Le régime juridiques des ententes anticoncurrentielles

Section 2 : Les catégories d'ententes.

Il a été dit liminairement que toutes les formes de concertation sont issues d'un concours de volontés. La formule est parfois expressément utilisée : "le concours de volontés constitutif d'un comportement contraire aux dispositions de l'article 50 de l'Ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 et de l'article 7 de l'Ordonnance du 1er décembre 1986 ". On voit que la formule ne disociee pas entre les accords, conventions, et pratiques concertées. Elle les englobe toutes.

D'autres dénominations sont parfois utilisées : "manifestation d'un accord de volontés", "entreprises agissant de concert", "consensus sur un projet". Le choix du législateur d'une panoplie de termes proche révèle sa volonté d'adopter une conception large qui permet d'étendre l'interdiction à toute forme d'accord entre les entreprises.

§1 : Les formes des ententes.

Les accords se dédoublent donc en deux catégories : ceux créant des obligations juridiques et ceux créant de simples obligations morales. On peut ameuter dans la première les ententes empruntant une forme contractuelle classique (contrat de distribution, contrat de vente, contrat de licence...(A)) et les ententes s'appuyant sur des structures organiques (B) telles que les sociétés, les associations, les syndicats. On peut intégrer à la seconde les engagements d'honneur^22(*), mais aussi les memorandum, protocoles...

La troisième forme de concertation, la pratique concertée (C), est pourtant habituellement présentée comme une exception à ce principe.

A- Les ententes contractuelles.

Ce sont des contrats au sens du droit civil, c'est-à-dire des conventions ayant force obligatoire entre les parties. Abstraction faite de leur forme, de leur statut juridique, de leur objet, de la qualité de leurs signataires, toutes les conventions sont susceptibles d'entrer dans le champ d'application de l'article 6 de la loi sur la liberté des prix et de la concurrence.

Aussi, l'article L.420 du CCF perche le principe d'interdiction de toutes les ententes, qu'elle qu'en soit la forme visant les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalition. Il est clair qu'en conservant cette accumulation de termes plus ou moins redondants, les rédacteurs de l'ordonnance ont voulu montrer leur attachement à une notion d'entente qui fût la plus large possible. Cependant cette interdiction n'est pas absolue car l'article 10 de l'ordonnance admet, exceptionnellement, certaines causes de justification.

L'article 81 vise quant à lui « les accords entre entreprises », les « décisions d'association d'entreprises » et les « pratiques concertées » mais n'en définit pas les concepts. Il est vrai qu'il n'y aurait pas grand sens à vouloir les distinguer de façon monolithique puisque les règles de la concurrence s'attachent plus aux résultats économiques de l'accord.

Constatée par écrit ou simplement convenue oralement, expressément ou tacitement, importe peu.

Il importe peu aussi, si la convention ait été établie unilatéralement par une seule partie dès lors que les autres parties aient adhéré à cette convention, soit en la signant, soit en l'appliquant. Quant au statut juridique de la convention, il peut s'appliquer aux conventions de droit privé comme aux conventions de droit public.

Si l'objet de la convention se confond avec le contrat lui-même, celui-ci peut être déclaré illicite en soi dès lors que son objet est jugé anticoncurrentiel. Si par contre, seul certaines clauses du contrat sont de nature à affecter le jeu de la concurrence, la convention peut être maintenue sous condition de supprimer ou d'aménager les clauses anticoncurrentielles. Les parties à la convention peuvent être des entreprises concurrentes situées au même stade de l'activité économique.

Les ententes contractuelles soulèvent deux difficultés. La première est classique, elle concerne les accords dits verticaux. La seconde, plus nouvelle, est liée aux recommandations et directives émanant du producteur.

a- Les ententes verticales.

« Les ententes anticoncurrentielles peuvent également être constituées par des conventions conclues entre des opérateurs situées à différents stades du processus de production et de distribution » (Cons. Conc., Rapp. 1997). Autrement dit, unissant des entreprises intervenants à un niveau différent de la chaîne économique elles ont toujours été peu suspectes car leurs membres ne sont pas en rapport de concurrence. Par exemple un fabriquant et un distributeur, un sous-traitant et un entrepreneur principal. Les entreprises ne sont pas concurrentes dans cette circonstance, le recours à l'accord manifeste la volonté de contrôler la chaîne de distribution d'un produit, en écornant les coûts intrinsèques à cette organisation. Le contrôle de la politique des revendeurs permet, par exemple de dérober la pratique de prix trop élevés. Il permet encore de combattre les risques de parasitisme. Les ententes empruntent généralement une forme contractuelle contrat de distribution : contrat de vente exclusive, contrat d'approvisionnement exclusif, contrat de distribution sélective. Cet emprunt leur confère une certaine stabilité.

Parce que leur fondement est contractuel, leur juridicité n'est pas mise en cause. Elles sont valables ou viciées, mais nul ne s'interroge sur leur nature juridique. Si elles sont valables, l'ordre juridique leur prodigue sa protection. Si elles sont illicites, elles sont annulées, ou leur contenu remodelé.

Le choix d'un accord vertical peut ainsi s'expliquer schématiquement de deux manières.

D'un premier point de vue, l'entente exacerbe l'efficacité des entreprises qui triturent leur coûts, cuirassent leurs investissements. D'un autre point de vue, l'entente permet d'enfler le pouvoir de marché des entreprises. Du premier point de vue, l'entente paraît efficiente ; du second, elle semble dangereuse.

Cependant, la question qui se pose, est de savoir s'il convenait de traiter les accords verticaux comme des ententes a été autrefois très discutée.

Les adversaires de l'assimilation soulignant deux arguments.

1- Un argument d'ordre pratique : L'interdiction des contrats de distribution était impossible, car les réseaux de vente étaient indispensables à l'économie.

2- Un argument de logique, ensuite : les parties à l'accord de distribution n'étant concurrentes l'une de l'autre, l'on ne voyait pas comment elles auraient pu renoncer à se faire concurrence.

Parce qu'aujourd'hui, on trouve plus rarement des contrats, avec des clauses d'exclusivité par exemple qui entraînent une protection territoriale absolue. Ce comportement est pratiquement toujours sanctionné en droit de la concurrence en matière de restriction verticale.

Quelques exemples de comportements condamnés que l'on retrouve très souvent en matière d'entente verticale, il s'agit des conditions générales de vente - alias ententes de coopération commerciale- et la notion de réduction de prix qui doivent apparaître sur les factures. Cependant, il est excessivement simple d'imposer un prix en ne mettant pas sur les factures certaines remises, ou ristournes puisque le commerçant ne pourra pas les prendre en considération pour calculer son prix de revente.

Exemple 1: Dans l'affaire des produits cosmétiques et d'hygiène corporelle, les fabricants avaient mis en place un système de distribution qui interdisait la vente autrement qu'en pharmacie, alors que lesdits produits ne constituaient en aucune manière des médicaments. Les revendeurs autres que les officines pharmaceutiques, par exemple les parfumeurs ou les magasins en grande surface se heurtaient de la part des fabricants à un refus d'approvisionnement. Le conseil de la concurrence dans sa décision du 9 juin 1987 a estimé que les clauses d'exclusivité souscrites par les fabricants en faveur des officines pharmaceutiques constituaient des conventions tombant sous le coup de l'article 7. Elles limitaient la concurrence par les prix et privaient les autres distributeurs de la vente des produits. La Cour d'appel de Paris, puis la Cour de cassation ont donné raison au conseil de la concurrence

Exemple 2: La société Philips Electronique qui commercialisait des platines-laser, détenait 23% du marché français de ce type de produits. La société accordait des remises à ses distributeurs, mais à la condition qu'ils n'aient pas revendu ses appareils en dessous d'un certain prix. C'était une façon détournée de fixer des prix minimum à la revente. Un revendeur qui se plaignait de ce système et qui avait subi un refus de vente, saisit le conseil de la concurrence pour infraction à l'article 7. La société invoquait pour sa défense le fait que les remises, ainsi que le refus de vente, constituaient de sa part des décisions unilatérales et non l'exécution d'accords de distribution. Il est vrai que les revendeurs n'avaient pas formellement donné leur accord aux mesures prises par leur fournisseur. Cependant l'argument a été écarté par le conseil de la concurrence. Le conseil a décidé que «  les conditions de vente et les engagements présentés à ses clients par la société Philips sont acceptées explicitement ou tacitement par les revendeurs... et constituent entre le fournisseur et les membres de son réseau, des conventions susceptibles d'affecter la concurrence et d'entrer dans le champ de l'application de l'article 7 de l'ordonnance ».

Le fournisseur ici a essayé de démontrer que la restriction de la concurrence n'est pas le résultat d'un accord vertical, mais la simple conséquence d'une décision unilatérale du fournisseur. Le conseil de la concurrence écarte généralement cet argument. A partir du moment où un fabriquant a mis en place un réseau de distribution, les décisions qu'il prend dans le cadre de sa politique commerciale sont l'expression d'un accord tacite consenti par ses revendeurs.^23(*)

b- Les ententes horizontales.

« Les ententes anticoncurrentielles horizontales peuvent revêtir des formes diverses telles que, par exemple des ententes de prix ou de marges entre entreprises en principe concurrentes, la mise au point et la diffusion de barème, l'élaboration et la diffusion de recommandation ou directives en matière de prix ou de remises par des organismes professionnels, des échanges d'informations ou des ententes entre soumissionnaires à un même appel d'offres, des ententes de répartition de marchés, des pratiques concertées visant à exclure certaines entreprises d'un marché ou à en limiter l'accès, des conditions générales de vente ou d'achat, ainsi que leur application » (Cons. Conc., Rapp. 1997). Ces ententes sont conclues entre des entreprises qui sont concurrentes les unes des autres. Elles se situent au même stade du processus production-distribution. Les concurrents coopèrent, or, cette coopération entre eux, est loin d'une amitié. L'équilibre trouvé au sein de l'entente est frêle : c'est ; pour employer le vocabulaire de la théorie de jeux, un équilibre non coopératif, qui repose sur l'intérêt individuel de chacun des membres.

L'entente horizontale évoque le cartel, né au milieu du XIXe siècle pour lutter contre les crises de surproductions. Pour maximiser leurs profits, face à une demande exiguë, les entreprises substituent l'accord à la concurrence : elles limitent la production, fixent un prix de vente des produits, supérieur à celui qui résulterait du jeu de confrontation.

Considérées comme étant les pires, puisque ce sont des ententes entre concurrents qui vont avoir en général un effet extrêmement carabiné sur la concurrence. En matière d'ententes horizontales et contrairement aux ententes verticales, il y a toujours eu condamnation, et c'est là où les amendes les plus fortes ont été prononcées. On retrouve d'ailleurs la même sévérité de traitement au niveau européen et eu niveau du droit antitrust aux E.U. Les comportements condamnés se retrouvent très souvent en matière d'échange d'informations et d'appel d'offre, cela est dû indirectement à la collectivité et aussi au consommateur ou à l'utilisateur.

En matière d'échange d'informations, que l'on peut retrouver au sein de quelques organisations professionnelles, il faut savoir que les ordres des avocats ont été très souvent sanctionnés pour entente parce qu'ils avaient édité tout simplement des barèmes de prix pour leurs consultations. De même les géomètres experts qui avaient édité des tarifs et des contrats types ont été sanctionnées. Ainsi tout comportement qui permettrait une entrave à l'accès au marché peut l'être condamné.

Alors, qu'en matière de communications électroniques, la quasi-totalité des affaires relatives aux ententes qui ont pu être dénichées, ont trait aux accords de vente exclusive de contenu d'appel : spécialement, les droits de retransmission des matchs de football. Il s'agit des contrats passés entre les fournisseurs de contenu, ou directement les titulaires des droits- en premier lieu les fédérations sportives- et les diverses plates-formes de distribution (télévision à péage, télévision hertzienne, numérique, nouveaux médias). Les batailles auxquelles se livrent les diffuseurs pour avoir accès à ces droits- encore plus acharnées depuis l'arrivée des opérateurs de télécommunications sur les marchés de la télévision à péage et le lancement de leurs offres « triple-jeu »- confirment l'importance capitale du contenu premium pour la concurrence, dans les marchés convergents de l'audiovisuel et des télécommunications.

L'accès à l'opérateur historique cypriote des télécommunications (CYTA) au contenu d'appel, y compris aux droits de transmission des rencontres de football du championnat national, par le biais de deux accords avec le fournisseur de contenu LTV, n'a pas reçu l'aval de l'autorité de la concurrence.^24(*)La commission pour la protection de la concurrence a déclaré contraire à la disposition de la législation domestique sur la concurrence, équivalente à celle prévue à l'article 81 CE, les deux accords de distribution exclusive de contenu d'appel fourni par LTV, par la plate-forme digitale de CYTA. La durée excessive de l'exclusivité, de même que ses répercussions sur le marché des services « triple-jeu », ainsi que la puissance financière de l'opérateur historique, ont été parmi les facteurs les plus importants qui ont amené l'autorité à interdire les accords litigieux.

Aussi, la commercialisation en commun des droits médiatiques pour les matchs de football en Pologne a fait l'objet d'une enquête par l'Office polonais de la concurrence et la protection du consommateur. Après les investigations entreprises, l'autorité a condamné un accord de vente exclusive, passé entre la ligue nationale de football et la chaine Canal +. En vertu de cet accord conclu suite à un appel d'offre public-le diffuseur s'est vu attribuer les droits de transmissions exclusives des matchs du championnat national pour quatre saisons, de même par le biais d'une « clause anglaise »^25(*) la priorité d'obtenir pour encore trois saisons d'exclusivité.^26(*)

* ²² L'acte dont il est difficile de rapporter la preuve : D.AMMAR, "Essai sur le rôle de l'engagement d'honneur", Thèse Paris 1990, p.296. Le reproche est adressé à M. Stewart Mc CAULAY (auteur de «Non contractual relations in business : a preliminary study», American sociological review, 1963, p.55) .

* ²³ J.B Blaise, « Droit des affaires : commerçants- concurrence- distribution » L.G.D.J et DELTA éd, P.390-391

* ²⁴ Commission de protection de la concurrence (Epitropi Prostasias Antagonismou), 5 août 2007, Cyprus Telecommunications Authority (CYTA) et Lumière TV ltd (LTV), e-Competions, mars 2007-II, n° 12628, obs. LYKOTRAFITI (A.). A noter que LTV est une entreprise publique.

* ²⁵ La clause anglaise (A. DECOCQ et G. DECOCQ, Droit de la concurrence interne et communautaire, op. cit., p.238) consiste à permettre à l'entreprise liée par une clause d'approvisionnement exclusif de retrouver sa liberté, si elle trouve un fournisseur qui lui propose le même produit/service à un prix inférieur, à condition de le notifier à son fournisseur habituel.

* ²⁶ Théodoris Galanis, «  Droit de la concurrence et régulation séctorielle : L'exemple des communications éléctroniques » Thèse 2010. ANT.N.SAKKOULAS ATHENES et BRUYLANT BRUXELLES éd. P :775-776