L'arbitrage en droit marocain et ses évolutions.

Paragraphe II/ La convention d'arbitrage 

La convention d'arbitrage se définit comme un contrat par lequel les parties décident de soumettre à l'arbitrage tous les différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé^227(*), contractuel ou non contractuel. Toutefois, la définition de l'article 7-1 de la Loi-type n'apporte rien de nouveau par rapport aux dispositions du CPC ou de la convention de New York 1958. Il en va de même en ce qui concerne la distinction, déjà reconnue également par la jurisprudence marocaine, entre un compromis et une clause compromissoire. Tel est aussi le cas de la forme écrite de l'une ou de l'autre formule puisque, l'article 7-2 dispose que la convention d'arbitrage peut être consignée dans tout document signé par les parties, y compris dans une échange de lettres, de communication télex, de télégrammes ou de tout autre moyen de télé-communications qui en affecte l'existence, ou encore dans l'échange d'une conclusion en demande et d'une conclusion en réponse dans lequel l'existence d'une telle convention est alléguée par une partie et n'est pas contesté par l'autre^228(*).

Quant à la clause compromissoire, elle doit être toujours faite d'un contrat nécessairement écrit. Mais rien n'empêche qu'un tel accord puisse renvoyer à un autre document ou se trouverait la clause compromissoire, à condition que celui-ci fasse partie du contrat^229(*). Cette éventualité se rencontre souvent lorsque les parties ont établi d'une part une convention portant sur les conditions particulières de la transaction et qui est complétée par un contrat pré-rédigé contenant les clauses générales de ladite convention, dont la clause compromissoire, d'autre part.

Paragraphe III/ Constitution du tribunal arbitral et procédure arbitrale 

Dans le cadre des règles supplétives, la loi type aborde, dans ce cadre, les modalités de nomination du ou des arbitres, d'une part, et celles de leur récusation et remplacement ou la fin de leur mandat, d'autre part, c'est à force de détails qu'elle régit ces questions pour que les lois nationales ne comporteraient pas des lacunes regrettables en la matière. Il n'en demeure pas moins que ses dispositions demeurent supplétives dans la mesure ou elle reconnait l'entière liberté aux parties de suivre la procédure qui leur convienne pour la constitution du tribunal arbitral, en se confirmant à un règlement d'un centre d'arbitrage ou à leur accord ad hoc^230(*).

Relativement à la désignation des arbitres, les parties sont libres de désigner un arbitre unique ou un collège arbitral et même convenir que ceux-ci aient la nationalité qu'elles souhaitent. Il n'en va autrement qu'en l'absence de précision à ce sujet dans leur compromis et surtout dans une clause compromissoire, elles en laissent le soin à un tiers^231(*). En cas d'intervention d'un tribunal étatique, pour la nomination d'un ou plusieurs arbitres, cette juridiction doit seulement tenir compte des qualifications requises de l'arbitre par convention des parties et des considérations propres à garantir la nomination d'un arbitre indépendant et impartial. De même, lorsque le juge d'Etat nomme un arbitre unique ou un troisième arbitre, il tiendra également compte du fait qu'il sera souhaitable de nommer un arbitre d'une nationalité différente de celle des parties.

Concernant la procédure arbitrale, plusieurs question sont abordées par le chapitre V (articles 18 a 27) de la Loi-type, qui constitue le cadre juridique établi pour le déroulement du processus arbitral, en commencent par affirmer que « les parties doivent être traitées sur un pied d'égalité et chaque partie doit avoir toute possibilité de faire valoir ses droits ». La non discrimination entre les parties et le respect des droits de la défense de chacune d'elles sont, rappelons-le, des principes fondamentaux pour que soit assurée une bonne justice arbitrale, comparable à une justice officielle, tout en répondant à l'autre préoccupation essentielle des parties en recourant à l'arbitrage, à savoir la rapidité et l'efficacité de la procédure.

A ces règles essentielles s'ajoute évidemment le principe du contradictoire, souligné par le paragraphe 1^er de l'article 24 qui prévoit, outre une procédure normalement écrite, une procédure orale, à moins que les parties n'en aient convenu autrement. C'est encore ce principe et les précédents qui déterminent les autres règles de procédure d'arbitrage et qu'on peut examiner sous les doubles volets de l'organisation de l'instance arbitrale et l'instruction du litige.

En ce qui concerne l'organisation générale de l'instance arbitrale, on peut ranger les articles 19 et 20 visant successivement la détermination des règles de procédure, le lieu de l'arbitrage et la langue. D'emblée, comme à l'accoutumée, il est prescrit que les parties sont libres de convenir de la procédure à suivre par le tribunal arbitral. Ce n'est que dans le cas contraire que celui-ci peut procéder à l'arbitrage comme il le juge approprié, compte tenu des dispositions obligatoires en matière de procédure. C'est encore à elle que revient le soin de fixer le lieu de l'arbitrage, suivant les circonstances de l'affaire si cela n'a pas été prévu par les parties, mais en concertation avec elles. Le tribunal arbitral peut aussi de son propre chef, avec l'accord des parties, se réunir en tout lieu qu'il jugera témoins, des experts ou des parties, ou pour l'inspection de marchandises, d'autres biens ou de pièces.

Pour ce qui est de la ou des langues d'arbitrage, à défaut d'un accord des parties, c'est le tribunal arbitral qui en décidera. En outre, l'accord des parties ou cette décision s'appliquent à toute procédure orale et à toute sentence, décision ou autre communication du tribunal arbitral, à moins qu'il n'en est convenu ou décidé autrement^232(*).

Il découle, en définitive, de ces dispositions que non seulement l'autonomie de la volonté des parties est respectée, voire déterminante, pour l'organisation de la procédure, mais également que l'intervention des arbitres en la matière est souvent dominée par le souci d'adapter la procédure au litige qu'ils vont instruire.

La procédure arbitrale commence à la date à laquelle la demande de soumission du litige à l'arbitrage est reçue par le défendeur. L'échange des conclusions en demande et de défense s'effectue, en outre, dans un délai convenu par les parties ou fixé par le tribunal arbitral. Ainsi, en respect de ce délai, le demandeur énonce les faits au soutien de sa demande, les points litigieux et l'objet de la demande. Quant au défendeur, il énonce ses défenses à propos de ces questions, à moins que les parties ne soient autrement convenues des indications devant figurer dans les conclusions. Ces parties peuvent accompagner leurs conclusions de toutes pièces qu'elles estimeront pertinentes ou y mentionner les pièces ou autres moyens de preuve qu'elles produiront.

Il est par ailleurs, permis à l'une ou l'autre partie de modifier ou compléter sa demande ou ses défenses, au cours de la procédure arbitrale. Toutefois, le tribunal arbitral peut refuser ces modifications s'il estime qu'elles risquent de retarder la solution du litige alors que l'instruction de celui-ci est déjà avancée.

S'agissant des mesures d'instruction, certaines d'entre eux sont mises en évidence par la Loi-type, l'expertise tient une place de choix alors qu'elle peut être utilisée également comme un mode non-juridictionnel de règlement des litiges. Ainsi, en vertu de son article 26, le tribunal arbitral peut nommer un ou plusieurs experts chargés de lui faire rapport sur les points précis qu'il déterminera. Il lui est aussi possible de demander à une partie de fournir à l'expert désigné des renseignements appropriées ou de lui rendre accessible, aux fins d'examen, des pièces, marchandises ou bien pertinents. En outre, si une partie en fait la demande ou si le tribunal arbitral le juge nécessaire, l'expert, après présentation de son rapport écrit ou oral, peut participer à une audience à laquelle les parties peuvent s'interroger et faire venir en qualité de témoins des experts qui déposent sur la question litigieuse.

Par ailleurs, en conformité avec ses pouvoirs qu'il doit exercer avec équité, le tribunal arbitral peut prendre des décisions importantes pour mettre fin à l'instance ou poursuivre l'instruction en cas de défaut de coopération ou de diligence de la part de l'une des parties à l'arbitrage. Ainsi, au cas où le demandeur ne justifie pas un empêchement légitime pour sa défaillance, le tribunal arbitral sera en droit de mettre fin à la procédure arbitrale.

* ²²⁷ Th. E. CARBONNEAU : Revue international de droit comparé : Etude historique et comparée de l'arbitrage : vers un droit matériel de l'arbitrage commercial international fondé sur la motivation des sentences. 1984. (Traduit de l'anglais par T. DESJOBERT)

* ²²⁸ BOUDAHRAIN, Abdellah. L'arbitrage Commercial Interne Et International Au Regard Du Maroc. Op.cit. p172.

* ²²⁹ Mostefa TRARI-TANI : « l'Arbitrage commercial international ». Op.cit. p156.

* ²³⁰ Elles peuvent même s'adresser aux juridictions étatiques lorsqu'elles ne parviennent pas à s'entendre sur le choix du ou des arbitres.

* ²³¹ Dans cette hypothèse, ce tiers ne devra pas faire de discrimination à raison de la nationalité des personnes appelées à exercer des fonctions d'arbitre.

* ²³² Le tribunal arbitral peut ordonner que toute pièce soit accompagnée d'une traduction dans la langue ou les langues convenues par les parties ou choisies par cette juridiction privée.