De la protection du patrimoine dans une union libre: cas du concubinage

2°. La situation des majeurs incapables

Le problème de leur capacité à faire leur contrat est aujourd'hui résolu par la loi du 3Janvier 1968 portant réforme du droit des incapables majeurs. Cette loi prévoit trois régimes de protection :

· D'abord, le placement sous sauvegarde de justice, qui n'est pas source d'incapacité à proprement (art 491-2 CCFr). Ce régime permettant seulement de faire prononcer la rescision pour lésion ou la réduction pour excès des engagements contractés librement par le majeur qui y est soumis, il n'est pas douteux qu'une action puisse être introduite à cette fin, si l'engagement a été pris par contrat de mariage.

· En suite, le régime de la curatelle

· En fin, celui de la tutelle

En ce qui concerne les majeurs soumis à l'un ou l'autre de ces deux derniers régimes l'art 1399 du même code applique la même règle que pour les mineurs. En effet, cet article dispose, dans son alinéa premier que «le majeur en tutelle ou en curatelle ne peut passer des conventions matrimoniales sans être assistés dans le contrat, de ceux qui doivent consentir à son mariage ». Or, l'on sait qu'aux termes de l'art 506, le mariage d'un majeur en tutelle n'est permis qu'avec le consentement d'un conseil de famille spécialement convoqué pour en délibérer, à moins que le père et mère ne donnent l'un et l'autre leur consentement au mariage, l'avis du médecin traitant devant être requis dans tous les cas, et que l'art 514 CF dispose, pour le mariage du majeur en curatelle, que le consentement du curateur est requis, qu'à défaut, le consentement du juge des tutelles.

Quant aux aliénés qui ne font l'objet d'aucune mesure de protection, ils peuvent faire leur contrat de mariage, à la condition d'agir dans un intervalle lucide. De même, les interdits légaux, libres de se marier, sont libres de passer seuls leurs contrats de mariage.

3°.Les règles de forme du contrat de mariage

A) L'acte notarié

Le contrat de mariage est un acte solennel ; c'est-à-dire un acte juridique dont la loi subordonne la validité (et n'ont pas simplement la preuve) au respect des certaines conditions de forme : le contrat de mariage doit être établi par acte notarié, rédigé en minute et la loi exige la présence et le consentement simultanés des parties ou des leurs mandataires. L'exigence d'un acte notarié rédigé en minute se justifie par le désir du législateur, d'abord de voir les futures époux guidés par le notaire dans le choix de leur régime matrimonial, en suite par le souci de voir assurer la conservation de l'acte, en fin, par une raison d'ordre technique : le contrat de mariage contient souvent des donations qui ne peuvent être faites, lorsqu'elles sont par écrit, que par acte notarié.

S'il ya représentation de l'un des futurs époux, c.à.d si l'un des futurs époux donne mandat à un tiers de passer le contrat en son nom d'une part, ce mandat doit être donné par acte authentique, comme sera passé le contrat de mariage lui-même, d'autre part, ce mandat doit être spécial, c.à.d. qu'il doit contenir toutes les clauses du contrat.

Le contrat de mariage doit en outre être passé avant le mariage, celui-ci constituant le point de départ des effets du contrat de mariage : « les conventions matrimoniales doivent être rédigées avant la célébration du mariage et ne peuvent prendre effet qu'au jour de cette célébration ».

B) Les contre-lettres

L'immutabilité du contrat de mariage ne joue qu'à compter de la célébration du mariage. Il demeure donc possible aux parties d'apporter jusqu'à ce jour des modifications au contrat. Il est d'usage de nommer ces modifications : « contre-lettre ». L'expression est mal choisie, le terme contre-lettre ayant dans le langage juridique un sens très différent, de contrat tenu secret et qui dissimule un acte apparent, ici, il s'agit de modifications à un contrat, et de modifications que les parties non seulement ne cherchent pas à cacher.

Toute modification aux stipulations du contrat de mariage constitue une contre-lettre, qu'il s'agisse des clauses relatives au régime, ou des libéralités ne soient pas soumise au statut de contre-lettre, au moins lorsqu'il profite aux futurs époux .On constate une fois de plus, la tendance des juges à choisir la solution la plus favorable au patrimoine familial. Qui dit modification au contrat de mariage, suppose une convention postérieure à la rédaction du contrat. La cour de Paris a cependant jugé que la modification peut être antérieure si elle a pour but d'attirer par anticipation le régime qui doit être adopté. On peut voir là une application de la règle « frausomniacorrupit »^16(*). Il faut nécessairement soumettre les « contre-lettres » aux règles édictées pour le contrat de mariage, puisqu'elles constituent, sur les points modifiés, le contrat de mariage lui-même.

La présence et le consentement des donateurs sont donc exigés, même si la modification n'a pas traits aux libéralités. C'est que le changement d'une clause du régime peut inciter un donateur à revenir sur sa donation, l'ensemble des conventions matrimoniales. Libéralités incluses forme un tout qui ne peut être modifié sans le consentement unanime des parties, si un donateur s'oppose à la modification ou s'il n'est ni présent, ni régulièrement présenté, il y a donc nullité non pas de la donation, mais de la contre-lettre. D'autres formalités sont imposées à fin que le tiers, quand ils prennent connaissance du contrat originaire ne risquent pas d'ignoré les modifications qui ont été apportées avant le mariage.

* ¹⁶ Michel de Juglar op cit p100