La convention sur la cybercriminalité et le droit pénal congolais

§2. Apports à la coopération internationale

La cybercriminalité est en pleine expansion et ne connaît plus des frontières. Les mesures préconisées ci-avant ne connaîtront un réel succès que si la République Démocratique du Congo s'inscrit dans une logique aussi internationale.

A cet effet, la Convention propose aux Etats quelques pistes de solution devant régir la coopération internationale.

Les règles d'extradition sont subsidiaires aux autres traités existant entre les pays, à la différence que ces traités devront intégrer des possibilités d'extradition pour les infractions prévues à la Convention (^132(*)). L'extradition sera dès lors possible lorsque la peine maximale encourue dans les deux pays en cause est au moins égale à un an d'emprisonnement.

Cette disposition sur l'extradition est à notre sens particulièrement intéressante, surtout pour les policiers et magistrats, puisqu'il deviendra possible d'obtenir une extradition auprès d'un pays membre de la Convention dès l'instant qu'une incrimination prévue à la Convention est invoquée, même auprès d'un Etat avec lequel il n'a pas été conclu d'accord bilatéral de coopération judiciaire d'extradition.

En effet, la criminalité étant de plus en plus informatisé, surtout lorsqu'elle est organisée, la Convention permettra sans doute d'obtenir l'extradition des personnes sur le fondement d'une infraction informatique qui en fait ne sera qu'une infraction accessoire ou connexe à un tout autre crime (terrorisme, blanchiment d'argent, pédophilie, ...) par un Etat adhérant mais qui n'a pas l'habitude de permettre l'extradition. La limite est que l'individu ne pourra être extradé que lorsque la peine maximale encourue dans les deux pays en cause sera au moins égale à un an d'emprisonnement.

Afin de coordonner les demandes d'arrestation provisoire ou d'extradition, la Convention oblige les Etats, en l'absence d'un traité, à communiquer au Secrétaire Général du Conseil de l'Europe le nom et l'adresse de leurs autorités responsables de l'envoi ou de la réception des demandes d'extradition ou d'arrestation provisoire.

En matière d'entraide, la Convention invite les Etats à répondre le plus rapidement possible aux demandes d'entraide (communication de certaines informations, perquisition aux fins de les obtenir, mesures provisoires de saisie) d'un autre Etat partie, sauf lorsque l'infraction poursuivie est considérée comme une infraction politique, ou que le fait d'accéder à la demande risque de porter atteinte à sa souveraineté, à sa sécurité, à son ordre public ou à d'autres intérêts essentiels.

Par ailleurs, la condition de la double incrimination sera considérée comme satisfaite si le comportement constituant l'infraction en relation avec laquelle l'entraide est requise est également qualifié d'infraction pénale par le droit interne de l'Etat requis, même si ledit droit interne classe l'infraction dans une catégorie différente ou la désigne en utilisant une terminologie différente.

Cette disposition est nécessaire afin de garantir que les Etats ne recourent pas à un critère trop rigide lorsqu'ils appliquent la double incrimination. Etant donné la différence entre les ordres juridiques nationaux, on ne devra pas s'étonner de constater des différences de terminologie et de classement des comportements criminels. Si le comportement constitue une infraction pénale dans les deux ordres juridiques, ces différences d'ordre techniques ne devraient pas empêcher l'octroi d'entraide. Dans les affaires auxquelles le critère de la double incrimination est applicable, il devra l'être d'une façon souple, de nature à faciliter l'octroi de l'assistance.

La Convention invite les Etats à créer une ou plusieurs autorités centrales chargées d'envoyer les demandes d'entraide ou d'y répondre. L'institution de ces autorités est de plus utiles pour assurer le type de riposte rapide qui est si important dans la lutte contre la criminalité informatique ou en relation avec l'ordinateur. D'abord, la transmission directe d'une demande entre ces autorités est plus rapide et efficace que la transmission par la voie diplomatique ; ensuite, ces autorités veilleront à ce qu'il soit donné suite avec diligence aux demandes qu'elles adressent ou qu'elles reçoivent, et s'assurent que les responsables de l'application des lois dans le pays partenaire sont informés de la meilleure façon de tenir compte des règles juridiques en vigueur dans la partie requise et qu'il est donné suite comme il convient aux requêtes particulièrement urgentes et délicates.

Mais seulement, dans les cas d'urgence ou lorsque la mesure demandée n'est pas coercitive, les autorités judiciaires peuvent s'adresser directement à leurs homologues, à condition d'en informer les autorités centrales dans les meilleurs délais.

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Les réseaux s'étendent inexorablement dans les pays en développement, quoique plus lentement. Nombre de ces pays seront tiraillés entre la volonté de se mettre «en ligne» pour stimuler leur développement économique et la nécessité de mobiliser les maigres ressources et connaissances techniques dont ils disposent pour lutter contre les délinquants et éviter ainsi que la criminalité informatique n'hypothèque ce développement. L'absence de cadre juridique et de moyens de répression offre aux délinquants des possibilités supplémentaires de commettre des délits économiques et, du même coup, de porter préjudice à des utilisateurs dans des régions plus riches.

Ces derniers, notamment la République Démocratique du Congo, sont ainsi appelés à un double effort, d'harmonisation de leurs législations et pratiques nationales (et notamment, la définition d'une typologie commune des acteurs et des régimes de responsabilité qui leur sont applicables), et de coopération de leurs autorités policières et judiciaires, à commencer par l'engagement de procéder à l'application effective des législations nationales existantes aux acteurs relevant de la compétence de chacun.

C'est dans cette optique que nous avons proposé certaines mesures que le législateur congolais devra adopter concernant aussi bien le droit pénal de fond que de forme, ainsi que des nouveaux mécanismes de la coopération internationale, en rapport avec les recommandations de la Convention sur la cybercriminalité.

En effet, la convention a été obligée de trouver des réponses à deux caractéristiques d'Internet : l'opposition entre la dimension planétaire de la cybercriminalité et l'activité policière subordonnée aux frontières nationales, ainsi que le risque non négligeable de disparition de preuve des cyberinfractions.

La Convention, si elle constitue un instrument idéal pour la répression de la cybercriminalité, mérite néanmoins d'être critique dans certains points notamment son aspect contraignant puisqu'elle ne prévoit pas de délai impératif de transposition et d'adaptation des stipulations dans les ordres juridiques internes, ni de sanctions en cas de carence dans l'application ou dans la mise en oeuvre des procédures. On peut aussi craindre que l'obligation faite à l'art.17 aux fournisseurs d'accès à l'Internet d'enregistrer et de conserver les données de connexions des abonnés ne présente des risques d'atteinte à la vie privée.

Enfin, mettre en place des procédures spécifiques liées aux NTIC nécessite la mise en place des moyens matériels et humains. Or, la Convention, si elle contraint les Etats à prendre des mesures législatives, ne prévoit pas les moyens minimums à mettre à oeuvre. Il en résultera que les pays qui ont un retard technologique demeureront, faute de moyens suffisants, des parfaits paradis informationnels que ne manqueront pas d'utiliser les professionnels du crime organisé sur les réseaux.

* ¹³² Le Clerf X., op.cit.