juridiction criminelle internationale. Pourtant, la Cour pénale internationale se voit affaiblie, comme le démontre l'analyse faite dans ce travail sur l'affaire El-Béchir, par la souveraineté reconnue aux Etats, avec comme conséquence, la subsidiarité de la Cour pénale internationale.

Pour surmonter les faiblesses du système de la Cour pénale internationale, la théorie de la souveraineté telle que conçue actuellement ainsi que le système de la Cour pénale internationale doivent être repensés. En réalité, l'on ne saurait guère affirmer une souveraineté absolue des Etats au regard de la nature des crimes internationaux que peut commettre le chef de l'Etat. Ainsi, une réduction de la souveraineté des Etats devra être envisagée par le concours des compétences entre la Cour pénale internationale et tous les Etats. En outre, au regard du rôle majeur que joue le Conseil de sécurité sur le fonctionnement de la Cour pénale internationale, il doit exercer un véritable pouvoir au dessus des Etats. Pour cela, des reformes sur le plan institutionnel doivent être envisagées étant donné que les règles régissant le fonctionnement et l'organisation de cet organe des Nations Unies ne lui permettent pas d'être dans bien des cas efficace et effectif. Pour cela, il faudrait augmenter le nombre des membres permanents selon le critère de la représentation géographique équitable afin d'assurer une meilleure prise en considération des points de vue et une plus grande influence des décisions mieux enracinées. Aussi, il faudrait supprimer le droit de véto dès lors que ce dernier paraît critiquable, que l'on se place sur le terrain de l'efficacité ou sur celui de la représentativité. En même temps, le Conseil de sécurité doit bénéficier de l'indépendance possible, excluant de ce fait, toute interférence ou ingérence dans l'action de la justice.

En somme, par le processus de notre réflexion et le développement théorique effectué dans ce travail, nous avons proposé un modèle de justice qui assurerait la répression et la poursuite du chef de l'Etat, réduisant ainsi la possibilité d'impunité. Mais il ne s'agit ici que des solutions théoriques. En effet, si théoriquement l'on envisagerait une justice nationale et internationale forte et en harmonie, et à même de poursuivre, et éventuellement de condamner le chef de l'Etat en fonction sans aucune possibilité d'impunité, pratiquement cela serait difficilement réalisable comme le démontre ce travail.

Nous ne pouvons pas prétendre avoir épuisé, dans le cadre de cette étude, toutes les questions relatives à notre thématique. Nous ne pouvons non plus affirmer avoir apporté des solutions dogmatiques à la problématique soulevée par le sujet de ce travail. Puisse notre postérité suppléer à cette oeuvre ! Puisse enfin les futurs chercheurs combler nos lacunes en abordant les questions qui n'ont pas été développées.

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15. DE BRIEY, Claude, La participation des sentences pénales, Ed. Moderne, Bruxelles, 1968.

16. DEYRA, Michel, Droit international public, Gualino éditeur, Paris, 2007.

17. ELLUL, Jacques, Histoire des institutions politiques de l'époque française jusqu'à la révolution française, 5^e éd., PUF, Paris, 1967.

18. GARÉ, Thierry et GINESTET, Catherine, Droit pénal. Procédure pénale, 4^e éd., Dalloz, Paris, 2006.

19. GICQUEL, Jean, Droit constitutionnel et institutions politiques, 11^e éd., Montchrestien, Paris, 1999.

20. GUILLIEN, Raymond et VINCENT, Jean (Sous la direction de), Lexique des termes juridiques, 14^e éd., Dalloz, Paris, 2003.

21. HAURIAU, André, Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, Paris, 1970.

22. HEUNAU, Christiane et VERHAEGEN, Jacques, Droit pénal général, 3^e éd., Bruylant, Bruxelles, 2003.

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24. KELSEN, Hans, Théorie pure du droit, Bruylant, Bruxelles, 1999.

25. La ROSA, Anne-Marie, Juridictions pénales internationales. La procédure et la preuve, PUF, Paris, 2003.

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28. MAISON, Rafaëlle, La responsabilité individuelle pour crime d'Etat en droit international public, Bruylant, Bruxelles, 2004.

29. MAZEAU, Henri, Leçons du droit civil, Tome I, 6^è éd., Montchrestien, Paris, 1980.

30. MONREILLON, Laurent at al, Droit pénal humanitaire, Série II, Vol. 4, Bruylant, Bruxelles, 2006.

31. MPONGO-BOKAKO BAUTOLINGA, Eduard, Institutions politiques et droit constitutionnel, Tome I, Ed. Universitaires Africaines, Kinshasa, 2001.

32. MUTATA LWABA, Laurent, Droit pénal militaire congolais : Des peines et incrimination de la compétence des juridictions militaires en RDC, Ed du service de documentation et d'Etudes du Ministère de la justice et Garde des Sceaux, Kinshasa, 2005.

33. NGUYEN QUOC DINH et al. , Droit international publique, 2^e éd., LGDJ, Paris, 1980.

34. NTUMBA-LWABA LUMU, Laurent, Droit constitutionnel congolais, Editions Universitaires Africaines, Kinshasa, 2007.

35. NYABIRUNGU MWENE SONGA, Traité de droit pénal général congolais, 2^e éd., Editions Universitaires Africaines, Kinshasa, 2007.

36. PRADEL, Jean, Droit pénal général. Introduction générale, Tome I, 2^e éd., Ed. Cujus, Paris, 1974.

37. ROUSSEAU, Charles, Droit international public, Tome IV. , Sirey, Paris, 1980.

38. SALMON, Jean, Dictionnaire de droit international public, Bruylant, Bruxelles, 2001.

39. TURQUIN, Dominique, Droit constitutionnel, PUF, Paris, 1992.

40. VERHOEVEN, Joe, Droit international public, Larcier, Bruxelles, 2000.

41. VERHOEVEN, Joe, Le droit international des immunités. Constatation ou consolidation ?, Larcier, Bruxelles, 2004.

III. Articles

1. AKTYPIS, Spyridon, « L'adaptation du droit pénal français au statut de la Cour pénale internationale : Etat des lieux » dans www.droits-fondamentaux.org/IMG/pdf/df7safcpi.pdf, (consulté le 25/01/2012).

2. COPPENS, Philippe, « Compétence universelle et justice globale », La compétence universelle, Bruxelles, Bruylant, 2004.

3. DECAUX, Emmanuel, « Les gouvernants », Droit international pénal, Ed A. PEDONE, Paris, 2000.

4. DESPLAND, Delphine, « La procédure de coopération des Etats à l'égard des tribunaux pénaux internationaux et la CPI », Droit international pénal, Ed A. PEDONE, Paris, 2000.

5. DJONKO, Francis, « Affaire le Procureur près la Cour Pénale Internationale C/ Omar El Béchir, Président du Soudan : décryptage des jeux et enjeux d'un mandat d'arrêt international » dans http://francisdjonko.com/MaitreFrancisDjonko/index.php?option=com_content&task=view&id=37, (consulté le 27/07/2011).

6. FERRETTI, Raymond, « La fonction présidentielle : constantes et variantes » dans http://ferretti.imingo.net/la_fonction_presidentielle.htm, (consulté le 31/08/2011).

7. FICHET-BOYLE, Isabelle et MOSSE, Marc, « L'obligation de prendre des mesures internes nécessaires à la prévention et à la répression des infractions » in Droit international pénal, Ed A. PEDONE, Paris, 2000.

8. GODELAINE, Leslie, « La Cour Pénale Internationale », Droit pénal humanitaire, Série II, Vol. 4, Bruylant, Bruxelles, 2006.

9. GUELLUY, Sylvie, « Vers une justice internationale effective ? Le régime des immunités en droit international » dans http://www.affaires-strategiques.info/spip.php?article1781, (consulté le 10/02/2011).

10. HEBELE, Michel, « Statut de Rome et réforme du Code pénal » in Reforme du Code pénal congolais. A la recherche des options fondamentales du Code pénale congolais, Edition du CEPAS, Kinshasa, 2008.

11. SPREUTELS, Jean, « Compétence pénale de la Cour constitutionnelle de la RDC à l'égard du Président de la République et du Premier ministre. Éléments de droit allemand, belge et français » dans http://popups.ulg.ac.be/federalisme/document.php?id=539, (consulté le 13/4/2011).

12. SUR, Serge, « Le Conseil de sécurité : blocage et renouveau. Et maintenant ? » dans http://www.afri-ct.org/Le-Conseil-de-securite-blocage-et, (consulté le 27/07/2011).

13. UBEDA, Muriel « L'obligation de coopérer avec les juridictions », Droit international pénal, Ed A. PEDONE, Paris, 2000.

IV. Travaux divers

1. CENTRE POUR LES DROITS DE L'HOMME, Droits de l'homme et élections. Guide des élections : aspects juridiques, techniques et relatifs aux droits de l'homme, Série de formation professionnelle n° 2, Nations Unies, New York et Genève, 1994.

2. SERVICE D'INFORMATION (de l'ONU), L'ONU pour tous. Ce qu'il faut savoir de l'ONU, de ses travaux, de son évolution pendant ses vingt premières années, 1945-1965, 8^e éd., Nations Unies, New York.

3. WETSH'OKONDA KOSO, Marcel, La justice militaire et le respect des droits de l'homme-L'urgence du parachèvement de la réforme, réseau open society institute, Johannesbourg, 2009.

4. Rapport de l'Assemblée nationale Constitution du 4 octobre 1958 portant modification du titre IX de la Constitution, douzième législature, N° 3537 dans www.acoes.es/pdf/Ponente.pdf, (consulté le 14/02/2012).

V. Notes des Cours

1. CIFENDE KACIKO, Moïse, Cours des Organisations internationales, L1 Droit, UCB, Année 2010-2011, inédit.

2. CIFENDE KACIKO, Moïse, Droit international public, G3 Droit, UCB, année 2005-2006, inédit.

3. MALONGA MUHINDO, Télésphore, Droit constitutionnel congolais, G2 Droit, UCB, année 2007-2008, inédit.

4. MALONGA MUHINDO, Télésphore, Droit constitutionnel général, G1 Droit, UCB, année 2006-2007, inédit.

5. MUGANGU, Séverin, Cours d'initiation à la recherche scientifique, G2 Droit, UCB, Année 2007-2008, Inédit.

V.I. Mémoires et TFC

1. BWAMI BYAKALILANWA, Marie, La peine de mort face au droit à la vie, Mémoire de Licence, UCB, année 2003-2004, Inédit.

2. DULAC, Elodie, Rôle du Conseil de sécurité dans la procédure devant la Cour pénale internationale, Mémoire de DEA, Université Paris I Panthéon Sorbonne, année 1999-2000, Inédit.

3. KANINDA MUDIMA, Binjamin, Les privilèges et immunités en droit international : cas du ministre des affaires étrangère de la RDC, dans http://www.memoireonline.com/04/11/4395/m_Les-privileges-et-immunite-en-droit-international--cas-du-ministre-des-affaires-etrangeres-de-l0.html, (consulté le 17/08/2011).

4. KASHOSI CIRHUZA, Yves, De la responsabilité pénale du chef de l'Etat dans la Constitution du 18 février 2006, TFC, UCB, 2008-2009, Inédit.

5. SANGARA AKUZWE, Catherine, La compétence universelle comme instrument de lutte contre l'impunité dans la région des Grands-Lacs africains : Cas de la RDC, Mémoire de Licence, UCB, année 2007-2008, Inédit.

VII. Autres documents internet

1. DULAIT, André, Cour pénale internationale. Rapport d'information 313 (98-99)- commission des affaires étrangères dans http://www.senat.fr/rap/r98-313/r98-313.html, (consulté le 27/07/2002).

2. http://africdossier.oldiblog.com/?page=lastarticle&id=2073272, (consulté le 10/12/2011).

3. http://blog.multipol.org/post/2009/06/09/ANALYSE%3ALaCourpenaleinternationaleetlapaixenAfrique, (consulté le 27/07/2011).

4. http://www.fidh.org/La-Cour-penale-internationale-et, (consulté le 10/12/2011).

5. http://www.iccnow.org/?mod=darfur&lang=fr, (consulté le 27072011).

6. http://www.lawhouse.biz/CompUniverselleBAHRAIN.html, (consulté le 27/07/2011).

7. http://www.studility.com/?q=node/280, (consulté le 25/01/2012)

8. Journée d'étude de la Société de législation comparée, La responsabilité du chef de l'État en droit comparé dans http://www.conseil-etat.fr/cde/fr/discours-et-interventions/la-responsabilite-du-chef-de-l%C3%89tat-en-droit-compare-k2s.html, (consulté le 31/08/2011).

9. Rapport de l'Assemblée nationale Constitution du 4 octobre 1958 portant modification du titre IX de la Constitution, douzième législature, N° 3537 dans www.acoes.es/pdf/Ponente.pdf, (consulté le 14/02/2012).

10. suel.univ-lyon3.fr/ressources/category/12?download=284 (Site Internet de la faculté de droit virtuel, université Lyon 3), (consulté le 25/01/2012).

11. www.icrc.org/fre/assets/.../questions_soulevees_sur_le_statut_cpi.pdf, (consulté le 25/01/2012).

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION GENERALE 1

I. PROBLEMATIQUE 1

II. HYPOTHESES 3

III. METHODOLOGIE 4

IV. INTERET DU SUJET ET DU TRAVAIL 5

V. DELIMITATION DU SUJET 5

VI. DIVISION DU TRAVAIL 6

CHAP. I. NOTIONS SUR LA RESPONSABILITE PENALE ET LES IMMUNITES DU CHEF DE L'ETAT 7

Section 1. La responsabilité pénale 7

§1. Définition de la responsabilité pénale 7

§2. Brève évolution de la notion de la responsabilité pénale 7

1. La responsabilité pénale et l'idée de vengeance 8

2. La responsabilité et l'influence de l'Eglise 8

3. La responsabilité et l'influence du positivisme 9

Section 2. Les immunités constitutionnelles 9

§1. Notion 9

§2. Immunités et privilèges de juridiction 10

CHAP. II. LES DROITS CONGOLAIS ET FRANÇAIS 13

Section 1. Le droit congolais 13

§1. Rôle du Parlement dans les poursuites à charge du chef de l'Etat 13

§2. Rôle de la Cour constitutionnelle dans les poursuites à charge du chef de l'Etat 15

1. Composition 15

2. Compétences 17

§3. La mise en oeuvre de la responsabilité pénale internationale du chef de l'Etat en droit congolais 28

1. Primauté reconnue aux juridictions internes 28

2. Poursuite du chef de l'Etat devant les juridictions militaires 29

3. Application directe du Statut de Rome : jugement du tribunal de Songo Mboyo 35

§4. La révision constitutionnelle du 20 janvier 2011 et l'indépendance du pouvoir judiciaire dans la répression des infractions commises par le chef de l'Etat 38

Section 2. Le droit français 40

§1. Rôle du Parlement dans les poursuites à charge du chef de l'Etat 40

§2. Rôle de la Haute Cour de justice dans les poursuites à charge du chef de l'Etat 40

1. Composition et compétences 40

2. Procédure et déroulement du procès 42

§3. La responsabilité pénale paralysée : une neutralisation complète 43

1. Le Conseil constitutionnel : Privilège de juridiction 43

2. La Cour de cassation : Immunité temporaire 44

§4. La mise en oeuvre de la responsabilité pénale internationale du Chef de l'Etat français : la France face au Statut de Rome 45

1. Introduction du traité de Rome en droit français 46

2. Questions soulevées concernant le Statut de Rome 46

3. Révision de la Constitution ayant suivi la décision du Conseil constitutionnel 49

Section 3. Comparaison des droits congolais et français sur la responsabilité pénale du chef de l'Etat 50

§1. Quant au fond 50

§2. Quant à la forme : Consécration d'un privilège de juridiction 53

1. La mise en accusation par les Parlements congolais et français 53

2. Juridictions particulières 54

§3. De l'applicabilité du traité de la Cour pénale internationale dans les droits congolais et français 55

CHAP. III. MOYENS MIS EN OEUVRE PAR LE DROIT INTERNATIONAL DANS LA REPRESSION DES INFRACTIONS COMMISES PAR LE CHEF DE L'ETAT 57

Section 1. Etat du droit international pénal avant la Cour pénale internationale : Du Traité de Versailles jusqu'à la Cour pénale internationale 57

§1. Traité de Versailles 57

§2. Tribunal militaire international de Nuremberg 58

§3. Les Tribunaux pénaux internationaux pour l'Ex-Yougoslavie et pour le Rwanda 59

Section 2. La Cour pénale internationale 60

§1. Création, fonctionnement 60

1. Création 60

2. Fonctionnement 61

3. Saisine 63

§2. Quelques principes directeurs de droit international pénal 63

1. Défaut de pertinence de la qualité officielle 64

2. Légalité des infractions et des peines 64

3. Imprescriptibilité 65

4. Non-rétroactivité ratione personae 66

Section 3. Lenteur ou impuissance du droit international : Affaire OMAR EL 66

§1. La souveraineté des Etats réduit-elle la Cour pénale internationale ? 66

1. La subsidiarité de la CPI 66

2. Coopération de la CPI avec les Etats 67

§2. Limitation à la souveraineté des Etats 70

Section 4. Construction d'un droit international fort 71

§1. De la subsidiarité vers une compétence universelle de la CPI 71

1. Réduction de la souveraineté des Etats 71

2. Concours des compétences entre la CPI et les juridictions étatiques 72

§2. Le Conseil de sécurité : vers un réel pouvoir au dessus des Etats 73

1. Nature du Conseil de sécurité : composition et missions 73

2. Reformes substantielles sur le plan institutionnel 74

3. Garde-fous contre l'interventionnisme du Conseil de sécurité dans l'action de la CPI 76

CONCLUSION 78

BIBLIOGRAPHIE 84

TABLE DES MATIERES 91

* ¹ La préoccupation de lutter contre l'impunité est affirmée dans l'exposé des motifs de la Constitution du 18 Février 2006, in Journal officiel de la Rép. Démocratique du Congo, n° spécial, 47^ème année, Kinshasa, 18 février 2006.

* ²Jean BATIBUKA, Les principes de base d'une Constitution, Les Editions du Congo, Bukavu, 1960, p. 8.

* ³ Rafaëlle MAISON, La responsabilité individuelle pour crime d'Etat en droit international public, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 7.

* ⁴ Nyabirungu Mwene Songa, Traité de droit pénal général congolais, 2^e éd., Editions Universitaires Africaines, Kinshasa, 2007, p. 237.

* ⁵ Nyabirungu Mwene Songa, op. cit., pp. 237-239.

* ⁶ Jean SPREUTELS, « Compétence pénale de la Cour constitutionnelle de la RDC à l'égard du Président de la République et du Premier ministre. Éléments de droit allemand, belge et français » dans http://popups.ulg.ac.be/federalisme/document.php?id=539, (consulté le 13/04/2011).

* ⁷ Cfr. article 27, point 1 du Statut de Rome.

* ⁸ Article 27, point 2 du Statut de Rome.

* ⁹ Henri MAZEAU, Leçons du droit civil, Tome I, 6^e éd., Montchrestien, Paris, 1980, p. 42.

* ¹⁰ Séverin MUGANGU, Cours d'initiation à la rechercher scientifique, UCB, Année 2007-2008, Inédit, p. 34.

* ¹¹ Commission de reforme du droit canadien, Droit pénal, partie générale-responsabilité et moyen de défense, MASC, Ottawa, 1982, p. 191.

* ¹² Gérard LOPEZ et Stamatios TZITZIS, Dictionnaire des sciences criminelles, Dalloz, Paris, 2004, p. 832.

* ¹³ Denis ALLAND et Stéphane RIALS (Sous la direction de), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, Paris, 2003, pp. 605-606.

* ¹⁴ Commission de reforme du droit canadien, op. cit., p. 193.

* ¹⁵ Idem, p. 194.

* ¹⁶ Idem, p. 195.

* ¹⁷ Claude DE BRIEY, La participation des sentences pénales, Ed. Moderne, Bruxelles, 1968, p. 19.

* ¹⁸ Hans KELSEN, Théorie pure du droit, Bruylant, Bruxelles, 1960, p. 33.

* ¹⁹ Le mot «mens rea » désigne l'élément moral de l'infraction.

* ²⁰ Commission de reforme du droit canadien, op.cit., p. 160.

* ²¹ Joe VERHOEVEN, Le droit international des immunités. Constatation ou consolidation ?, Larcier, Bruxelles, 2004, pp. 164-165.

* ²² Ibidem.

* ²³ Idem, p. 166.

* ²⁴ Idem, p. 156.

* ²⁵ Denis ALLAND et Stéphane RIALS, (Sous la direction de), op.cit., p. 801.

* ²⁶ Joe VERHOEVEN, op. cit, p. 156.

* ²⁷ Gérard LOPEZ et Stamatios TZITZIS, op. cit., p. 504.

* ²⁸ Joe VERHOEVEN, op. cit., p. 156.

* ²⁹ Patrick DAILLIER et Alain PELLET, Droit international public, LGDL, Paris, 2002, p. 162.

* ³⁰ Jean COMBACOU et Serges SUR, Droit international public, 5^e éd., Montchrestien, Paris, 2000, p. 248.

* ³¹ Cfr. Joe VERHOEVEN, op. cit., p. 196. L'auteur présente la typologie de l'immunité constitutionnelle constituée de l'inviolabilité et de l'irresponsabilité.

* ³² Charles ROUSSEAU, Droit international public, Tome IV. , Sirey, Paris, 1980, p. 118.

* ³³ http://www.conseil-etat.fr/cde/fr/discours-et-interventions/la-responsabilite-du-chef-de-l%C3%89tat-en-droit-compare-k2s.html, (consulté le 31/08/2011).

* ³⁴ Jean COMBACAU, Droit international public, 5^e éd., Montchrestien, Paris, 2001, p. 250.

* ³⁵ Commission de réflexion sur le statut pénal du Président de la République français présidée par M. Pierre Avril, dite « commission Avril ». Elle avait pour mission de « résoudre de manière objective » les difficultés d'interprétation des dispositions de la Constitution française applicables au statut pénal du Président.

* ³⁶ Joe VERHOEVEN, op. cit., p. 166.

* ³⁷ Idem, p. 170.

* ³⁸ Idem, p. 188.

* ³⁹ Ibidem.

* ⁴⁰ Lire à ce sujet l'article 166 de la Constitution de la République Démocratique du Congo in Journal officiel de la Rép. Démocratique du Congo, n° spécial, 47^ème année, Kinshasa, 18 février 2006.

* ⁴¹ Lire à ce sujet l'article 101 de la Constitution de la RD Congo de 2006.

* ⁴² Lire à ce sujet l'article 104, alinéa 1 et 4 de la Constitution de la RD Congo de 2006.

* ⁴³ Voir à ce sujet les articles 102, alinéa 2 et 104, alinéa 3 de la Constitution de la RD Congo de 2006.

* ⁴⁴ Raymond GUILLIE et Jean VINCENT (Sous la direction de), Lexique des termes juridiques, 14^e éd., Dalloz, Paris, 2003, p. 113.

* ⁴⁵ http://www.conseil-etat.fr/cde/fr/discours-et-interventions/la-responsabilite-du-chef-de-l%C3%89tat-en-droit-compare-k2s.html, (consulté le 31/08/2011).

* ⁴⁶ Disons que la notion de crise persistante entre le gouvernement et l'Assemblée nationale n'est pas définie. Par un raisonnement analogique, nous comprenons cette notion à la lumière de la loi n°08/012 du 31 juillet 2008 portant principes fondamentaux relatifs à la libre administration des provinces qui donne les conditions pour qu'il y ait crise institutionnelle persistante. Selon cette loi, Il y a crise institutionnelle persistante lorsque :

1. pendant six mois successifs, l'Assemblée provinciale n'arrive pas à dégager une majorité ;

2. elle ne peut se réunir pendant une session faute de quorum ;

3. au cours de deux sessions d'une même année, le Gouvernement provincial est renversé à deux reprises.

* ⁴⁷ Article 148 de la Constitution de la République Démocratique du Congo in Journal officiel de la Rép. Démocratique du Congo, n° spécial, 47^ème année, Kinshasa, 18 février 2006.

* ⁴⁸ Selon l'article 167, alinéa 1 de la Constitution de la République Démocratique du Congo in Journal officiel de la Rép. Démocratique du Congo, n° spécial, 47^ème année, Kinshasa, 18 février 2006, «En cas de condamnation, le Président de la République et le Premier ministre sont déchus de leurs charges. La déchéance est prononcée par la Cour constitutionnelle ». 

* ⁴⁹ L'existence d'un Procureur général près la Cour constitutionnelle est mentionnée à l'article 152 de la Constitution de 2006.

* ⁵⁰ Lire à ce sujet l'article 140 de la Constitution de la République Démocratique du Congo in Journal officiel Congo in Journal officiel de la Rép. Démocratique du Congo, n° spécial, 47^ème année, Kinshasa, 18 février 2006,

* ⁵¹ Télésphore MALONGA MUHINDO, Cours de droit constitutionnel congolais, G2 Droit, UCB, année 2007-2008, inédit, p. xxx.

* ⁵² Ibidem.

* ⁵³ A titre indicatif, nous mentionnons l'article 53 du projet de loi organique portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle qui dispose que: « la procédure est écrite et contradictoire ». La loi à laquelle nous faisons allusion ici n'a pas jusqu'à ces jours fait objet de publication au journal officiel.

* ⁵⁴ Télésphore MALONGA MUHINDO, op. cit., p. xxx.

* ⁵⁵ Nyabirungu Mwene Songa, op. cit., p. 131.

* ⁵⁶ Jean PRADEL, Droit pénal général. Introduction générale, Tome I, 2^e éd., Ed. Cujus, Paris, 1974, p. 323.

* ⁵⁷ Christiane HEUNAU et Jacques VERHAEGEN, Droit pénal général, 3^e éd., Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 66.

* ⁵⁸ Jean PRADEL, op. cit., p. 323.

* ⁵⁹ Ibidem.

* ⁶⁰ Nyabirungu Mwene Songa, op. cit., p. 131.

* ⁶¹ Jean PRADEL, op. cit., p. 323.

* ⁶² Loi n° 06/026 du 12 décembre 2005 portant amnistie pour faits de guerre, infractions politiques et d'opinion in Journal officiel de la Rép. Démocratique du Congo, numéro spécial du 28 décembre 2005.

* ⁶³ Nyabirungu Mwene Songa, op. cit., p. 50.

* ⁶⁴ Nyabirungu Mwene Songa, op. cit., p. 50.

* ⁶⁵ Ibidem.

* ⁶⁶ Ibidem.

* ⁶⁷ Thierry GARÉ et Catherine GINESTET, Droit pénal. Procédure pénale, 4^e éd., Dalloz, Paris, 2006, p. 20.

* ⁶⁸ Jean CONTANT, Précis de droit pénal : principes généraux du droit positif belge, Larcier, Bruxelles, 1967, p.37.

* ⁶⁹ COMMISSION DE REFORME DU DROIT CANADIEN, op. cit., p. 12.

* ⁷⁰ Thierry GARÉ et Catherine GINESTET, Droit pénal. Procédure pénale, 4^e éd., Dalloz, Paris, 2006, p. 15.

* ⁷¹ Nyabirungu Mwene Songa, op. cit., p. 59.

* ⁷² Nyabirungu Mwene Songa, op. cit., p. 238.

* ⁷³ Ibidem.

* ⁷⁴ Ibidem.

* ⁷⁵ Ibidem.

* ⁷⁶ Nyabirungu Mwene Songa, op. cit., p. 228.

* ⁷⁷ Article 167 de la Constitution de 2006 : « Pour les infractions commises en dehors de l'exercice de leurs fonctions, les poursuites contre le Président de la République et le Premier ministre sont suspendues jusqu'à l'expiration de leurs mandats. Pendant ce temps, la prescription est suspendue ».

* ⁷⁸ Raymond FERRETTI, « La fonction présidentielle : constantes et variantes » dans http://ferretti.imingo.net/la_fonction_presidentielle.htm, (consulté le 31/08/2011).

* ⁷⁹ Eduard MPONGO-BOKAKO BAUTOLINGA, Institutions politiques et droit constitutionnel, Tome I, Ed. Universitaires Africaines, Kinshasa, 2001, pp 1-46. Cet auteur a donné les éléments constitutifs de l'Etat qui sont : la population, le territoire et la puissance publique. Ce dernier élément compote notamment l'organisation politique.

* ⁸⁰ Raymond FERRETTI, loc. cit., dans le même document Internet ci-haut.

* ⁸¹ Lire à ce sujet l'article 161 alinéas 3 de la Constitution de la République Démocratique du Congo in Journal officiel, n° spécial, 47^ème année, Kinshasa, 18 février 2006.

* ⁸² Article 161, alinéas 1 de la Constitution du 18 février 2006 de la République Démocratique.

* ⁸³ Raymond FERRETTI, loc. cit., dans le même document Internet ci-haut.

* ⁸⁴ Ibidem.

* ⁸⁵ Article 73 de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006.

* ⁸⁶ Voir à ce sujet l'article 81 de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006.

* ⁸⁷ Article 148 de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006.

* ⁸⁸ Voire l'article 198 de la Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 in Journal officiel de la Rép. Démocratique du Congo, n° spécial, 52^ème année, Kinshasa, 1^er février 2011.

* ⁸⁹ Voire l'article 199 de la loi précitée.

* ⁹⁰ Raymond FERRETTI, loc. cit., dans même document Internet ci-haut.

* ⁹¹ Article 61 de la Constitution du 18 février 2006 : « En aucun cas, et même lorsque l'état de siège ou l'état d'urgence aura été proclamé conformément aux articles 85 et 86 de la présente Constitution, il ne peut être dérogé aux droits et principes fondamentaux énumérés ci-après : le droit à la vie ; l'interdiction de la torture et des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants ; l'interdiction de l'esclavage et de la servitude ; le principe de la légalité des infractions et des peines ; les droits de la défense et le droit de recours ; l'interdiction de l'emprisonnement pour dettes ; la liberté de pensée, de conscience et de religion ».

* ⁹² Nyabirungu Mwene Songa, op. cit., p. 240.

* ⁹³ Article 167, alinéa 2 de la Constitution de la République Démocratique du Congo, in Journal officiel de la Rép. Démocratique du Congo, n° spécial, 47^ème année, Kinshasa, 18 février 2006.

* ⁹⁴ Rapport de l'Assemblée nationale Constitution du 4 octobre 1958 portant modification du titre IX de la Constitution, douzième législature, N° 3537. Dans www.acoes.es/pdf/Ponente.pdf, (consulté le 14/02/2012).

* ⁹⁵ Jean SPREUTELS, « Compétence pénale de la Cour constitutionnelle de la RDC à l'égard du Président de la République et du Premier ministre. Éléments de droit allemand, belge et français » dans http://popups.ulg.ac.be/federalisme/document.php?id=539, (consulté le 13/4/2011).

* ⁹⁶ Marcel WETSH'OKONDA KOSO, La justice militaire et le respect des droits de l'homme-L'urgence du parachèvement de la réforme, réseau open society institute, Johannesbourg, 2009, p. 41.

* ⁹⁷ Marcel WETSH'OKONDA KOSO, op. cit., pp. 23, 28, 47.

* ⁹⁸ Idem, p. 51.

* ⁹⁹ Idem, p. 55.

* ¹⁰⁰ Laurent MUTATA LWABA, Droit pénal militaire congolais : Des peines et incrimination de la compétence des juridictions militaires en RDC, Ed du service de documentation et d'Etudes du Ministère de la justice et Garde des Sceaux, Kinshasa, 2005, p. 521.

* ¹⁰¹ Marcel WETSH'OKONDA KOSO, op.cit., p. 52.

* ¹⁰² Ibidem.

* ¹⁰³ Michel SHEBELE, « Statut de Rome et réforme du Code pénal », Reforme du Code pénal congolais. A la recherche des options fondamentales du Code pénale congolais, Edition du CEPAS, Kinshasa, 2008, p. 585.

* ¹⁰⁴ L'article 164 du Code pénal militaire réprime et punit de mort le génocide, et l'article 169 de la même loi punit le crime contre l'humanité de servitude pénale à perpétuité.

* ¹⁰⁵ Marcel Wetsh'okonda Koso, op. cit., pp. 53-54.

* ¹⁰⁶ Idem, pp. 54-55.

* ¹⁰⁷ Marcel Wetsh'okonda Koso, op. cit., pp. 53-54.

* ¹⁰⁸ Idem, p. 33.

* ¹⁰⁹ Ibidem.

* ¹¹⁰ Article 215 de la Constitution du 18 février 2006 ; Catherine SANGARA AKUZWE, La compétence universelle comme instrument de lutte contre l'impunité dans la région des Grands-Lacs africains : Cas de la RDC, UCB, année 2007-2008, Inédit, p. 30.

* ¹¹¹ Il ressort de la lecture de l'article 216 de la Constitution de la RD Congo du 18 février 2006 que dès l'instant où « un traité ou accord international comporte une clause contraire à la Constitution, la ratification ou l'approbation ne peut intervenir qu'après la révision de la Constitution».

* ¹¹² Cfr. Codes Larcier, Droit pénale, Tome II., Afrique Editions, 2003, p. 62.

* ¹¹³ Marie BWAMI BYAKALILANWA, La peine de mort face au droit à la vie, Mémoire, UCB, année 2003-2004, Inédit, p. 73.

* ¹¹⁴ Cfr. Codes Larcier, op. cit., p. 62.

* ¹¹⁵ Hans KELSEN, Théorie pure du droit, Bruylant, Bruxelles, 1999, pp. 113-114.

* ¹¹⁶ http://www.studility.com/?q=node/280, (consulté le 25/01/2012)

* ¹¹⁷ Cherif M. BASSIOUNI, Introduction au droit pénal international, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 169.

* ¹¹⁸ Isabelle FICHET-BOYLE et Marc MOSSE, « L'obligation de prendre des mesures internes nécessaires à la prévention et à la répression des infractions », Droit international pénal, Ed A. PEDONE, Paris, 2000, p. 877.

* ¹¹⁹ Cherif M. BASSIOUNI, op. cit., p. 169.

* ¹²⁰ Julien M. DANLOS, De l'idée de crimes contre l'humanité en droit international, Thèse, Université de Caen Basse-Normandie, 2010, Inédit, p. 50.

* ¹²¹ Télésphore KAVUNDJA N. MANENO, Droit judiciaire congolais. Organisation et compétence judiciaires, TOME I., 2008, p. 28.

* ¹²² Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006, in Journal officiel de la Rép. Démocratique du Congo, n° spécial, 52^ème année, Kinshasa, 1 février 2011.

* ¹²³ Exposé des motifs, point 4 de la loi précitée.

* ¹²⁴ Article 149 de la Constitution de 2006 : « Il est dévolu aux Cours et Tribunaux qui sont : la Cour constitutionnelle, la Cour de cassation, le Conseil d'Etat, la Haute Cour militaire, les cours et tribunaux civils et militaires ainsi que les parquets rattachés à ces juridictions.»

* ¹²⁵ Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT (Sous la direction de), Lexique des termes juridiques, 14^e éd., Dalloz, Paris, 2003, 347. « Principe en vertu duquel les membres du Parquet sont tenus de prendre par écrit des réquisitions conformes aux instructions de leurs supérieurs hiérarchiques, mais libres, à l'audience, de développer oralement des conclusions différentes reflétant leur propre convictions.»

* ¹²⁶ Télésphore KAVUNDJA N. MANENO, op. cit., p. 28.

* ¹²⁷ CENTRE POUR LES DROITS DE L'HOMME, Droits de l'homme et élections. Guide des élections : aspects juridiques, techniques et relatifs aux droits de l'homme, Série de formation professionnelle n° 2, Nations Unies, New York et Genève, 1994, pp. 8-9.

* ¹²⁸ Jean GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques, 11^e éd., Montchrestien, Paris, 1999, p. 849. Cet auteur donne le texte constitutionnel en annexe.

* ¹²⁹ Article 68 de la Constitution française du 4 octobre 1958.

* ¹³⁰ André HAURIAU, Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, Paris, 1970, p. 927. Voir aussi les Articles 1 et 2 de l'Ordonnance n° 59-1 du 2 janvier 1959 portant loi organique sur la Haute Cour de justice contenu dans le Rapport de l'Assemblée nationale Constitution du 4 octobre 1958 portant modification du titre IX de la Constitution, douzième législature, N° 3537 dans www.acoes.es/pdf/Ponente.pdf, (consulté le 14/02/2012):

Art. 1er. -- La Haute Cour de justice se compose de vingt-quatre juges titulaires. Elle comprend, en outre, douze juges suppléants appelés à siéger dans les conditions prévues à l'article 9 ci-dessous.

Art. 2. -- Après chaque renouvellement, l'Assemblée nationale élit douze juges titulaires et six juges suppléants. Après chaque renouvellement partiel, le Sénat élit douze juges titulaires et six juges suppléants. Le scrutin est secret. L'élection est acquise à la majorité absolue des suffrages exprimés.

* ¹³¹ Article 12 de l'Ordonnance n° 59-1 du 2 janvier 1959 portant loi organique sur la Haute Cour de justice contenu dans le Rapport de l'Assemblée nationale Constitution du 4 octobre 1958 portant modification du titre IX de la Constitution, douzième législature, N° 3537 dans www.acoes.es/pdf/Ponente.pdf, (consulté le 14/02/2012)

* ¹³² Articles 14 et 15 de l'Ordonnance n° 59-1 du 2 janvier 1959 portant loi organique sur la Haute Cour de justice contenu dans le même document que celui-ci-haut mentionné.

* ¹³³ Article 68 de la Constitution française, dans sa rédaction issue de la loi du 23 février 2007 : « Le président de la République ne peut être destitué qu'en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat. La destitution est prononcée par le Parlement constitué en Haute Cour.La proposition de réunion de la Haute Cour adoptée par une des assemblées du Parlement est aussitôt transmise à l'autre qui se prononce dans les quinze jours. La Haute Cour est présidée par le président de l'Assemblée nationale. Elle statue dans un délai d'un mois, à bulletins secrets, sur la destitution. Sa décision est d'effet immédiat. Les décisions prises en application du présent article le sont à la majorité des deux tiers des membres composant l'assemblée concernée ou la Haute Cour. Toute délégation de vote est interdite.  Seuls sont recensés les votes favorables à la proposition de réunion de la Haute Cour ou à la destitution... ».

* ¹³⁴ http://www.conseil-etat.fr/cde/fr/discours-et-interventions/la-responsabilite-du-chef-de-l%C3%89tat-en-droit-compare-k2s.html, (consulté le 31/08/2011).

* ¹³⁵ Article 18 de l'Ordonnance n° 59-1 du 2 janvier 1959 portant loi organique sur la Haute Cour de justice contenu dans le Rapport de l'Assemblée nationale Constitution du 4 octobre 1958 portant modification du titre IX de la Constitution, douzième législature, N° 3537 contenu dans www.acoes.es/pdf/Ponente.pdf, (consulté le 14/02/2012).

* ¹³⁶ Article 20 l'Ordonnance n° 59-1 du 2 janvier 1959 portant loi organique sur la Haute Cour de justice contenu dans le même document que celui-ci-haut mentionné.

* ¹³⁷ Article 21 l'Ordonnance n° 59-1 du 2 janvier 1959 portant loi organique sur la Haute Cour de justice contenu dans le même document que celui-ci-haut mentionné.

* ¹³⁸ André HAURIAU, op. cit , p. 927.

* ¹³⁹ Article 25 l'Ordonnance n° 59-1 du 2 janvier 1959 portant loi organique sur la Haute Cour de justice contenu dans le même document que celui-ci-haut mentionné.

* ¹⁴⁰ André HAURIAU, op.cit., p. 928.

* ¹⁴¹ Rapport de l'Assemblée nationale Constitution du 4 octobre 1958 portant modification du titre IX de la Constitution, douzième législature, N° 3537. Dans www.acoes.es/pdf/Ponente.pdf, (consulté le 14/02/2012).

* ¹⁴² Site Internet de la faculté de droit virtuel, université Lyon 3 : suel.univ-lyon3.fr/ressources/category/12?download=284, (consulté le 25/01/2012).

* ¹⁴³ Rapport de l'Assemblée nationale Constitution du 4 octobre 1958 portant modification du titre IX de la Constitution, douzième législature, N° 3537 contenu dans www.acoes.es/pdf/Ponente.pdf, (consulté le 14/02/2012).

* ¹⁴⁴ Voir à ce sujet le texte intégral de la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999 Internet de la faculté de droit virtuel, université Lyon 3 : suel.univ-lyon3.fr/ressources/category/12?download=284, (consulté le 25/01/2012).

* ¹⁴⁵ Rapport de l'Assemblée nationale Constitution du 4 octobre 1958 portant modification du titre IX de la Constitution, douzième législature, N° 3537 contenu dans www.acoes.es/pdf/Ponente.pdf, (consulté le 14/02/2012).

* ¹⁴⁶ Rapport de l'Assemblée nationale Constitution du 4 octobre 1958 portant modification du titre IX de la Constitution, douzième législature, N° 3537 contenu dans www.acoes.es/pdf/Ponente.pdf, (consulté le 14/02/2012).

* ¹⁴⁷ Site Internet de la faculté de droit virtuel, université Lyon 3 : suel.univ lyon3.fr/ressources/category/12?download=284, (consulté le 25/01/2012).

* ¹⁴⁸ Résumé de la décision du Conseil constitutionnel n° 98-408 DC du 22 janvier 1999 dans suel.univ-lyon3.fr/ressources/category/12?download=284, (consulté le 25/01/2012).

* ¹⁴⁹ Cet article de la Constitution de 1946 est cité par Marie BWAMI BYAKALILANWA, La peine de mort face au droit à la vie, UCB, année 2003-2004, Inédit, p. 70.

* ¹⁵⁰ Constitution française de 1958 (en annexe de l'ouvrage de Jean GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques, 11^e éd., Montchrestien, Paris, 1999.).

* ¹⁵¹ Site Internet de la faculté de droit virtuel, université Lyon 3 : suel.univ-lyon3.fr/ressources/category/12?download=284, (consulté le 25/01/2012).

* ¹⁵² Voire le document Internet ci-haut.

* ¹⁵³ Même document Internet ci-haut.

* ¹⁵⁴ Résumé de la décision du Conseil constitutionnel n° 98-408 DC du 22 janvier 1999 dans suel.univ-lyon3.fr/ressources/category/12?download=284, (consulté le 25/01/2012).

* ¹⁵⁵ www.icrc.org/fre/assets/.../questions_soulevees_sur_le_statut_cpi.pdf, (consulté le 25/01/2012).

* ¹⁵⁶ Voir à ce sujet le site Internet de la Faculté de droit virtuel de Lyon 3 : suel.univ-lyon3.fr/ressources/category/12?download=28, (consulté le 25/01/2012).

* ¹⁵⁷ Ibidem.

* ¹⁵⁸ Spyridon AKTYPIS, « L'adaptation du droit pénal français au statut de la Cour pénale internationale : Etat des lieux » dans www.droits-fondamentaux.org/IMG/pdf/df7safcpi.pdf, (consulté le 25/01/2012). Pages similaires

* ¹⁵⁹ Article 167 alinéa 2 de la Constitution de 2006.

* ¹⁶⁰ Cfr. Article 68 de la Constitution française de 1958.

* ¹⁶¹ http://www.conseil-etat.fr/cde/fr/discours-et-interventions/la-responsabilite-du-chef-de-l%C3%89tat-en-droit-compare-k2s.html, (consulté le 31/08/2011).

* ¹⁶² Constitution française du 04 Octobre 1958 dans sa rédaction issue de la loi constitutionnelle du 23 février 2007. http://fr.wikisource.org/wiki/Constitution_du_4_octobre_1958#Titre_X__De_la_responsabilit.C3.A9_p.C3.A9nale_des_membres_du_gouvernement, (consulté le 13/08/2011).

* ¹⁶³ Article 167, alinéa 2 de la Constitution de 2006 : « Pour les infractions commises en dehors de l'exercice de leurs fonctions, les poursuites contre le Président de la République et le Premier ministre sont suspendues jusqu'à l'expiration de leurs mandats. Pendant ce temps, la prescription est suspendue ».

* ¹⁶⁴ Lire à ce sujet Joe VERHOEVEN, op. cit., p. 173.

* ¹⁶⁵ Rapport de l'Assemblée nationale Constitution du 4 octobre 1958 portant modification du titre IX de la Constitution, douzième législature, N° 3537. Dans www.acoes.es/pdf/Ponente.pdf, (consulté le 14/02/2012).

* ¹⁶⁶ Ibidem.

* ¹⁶⁷ Rapport de l'Assemblée nationale Constitution du 4 octobre 1958 portant modification du titre IX de la Constitution, douzième législature, N° 3537, dans www.acoes.es/pdf/Ponente.pdf, (consulté le 14/02/2012).

* ¹⁶⁸ Rapport de l'Assemblée nationale Constitution du 4 octobre 1958 portant modification du titre IX de la Constitution, douzième législature, N° 3537, dans www.acoes.es/pdf/Ponente.pdf, (consulté le 14/02/2012).

* ¹⁶⁹ Lire à ce sujet l'article 166, alinéa 2 de la Constitution de la République Démocratique du Congo in Journal officiel de la Rép. Démocratique du Congo, n° spécial, 47^ème année, Kinshasa, 18 février 2006.

* ¹⁷⁰ http://www.conseil-etat.fr/cde/fr/discours-et-interventions/la-responsabilite-du-chef-de-l%C3%89tat-en-droit-compare-k2s.html, (consulté le 31/08/2011).

* ¹⁷¹ Article 158 alinéa 1 de la Constitution de la République Démocratique du Congo in Journal officiel de la Rép. Démocratique du Congo, n° spécial, 47^ème année, Kinshasa, 18 février 2006.

* ¹⁷² Article 158, alinéa 2 du même texte.

* ¹⁷³ Lire à ce sujet André HAURIAU, op. cit., pp. 927-928.

* ¹⁷⁴ André HAURIAU, op. cit., p. 928.

* ¹⁷⁵ Article 53 du projet de loi partant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle.

* ¹⁷⁶ Lire le texte intégral de la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999 portant sur le statut de la Cour pénale internationale. Cfr. site Internet de la faculté de droit virtuel université Lyon 3 : suel.univ-lyon3.fr/ressources/category/12?download=284, (consulté le 25/01/2012).

* ¹⁷⁷ COLLECTION DE DROIT INTERNATIONAL, Le procès de Nuremberg. Conséquences et actualisation, Bruylant, Bruxelles, 1988, p. 93.

* ¹⁷⁸ André DULAIT, Cour pénale internationale. Rapport d'information 313 (98-99)- commission des affaires étrangères dans http://www.senat.fr/rap/r98-313/r98-313.html, (consulté le 27/07/2002).

* ¹⁷⁹ Anne-Marie La ROSA, Juridictions pénales internationales. La procédure et la preuve, PUF, Paris, 2003, p. 11.

* ¹⁸⁰ COLLECTION DE DROIT INTERNATIONAL, op. cit., p. 93.

* ¹⁸¹ Voir à ce sujet Anne-Marie La ROSA, Juridictions pénales internationales. La procédure et la preuve, PUF, Paris, 2003, p. 93.

* ¹⁸² Idem, p. 15.

* ¹⁸³Anne-Marie La ROSA, op. cit., p. 15..

* ¹⁸⁴ Ibidem.

* ¹⁸⁵ Idem, p. 17.

* ¹⁸⁶ Joe VERHOEVEN, Droit public international, Larcier, Bruxelles, 2000, p. 168.

* ¹⁸⁷ Joe VERHOEVEN, op. cit., p. 168.

* ¹⁸⁸ CENTRE DE DROIT INTERNATIONAL, Tribunal pénal international pour le Rwanda. Recueils des ordonnances, décisions et arrêt 1995-1997, Brulant, Bruxelles, 2000, Annexe XXXIII.

* ¹⁸⁹ André DULAIT, op. cit., même document Internet.

* ¹⁹⁰Voir, http://blog.multipol.org/post/2009/06/09/ANALYSE%3ALaCourpenaleinternationaleetlapaixenAfrique, (consulté le 27/07/2011).

* ¹⁹¹ Article 1 du Statut de la CPI.

* ¹⁹² Lire à ce sujet l'article 34 du Statut de Rome.

* ¹⁹³ Article 38 point 1 du Statut de Rome.

* ¹⁹⁴ Article 38 point 3(a) du Statut de Rome.

* ¹⁹⁵ Voire l'article 39 point 2(a) du Statut de Rome.

* ¹⁹⁶ Article 39 point 2(b) du Statut de Rome.

* ¹⁹⁷ Article 39 point 2(c) ; point 3 (a) et (b) du Statut de Rome.

* ¹⁹⁸ Leslie GODELAINE, « La Cour Pénale Internationale », Droit pénal humanitaire, Série II, Vol 4, Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 57.

* ¹⁹⁹ Article 11 du Statut de Rome.

* ²⁰⁰ André DULAIT, Cour pénale internationale. Rapport d'information 313 (98-99)- commission des affaires étrangères dans http://www.senat.fr/rap/r98-313/r98-313.html, (consulté le 27/07/2002).

* ²⁰¹ Article 14 point 1 du Statut de Rome.

* ²⁰² Article 15 point 1 du Statut de Rome.

* ²⁰³ Voir http://www.fidh.org/La-Cour-penale-internationale-et, (consulté le 10/12/2011).

* ²⁰⁴ Article 13 (b) du Statut de Rome.

* ²⁰⁵ http://www.fidh.org/La-Cour-penale-internationale-et, (consulté le 10/12/2011).

* ²⁰⁶ Voir à ce sujet l'article 4 point 2 du Statut de Rome.

* ²⁰⁷ Article 27 point 2 du Statut de Rome.

* ²⁰⁸ http://www.fidh.org/La-Cour-penale-internationale-et, (consulté le 10/12/2011).

* ²⁰⁹ William BOURDON, La Cour pénale internationale. Le statut de Rome, Editions du Seuil, Paris, 2000, p. 120.

* ²¹⁰ Ibidem.

* ²¹¹ Voir article 22 point 1 et 2 du Statut de Rome.

* ²¹² Article 23 du Statut de Rome.

* ²¹³ Julien M. DANLOS, op. cit., p. 221.

* ²¹⁴ Ibidem.

* ²¹⁵ Laurent NTUMBA-LWABA LUMU, op. cit., pp. 537-538.

* ²¹⁶ André DULAIT, op. cit., même document Internet cité précédemment.

* ²¹⁷ http://africdossier.oldiblog.com/?page=lastarticle&id=2073272, (consulté le 10/12/2011).

* ²¹⁸ Lire à ce sujet le préambule et l'article 1 du Statut de Rome.

* ²¹⁹ André DULAIT, op. cit., même document Internet cité précédemment.

* ²²⁰ Action de lutte Contre l'Impunité pour les Droits de l'Homme (ACIDH), Cour pénale internationale. Comprendre et contribuer à la lutte contre l'impunité en RDC cité par Yves KASHOSI, De la responsabilité pénale du chef de l'Etat dans la Constitution du 18 février 2006, TFC, UCB, 2008-2009, p. 26.

* ²²¹ André DULAIT, op. cit., même document cité précédemment Internet.

* ²²² Yves KASHOSI, op. cit., p. 27.

* ²²³ Muriel UBEDA « L'obligation de coopérer avec les juridictions », Droit international pénal, Ed A. PEDONE, Paris, 2000, p. 953.

* ²²⁴ Leslie GODELAINE, loc. cit., Droit pénal humanitaire, Série II, Vol. 4, Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 69.

* ²²⁵ Muriel UBEDA, loc. cit., Droit international pénal, Ed A. PEDONE, Paris, 2000, p. 953.

* ²²⁶ Article 88 du Statut de Rome.

* ²²⁷ André DULAIT, Cour pénale internationale. Rapport d'information 313 (98-99)- commission des affaires étrangères dans http://www.senat.fr/rap/r98313/r98313.html, (consulté le 27/07/2011).

* ²²⁸ Delphine DESPLAND, « La procédure de coopération des Etats à l'égard des tribunaux pénaux internationaux et la CPI », Droit international pénal, Ed A. PEDONE, Paris, 2000, p. 250.

* ²²⁹ Muriel UBEDA, loc.cit., Droit international pénal, Ed A. PEDONE, Paris, 2000, p. 954.

* ²³⁰ Voir Leslie GODELAINE, loc. cit., Droit pénal humanitaire, Série II, Vol 4, Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 69.

* ²³¹ Delphine DESPLAND, « La procédure de coopération des Etats à l'égard des tribunaux pénaux internationaux et la CPI », Droit international pénal, Ed A. PEDONE, Paris, 2000, p. 250.

* ²³² Voir à ce sujet l'article 85 point 5 (b) du Statut de Rome.

* ²³³ Anne-Marie La ROSA, op. cit., p. 84.

* ²³⁴ Voir à ce sujet Sylvie GUELLUY, « Vers une justice internationale effective ? Le régime des immunités en droit international » dans http://www.affaires-strategiques.info/spip.php?article1781, (consulté le 10/02/2011).

* ²³⁵ http://www.iccnow.org/?mod=darfur&lang=fr, (consulté le 27072011).

* ²³⁶ Joe VERHOEVEN, op. cit., p. 127.

* ²³⁷ http://www.fidh.org/La-Cour-penale-internationale-et, (consulté le 10/12/2011).

* ²³⁸ L'obligation pour les membres des Nations Unies de contribuer au maintien de la paix et de la sécurité est mentionnée à l'article 43 de la Charte des Nations Unies.

* ²³⁹ http : //www.fidh.org/La-Cour-penale-internationale-et, (consulté le 10/12/2011).

* ²⁴⁰ André DULAIT, loc. cit., dans le Internet déjà cité.

* ²⁴¹ Philippe COPPENS, « Compétence universelle et justice globale », La compétence universelle, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 16.

* ²⁴² Julien M. DANLOS, op.cit., p. 158. Cet auteur fait mention de la « Sentence arbitrale rendue le 4 avril 1928 par Max Huber dans l'affaire de l'île de Palmas (Etats-Unis d'Amérique/Pays Bas) », Revue générale de droit international public, Paris, Pedone, 1935, p. 149.

* ²⁴³ Julien M. DANLOS, op.cit., p. 158.

* ²⁴⁴ Francis DJONKO, « Affaire le Procureur près la Cour Pénale Internationale C/ Omar El Béchir, Président du Soudan : décryptage des jeux et enjeux d'un mandat d'arrêt international » dans http://francisdjonko.com/MaitreFrancisDjonko/index.php?option=com_content&task=view&id=37, (consulté le 27/07/2011).

* ²⁴⁵ Ibidem.

* ²⁴⁶ http://www.lawhouse.biz/CompUniverselleBAHRAIN.html, (consulté le 27/07/2011).

* ²⁴⁷ Serge SUR « Le Conseil de sécurité : blocage et renouveau. Et maintenant ? » in http://www.afri-ct.org/Le-Conseil-de-securite-blocage-et, (consulté le 27/07/2011).

* ²⁴⁸ Article 23, point 1 de la Charte des Nations unies.

* ²⁴⁹ SERVICE D'INFORMATION (de l'ONU), L'ONU pour tous. Ce qu'il faut savoir de l'ONU, de ses travaux, de son évolution pendant ses vingt premières années, 1945-1965, 8^ème éd. , Nations Unies, New York, p. 18.

* ²⁵⁰ Binjamin KANINDA MUDIMA, Les privilèges et immunités en droit international : cas du ministre des affaires étrangère de la RDC, dans http://www.memoireonline.com/04/11/4395/m_Les-privileges-et-immunite-en-droit-international--cas-du-ministre-des-affaires-etrangeres-de-l0.html, (consulté le 17/08/2011).

« On dit qu'il existe une impunité de fait quand (notamment) une enquête n'est pas conduite pour déterminer les faits, quand on nie ou on couvre les faits ou les auteurs ».

* ²⁵¹ Voir à ce sujet l'article 23 point 1 de la Charte des Nations unies.

* ²⁵² Michel DEYRA, op. cit., p. 115.

* ²⁵³ Lire à ce sujet Moise CIFENDE KACIKO, Cours des Organisations internationales, L1 Droit, UCB, Année 2010-2011, inédit, p. 211-212. « Selon l'article 27 de la Charte des Nations unies " : 1. Chaque membre du Conseil de sécurité dispose d'une voix ; 2. Les décisions du Conseil de sécurité sur des questions de procédure sont prises par un vote affirmatif de neuf membres ; 3. Les décisions du Conseil de sécurité sur toutes autres questions sont prises par un vote affirmatif de neuf de ses membres dans lequel sont comprises les voix de tous les membres permanents, étant entendu que, dans les décisions prises aux termes du Chapitre VI et du paragraphe 3 de l'article 52, une partie à un différend s'abstient de voter ». «  Sont considérées comme questions de procédure notamment : - la convocation du Conseil, - l'établissement de l'ordre du jour, - les fonctions présidentielles,- la représentation des Etats membres au Conseil, - la création d'organe subsidiaire, - l'invitation d'un Etat à prendre part aux travaux du Conseil, - la convocation de l'Assemblée générale. « Sont considérées comme questions de fond toutes celles qui ne sont pas de procédure et notamment celles qui portent sur le règlement pacifique des différends, l'admission et l'expulsion des membres ... ».

* ²⁵⁴ Serge SUR, loc. cit, dans le site Internet déjà cité.

* ²⁵⁵ Article 16 du Statut de Rome.

* ²⁵⁶ http://www.fidh.org/La-Cour-penale-internationale-et, (consulté le 10/12/2011).

* ²⁵⁷ Site Internet de la faculté de droit virtuel université Lyon 3 : suel.univ-lyon3.fr/ressources/category/12?download=284, (consulté le 25/01/2012).

* ²⁵⁸ Dominique TURQUIN, Droit constitutionnel, PUF, Paris, 1992, p. 343.