La location-gérance de l'entreprise en difficulté en droit des procédures collectives OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires )

Paragraphe 2- La détermination d'un ordre de paiement des créanciers de l'entreprise en difficulté mise en location-gérance

Comme cela a été constaté, l'ordre prévu par le droit des procédures collectives OHADA ne permet pas de désintéresser les ayants droit des fonds de l'entreprise en difficulté donnée en location-gérance. Demeure toujours posée la question d'un ordre de répartition des deniers issus de la location-gérance de l'entreprise en difficulté faite indépendamment de la volonté du débiteur failli. Si la question de la détermination d'un tel ordre présente tout son intérêt (A), il n'en demeure pas moins qu'elle comporte des limites (B).

A- L'intérêt d'un ordre de répartition entre les créanciers des deniers issus de la location-gérance de l'entreprise en difficulté

La raison d'être de la mise en location-gérance de l'entreprise en cessation des paiements est de sauvegarder celle-ci et de désintéresser les créanciers. Après l'exploitation par le locataire-gérant, il faut logiquement procéder à la distribution des deniers qui en sont issus. Malheureusement, l'on se rend compte que les rédacteurs de l'Acte uniforme OHADA relatif aux procédures collectives d'apurement du passif n'ont prévu aucun ordre de répartition de ces fonds entre leurs ayants droit. Ils se sont seulement contentés d'établir un ordre de paiement des créanciers du fait de l'union^187(*) ou de la clôture pour insuffisance d'actif^188(*).

S'il est vrai que le législateur OHADA des procédures collectives a opté pour une solution proche de celle préconisée en France par le Professeur JEANTIN, il est à noter qu'il l'a fait sous l'importante réserve que cet auteur distinguait entre deux situations, l'entreprise en redressement judiciaire et l'entreprise en liquidation des biens^189(*). En cas de redressement judiciaire, les créances de l'article 40^190(*) priment toutes les créances, même celles assorties d'un droit de rétention ; en cas de liquidation des biens, les créanciers de l'article 40 sont primés par les sûretés mobilières assorties d'un droit de rétention ou constituées en application de la loi du 18 janvier 1951 relative au nantissement de l'outillage et du matériel d'équipement^191(*).

Force est de constater que cet auteur essayait de résoudre le problème du classement des créanciers contre la masse. Or cette catégorie de créanciers n'est pas concernée par les fonds issus de la location-gérance^192(*). En faisant la synthèse des règles énoncées à propos de chacune des différentes catégories de créanciers, il s'ensuit que les deniers issus de la location-gérance de l'entreprise en difficulté pourront être distribués de la manière suivante :

1° le super privilège des salaires prime toutes autres créances privilégiées (article 96 de l'AUPCAP) ; ce traitement de faveur s'articule autour de la jonction de deux types d'enjeux : économiques tout d'abord, en ce sens qu'une entreprise ne peut pas se redresser sans le concours ou le sacrifice de ses salariés, et sociales ensuite, parce que la nécessité de garantir le paiement de la fraction du salaire ayant un caractère alimentaire n'est pas discutable. De plus, on aurait tort de ne pas choyer les salariés en ce que la réalité nous montre qu'ils ont vite fait de monter au créneau et d'immobiliser l'entreprise, ce qui ralentit son fonctionnement et risque d'accélérer sa perte. Au contraire, en les payant, on favorise le maintien de leur confiance dans la société et donc, leur productivité.

2° les créanciers garantis par un gage avec ou sans dépossession selon la date de constitution du gage en ce sens qu'ils sont protégés par leurs sûretés parce qu'elles leur confèrent soit un droit de préférence de fait, soit un droit à l'attribution judiciaire en propriété de l'objet du gage;

3° les créanciers garantis par un nantissement, chacun suivant le rang de son inscription au RCCM (nantissement du fonds de commerce, de compte bancaire, des droits d'associés, de comptes de titres financiers, des droits de propriété intellectuelle) parce que leurs sûretés leur confèrent également un droit de préférence, un droit de suite et même un droit à l'attribution judiciaire en propriété de l'objet du gage ; de plus, ces biens sont parfois essentiels ou indispensables à l'exploitation de l'entreprise.

De manière classique, le syndic ne peut retirer au profit de la masse, voire de l'entreprise, le bien objet du gage ou du nantissement constitué sur un bien du débiteur qu'après avoir au préalable remboursé la dette.

4° les créanciers hypothécaires et séparatistes inscrits dans le délai légal, chacun selon le rang de son inscription au livre foncier ;

5° les créanciers titulaires d'un privilège général ;

6° le privilège des frais de justice viendrait en sixième lieu, dans la mesure où ces frais ont été utiles aux autres catégories de créanciers ;

7° les créanciers chirographaires.

Au sein de ces catégories, les créanciers devront être traités de manière égale. Tous les salariés bénéficient du paiement de la fraction de leur salaire sans préférence. Deux créanciers détenteurs d'une même sûreté devront être traités de la même manière. L'égalité est d'autant plus présente en ce qui concerne la dernière catégorie de créanciers. Les créanciers chirographaires sont payés de manière égale, dans la mesure où il reste quelque chose. On dit qu'ils sont payés au « marc le franc ».

Tant en ce qui concerne les sûretés que les procédures de liquidation des biens, le paiement au marc le franc est la modalité de désintéressement indiquée au détriment du paiement au prorata. Il va de soi qu'il est préférable de faire recours à cette modalité de paiement pour désintéresser les ayants droit des deniers issus de la location-gérance de l'entreprise en difficulté. C'est dire qu'en cas d'insuffisance de deniers pour désintéresser une catégorie de créanciers, ceux-ci concourront à la distribution dans la proportion de leurs créances totales, au marc le franc^193(*).

Le regroupement des créanciers trouve son fondement dans le principe d'égalité. En effet, tous s'accordent à dire que les créanciers ne peuvent être traités de manière similaire dès lors qu'ils se trouvent dans deux situations juridiques différentes. Un créancier détenteur de sûretés se doit d'être juridiquement plus protégé qu'un créancier qui en est dépourvu. On valorise sa vigilance, sa précaution, sa diligence. L'égalité entre les créanciers présente un intérêt non négligeable. En effet, il garantit aux partenaires économiques du débiteur un minimum de sécurité. Si les créanciers étaient clairement traités de manière inégale, les catégories assurées de ne pas être payées ne se risqueraient pas à financer le débiteur. C'est alors toute la procédure collective qui perdrait sa raison d'être. De ce fait, l'ordre ainsi pensé est-il en voie d'assurer et le redressement de l'entreprise et l'apurement de son passif ?

* ¹⁸⁷ L'union est la solution qui consiste dans la vente des biens du débiteur en liquidation des biens avec répartition des sommes entre les créanciers, sans que les biens à venir soient libérés du solde non couvert par ces distributions. V. article 146 de l'AUPCAP. Cf. également, SAWADOGO (F.M.), OHADA, droit des entreprises en difficulté, op. cit., p. 271 ; GOMEZ (J-R.), op. cit., p. 350.

* ¹⁸⁸ La clôture des opérations pour insuffisance d'actif n'est pas une véritable clôture de la liquidation des biens. Elle est seulement une mesure provisoire rendue nécessaire par des circonstances, lorsque, dès le début ou en cours de procédure, les fonds manquent pour couvrir les frais d'administration de la liquidation des biens. V. dans ce sens NYAMA (J-M.), op. cit., p. 279.

* ¹⁸⁹ Cf. GOMEZ (J-R.), op. cit., p. 390.

* ¹⁹⁰ Cet article 40 de la loi française de 1985 est le pendant de l'article 117 de l'AUPCAP.

* ¹⁹¹ Cf. JEANTIN (M.), et LE CANNU (P.), Droit Commercial : instrument de paiement et de crédit, entreprises en difficultés, op. cit., p. 445.

* ¹⁹² Cf. article 117, in fine, de l'AUPCAP.

* ¹⁹³ Pour plus amples explications, cf. ISSA-SAYEGH (J.), commentaire et note sous l'Acte uniforme portant organisation des sûretés, in Traité et actes uniformes commentés et annotés, 3^e éd., Juriscope, 2008, p. 739 et s. ; SAWADOGO (F.M.), commentaire précité, p. 1002 et s.