Critique de la légitimité de l'assimilation faite par la cour de cassation entre une déclaration de créance et une demande en justice

B) Représentation du demandeur : utilisation de la théorie du mandat

90. Un autre intérêt pour la Cour de Cassation de considérer qu'il y a une équivalence entre la déclaration de créance et une demande en justice réside dans la représentation au cours de l'exercice de l'action.

91. En France, « nul ne plaide par procureur » ! Cette maxime reprend bien ce qu'énonce le nouveau code de procédure civile qui prévoit que « les parties se défendent elles-mêmes. Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix. Le représentant, s'il n'est avocat, doit justifier d'un pouvoir spécial »^44(*).

92. De plus, le code de commerce prévoit que « la déclaration des créances peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix »^45(*). Il en résulte qu'en combinant ces deux règles, si le créancier ne déclare pas lui-même sa créance, il devra fournir un mandat à son représentant non avocat.

93. Ce mandat sera différent selon que le représentant est un préposé ou un tiers. Le préposé est celui qui est tenu par un lien de subordination, et il n'aura donc pas à disposer d'un mandat ad litem, mais d'une délégation de pouvoir. Néanmoins, la délégation de pouvoir doit émaner des personnes qui ont le pouvoir de représenter la société.

94. En revanche, si la déclaration de créance est faite pas un tiers, alors l'exercice de ce droit d'action relève du droit du mandat. Le tiers devra disposer d'un mandat ad litem, ce qui signifie qu'il a « pouvoir et devoir d'accomplir au nom du mandant les actes de procédure »^46(*).

95. Dans un avis, suite à un arrêt du 26 mars 2010^47(*), Madame PETIT précise que le mandat doit être écrit et que son existence ne peut se déduire des circonstances de la cause. Le mandat doit exister au moment de la déclaration, c'est-à-dire qu'il doit l'accompagner ou être produit au plus tard dans le délai de déclaration.

96. La raison découle de la notion même de demande en justice qui fait s'appliquer les règles du code de procédure civile, notamment celle qui prévoit que la personne qui entend représenter une partie doit justifier qu'elle en a reçu le mandat^48(*).

97. Cette position a été affirmé par la Cour de Cassation dans un arrêt de principe de l'assemblée plénière du 26 janvier 2001 : « Attendu que la déclaration de créance équivaut à une demande en justice ; que la personne qui déclare la créance d'un tiers doit, si elle n'est pas avocat, être munie d'un pouvoir spécial donné par écrit ».

98. Cette solution a permis à la jurisprudence de considérer qu'un huissier^49(*), la secrétaire d'un avocat signant pour ordre^50(*) ou encore un avoué^51(*) qui déclarent la créance d'un tiers ne sont pas dispensé de justifier d'un pouvoir spécial.

99. Le cas de la déclaration de créance faite par la secrétaire de l'avocat permet d'insister sur la règle qu'a posée la Cour de Cassation^52(*), à savoir que la dérogation ne vaut pour aucune autre profession juridique ou judiciaire que celle d'avocat, et même lorsque c'est un avocat, la déclaration de créance ne vaut que si celui-ci signe personnellement es qualités. Le pouvoir attaché au mandat ad litem ne peut être délégué par l'avocat de sorte que la secrétaire de l'avocat ne saurait valablement signer pour ordre quand bien même elle est un préposé de l'avocat.

* ⁴⁴ Art 853 NCPC

* ⁴⁵ Art L622-24 al 2 C.Comm

* ⁴⁶ Art 411 CPC

* ⁴⁷ Cass, Ass.plén., 26 mars 2010 - N°09-12.843, Avis de Madame PETIT, Premier avocat Général

* ⁴⁸ Art 416 al 1 CPC

* ⁴⁹ Cass, Com., 13 novembre 2002, Bull., 2002, IV, n°163

* ⁵⁰ Cass, Com., 17 février 2009, Bull., 2009, IV, n°25

* ⁵¹ Cass, Com., 29 novembre 2005, Bull., 2005, IV, n°235

* ⁵² Alain LIENHARD, « Déclaration de créance, pouvoir de la secrétaire d'un avocat », D. 2009, p 627