La qualification d'investissement au regard de la jurisprudence arbitrale internationale: entre conceptions subjectives et objectives.

B. La non prise en compte des considérations environnementales

Les questions environnementales sont au coeur des populations mondiales, du fait des risques les menaçant dans leur existence.

Le concept environnement fait l'objet d'une multitude de définitions.³⁸⁶ A l'échelle internationale, plusieurs textes juridiques, arrêts, et même certaines associations de juristes ont tenté de le définir.

En l'absence de définitions complètes (la convention de Lugano du 21 Juin 1993 adoptée dans le cadre du conseil de l'Europe), ou de simples allusions de certains textes juridiques, nous nous fonderons sur l'avis de la Cour internationale de justice (CIJ) sur la licéité de l'emploi d'armes nucléaires. Cet avis prévoit ce qui suit : « l'environnement n'est pas une abstraction, mais bien l'espace ou' vivent les êtres humains et dont dépendent la qualité de leur vie, et de leur santé, y compris les générations à venir ».³⁸⁷

La précision à cette définition a été donnée par l'institut du droit international qui, pense que l'environnement englobe « les ressources naturelles abiotiques, notamment l'air, l'eau, le sol, la faune et la flore ainsi que l'interaction entre ces mêmes facteurs. Il comprend aussi les aspects caractéristiques du paysage ».³⁸⁸

Vu son importance majeure dans un concept de mondialisation, l'environnement mérite une protection efficace. Celle-ci est de l'apanage des Etats qui, ont le droit de réglementer en cette matière, en mettant en oeuvre des règles opposables erga omnes.

386 GADJI Y-A., La libéralisation du commerce international et la protection de l'environnement, Thèse de doctorat, Université de Limoges, 2007, p.8.

387 CIJ, Avis consultatif du 8 Juillet 1996 relatif à la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires.

388 N'GUYEN QUOC DINH (+) et alii, cité par GADJI Y-A., op.cit, p.9.

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L'investisseur étranger n'échappe pas non plus à son strict respect. Cela revient à dire, qu'une fois celui-ci entre dans un Etat, lui et ses biens sont assujettis aux lois - notamment en matière environnementale - de l'Etat d'accueil. Cette opinion a été partagée par le Juge ODA qui, a déclaré dans son opinion dissidente dans l'affaire Elettronica Sicula SPA (ELSI) :

« It is a great privilege to be able to engage in business in a country other than one's own. By being permitted to undertake commercial or manufacturing activities or transactions through business incorporated in another country, nationals of a foreign country will obtain further benefits. Yet these local companies, as legal entites of that country, are subject to local law and regulations in return, for the advantages of doing business through such local companies ».³⁸⁹

Cependant, dans la jurisprudence arbitrale, les mesures prises par l'Etat à ce titre sont souvent considérées comme expropriatrices. Ce qui est un « frein paralysant » informel sur les Etats qui doivent les limiter pour éviter des procédures d'arbitrage, malgré le fait que celles-ci sont décidées pour un intérêt général.³⁹⁰

De ce qui précède, de nombreux Etats ont clamé haut et fort d'être un sujet de persécution de la part des tribunaux d'investissement.

Leur désolation se montre par les TBIs qu'ils ont conclus, dans un but de favoriser un développement économique sont aujourd'hui à la base de leurs ennuis. De ce fait, ils craignent que tout litige qui surviendrait dans leurs rapports soit confié au juge arbitral international, synonyme d'engager leur responsabilité internationale.

Ainsi, dans le cadre du CIRDI, certains Etats d'Amérique latine - la Bolivie, le

Venezuela et l'Equateur - ont déjà dénoncé la convention l'instituant.
Une thèse avancée par le président Bolivien, Evo Morales qui, lors du sommet de l'ALBA - dont les principaux membres sont le Venezuela, la Bolivie, le Cuba, le Nicaragua et l'Equateur - a prétendu « qu'aucun gouvernement en Amérique Latine n'a gagné un

389 Elettronica Sicula SPA (ELSI) (USA-Italie), CIJ, arrêt du 20 Juillet 1989.

390 RIOFRIO PICHE M., Les considérations environnementales dans l'arbitrage d'investissement sous l'égide du CIRDI, Mémoire de Master, Université de Montréal, 2014, p. 16.

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arbitrage devant le CIRDI et que le système favorise exclusivement les entreprises multinationales ».³⁹¹

Ce pouvoir de se retirer ou de dénonciation leur est accordé par l'article 71 de la convention de Washington, qui dispose :

« Tout Etat contractant peut dénoncer la présente convention par notification adressée au dépositaire de la présente convention. La dénonciation prend effet six mois après la réception de ladite notification

_»392

A point nommé, il nous est impérieux de savoir : quelles sont les contextes qui ont poussé les trois (3) Etas tantôt cités, à se retirer de la convention de Washington instituant le

CIRDI ?

1. Le cas du Venezuela

C'est le 24 Janvier 2012 que le Venezuela s'est décidé de se retirer de la convention du CIRDI. Dans un communiqué de presse, son ministre des affaires étrangères a évoqué moult raisons justifiant cette dénonciation de la part de son Etat.

D'une part, il a soutenu, en invalidant tout consentement de s'en remettre à la compétence du CIRDI que :

« (Traduction) tous les contrats d'intérêt public, si cela est approprié compte tenu de leur nature, sont réputés inclure, même sans mention expresse à cet effet, une clause selon laquelle les questions et les controverses qui peuvent surgir à l'égard de ces contrats et qui ne peuvent être résolues à l'amiable d'un commun accord par les parties contractantes seront tranchées par les tribunaux compétents de la République, en conformité avec ses lois, et ne peuvent être à l'origine des réclamations étrangères, quels qu'en soient les motifs ou les circonstances »³⁹³.

391 Sommet de l'ALBA (Alternative Bolivariana para las America) du 29 Avril 2007.

392 Article 71 de la convention de Washington, op.cit.

³⁹³Actualité juridique, Le Venezuela dénonce la convention du CIRDI, en ligne, disponible sur: http// www.nortonrose.com, pp.1-2 (consultée le 13 Mars 2016).

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D'autre part, il a admis que :

« (Traduction) le Venezuela est d'avis qu'il a agi dans le but de protéger le droit des Vénézuéliens de choisir librement leurs orientations économiques et sociales stratégiques, étant donné que soumettre un tel litige à une compétence internationale, serait faciliter les intérêts transnationaux ».³⁹⁴

2. Le cas de la Bolivie³⁹⁵

S'agissant de la Bolivie, l'un des éléments déclencheurs des hostilités est un contentieux en matière d'eau. En effet, cet Etat a contesté la mainmise de l'investisseur privé étranger sur ce marché, d'autant plus que celui-ci jouit d'une protection accrut, voire d'une position privilégiée face à l'Etat, devant la juridiction du CIRDI. De plus, ce mécontentement à l'égard du particulier par la population Bolivienne qui a remis en cause la privatisation de l'eau, engendrant ainsi l'augmentation de son tarif.

Cette opposition virulente créa une véritable émeute de toute la nation entière, faisant cent blessés et un mort. Ainsi, le gouvernement s'est obligé de mettre fin à la concession pour protéger l'intérêt général.

Ces événements sont à l'origine de l'élection d'Evo Morales en 2006 qui, mit en oeuvre une politique de renationalisation de l'économie Bolivienne, reprochant d'être sous la mainmise de multinationales étrangères.

Par la suite, la Bolivie fit une dénonciation pure et simple de la convention de Washington le 2 Mai 2007³⁹⁶dont son président justifie de la manière suivante :

« Certaines firmes multinationales s'emparent de nos ressources naturelles, s'approprient les services publics en profitant de la privatisation, ne paient pas d'impôts et ensuite lorsqu'elles n'ont pas d'arguments pour se défendre, elles saisissent l'organe appelé CIRDI. Devant ce tribunal de la Banque mondiale, les pays perdent toujours face aux multinationales.

³⁹⁴Actualité juridique, Le Venezuela dénonce la convention du CIRDI, loc.cit.

395 MALIK M. (dir.), La dénonciation de la convention de Washington de 18 Mars 1965 par la Bolivie et l'Equateur, p.8. En ligne, disponible sur http// Google.cd (Page consultée le 4 Avril 2016).

³⁹⁶C'était la première fois dans l'histoire du CIRDI qu'un Etat dénonce la convention l'instituant.

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Pourquoi donc avons-nous besoin d'un CIRDI ou' seules les compagnies multinationales peuvent gagner ? »³⁹⁷.

Ce qui est donc une raison de plus pour ce peuple de dire non à la convention de Washington instituant le CIRDI.

3. Le cas de l'Equateur

La République d' Equateur a déposé le 9 Juillet 2009, une notification de dénonciation à la Banque mondiale. Celle-ci a été faite à la suite de deux événements³⁹⁸ :

D'abord en Décembre 2007, l'Equateur s'est opposé à soumettre un litige relatif à l'investissement sur les ressources naturelles au centre d'arbitrage du CIRDI.

Puis, en Septembre 2008, cet Etat adopta une nouvelle constitution empêchant la

conclusion des traités ou accords attribuant compétence à une juridiction arbitrale internationale.

Pour justifier les positions prises par son Etat, le président Equatorien, a déclaré à la date du 25 Juin 2009, au sommet des Nations-Unies sur la crise économique et financière et

ses effets sur le développement ce qui suit :

« Le système CIRDI s'occupe de capital plutôt que le droit des personnes. Si quelqu'un a commis une violation des droits de l'homme dans un pays Latino - Américain, il doit avant d'introduire une réclamation devant la commission interaméricaine des droits de l'homme épuiser les recours internes et seulement ensuite peut s'adresser à une instance internationale, tandis que sous le système du CIRDI, un investisseur peut contester une mesure gouvernementale directement. Ce système est aussi absurde car les sociétés internationales peuvent contester la validité des lois nationales devant un tribunal international ».³⁹⁹

Par ailleurs, un autre désavantage de l'arbitrage investisseur-Etat est au niveau des couts, qui sont assez élevés.⁴⁰⁰ Cela vaut non seulement pour les indemnités que les Etats

397 Discours d'Evo Morales sur la dénonciation du Bolivie de la convention de Washington, en ligne, disponible sur : http// www.cadtm.org/IMG/pdf/CIRDI, les pattes de Bolivie.pdf. (Page consultée le 11 Janvier 2016). ³⁹⁸MALIK M., op.cit, p.9.

399 Voir BEN HAMIDA, La dénonciation de la convention du CIRDI, p.112. En ligne, disponible sur : http// www.Google.cd (Page consultée le 16 Avril 2016).

400 Etudes de la CNUCED, op.cit, p.18.

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doivent payer aux investisseurs étrangers en cas d'une violation, mais aussi pour le cout de procédure, qui est extrêmement élevé, les frais de justice représentant en moyenne 60% du cout total du procès. En sus des frais de procès, il faut compter les honoraires des arbitres, les taxes administratives des centres d'arbitrage et des couts additionnels pour l'intervention des experts et des témoins.⁴⁰¹ Un tel point de vue est illustré par des exemples concrets⁴⁰² ci-après :

- Dans l'affaire Plama Consortium c/ Bulgarie (CIRDI n°ARB/03/24), les frais de justice pour le demandeur (procédure sur la compétence et procédure sur le fond) s'élevant à 4,6 Millions de dollars, et pour le défendeur à 13,2 Millions de dollars. Le demandeur a dû payer tous les frais d'arbitrage et la moitié des frais de justice de la partie adverse ;403

- Dans l'affaire Victor Pey Casado c/ Chili, les frais de justice du demandeur (procédure sur la compétence et procédure sur le fond) s'élevaient à quelque 11 Millions de dollars, et ceux du défendeur à 4,3 Millions de dollars. Le défendeur a reçu l'ordre de payer 75% des frais d'arbitrage et 2 Millions de dollars au titre des frais du demandeur⁴⁰⁴ ;

- Dans l'affaire ADC Affiliate Limited and ADC and ADMC Management Limited c/ République de Hongrie (CIRDI n°ARB/03/16), le tribunal a condamné le pays défendeur à payer la totalité des frais, soit 7,6 Million de dollars, y compris les frais de justice de l'investisseur⁴⁰⁵ ;

- Dans l'affaire Waguih Elie George Siag and ClorindaVecchi c/ République Arabe d'Egypte (CIRDI n°ARB/05/15), le tribunal a jugé que les demandeurs étaient habilités à recevoir de l'Egypte la somme de 6 Millions de dollars au titre des frais de justice, frais d'expertise et autres dépenses.⁴⁰⁶

En définitive, des pareilles condamnations contre l'Etat d'accueil peuvent entrainer une baisse de son budget national, étant donné qu'à la moindre procédure devant un tribunal arbitral d'investissement, son économie se trouve menacée.

⁴⁰¹Études de la CNUCED, loc.cit.

402 Ibidem.

⁴⁰³Idem, p.19.

404 Ibidem.

⁴⁰⁵Ibidem.

406Ibidem.

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