CONCLUSION
En définitive, nous pensons que la meilleure approche
pour définir un investissement serait restrictive. Celle-ci est vue sous
trois formes : une liste fermée ou limitative des opérations
constituant un investissement ; l'exclusion de certaines transactions ; et
enfin, la prise en compte de certains critères définitionnels
objectifs. De telles restrictions peuvent être appliquées
séparément ou parallèlement. Ainsi, nous optons pour une
restriction parallèle c'est-à-dire prenant en compte toutes les
trois formes de la notion d'investissement précédemment
évoquées.
Pour les deux premières formes, la définition de
l'investissement nécessiterait à exclure certaines
activités purement contractuelles telles que les ventes de biens ou
services, les prêts à court-terme ; de même que les
investissements de portefeuille ou ceux ayant une valeur faible
(déterminer le seuil dans lequel il peut être
considéré c'est-à-dire sa valeur).
Pour la troisième forme, il convient d'appliquer un
certain nombre des critères autonomes bien définis et non
équivoques. Laisser cette faculté à la jurisprudence
arbitrale - en l'absence d'une définition unique et globale - est
aujourd'hui une totale désolation, vu les contradictions qu'elle a
créées. Celles-ci ont trait aux éléments
caractéristiques de l'investissement, principalement sur leur nombre et
leurs contenus comme nous l'avions souligné dans notre
développement.
De ce qui précède, les éléments
caractéristiques d'un investissement sont à puiser dans l'affaire
Salini construttori SpA et Italstrade SpA c/ Royaume du Maroc, à savoir
: l'apport, la durée, le risque et la contribution au
développement économique. De cette liste, il faudra ajouter un
cinquième élément aujourd'hui parmi les plus importants :
le respect des lois et règlements de l'Etat d'accueil. Ces
conditionnalités doivent être cumulatives.
Primo, l'apport. Il nécessite une contribution en argent,
en nature ou en industrie.
Secundo, la durée (minimale). Nous optons pour la
durée déterminée par les administrateurs de la banque
mondiale dans l'ancien projet de la convention de Washington pour la
définition d'un investissement, soit cinq ans. Celle-ci a
été à l'époque enlevée de l'ébauche
finale de la convention. Une fois précisée, ce critère
permettra de discerner des opérations de courte durée qui selon
le pays d'accueil « are unpredictable and prone to
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withdral or non-renewal when conditions deteriorate,
worsening financial violatility in the country rather than mitigatingit
».407
Tercio, le risque. C'est la probabilité de survenance
qui justifie la nécessité de la protection. Selon la
jurisprudence arbitrale, celui-ci est économique, commercial et
même politique.
Quarto, la contribution au développement
économique de l'Etat d'accueil. Il existe bel et bien une portée
exacte de cette notion donnée par l'accord multilatéral pour la
garantie des investissements conclu à Séoul. Ce critère a
été évalué avec précision. Il prend en
considération les facteurs suivants : la possibilité du projet
d'investissement de procurer des recettes au pays d'accueil, la contribution du
projet à l'accroissement du potentiel productif et en particulier
à la production des biens exportables ou substituables aux importations,
la réduction de la vulnérabilité issue des changements
économiques externes, la contribution du projet à la
diversification des activités économiques, l'expansion des
possibilités d'emploi, l'amélioration de la répartition
des revenus, les bénéfices tirés par les employés
qui s'occupent du projet, la contribution du projet à transférer
des connaissances et des compétences ainsi que ses effets sur
l'infrastructure sociale et l'environnement du pays d'accueil, le projet doit
satisfaire aux exigences de la législation du pays d'accueil - y compris
le droit interne du travail- et à ses objectifs et ses priorités
en matière de développement.
Quinto, la conformité de l'opération aux lois et
règlements de l'Etat d'accueil. Cela doit être le cas à
l'admission ou à l'exercice des activités, comme le consacre
certains AII.
Une telle analyse nous pousse à définir
l'investissement - étranger - comme tout actif ou entreprise
constitué (e) conformément à la législation de
l'Etat d'accueil, aux risques et périls de l'investisseur, pendant une
certaine durée minimum déterminée par la convention entre
parties, en vue de recueillir des bénéfices, et d'en faire
profiter à l'Etat ou' il est exercé.
Toutefois, il faudrait exclure de cette
définition, certaines activités purement contractuelles telles
que les ventes de biens ou services, les prêts à court-terme ;
de
407 RUBINS, cité par NZOHABONAYO, loc.cit.
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même que les investissements de portefeuille ou
ceux ayant une valeur assez faible, comme le prévoit la convention entre
parties.
Par ailleurs, une telle approche n'est possible que
lorsqu'elle est exprimée dans un traité multilatéral
d'investissement contraignant, autre que le CIRDI, traitant de toutes les
questions essentielles du droit des investissements internationaux.
Néanmoins, à l'état actuel des choses,
les contradictions, instabilités et inconstances existant au sein de la
jurisprudence arbitrale internationale, comme de nombreuses incohérences
normatives sur la notion d'investissement ou sur bien d'autres sujets comme la
notion d'investisseur, le règlement des différends, le contenu
des standards internationaux de protection des investissements etc. Nous le
clamons haut et fort qu'il n'existe pas encore à ce jour un droit
international des investissements. La terminologie « droit des
investissements internationaux » irait le mieux car chaque Etat
conçoit à ce jour les rapports investisseur - Etat à sa
manière.
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