Critique de la légitimité de l'assimilation faite par la cour de cassation entre une déclaration de créance et une demande en justice

B) Violation du droit d'accès au juge

162. La déclaration de créance ne saisit pas un juge mais un mandataire judiciaire^78(*), or la demande en justice est précisément l'acte de procédure par lequel une personne exerce son droit d'agir en soumettant une prétention au juge^79(*).

163. Accessoirement, on pourrait se demander si l'assimilation de la déclaration de créance en une demande en justice ne violerait pas le principe du droit d'accès au juge du seul fait que le mandataire judiciaire n'est pas un juge. Mais dans ce mémoire, la problématique de la qualité du mandataire judiciaire ne sera pas retenue. Il sera exclusivement question de la violation du droit d'accès à un juge dans l'application de la vérification des créances par le juge-commissaire.

164. Rappelons que le libre accès à la justice est le droit, pour tout individu, de saisir la justice d'une réclamation en toute liberté et égalité, c'est-à-dire d'avoir un juge à qui adresser sa demande et d'obtenir de lui une réponse. C'est le droit à un juge, à un examen et à un jugement^80(*).

165. Ce droit est reproduit dans la Déclaration universelle des droits de l'homme^81(*) ainsi que dans le Pacte international relatif aux droits civils et politique de 1966^82(*) ratifié par la France^83(*) et est reconnu par le Conseil Constitutionnel qui le rattache à l'article 16 de la déclaration universelle des droits de l'homme et du citoyen de 1789^84(*).

166. Ce droit d'accès à un juge est un droit fondamental et une liberté publique au regard de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme^85(*) et c'est un droit universellement reconnu^86(*).

167. L'arrêt GOLDER souligne que le droit à un procès équitable n'aurait pas de sens si n'était reconnu implicitement le droit d'accès à un tribunal. Pour déduire cela, l'arrêt se fonde sur la prééminence du droit et notamment sur le principe selon lequel « une contestation civile doit pouvoir être portée devant un juge »^87(*).

De plus l'arrêt AIREY^88(*), est ensuite venu poser l'exigence d'un accès « effectif » au juge.

168. Pour savoir si le droit au juge a réellement vocation à s'appliquer à la déclaration de créance, il convient de déterminer la nature du contentieux en cause. S'agit-il d'un contentieux pénal ? Trois critères ont été dégagés par un arrêt de 1976^89(*) pour s'assurer que l'on est en matière pénale :

- La qualification par le droit interne de la matière : en l'espèce, le droit interne ne qualifie pas la demande en paiement que représente la déclaration de créance comme un contentieux pénal

- La nature de l'infraction : il n'y a pas de transgression d'une norme impérative, répressive et générale.

- La sanction doit être suffisamment grave : La sanction constitue le paiement, donc n'est pas grave.

Il ne s'agit donc pas d'un contentieux pénal.

169. Par élimination, il s'agit d'un contentieux civil, ce qui est confirmé par le fait au sens de la CEDH considère que tout le plein contentieux entre dans la matière civile. Par conséquent, les principes fondamentaux de la procédure ont vocation à s'appliquer, y compris le droit d'accès à un juge. Le créancier demandeur doit donc avoir droit d'accès à une juridiction. Il reste à déterminer si l'organe devant lequel le créancier agit est un juge.

170. Pour la CEDH, ce qui compte, c'est que l'organe en cause ait une fonction juridictionnelle : « l'affaire doit être tranchée sur la base d'une règle de droit à l'issue d'une procédure organisée »^90(*). Pour atteindre cet objectif, la CEDH ne peut être liée par la qualification donnée par les Etats membres. L'organisme, pour être qualifié de tribunal, doit trancher ou répondre à des prétentions selon des règles de droit^91(*).

171. Dans le cadre de la vérification des créances, on est face à un juge qui décide de l'admission des créances au passif du débiteur suite à une demande en paiement formulée lors de la déclaration de créance faite par le créancier. Ce juge a pour mission de répondre à la prétention des créanciers en se basant sur des règles de droit.

172. Cependant, comme nous l'avons vu précédemment, dans le cas de la liquidation judiciaire, lorsque le produit de la liquidation ne sera pas suffisant pour désintéresser tous les créanciers, le juge dispose de la possibilité de ne pas se prononcer sur les créances chirographaires. Dès lors, les créanciers chirographaires n'ont pas eu accès à un juge puisque celui-ci n'aura pas examiné leurs prétentions et n'aura pas tranché le litige.

173. D'autre part, dans la majorité des cas, le juge-commissaire se contente d'approuver les propositions d'admission et de rejet des créances faites par le mandataire judiciaire, et ce, d'autant qu'il n'a pas à motiver sa décision. Dès lors, il n'a pas jugé, il n'a pas rempli son rôle. Il a transférer de fait cette responsabilité au mandataire judiciaire. On peut alors appliquer à cette situation, qui se trouve être la situation la plus fréquente en pratique, la solution de l'arrêt CHEVROL^92(*).

174. Dans cet arrêt, le Conseil d'Etat avait été saisi suite au refus d'inscription d'un médecin algérien à l'ordre des médecins français. Le CE avait demandé un avis au Ministère des Affaires Etrangères sur l'application du principe de réciprocité et avait retranscrit dans son jugement l'avis du Ministère.

175. La CEDH a condamné la France estimant que le litige portait sur la matière civile, que dès lors l'art 6 de la CESDH était applicable, et donc aussi le droit au juge. Or la Cour estime que le CE en se contentant d'enregistrer l'avis du ministère n'a pas jugé, et donc qu'elle ne s'est pas comporté comme une juridiction et ainsi que le médecin n'a pas eu droit à un juge.

176. On peut donc en déduire que lorsque le juge-commissaire se contente d'approuver les décisions du mandataire judiciaire, il n'agit pas comme une juridiction et n'offre donc pas aux créanciers le droit d'accès à un juge.

177. Ainsi dans la majorité des cas, les créanciers, demandeurs à l'action, ont été privé de leur droit au juge. En l'occurrence, pour que le droit d'accès à un juge ne soit pas régulièrement bafoué en droit français, peut-être suffirait-il de considérer que ka déclaration de créance ne constitue pas une demande en justice ?

* ⁷⁸ Jean-Luc VALLENS, « La déclaration de créance n'est pas une demande en justice », RTD Com., 2009, p 214

* ⁷⁹ Art 53 CPC

* ⁸⁰ Gérard CORNU, « Procédure civile », Presses Universitaires de France, 3^ème éd., 1996

* ⁸¹ Art 8 Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948 : « toute personne a droit à une recours effectif devant les juridictions nationales compétentes contre les actes violant les droits fondamentaux qui lui sont reconnus par la constitution ou par la loi »

* ⁸² Art 2§3 du Pacte international relatif aux droits civils et politique de 1966

* ⁸³ Décret n°81-76 du 29 janvier 1981

* ⁸⁴ CC, 9 avril 1996 - POLYNESIE FRANCAISE

* ⁸⁵ Art 6§1 CESDH

* ⁸⁶ CEDH, 21 février 1975, Arrêt GOLDER contre ROYAUME UNI - Requête n° 4451/70

* ⁸⁷ Serge GUINCHARD, Frederic FERRAND, Cecile CHAINAIS, « Procédure civile », Dalloz, Hypercours, 2^ème éd., 2011

* ⁸⁸ CEDH, 9 octobre 1979, AIREY contre Irlande - Requête n° 6289/73

* ⁸⁹ CEDH, 8 juin 1976, ENGEL contre PAYS BAS - Requête no 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72

* ⁹⁰ CEDH, 22 octobre 1984, SRAMEK contre AUTRICHE - Requête n° 8790/79

* ⁹¹ CE, 12 décembre 1953 - DE BAYO

* ⁹² CEDH, 13 février 2003, CHEVROL contre France - Requête n° 49636/99