DEDICACE
A tous ceux qui croient à l'indépendance
économique et militent pour sa réalisation effective,
A notre très chère mère
Béatrice NAKASI ROMAINE
A notre petite soeur Emilie NSIMIRE ABANABO,
A notre cher frère Jeanson KALEGAMIRE et son
épouse Anwarite BENGEHYA,
A notre futur époux, père de nos
enfants,
A notre regretté Ami et camarade Trésor
IRUNG KAPEND, que son âme repose en paix.
REMERCIEMENTS
Au terme de nos études en Droit, nous ne
saurions taire les multiples efforts qui ont été consentis pour
nous accompagner dans sa réalisation, fruit de nos années
passées à la faculté de Droit.
Si nous sommes arrivée jusqu'à ce
stade, c'est grâce au concours des autres. Qu'il nous soit permis de
rendre d'abord grâce au Seigneur, car sans ses bénédictions
nous aurions abouti à rien.
Que le professeur Michel DIKETE ONACHUNGU qui, en
dépit de ses lourdes taches, a accepté de diriger ce travail.
Qu'il trouve ici l'expression de notre gratitude.
Nous sommes reconnaissantes envers l'assistante
Claudine TSONGO, que ces mots lui soient la preuve d'une estime profonde et de
reconnaissance pour la qualité inégale de ses enseignements, mais
surtout, pour l'amour du travail qu'elle a tenue et réussie à
nous transmettre.
Nous pensons à tous nos professeurs qui ses
sont dépensés nuit et jour pour faire de nous une vraie juriste.
Nous sommes aussi reconnaissantes envers notre grande soeur Anette KALEGAMIRE
qui n'a pas cessé de nous encourager.
Nos remerciements s'adressent à Emilie ABANABO
pour sa contribution tant morale, matérielle que financière. Que
ZAWADI ABANABO, SIFA BAHATI trouvent ici l'expression de ma profonde joie pour
leur amour, le soutien et l'encouragement dont nous avons
bénéficiée de leur part pendant notre vie et
particulièrement au moment de cette rédaction. Nous pensons en
fin à tous les amis et camarades qui nous ont toujours assistés,
aimé et qui ont contribué à notre réussite. Que
Carlène MIRENGE, Ensemble KAVUGHO, Orthense MUSUMBA, Espoir NZONGOZI,
Victor IRENGE, Médard, Don WACHIBA, Charles DUNIA, Joseph MAKONERO,
Séraphin MUZUKA, Pascal KAJIBWAMI, Jean MAYO et tous les autres
camarades de l'auditoire puissent trouver ici l'expression de notre profonde
grattitude.
Nicole SIKUZANI ABANABO
SIGLES ET ABREVIATIONS
1. A. : Article
2. Al. : Alinéa
3. CCZ LIII. : Code civil zaïrois livre III
4. CF : Code de la famille : Loi N° 87-010 du
1er Aout 1987
5. CFr : Code Français
6. CNS : Conférence Nationale Souveraine
7. Ed : Edition
8. C.A.Elis : Cour d'Appel d'Elizabeth ville
(Lubumbashi)
9. Idem : Même référence
10. In : Dans
11. Ière Instance : Tribunal de première
instance
12. JOZ : Journal Officiel de la République du
Zaïre
13. JTC : Journal des tribunaux coutumiers
14. Léo : Cour d'Appel de Léopold ville
15. LGDJ : Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence
16. N° : Numéro
17. Op. Cit : Opéré citato, Ouvrage
déjà cité
18. P : Page
19. PUF : Presses Universitaires de France
20. RC : Registre civil
21. RJCB : Revue juridique du Congo Belge
22. RP : Registre Pénal
23. RTCB : Revue des tribunaux du Congo Belge
24. Svts : Suivants
25. T : Tome
26. U.L.P.G.L. : Université Libre des Pays des
Grands Lacs
27. Vol : Volume
INTRODUCTION GENERALE
A la fin des années dix neuf-cent
soixante, un vaste mouvement législatif s'est appliqué à
adapter aux réalités locales les règles des droits
héritées de la colonisation pour la plus part et dont certaines
se trouvaient déjà dépassées suite à la
modernisation novatrice, au développement industriel croissant et
à l'urbanisation galopante. Pour cette raison, des bureaux,
comités et divers groupes de réflexion naquirent dans les
différents organes du pouvoir suivant les domaines, tandis que des
commissions d'enquêtes sillonnaient le pays enfin de s'enquérir
des pratiques coutumières relativement à des questions
déterminées.
Très rapidement des réformes radicales en
matière constitutionnelle, foncière et autres suivirent compte
tenu des impératifs politiques et économiques de l'époque.
Concernant la famille, « base naturelle de la communauté
humaine »1(*), il
a fallu patienter jusqu'en 1987 pour voir corrigée et
amélioré la législation y relative, attente certainement
justifiée tant par l'objectif recherché de vouloir assurer
l'unité et la stabilité de la famille) que par la
complexité de la substance exploitée, les exigences tenant
à la conciliation du modernisme avec la multitude des coutumes
locales.
Cependant, c'est dans le parcours du titre
réservé au mariage que les investigations profondes apparaissent
pertinemment et de toutes les conceptions nouvelles, parfois bien
délicates. L'institutionnalisation des régimes matrimoniaux reste
incontestablement parmi les plus remarquables.
Dans le but d'aider les couples mariés à
gérer leurs ménages du point de vue de l'administration, de la
jouissance et de la disposition de leurs biens, sous la protection
légale, un type statutaire légal a été
établi. Il offre ainsi un triple choix au couple quant au régime
devant régir leur patrimoine : le régime de la
séparation des biens, celui de la communauté réduite aux
acquêts et enfin celui de la communauté universelle des biens. A
défaut du choix, le régime légal (celui de la
communauté réduite aux acquêts) s'applique.
En réalité, depuis le droit Romain classique et
bien avant l'entrée en vigueur du code civil, les conceptions des
sociétés occidentales à propos du mariage, sont
restées assez constantes, elles ne reconnaissaient des effets positifs
qu'aux unions consacrées par la loi.
On parle assez indifféremment de concubinage (non sans
jouer parfois de la ressemblance avec le concubinat Romain, sorte de mariage
inferieur) ou d'union libre (librement rompue, librement conclue). Les deux
termes sont synonymes, quoi que le premier ait pris un accent plus populaire et
le second une tonalité plus relevée. Il arrive aussi qu'on dise
d'un homme et d'une femme qu'ils vivent maritalement. C'est un degré de
plus, ils vivent aux yeux des tiers comme s'ils étaient mariés,
il y a apparence de mariage, faux ménage.
M.BRON conçoit l'union libre comme une convention de
droit commun sui generis, qui a pour effet « la liaison
caractérisée par une communauté d'existence
complète faite pour durer les deux personnes de sexe différent
vivant sous le même toit et au même foyer »2(*).
Quant à Nicole, elle pense que, s'il est exact que le
concubinat fut érigé en véritable institution, impliquant
notamment au Bas empire, des effets déterminés tels que
l'obligation de fidélité, l'interdiction de cumuler un mariage
légitime et le concubinage, il a toujours été
considéré comme un succédané du mariage3(*).
Il est exact qu'avant le concile de trente, la vie commune en
dehors d'un mariage célébré suivant des formes solennelles
permettait de faire admettre l'existence d'un mariage consensuel. Mais encore,
la relation hors mariage tel qu'il se pose actuellement ne peut être
assimilé ni à un mariage consensuel au sens canonique du terme ni
à un mariage de seconde zone « concubinat ».
La définition même du concubinage tel qu'il est
entendu actuellement, exclut toute possibilité de
référence à l'une de ces deux notions. En outre, les
conditions de forme requises pour la validité du mariage excluent, elles
aussi, toute possibilité d'assimilation de l'union libre au mariage. Le
code civil se caractérise par un silence absolu à l'égard
des concubins. Rien ne leur est reconnu entant que tels. Les concubins se
passent de la loi, la loi se désintéresse d'eux. Il nous parait
inexacte de soutenir apriori, que l'union libre est fragile dans son essence,
sous prétexte qu'elle peut prendre fin à tout instant au
gré de partenaires4(*).
Ainsi que nous le verrons, au cours de cette étude, il
est des unions libres qui sont plus stables que certains mariages, et d'autre
part, il n'est pas certain que chacun des partenaires puisse rompre l'union de
manière intempestive sans s'exposer à des dommages et
intérêts. Les couples non mariés apparaissent tous
préoccupés d'une bonne conduite dans la vie, leur grand souci est
d'être honnête, honnête envers soi même, en vers les
autres et honnête en vers le couple leur apparaissant comme une
entité.
Il ne saurait être mis en doute que le concubinage ne
produit par lui-même, et à l'égard des concubins, aucun
effet juridique d'ordre patrimonial ou extra patrimonial et qu'en cela, il doit
être radicalement distingué du mariage.
Mariés sous un régime communautaire ou
séparatiste, les époux doivent faire face aux dépenses
d'entretien de la famille5(*). Il y a là une obligation qui ne doit jamais
être perdue de vue quand on traite des pouvoirs des époux sur
leurs biens.
Le concubinage ne produit par lui-même aucun effet
juridique et n'entraine de plein droit ni l'existence d'une
société, ni celle d'une communauté, ni même d'une
indivision. Il en résulte, en principe que le créancier de l'un
des concubins, celui avec lequel ils ont traités, ne peut se retourner
contre l'autre pour obtenir le paiement de sa créance et que
l'exécution d'une décision judiciaire ne pourra être
poursuivie que sur les biens du débiteur à l'exclusion de ceux
qui appartiennent aux concubins.
Tout ce que nous venons d'analyser ci -haut nous pousse
à savoir ce que seraient les effets du concubinage dans les relations
patrimoniales des concubins à l'égard des tiers ? Mais aussi
quel serait le sort des biens dont aucun ne peut se prétendre
propriétaire exclusif, autrement dit, pendant la vie commune des
concubins, lors de leur séparation, quel sera le régime
applicable à leur patrimoine commun?
Dans la vie du couple non marié, l'absence de
régime matrimonial est source des nombreux inconvénients,
notamment parce que, pendant la durée de leur union, ils ont pu
acquérir des biens ensemble et en devenir copropriétaire6(*). Lorsque leur union prend fin,
notamment par décès par exemple, le sort de l'indivision est
précaire, alors que, par le biais du régime matrimonial, des
solutions éprouvées sont propres à satisfaire correctement
les besoins des divers intéressés. Faute de régime
matrimonial, les concubins sont évidemment exposés à de
grands risques lorsque prend fin l'union libre, spécialement quant au
partage des biens qu'ils ont pu acquérir au cours de leur vie
commune.
Les concubins vivant comme des gens mariés, ils ont
souvent confondu leurs biens acquis ensemble, ce qui constitue leur patrimoine
commun quand ils se séparent ou, plus généralement, se
retrouvent séparés.
Pour des raisons des moeurs, le droit congolais ignore
carrément les unions libres (concubinage) pourtant stables. Il aurait
été souhaitable d'être réaliste face à ce
phénomène auquel la population est favorable et en cas de
séparation des concubins, appliquer les règles de la liquidation
des sociétés en nom collectif.
Il en va différemment des dettes contractées en
vue du ménage par l'épouse, elles obligent également le
mari en vertu de la théorie du mandat domestique. Dans ce cas,
l'obligation du mari, résulte du mariage lui-même, institution
organisée par la loi et productrice d'effets juridiques. Le mari se
trouve obligé par les dettes de son épouse car il a l'obligation
de contribuer aux charges du ménage. Lorsqu'il s'agit de fournitures ou
d'engagement concernant la vie commune des conjoints et leur substance, les
deux époux doivent être tenus responsables pour le tout des
charges de la vie commune7(*).
L'intérêt de ce travail est de susciter le
débat juridique sur l'importance d'encadrer juridiquement les unions
libres, en cas de séparation des concubins. Pour mieux résoudre
la question qui fait l'objet de ce travail, nous ne pouvons nous passer de la
technique documentaire qui nous permettra de récolter les donnés
relatives à notre thème dans différents documents. Nous
utiliserons en suite la méthode exégétique pour nous
permettre de faire une meilleure interprétation de la loi, mais aussi la
méthode comparative nous permettra de connaitre ce qui se passe ailleurs
comme en droit Belge, et en fin nous utiliserons la méthode
sociologique
Pour mener à bien cette dissertation, le plan sommaire
suivant nous conduira. Hormis l'introduction et la conclusion, nous aborderons
dans le chapitre premier le statut conjugal, tandis que dans le second
chapitre nous parlerons du régime applicable en cas de séparation
des concubins.
CHAPITRE I. LE STATUT CONJUGAL OU UNION CONJUGAL
Contrat à sa source, le mariage est aussi un
état : état d'époux, droit du couple légitime,
statut conjugal. Ce statut est composé d'un petit nombre de dispositions
primordiales qui sont énoncées aux articles 453 à 463 du
code de la famille, sous titre : « des droits et obligations
réciproques des époux ».
Ces 11 articles établissent le statut le statut
fondamental des époux, noeud de règles essentielles qui, au sein
de l'ensemble plus vaste du droit des gents mariés, constituent ce que
l'on appelle aussi le statut matrimonial de base.
Ce corps de règle est, à tous égards, un
ensemble modèle : il porte formellement et définit
substantiellement le modèle matrimonial français. Son application
formelle est déterminée par des règles qui en font un bloc
indivisible et quasiment inaltérable. L'importance que la loi y rattache
ressort des trois caractères associés.
A) Légal : ce statut s'applique,
de plein droit, à toutes les personnes mariées, par le seul effet
du mariage et pendant tout le mariage. C'est un effet du mariage. Les
conséquences que la loi fait elle-même découler de l'acte
solennel de mariage constitue, non un apport contractuel, issu de
négociations préconjugales, mais un donné
institutionnel : si dans sa formation, le mariage est un contrat, il est,
dans ses effets, une institution.
B) Impératif, c'est ensemble
s'applique à tous les époux, nonobstant toute clause contraire,
si ce n'est, par exception, sur les points limitativement
réservés par certaines dispositions de la série.
Les règles qu'il groupe sont d'ordre public, sauf rares
dérogations permises. Institution privée, le mariage civil
français n'en est pas moins soumis, dans ses assises, à des
dispositions impératives, non pas tellement en tant qu'il serait
ordonné à des intérêts collectif qui les
dépasseraient, mais parce que la loi soumet le règlement des
intérêts familiaux, tel qu'elle les a agencés, à une
protection d'ordre public : c'est la famille que cet ordre public
protège.
C) Général, ce faisceau de
règles est commun à tous les ménages, quel que soit le
régime matrimonial dit auquel les époux sont soumis. Sous la
diversité des régimes matrimoniaux, il forme, comme socle, dans
l'état des époux, une base invariable.
Substantiellement, le statut justifie par son caractère
fondamental l'application que la loi lui assure. Par son contenu, il est,
à un double titre, une charte essentielle.
Elémentaire, il se réduit à un
réseau dense et restreint de règles primordiales. Il ne forme que
le noyau du droit matrimonial, associant des règles d'ordre extra
patrimonial à quelques autres d'ordre patrimonial.
Relativement à la série de règles
fragmentaires qui concernent l'union libre, ce groupe cohérent parait
complet : il constitue un état. Mais les règles d'ordre
patrimonial qu'il édicte forment seulement la base étroite sur
laquelle vient nécessairement s'articuler, pour chaque ménage,
l'ensemble plus vaste du droit patrimonial de la famille et notamment un
régime matrimonial proprement dit. Il faut surtout voir que, sous un
technique, plutôt rébarbatif, le titre qui rassemble les devoirs
et les droits des époux recèle en profondeur, l'essentiel de la
conception française du mariage civil. Le mariage crée l'union.
Il unit les époux : il unit leurs personnes, il unit leurs biens.
La loi scelle entre eux une charte d'union. Seulement, aujourd'hui, elle les
unit dans l'égalité. Le mariage apparait ainsi comme
« l'union égalitaire d'un homme et d'une femme au sein de leur
foyer », une association sur pied d'égalité8(*).
SECTION I. LES REGLES RELATIVES ALA TRANSFORMATION DU
CONTRAT DU MARIAGE
Ces sont d'abord de manière générale,
les règles de fond du droit de contrats : le contrat de mariage
exige un consentement non vicié de la part des parties, leur
capacité, un objet licite, en fin une cause licite art 351et Svts du
code de la famille9(*) . Mais le contrat de mariage obéit aussi
à des règles particulières de formation, qui gouvernent la
capacité des parties, la formation du contrat et sa publicité.
La loi consacre désormais l'égalité des
sexes dans le mariage. Cette consécration se traduit par les droits,
devoirs et fonctions que la loi distribue. Dans son principe, l'agilité
entre époux signifie non seulement qu'il n'existe plus au sein du
ménage de hiérarchie, mais qu'en entrant dans le mariage, chaque
époux conserve les éléments de son état, support de
sa personnalité.
L'absence de hiérarchie conjugale ne prend relief que
par opposition au type patriarcal que conservait, au moins en théorie,
la loi française. La loi n'affirme plus, dans le mariage, la
prééminence du mari, elle ne lui réserve, en titre, aucune
primauté, elle n'instaure aucune précellence masculine. Au
contraire, elle établit les deux époux sur un pied
d'égalité : les conjoints sont égaux en droit. Les
rapports entre époux ne sont plus, en droit, des rapports
d'autorité, ni même de prépondérance, en faveur du
mari.
Le contrat de mariage est la convention par laquelle,
antérieurement au mariage, les parties règlent le régime
de leurs biens pour la durée de leur mariage10(*). L'expression contrat est
employée pour marquer l'accord de la volonté. C'est en
réalité un statut établi par la convention.
Le mariage est donc un contrat, mais c'est un contrat d'une
nature particulière. En effet, au delà des futures époux
qui le concluent, il intéresse en premier lieu la famille :
d'abord, bien sûr, celle que s'apprêtent à fonder les futurs
conjoints, mais aussi les familles aux quelles ceux-ci appartiennent, à
tel point que l'on a pu voir, autres fois, dans le contrat de mariage,
un « pacte de famille »11(*). Mais aussi, le contrat de
mariage intéresse les tiers qui désirent entrer en relation
d'affaire avec l'un ou l'autre des époux. D'une part, les droits et les
pouvoirs de chacun des conjoints dépendent étroitement du
régime matrimonial de ceux-ci, d'autre part, le droit de gage
général des créanciers se trouve le plus souvent
affecté dans son étendue, par la condition
juridique « commune », « propre» ou
« personnelle» des biens conjugaux.
Il s'agit de l'acte juridique : negotium. Mais
on appelle aussi « contrat de mariage »,
l'écrit qui constate cet acte juridique : l'instrumentum.
C'est le negocium qu'il faut envisager, on sera d'ailleurs par
là conduit à préciser les règles qui gouvernent la
rédaction de l'instrumentum, car le contrat de mariage est un
contrat solennel12(*) qui
doit être passé devant notaire. L'étude du contrat de
mariage ne consiste donc pas à préciser les règles des
différents régimes matrimoniaux, mais les règles qui
gouvernent le contrat par lequel les futurs époux choisissent leur
régime matrimonial. A la vérité, cette étude va
plus loin, parce que le contenu du contrat de mariage est plus vaste. Le
contrat de mariage a pour effet principal de fixer le régime
matrimonial. Mais on l'a déjà indiqué, il existe des
conventions « annexe » ou régime matrimonial
proprement dit et qui le conditionnent souvent dans une large mesure.
Spécialement les libéralités consentis par l'un des futurs
époux à l'autre ou par des tiers (généralement
leurs parents). Ces conventions font corps avec la fixation du régime.
Elles sont ainsi les causes du contrat de mariage, elles font partie des
conventions matrimonial, et les règles spéciales à ces
conventions déteignent sur elles. Aussi est il d'usage
d'étudier, en même temps que le contrat de mariage, au moins
certaines de ces conventions annexes, les plus fréquentes et les plus
importantes : les constitutions de la dot (donations faites aux futurs
époux en vue du mariage, par leurs parents ou des étrangers). Il
parait cependant préférable d'en renvoyer l'examen aux
développements qui seront consacrés aux
libéralités, d'autant plus qu'une constitution de dot peut
être faite en dehors d'un contrat de mariage. Outre les
conventions « annexes » au régime matrimonial,
on trouve dans le contrat de mariage des conventions tout à fait
indépendantes du régime des biens des époux. Leur lien
n'est plus alors avec le contrat de mariage negotium, mais seulement
avec l'instrument, lien purement formel : il s'agit d'actes juridiques qui
sont inclus dans le même contenant que le contrat de mariage. Il en
demeure distinct restant soumis à leurs règles propres et
pouvant, par suite, subsister bien que le contrat de mariage soit nul. Ainsi
une reconnaissance d'enfant naturel.
Dans le contrat de mariage-instrumentum, on
insère parfois une liste des biens qu'apporte chacun des futurs
époux. Cette liste, étant contenu dans un acte authentique,
constituera une preuve précieuse pour les époux que leur
régime autorise à reprendre leurs apports à la dissolution
du mariage. Malgré cet avantage, la liste des apports se rencontre de
moins en moins souvent dans le contrat de mariage13(*). D'abord parce que la
diminution générale des fortunes a eu pour conséquence de
rendre beaucoup moins important les apports des futures époux, ensuite
et surtout, parce que l'indication des apports constitue une source des
renseignements pour le fisc. En outre, elle donnait lieu à la perception
d'un droit dont le montant était trouvé lourd par les futures
époux, aujourd'hui l'enregistrement se fait au droit fixé, mais
il n'est pas certain que cette mesure bien veillant puisse multiplier les
déclarations d'apports, les mêmes raisons expliquent
l'hésitation de dot soumise à la perception des droits de
donation. Telle qu'elle est une convention fixant du régime matrimonial
et stipulations annexes, le contrat de mariage a une importance pratique
considérable. Il constitue à la fois la source et le statut du
patrimoine familial. Les apports de futurs époux et les
libéralités dont ils bénéficient sont les premiers
biens de la famille qui se crée.
Le travail des époux, les économies qu'ils
réalisent, les biens qui leur adviendront par succession ou donation,
iront grossir ce capital de départ, à moins que les dettes ne
viennent l'engloutir. Le contrat de mariage prévoit tout cela et aussi
la dissolution du mariage, après avoir constitué le patrimoine
familial, il précise le régime qui gouvernera sa gestion et sa
liquidation.
Le contrat de mariage a trait au patrimoine familial. Aussi
n'est-il pas un contrat comme les autres. Il constitue « un pacte de
famille », non seulement dans le sens ou nos anciens auteurs
prenaient cette expression : pacte entre les familles de deux futures
époux, mais en ce qu'il fixe le statut patrimonial de la famille
nouvelle qui va naitre du mariage. Ainsi apparait le caractère essentiel
du contrat de mariage: contrat accessoire au mariage14(*), conclu en
considérations du mariage. Le lien qui existe entre le contrat de
mariage et le mariage explique les dérogations apportées aux
règles générales des contrats. Certaines de ces
dérogations ont déjà été
étudiées, la grande liberté laissée aux futures
époux de régler leurs conventions
matrimoniales (liberté de convention matrimonial) afin que le
régime ne soit pas un obstacle à la liberté du mariage
lui-même, l'impossibilité pour l'époux de modifier par leur
seul volonté commune les clauses du contrat (immutabilité des
conventions matrimonialles) calquée sur l'indissolubilité du
mariage. Mais il en est d'autres dont le lien avec le statut du mariage est
encore plus étroit15(*).
Paragraphe 1. LA CAPACITE DES PARTIES AU CONTRAT
Une règle fondamentale s'applique ici, celle qu'elle
exprime un vieille adage : « habilis ad
nubtias, habilis ad pactanuptialia ». Elle signifie que
celui qui est apte à se marier est apte à faire toutes les
conventions matrimoniales qu'implique le mariage. Cette règle admise
assez vite en ce qui concerne les mineurs ne l'a été que plus
récemment pour le mariage des majeurs incapables.
1°. La situation des mineurs
L'article 351 dispose à son
alinéa 1er, que « le mineur habile à
contracter mariage est habile à consentir toutes les conventions dont ce
contrat est susceptible et les conventions et donations qu'il y a faite sont
valables, pourvu qu'il ait été assisté, dans le contrat,
des personnes dont le consentement est nécessaire pour la
validité du mariage.
Ainsi, en ce qui concerne les mineurs, le législateur
lie « mariage » et « contrat de
mariage». Les mineurs sont soumis pour la conclusion de leur contrat de
mariage aux mêmes conditions d'autorisations que celles requises pour le
mariage lui-même. Cette règle constitue, de trois points de vue,
une dérogation aux règles du droit commun.
A) En premier lieu, il ya dérogation quant aux
personnes qui doivent assistés le mineur. Ces personnes ne sont pas
toujours celles qui sont appelées à intervenir de droit commun,
c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de conclure un autre contrat, et plus
généralement de passer un acte juridique. Ainsi, le mineur est en
tutelle, ce n'est pas le tuteur qui est appelé à intervenir, ces
sont se père et mère, ou à défaut, les ascendants
subséquents, ou à leur défaut, le conseil de famille. Et
si le père et mère ou les autres ascendants sont appelés
à intervenir, les mêmes règles que pour le consentement,
c'est-à-dire que le dissentiment existant entre ceux qui doivent
intervenir, emporte consentement.
B) En deuxième lieu, la règle posée par
l'art 1398 du code français déroge au droit commun par le
procédé d'habilitation employé. En effet, alors que, de
droit commun, le mineur non émancipé est présenté
par son administrateur légal ou son tuteur, le mineur est ici seulement
assisté par les personnes dont le consentement est nécessaire
pour la validité du mariage.
L'article 1398CCFr soumet tout le contrat de mariage aux
mêmes règles d'habilitation. Peu importe, par conséquent,
qu'il s'agisse d'autres dispositions que le contrat de mariage peut contenir,
par exemple des donations entre futurs époux.
2°. La situation des majeurs incapables
Le problème de leur capacité à faire leur
contrat est aujourd'hui résolu par la loi du 3Janvier 1968 portant
réforme du droit des incapables majeurs. Cette loi prévoit trois
régimes de protection :
· D'abord, le placement sous sauvegarde de justice,
qui n'est pas source d'incapacité à proprement (art 491-2
CCFr). Ce régime permettant seulement de faire prononcer la rescision
pour lésion ou la réduction pour excès des engagements
contractés librement par le majeur qui y est soumis, il n'est pas
douteux qu'une action puisse être introduite à cette fin, si
l'engagement a été pris par contrat de mariage.
· En suite, le régime de la curatelle
· En fin, celui de la tutelle
En ce qui concerne les majeurs soumis à l'un ou
l'autre de ces deux derniers régimes l'art 1399 du même code
applique la même règle que pour les mineurs. En effet, cet article
dispose, dans son alinéa premier que «le majeur en tutelle ou en
curatelle ne peut passer des conventions matrimoniales sans être
assistés dans le contrat, de ceux qui doivent consentir à son
mariage ». Or, l'on sait qu'aux termes de l'art 506, le mariage d'un
majeur en tutelle n'est permis qu'avec le consentement d'un conseil de famille
spécialement convoqué pour en délibérer, à
moins que le père et mère ne donnent l'un et l'autre leur
consentement au mariage, l'avis du médecin traitant devant être
requis dans tous les cas, et que l'art 514 CF dispose, pour le mariage du
majeur en curatelle, que le consentement du curateur est requis, qu'à
défaut, le consentement du juge des tutelles.
Quant aux aliénés qui ne font l'objet d'aucune
mesure de protection, ils peuvent faire leur contrat de mariage, à la
condition d'agir dans un intervalle lucide. De même, les interdits
légaux, libres de se marier, sont libres de passer seuls leurs contrats
de mariage.
3°.Les règles de forme du contrat de
mariage
A) L'acte notarié
Le contrat de mariage est un acte solennel ;
c'est-à-dire un acte juridique dont la loi subordonne la validité
(et n'ont pas simplement la preuve) au respect des certaines conditions de
forme : le contrat de mariage doit être établi par acte
notarié, rédigé en minute et la loi exige la
présence et le consentement simultanés des parties ou des leurs
mandataires. L'exigence d'un acte notarié rédigé en minute
se justifie par le désir du législateur, d'abord de voir les
futures époux guidés par le notaire dans le choix de leur
régime matrimonial, en suite par le souci de voir assurer la
conservation de l'acte, en fin, par une raison d'ordre technique : le
contrat de mariage contient souvent des donations qui ne peuvent être
faites, lorsqu'elles sont par écrit, que par acte notarié.
S'il ya représentation de l'un des futurs époux,
c.à.d si l'un des futurs époux donne mandat à un tiers de
passer le contrat en son nom d'une part, ce mandat doit être donné
par acte authentique, comme sera passé le contrat de mariage
lui-même, d'autre part, ce mandat doit être spécial,
c.à.d. qu'il doit contenir toutes les clauses du contrat.
Le contrat de mariage doit en outre être passé
avant le mariage, celui-ci constituant le point de départ des effets du
contrat de mariage : « les conventions matrimoniales
doivent être rédigées avant la célébration du
mariage et ne peuvent prendre effet qu'au jour de cette
célébration ».
B) Les contre-lettres
L'immutabilité du contrat de mariage ne joue
qu'à compter de la célébration du mariage. Il demeure donc
possible aux parties d'apporter jusqu'à ce jour des modifications au
contrat. Il est d'usage de nommer ces
modifications : « contre-lettre ». L'expression
est mal choisie, le terme contre-lettre ayant dans le langage juridique un sens
très différent, de contrat tenu secret et qui dissimule un acte
apparent, ici, il s'agit de modifications à un contrat, et de
modifications que les parties non seulement ne cherchent pas à
cacher.
Toute modification aux stipulations du contrat de mariage
constitue une contre-lettre, qu'il s'agisse des clauses relatives au
régime, ou des libéralités ne soient pas soumise au statut
de contre-lettre, au moins lorsqu'il profite aux futurs époux .On
constate une fois de plus, la tendance des juges à choisir la solution
la plus favorable au patrimoine familial. Qui dit modification au contrat de
mariage, suppose une convention postérieure à la rédaction
du contrat. La cour de Paris a cependant jugé que la modification peut
être antérieure si elle a pour but d'attirer par anticipation le
régime qui doit être adopté. On peut voir là une
application de la règle
« frausomniacorrupit »16(*). Il faut
nécessairement soumettre les « contre-lettres » aux
règles édictées pour le contrat de mariage, puisqu'elles
constituent, sur les points modifiés, le contrat de mariage
lui-même.
La présence et le consentement des donateurs sont donc
exigés, même si la modification n'a pas traits aux
libéralités. C'est que le changement d'une clause du
régime peut inciter un donateur à revenir sur sa donation,
l'ensemble des conventions matrimoniales. Libéralités incluses
forme un tout qui ne peut être modifié sans le consentement
unanime des parties, si un donateur s'oppose à la modification ou s'il
n'est ni présent, ni régulièrement présenté,
il y a donc nullité non pas de la donation, mais de la contre-lettre.
D'autres formalités sont imposées à fin que le tiers,
quand ils prennent connaissance du contrat originaire ne risquent pas
d'ignoré les modifications qui ont été apportées
avant le mariage.
Paragraphe 2. LA NECESSITE D'UN REGIME MATRIMONIAL
Il est permis de définir le régime
matrimonial comme étant l'ensemble des règles relatives aux
rapports pécuniaires entre les époux et les tiers. Autre ment
dit, le régime matrimonial est le statut pécuniaire de la
société conjugale que forment les époux17(*).
La nécessité de régler les relations des
conjoints découle en premier lieu, de ce que le mariage entraine une
certaine confusion des biens des époux. Le ménage est à la
tète d'une masse des biens apporté par chacun des époux au
jour du mariage ou acquis par eux, au jour le jour, pendant leur union et le
mélange des biens des conjoints, surtout en ce qui concerne les meubles,
est presque inéluctable. Or, le jour de la dissolution du régime,
il faudra bien procéder au partage des biens conjugaux, et, à
cette occasion, dire à quel époux appartient tel ou tel bien. La
nécessité de régler les relations pécuniaires des
conjoints procède en second lieu de la volonté du
législateur de préciser l'affectation des biens, de l'association
conjugale, ainsi que le régime de leur gestion.
Aussi bien, l'objet du régime matrimonial est-il
d'abord de régler la question de la répartition des biens
conjugaux, appartenant aux époux lors du mariage ou acquis par eux
pendant le mariage. Il convient en effet de déterminer la situation de
ces biens d'abord au cours du mariage. Plus précisément, il faut
définir si ces biens devront être affectés aux besoins du
ménage et des enfants, c.à.d. aux besoins de la famille, ou
laissés à la libre disposition des époux. C'est ainsi par
exemple, qu'il faut déterminer si ces biens seront mis en commun et
tomberont dans une masse des biens qu'on
appelle « communauté » ou s'ils
demeureront « propres » à chacun des conjoints.
Mais il faut aussi fixer le sort des biens conjugaux à la fin du
régime. Notamment, si une communauté a été
constituée, il faut définir comment elle devra être
partagée.
Mais le régime matrimonial réglemente aussi les
droits et les pouvoirs respectifs des
époux « droit » sur leurs propres
biens « pouvoirs » sur les biens de l'autre conjoint
ou sur les biens communs dont ils ont l'administration.
A) Le libre choix du régime matrimonial
La liberté du choix de leur régime matrimonial
par les futurs époux est proclamée par l'art 488 du code de la
famille « la loi ne régit l'association conjugale, quant aux
biens, qu'à défaut de conventions spéciales que les
époux peuvent faire comme ils le jugent à propos, pourvu, ajoute
le texte « qu'elles ne soient pas contraires aux bonnes moeurs
ni aux dispositions qui suivent ».
La loi n'impose pas aux époux un régime
matrimonial « préfabriqué ». En
rédigeant un contrat de mariage, les futurs époux peuvent fixer
le statut de leurs biens, en principe à leur gré. Mais, pour
faciliter leur tache, le législateur réglemente un certain nombre
de régime-types, entre lesquels ils peuvent commodément exercer
leur option. Le régime matrimonial est alors un régime
conventionnel : il est tracé dans le « contrat de
mariage », qui se réfère généralement
à tel ou tel régime prévu par les articles du code civil,
quitte à y déroger sur certains points.
A coté des régimes conventionnels, existe un
régime dit légal, on entend par là que c'est ce
régime qui s'applique lorsque les futures époux n'ont pas fait de
contrat de mariage. Lorsque les futures époux ont tracé dans un
contrat de mariage leur régime matrimonial, ce régime constitue
évidemment un statut conventionnel : il résulte de la
volonté des futures époux, il a sa source dans leurs
consentements, les obligations qui en découlent sont d'ordre
contractuel. On est en face de « conventions matrimoniales ».
Comme la loi permet aux futures époux de fixer
librement leur régime matrimonial par un contrat passé avant le
mariage, la plus part des auteurs classiques voient dans le régime
matrimonial un régime contractuel. Ils lui assignent comme fondement le
principe de l'autonomie de la volonté18(*). Les époux règlent, par convention,
leurs rapports pécuniaires. La loi se borne à faciliter ce
règlement en autorisant des stipulations qui seraient interdites de
droit commun ou à suppléer à leur volonté si elle
ne s'est pas exprimée.
Cette idée est tout à fait insuffisante. Il est
exact que les futures époux peuvent choisir le régime qui leur
convient le mieux, mais ce choix doit être fait avant le mariage et quand
il a été fait, il engage les époux pendant toute la
durée du mariage. D'autre part, si les époux n'ont pas
rédigé de contrat, la loi leur impose un régime
matrimonial. C'est une pure fiction que d'y avoir le régime
implicitement choisi par les personnes qui se marient sans contrat, car elles
sont, la plus part du temps, fort ignorantes du régime légal.
Le régime matrimonial a, en réalité, un
caractère institutionnel. Cette institution est d'ailleurs accessoire
à celle du mariage. Elle tire son principe et sa justification d'un acte
de volonté des époux lorsque ceux-ci ont choisi leur
régime, elle est purement légale s'ils n'ont pas fait de contrat,
voilà pour quoi nous voulons l'examiner.
B) Le régime légal
?Choix du régime de
communauté
Les articles 1399 et 1400 du CFr
décident qu'à défaut de contrat de mariage, les
époux sont communs en biens. Cette communauté est la
communauté légale. Il est permis aux futurs époux
d'écarter le régime légal en faisant un contrat de
mariage19(*). On en a
conclu que les règles légales ont un caractère facultatif
et non impératif. Le régime légal est applicable quand les
époux se marient sans avoir, antérieurement à leur
mariage, rédigé un contrat. Ce régime est également
applicable si le contrat de mariage qui a été
rédigé est frappé de nullité pour vice de forme ou
incapacité de l'une des parties.
Si le mariage annulé vaut comme mariage le conjoint
de bonne foi peut réclamer à son profit les effets du
régime matrimonial. Il va donc se produire une dissociation de ces
effets et cette dissociation est assez singulière. Si ce mariage
annulé ne vaut pas comme putatif, il n'y aura jamais eu de régime
matrimonial.
? Application du régime légal au seul
cas du mariage
Les règles données par le code
civil s'appliquent uniquement aux personnes unies par le lien du mariage. Il
n'y a pas de régime légal des biens pour les personnes vivant en
état de concubinage et ces personnes ne pourraient faire un contrat de
mariage, en un tel contrat étant subordonné dans sa
validité et ses effets, à la célébration
postérieure du mariage.
Il arrive pourtant souvent que l'union libre, surtout si elle
est prolongée, crée entre les deux personnes qui mènent
une vie commune, une certaine union d'intérêt : des biens
peuvent avoir été acquis et dettes contractées. On dit
dans le public qu'il ya un faux ménage et cette expression même
implique qu'il ya eu ménage. Au moment de la séparation
forcée ou volontaire de ceux qui ont vécu en union libre, il ya
lieu de liquider la situation et parfois de partager les biens20(*).
Paragraphe 3. L'administration des biens conjugaux
Elle est réglée par les
articles 490 CF et suivant du code civil. L'évolution s'est faite dans
le sens d'une diminution des pouvoirs du mari. Notamment avant 1965, le mari
avait l'administration de ses biens propres, mais aussi l'administration de la
communauté et celle des biens propre de la femme.
L'administration des biens propres de la femme par le mari
découlait des pouvoirs que celui-ci tenait de sa qualité
d'administrateur de la communauté, alors usufruitière des biens
propres des époux, donc des biens propres de la femme, laquelle n'avait
que la nue-propriété de ses biens propres.
Depuis la reforme de 1965, le mari n'a plus eu
l'administration des biens propres de la femme, car la communauté n'a
plus l'usufruit des biens propres époux. Par ailleurs, les pouvoirs du
mari sur la communauté exigeaient souvent l'accord de la femme.
La loi d'Aout 1987 portant code de la famille, a
substitué aux pouvoirs du mari sur les biens communs une gestion
concurrente de ceux-ci par le mari et la femme.
Le code invite à étudier successivement
l'administration des biens communs et l'administration des biens propre.
I. L'administration des biens communs
Il convient de noter qu'en ce qui concerne la
communauté, le terme d'administration recouvre des pouvoirs plus larges
que de droit commun car il englobe une partie des actes de disposition dont les
biens communs sont susceptibles.
Aussi bien, la loi parle-t-elle aussi de « la
gestion » de la masse commune, qui exprime peut être mieux la
réalité des pouvoirs des époux sur les biens communs.
Ainsi s'expriment notamment les articles 490 et svts disposant
que :« chacun des époux a le pouvoir d'administrer seul
les biens commun et d'en disposer sauf à répondre des fautes
qu'il aurait commises dans sa gestion ».
Ainsi, « si l'un des époux se trouve d'une
manière durable, hors d'état de manifester sa volonté, ou
si sa gestion de la communauté atteste l'inaptitude ou la fraude,
l'autre conjoint peut demander en justice à lui être
substitué dans l'exercice de ses pouvoirs ».
? Les pouvoirs des époux sur les biens
communs
Il est à signaler que chacun des époux a le
pouvoir d'administrer seul les biens communs et d'en disposer, sauf à
répondre des fautes qu'il aurait commises dans sa gestion. Les actes
accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l'autre.
Cependant, les pouvoirs des époux connaissent un
certain nombre de limites, ce ne sont pas des pouvoirs
discrétionnaires :
? D'une part, les époux sont responsables de leurs
fautes dans l'administration des biens communs,
? D'autre part, les époux ne peuvent disposer des biens
communs qu'à la condition que ce soit sans fraude et sous réserve
d'un certain nombre d'exceptions qui intéressent les gains et salaires,
les actes nécessaire à l'exercice d'une profession, les
dispositions à titre gratuit, les dispositions à titre
onéreux et les baux.
1°. Les gains et salaire
Bien que faisant partie de la communauté, le
régime les fait échapper à la gestion concurrente des
deux époux .Seul l'époux qui les a obtenus peut en disposer.
2°. Les actes nécessaires à
l'exercice d'une profession
Aux termes de l'art 421 al 2 CFr « l'époux
qui exerce une profession séparée a seul le pouvoir d'accomplir
les actes d'administration et de disposition nécessaires à
celle-ci ». Par conséquent, cet époux peut accomplir
des actes de cette nature sur les biens communs dès lors qu'ils sont
nécessaires à son activité professionnelle. Il en
résulte qu'un conjoint ne peut paralyser l'exercice de la profession de
son conjoint par une gestion concurrente de la communauté. Il reste que
le conjoint peut être appelé à donner son concours, il en
est ainsi, lorsque l'acte est soumis à la cogestion du mari et de la
femme.
3°. Les actes de disposition à titre
gratuit
En ce qui les concerne, il faut distinguer selon qu'il s'agit
de libéralités entre vifs ou de legs. Veut-il consentir une
libéralité entre vifs, un époux doit obtenir le
consentement de son conjoint pour que la libéralité soit valable
(art 833 du CFdisposant que les époux ne peuvent, l'un sans l'autre,
disposer entre vifs, à titre gratuit, des biens de la
communauté.
Mais cette règle ne s'applique pas aux gains et
salaires, dont la faculté de disposition est réservée
à chaque époux par l'art 831 CF.
Dès que les gains ou salaires ont été
employé à l'acquisition d'un bien, la donation de ce bien exige
le consentement de deux époux. S'agit-il au contraire, d'un legs, un
époux peut disposer seul par ce moyen de biens de la
communauté.
En effet, la disposition testamentaire ne prendra effet qu'au
jour de son décès, donc au jour de la dissolution du
régime. Par conséquent, si un époux fait un testament par
lequel il lègue un bien de la communauté, il ne peut le faire en
sa qualité d'administrateur de celle-ci, puisque ses pouvoirs auront
pris fin au moment précis où le testament entrera en vigueur.
C'est donc seulement en qualité de copropriétaire du bien
légué que cet époux peut en disposer.
Aussi bien un époux ne peut-il disposer par ce moyen
au-delà de sa part dans la communauté (art 1423 al1 du CFr). En
outre, si le legs par lui consenti porte sur un corps certain faisant partie de
la communauté, le legs ne sera exécuté en nature que si,
par l'effet du partage, le bien légué tombe au lot de ses
héritiers. Dans le cas contraire, le legs ne pourra être
exécuté qu'en valeur, c'est-à-dire, que le
légataire sera créancier des héritiers du testateur pour
la valeur du bien légué.
4°. Les actes de disposition à titre
onéreux
Aux termes de l'art 1424du
CFr « les époux ne peuvent, l'un sans l'autre,
aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de
commerce et exploitation dépendant de la communauté, non plus que
les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont
l'aliénation est soumise à publicité de telles
opérations.
Mais chaque époux conserve le droit d'aliéner
seul les autres meubles corporels, à l'exclusion toute fois des meubles
meublants garnissant l logement familial, et cela par application d'une
disposition du régime matrimonial primaire (art 215 al 3CFr). Il peut
aussi aliéner seul les créances, ainsi que les valeurs
mobilières négociables.
5°. Les baux
L'art 1425 CFr qui les concerne, distingue
selon qu'il s'agit de baux portant sur un fonds rural ou sur un immeuble
à usage commercial, industriel ou artisanal pour lesquels le
consentement des époux est exigé ou de baux portant sur d'autres
biens qui peuvent être passés par un seul conjoint et pour
lesquels les règles prévues pour les baux passés par
l'usufruitier sont applicables.
Pour la généralité des baux, il
résulte de ce texte que les baux de plus de neuf ans passés par
un époux sont valables mais, à la dissolution de la
communauté, il ne sont opposables à l'autre époux ou
à ses ayants cause que pour la période de neuf ans en cours (art
595 al 2CFr) : « les baux que l'usufruitier seul a fait
pour un temps qui excède neuf ans ne sont, en cas de cessation de
l'usufruit, obligatoires à l'égard du nu-propriétaire que
pour le temps qui reste à courir, soit de la première
période, et ainsi de suite de manière que le preneur n'ait que le
droit d'achever la jouissance de la période de neuf ans où il se
trouve ».
Quant aux baux de neuf ans au moins, se renouvèlent
par un époux plus de trois ans avant leur expiration, s'il s'agit de
biens ruraux, et plus de deux ans avant la même époque, s'il
s'agit de maisons, ils sont sans effet, à moins que leur
exécution n'ait commencé avant la dissolution de la
communauté (art 595 al 3CFr qui dispose que les baux de neuf ans ou
au-dessous que l'usufruitier seul a passé ou renouvelé plus de
trois ans avant l'expiration du bail courant s'il s'agit de biens ruraux, et
plus de deux ans avant la même époque, s'il s'agit de maisons,
sont sans effet, à moins que leur exécution n'ait commencé
avant la cessation de l'usufruit ».
? La sanction des règles relatives aux pouvoirs
des époux sur les biens communs
Si l'on fait abstraction des art 217 et 220-1 du CFr,
applicables sous tous les régimes, à titre de règles
faisant partie du régime matrimonial primaire (le premier
précisant que chaque époux peut être autorisé en
justice à agir sans le consentement de l'autre, même lorsque ce
consentement est requis, si l'époux qui devait donner son consentement
est hors d'état de manifester sa volonté ou si son refus n'est
pas justifié par l'intérêt de la famille, le second
prévoyant les mesures pouvant être prises par le président
du TGI, au cas où l'un des époux mettrait en péril les
intérêts de la famille, les règles relatives aux pouvoirs
des époux sur les biens communs trouvent leurs sanctions :
? D'abord dans la possibilité pour chaque époux
de demander en justice à être substitué à son
conjoint dans l'exercice de ses pouvoirs, si sa gestion de la communauté
atteste l'inaptitude ou la faraude. La procédure étant celle de
la séparation des biens judiciaire réglementée par les
arts 1445 à 1447CCFr
? En fin, en cas de dépassement de pouvoir de la part
d'un époux, la sanction réside dans la nullité relative
de l'acte dont le prononcé peut être demandé par l'autre
époux ou par ses héritiers, si la nullité n'est pas
couverte par la ratification, dans les deux ans du jour ou cet époux a
eu connaissance de l'acte mais sans que l'annulation puisse être
demandée plus de deux ans après la dissolution de la
communauté (art 1427CCFr) .
II. L'administration des biens propres
Le principe est celui de la libre gestion personnelle des
propres, mais ce principe connait des tempéraments.
A. Le principe de la gestion personnel et libre des
propres
Le principe est (art 1428CCFr) que : « chaque
époux a l'administration et la jouissance de ses propres et peut en
disposer librement ».
Chaque époux a la jouissance de ses biens propres parce
que la communauté n'a plus depuis la reforme de 1965, la jouissance,
c'est-à-dire l'usufruit des propres des époux. La règle
actuelle de l'art 1428CCFr n'est donc plus que l'expression de la règle
formulée par l'art 544CCFr relative aux pouvoirs d'un
propriétaire. Art 544 : « la propriété est
le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus
absolue, pourvu qu'on en fasse pas un usage prohibé par les lois et par
les règlements ».
Mais parce qu'on ne saurait ignorer l'état de mariage
du propriétaire des biens. Le principe ci-dessus affirmé connait
des tempéraments.
B. Les tempéraments au principe de la gestion
personnelle et libre des propres
Ceux-ci contredisent tantôt le caractère
personnel de la gestion, tantôt la liberté de celle-ci.
1) Les tempéraments apportés au
principe de la gestion personnelle des propres
Les arts 1431 et svtsCCFr envisagent trois
situations :
? Première situation : pendant le
mariage, l'un des époux confie à l'autre l'administration de ses
biens propres. Lorsqu'il en est ainsi, les règles du mandat sont
applicables. Cependant, l'époux mandataire est dispensé de rendre
compte des fruits, à moins que la procuration ne l'y oblige
expressément (1431)
?Deuxième situation : pendant le
mariage, l'un des époux prend en main la gestion des biens propres de
l'autre, au su de celui-ci, mais sans opposition de sa part. On est, alors, aux
frontières du mandat et de la gestion d'affaire. L'époux qui a
pris en main la gestion est censé avoir reçus un
« mandat tacite » qui couvre les actes d'administration et
de jouissance, mais non les actes de disposition.
L'époux répond de sa gestion envers l'autre,
comme un mandataire.
Cependant, il n'est comptable que des fruits existants, mais
il peut être recherché dans la limite des cinq dernières
années pour les fruits qu'il aurait négligé de percevoir
ou qu'il aurait consommés frauduleusement (art 509 al 3 code de la
fam).
?Troisièmes situations : pendant
le mariage, l'un des époux s'immisce dans la gestion des propres de
l'autre, au mépris d'une opposition constatée. La
responsabilité de cet époux se trouve alors encore accrue. En
effet, cet époux est responsable de toutes les suites de son imitation,
et comptable sans limitation de tous les fruits qu'il aperçu,
négligé de percevoir ou consommés frauduleusement.
2. Les tempéraments apportés au principe
de la libre gestion des propres
Ils sont prévus par l'art 1429 CCFr, qui
prévoit, en effet, que : « si l'un des époux
se trouve d'une manière durable hors d'état de manifester sa
volonté, ou s'il met en péril les intérêts de la
famille, soit en dissipant ou détournant les revenus qu'il en retire, il
peut, à la demande de son conjoint, être dessaisi des droits
d'administration et de jouissance » que lui confère sur ses
biens propres (art 1428).
? D'une part l'art 1429CCFr prévoit que le tribunal
peut, au lieu de confier l'administration au conjoint, désigner un
administrateur judiciaire
? D'autre part, parce qu'il s'agit de ses biens propres,
l'époux n'est privé, par l'art 1429, que de ses pouvoirs
d'administration et de jouissance. La procédure est, ici aussi, celle de
la séparation des biens judiciaires, règlementée par les
articles 1445 à 1447CCFr).
Section II. LE STATUT DU CONCUBINAGE
L'existence en marge du mariage, voire de la
société, de couples non mariés, est probablement aussi
ancienne que le mariage. Des multiples raisons expliquent cet état de
choses à commencer par la définition même du mariage.
Du seul fait qu'un homme et une femme vivent
ensemble « comme mari et femme », on a pu
déduire à une certaine époque qu'ils étaient
mariés, sans autre forme de célébration. Mais dès
que le groupe social s'en mêle, introduisant ses rites et son formalisme,
bref, institutionnalisant le mariage, on constate l'existence de mariage
parallèle dont les sources, les effets et les vicissitudes sont
très divers dans le temps et dans l'espace.
Parmi les couples non mariés, ceux qui vivent en union
libre malgré l'apparente contradiction existant entre ces deux mots
retiennent aujourd'hui beaucoup plus l'attention que par le passé, et
même seulement en comparaison avec ce qui s'écrivait, il ya
seulement une trentaine d'années. L'union libre ou concubinage est le
fait pour un homme et une femme d'entretenir des relations d'une certaine
durée et stabilité comme des gens mariés. L'étude
juridique de la situation des couples non mariés n'est pas seulement
intéressante en tant qu'elle permet de mieux comprendre le droit
familial. Elle l'est aussi parce qu'elle présente l'avantage de relever
la difficulté fréquente, et ici particulièrement
évidente de l'appréhension du fait par le droit. On a volontiers
dans le passé considérer l'union libre comme « une
situation de fait » ou un « ménage de
fait »21(*).
Tant que la vie du couple dure, et il peut durer longtemps,
le concubinage ressemble au mariage. Les apparences, si importantes en droit,
le prouvent fréquemment. On dirait même parfois, en sociologie de
l'union libre, qu'il ya une certaine nostalgie du mariage, ou tout au moins une
attente. On a pu aussi observer que le port de l'alliance n'est aucunement
ignoré, et si l'entré en concubinage ne donne pas lieu à
une célébration, le recours au maire en vue d'obtenir un
certificat probatoire, montre bien, du moins si l'on évalue les
symboles, un rapprochement révélateur. L'absence d'un
véritable statut de l'union libre n'a pas empêché
l'élaboration d'un certain nombre des solutions fragmentaires des
rapports entre les concubins (qui parlera de notre 1er paragraphe),
et des leurs rapports avec les tiers (qui fera objet du second paragraphe).
Paragraphe 1. La vie du couple dans les rapports entre les
concubins
A) Rapport personnel
Au sujet des rapports personnels entre les concubins, il ya
évacuation des règles composant le droit du mariage. Mais
l'exigence n'apparait que la où certains avantages sont attachés
à la situation des concubins. Lorsqu'il en va autrement, le pluralisme
est constaté sans qu'il en résulte des conséquences. En
tout cas, on n'hésite pas à observer qu'un concubinage n'exclut
pas la polygamie. Dès lors qu'en droit civil, la réaction est
toute d'indifférence, l'indifférence peut avoir l'esprit large.
Les obligations inhérentes au mariage n'existent pas entre les
concubins. Il n'y a, entre eux, aucune obligation de fidélité
d'autant plus que l'un comme l'autre peuvent rompre librement leur union. Il a
été d'ailleurs décidé qu'un concubin ne pouvait
révoquer pour cause d'ingratitude, une donation consentie à une
concubine infidèle. S'il ya habituellement communauté de vie,
faute de quoi on serait à peine de discerner l'existence même d'un
concubinage, il n'existe cependant aucune obligation de communauté de
vie et d'habitation. La fragilité de l'union et l'incertitude qui peut
être attachée à la définition de l'union libre ou du
concubinage expliquent certaines hésitations. Bien que des concubins
aient cessé de vivre ensemble depuis deux ans, il a cependant
été admis qu'il y avait encore concubinage. Tout dépend du
contexte et du point de savoir s'il s'agit vraiment des rapports des concubins
entre eux. De l'absence d'obligation à une communauté de vie, il
convient de déduire, en outre, que les concubins ne sont pas tenus
d'entretenir des relations sexuelles. Disons plutôt que ce n'est pas
parce qu'ils n'entretiennent pas des rapports sexuels qu'ils ne sont pas des
concubins.
Il n'y a pas non plus entre ceux-ci une obligation de secours
et d'assistance semblable à celle qui existe entre des gens
mariés, quelle que soit la durée de leur union. C'est dire que si
l'un d'eux subvient aux besoins de l'autre, c'est de son plein gré et
sans qu'il faille voir là un engagement pour l'avenir. Le concubinage ne
confère au concubin ni la nationalité de l'autre, fut-ce
à certaines conditions, ni le droit de porter son nom. Les personnes qui
ne peuvent témoigner lors d'une instance en divorce peuvent cependant
être entendues dans les mêmes conditions, mais sans prestation de
serment. « Toute fois, les descendants ne peuvent jamais être
entendus sur les griefs, invoqués par les époux à l'appui
d'une demande en divorce ou en séparation de corps.
B) Rapport pécuniaire
? Absence de régime matrimonial
Qui dit matrimonial, dit mariage, ce qui écarte
l'existence d'un régime matrimonial s'il n'y a pas de mariage. Cette
absence est d'abord constatable sur le terrain du régime matrimonial
primaire, tout particulièrement au sujet des charges du ménage.
Les concubins ne sont aucunement tenus de contribuer à ces charges dans
des conditions semblables à celles que prévoit l'art 475 CFam, au
sujet des couples mariés. Pas d'avantage ne saurait-on admettre ici
l'existence d'une solidarité pour les dettes du ménage de
fait.
Faute de régime matrimonial, les concubins sont
évidemment exposés à des grands risques lorsque prend fin
l'union libre spécialement quant au partage des biens de leur vie
commune. De surcroit, les actes juridiques qu'ils peuvent être
amenés à conclure l'un avec l'autre au cours de leur vie commune
ne sont pas à l'abri de divers dangers
Le sort des libéralités entre concubins est
à cet égard très révélateur.
Interprétant l'art 900 du code civil français, de telle
manière qu'il lui soit possible d'apprécier la validité
des libéralités, l'auteur de celles-ci pouvant être
inspiré par des considérations assez diverses.
Voilà pourquoi la jurisprudence a
déclarée valables les libéralités entre concubins
lorsque la cause de l'acte est inspirée par le désir de ne pas
laisser après une rupture, la concubine seule et sans ressource. Il en
va de même lorsque la libéralité a pour cause la gratitude
inspirée par les soins prodigués pendant la maladie du disposant
ou par l'aide apportée dans une activité professionnelle. Le fait
qu'il y ait adultère et que les deux concubins, ou l'un d'eux, soient
engagés dans les liens d'un mariage antérieur non dissous n'a pas
été considéré en soi, comme faisant obstacle
à la libéralité.
Ainsi encore a-t-il été décidé
qu'il n'y avait pas de cause immorale dans le cas d'une
libéralité faite par un homme à sa maitresse
pour « la satisfaction d'un devoir de conscience »
et à titre de « reconnaissance pour les soins et
l'affection prodigués dans des circonstances difficiles ».
A l'inverse, la jurisprudence a annulée les
libéralités entre concubins lorsque leurs causes a
été la formation, la poursuite ou la reprise des rapports
illégitimes, lorsque l'avantage consenti est le prix de l'inconduite. La
nullité peut d'ailleurs porter, non seulement sur les
libéralités faites aux conjoints, mais aussi sur celles
adressées aux enfants de la concubine, voir à son conjoint
complaisant. Les règles relatives à la preuve sont de nature
à favoriser la situation du bénéficiaire de la
libéralité. L'art 1132 du CCFr dispose en effet que « la
convention n'est pas moins valable, quoi que la cause n'en soit pas
exprimée ». C'est donc à celui qui prétend que
la cause d'une libéralité entre concubins est illicite ou
immorale, qu'il appartient d'en rapporter la preuve. Et il en est ainsi alors
même que le demandeur soutient que la libéralité entre
concubins est déguisée, de fait, si les donations
déguisées entre époux sont nulles (art 1099 al 2CCFr), il
en va autrement des libéralités entre concubins, entant que
telles.
La solution n'est différente que si le motif
déterminant de la simulation a été immoral.
Il est certain que la date de la libéralité
n'est pas négligeable, spécialement sur le terrain de la
preuve : contemporaine de l'établissement des relations des
concubinages, la libéralité est suspecte, il en va autrement
lorsqu'il s'agit d'un acte lié à la rupture d'un concubinage
durable par la mort du disposant.
La moitié du concubinage n'a donc pas jusqu'à
présent remis en cause la distinction jurisprudentielle et conduit
à faire admettre sans exceptions la validité de toutes les
libéralités entre concubin. A cette fragilité, il faut
ajouter que l'absence de qualité d'époux est de nature à
placer les concubins dans une situation très défavorable sur le
terrain de la réserve héréditaire, si le disposant a des
héritiers réservataires, ainsi que sur le terrain fiscal puis
qu'il est considéré comme un étranger quant au montant des
droits d'enregistrement « 60% » frappant les
dispositions entre vifs ou testaments.
Les menaces qui pèsent sur les actes passés
entre concubins ne sont pas exclues lorsqu'il s'agit d'actes à titre
onéreux. Certes, il ya lieu d'observer qu'en principe ces contrats
considérés comme passés entre des étrangers sont
valables. A l'époque où étaient interdits certains
contrats entre époux (société, vente...), la situation des
concubins était même préférable.
Néanmoins, la jurisprudence a admis l'extension de la
théorie de la cause immorale à des actes à titre
onéreux passé entre concubin, par exemple, en annulant un contrat
de travail comportant des clauses inhabituelles révélant
l'existence d'avantages destinés à favoriser le maintiennent de
relations adultères.
? Substitut de régime matrimonial
Dans la vie du couple non marié,
l'absence de régime matrimonial est source de nombreux
inconvénients, notamment parce que pendant la durée de leur
union, ils ont pu acquérir des biens ensemble et en devenir
copropriétaire. Lorsque leur union prend fin, notamment par
décès, le sort de l'indivision est précaire, alors que,
par le biais du régime matrimonial, des solutions
éprouvées sont propres à satisfaire correctement les
besoins des divers intéressés.
On observe alors le paradoxe de l'union libre, pour diverses
raisons, y compris des considérations bureaucratiques, on se rend compte
que le mariage peut avoir du bon, de sorte que ceux, qui pour maintes raisons
veulent vivres ensemble mais hors mariage, ne puissent quand même pas
trop loin leur attitude, qui est moins contestataire qu'autre fois. Et tout
naturellement, ils cherchent à bénéficier des avantages du
mariage sans en subir les inconvénients. Le mouvement s'est
accentué en droit fiscal ou en droit social.
En l'absence de régime matrimonial, les concubins
s'emploient à dégager des solutions fragmentaires de
substitution. L'une d'elle consiste à prévoir, lors de
l'acquisition d'un bien, que le premier mourant sera réputé
n'avoir jamais eu droit à la propriété de ce bien, lequel
appartiendrait en totalité au survivant, unique propriétaire
comme s'il l'avait toujours possédé, utilisé par des
époux, ce procédé de la clause d'accroissement a
été jugé valable par la cour de la cassation et comme
n'étant pas contraire à la prohibition des pactes sur succession
future. Employé par des concubins, il est commode. Encore faut-il qu'il
y ait un véritable aléa, en l'absence duquel l'acte serait
requalifié libéralité avec toutes les conséquences
qui en résultent.
A supposer l'acte valable, on ne peut non plus exclure un
désaccord entre les concubins aboutissant à bloquer la situation
jusqu'au décès de l'un d'eux. Il est vrai que le recours à
la justice peut alors permettre de débloquer la situation. A l'appui
d'une attitude permissive, on s'est aussi engagé dans une voie offrant
aux concubins la possibilité de conclure, même devant notaire, des
conventions de concubinage, ce qui constituerait l'ébauche d'un droit du
régime matrimonial des concubins.
C) Le rapport avec les tiers
Le développement d'un droit
matrimonial conventionnel des concubins est évidemment de nature
à intéresser aussi leurs rapports avec les tiers, que le
concubinage soit invoqué à leur détriment par les tiers
ou à leur profit par ceux-ci. C'est dire que la perplexité
subsiste.
Dans des multiples circonstances, les tiers peuvent tirer
profit de l'existence d'un concubinage, qu'il s'agisse de divorce lorsqu'il y a
lieu d'établir la preuve d'une faute d'un conjoint, la fixation d'une
prestation compensatoire, la suppression d'une pension alimentaire ou de
filiation, lorsqu'il ya lieu notamment d'obtenir l'établissement
judiciaire d'un lien de filiation naturelle. On s'en tiendra ici aux relations
des concubins avec leurs créanciers ou, plus exactement, aux relations
d'un concubin avec les créanciers de l'autre. Fréquemment, des
concubins participent à l'exploitation de l'entreprise commerciale
appartenant à l'un d'eux. Et il n'est pas rare aujourd'hui que cette
entreprise fasse l'objet d'une procédure collective de redressement ou
de liquidation. En pareil cas, l'exploitation en commun permet alors de
conférer à chaque exploitant la qualité de
commerçant, ce qui justifie alors leur condamnation solidaire.
Indépendamment de ces circonstances
particulières, on s'est demandé s'il n'existait pas une
obligation solidaire des concubins à l'égard des tiers
relativement aux dépenses d'entretien du ménage. Dans une
certaine mesure, aux couples non mariés, ce qui est prévu
à l'art 220 code civil français, au sujet des couples
mariés. La jurisprudence française a rejeté cette
solution, bien qu'elle ait parfois appliqué en la matière la
théorie de l'apparence22(*). Les concubins s'emploient généralement
à obtenir, à l'égard des tiers, les mêmes avantages
que les gents mariés. On observe au sujet des formes bien
établies d'union libre une aspiration à une sorte de
reconnaissance juridique qui est à vrai dire, peu sensible lorsqu'il
s'agit de cohabitation juvénile, du moins pour l'heure.
Paragraphe 2. Des droits et garanties patrimoniaux de la
femme hors mariage
Depuis biens longtemps, comme nous l'avons
déjà souligné dès l'introduction de notre travail,
le mariage est considéré comme une institution fondamentale,
source de la famille, par lui, les époux s'installent juridiquement au
moment de la célébration et reposent leur avenir sur la
durabilité, l'homogénéité et la permanence.
Cependant, un phénomène spécifique
apparait lorsque des sociétés, et elles sont nombreuses,
connaissent, tolèrent ou admettent en marge de l'union durable et
ritualisée, une union aussi durable mais non ritualisée23(*). Le concubinage, que nous
pouvons ici définir comme la situation de l'homme et de la femme qui
vivent ensemble sans être mariés. C'est ainsi que nous parlerons
de la nature et du régime juridique du concubinage dans le point A,
ainsi que les effets juridiques du concubinage dans les rapports
pécuniaires dans le point B.
A. De la nature et du régime juridique du
concubinage
A la suite d'une situation économique précaire
ou d'un divorce difficile à obtenir, certaines personnes se contentent
d'une simple cohabitation bien qu'il existe une troisième
catégorie d'individus qui justifient leur mode de vie par la
liberté, la libre volonté d'échapper aux liens hautement
contraignants du mariage. Pour certains auteurs, l'allure conventionnelle du
concubinage l'assimile aux contrats. Ils inspirent, notamment de mariage
privé, informels, consensuels, admis dans des nombreux pays
anglo-saxons, ces accords ne manquant que la solennité, les
formalités des mariages ordinaires. En France, un point de
référence de notre système d'état-civil, le
monopole des effets civils du mariage est toujours obtenu par l'Etat.
Néanmoins, il se fait que des notaires y
établissent également de plus en plus des « contrats de
concubinage ». D'autres auteurs soutiennent que, faute d'être
un contrat valable parce que nul d'avance pour cause
d'immoralité24(*),
le concubinage est une forme de quasi-contrat, d'où des obligations
telles que l'assistance réciproque, l'obligation alimentaire...
D'autres encore, plus nombreux, rattachent ces
dernières obligations à la théorie de l'apparence du
simple fait juridique que les concubins vivent comme des mariés aux yeux
des tiers. C'est d'ailleurs cette position que semble avoir adoptée le
législateur congolais en consacrant la possession d'état
d'époux lorsque deux personnes se considèrent et se traitent
mutuellement comme époux, et qu'elles sont considérées et
traitée comme tels par leur famille et la société
« art 348 CCFr »25(*).
L'attitude du droit congolais à l'égard de
relations extra-matrimoniales a quelque peu évolué dans le
temps.
Le droit coutumier congolais, dans sa globalité,
n'avait pas une position purement négative sur ce point comme l'affirme
le professeur « J.M PAUWELS », son attitude envers les
formes de cohabitation et de relation en dehors du mariage était
très différente de celle du droit occidental, dont l'influence
dans ce domaine a été profonde et parfois malsaine26(*). Il ajoute même que
c'était un phénomène assez rare car la polygynie
était reconnue dans la plus part de nos société
traditionnelles.
Quant au droit législatif, aucun texte ne s'est
explicitement prononcé à ce sujet. Toute fois, la doctrine et la
jurisprudence se sont attelées à considérer comme nul,
tout acte juridique envie de nouer, de faire continuer ou de favoriser de
pareilles liaisons.
La nullité relative frappe toute forme de rapport
sexuel en dehors du mariage, de la prostitution au concubinage, qu'il s'agisse
d'une relation durable ou de relations passagères, des liens
hétérosexuels ou homosexuels27(*). Des sanctions pénales renforçaient cet
état des choses pour les circonstances incriminées :
l'adultère, la bigamie...et les actes contraires à la protection
de la jeune fille impubère28(*).
Aujourd'hui, le code de la famille institutionnalise le
mariage « art 408 et 409 », la
polyandrie « art 410 et svts », et tient compte de la
puberté de la jeune fille « 420 et svts », le
tout en conformité avec les dispositions du code pénal y
relatives.
Malgré ces diverses prescriptions, retenons qu'en ce
qui concerne l'adultère du mari, il a été jugé que
« l'entretien de concubinage n'est pas une cause péremptoire
de divorce en droit congolais29(*).
De même, il est de jurisprudence que le concubinage, par
lui seul, n'est pas constitutif de l'adultère du mari car on a
estimé qu'il n'exprime pas le caractère d'injure grave requise
par la loi30(*).
Se référant à cette nuance la commission
famille, femme et enfant de la conférence nationale souveraine
avançant dans son rapport que l'adultère de l'homme
toléré à outrance a encouragé les unions de faits,
et de continuer : « le code de la famille est
contradictoire en matière de protection de la famille en
institutionnalisant également des procédés qui
affaiblissent le mariage, il n'admet l'adultère du mari que ss'il est
entouré des circonstance de nature à lui imprimer un
caractère injurieux (au moment ou) la polygamie et la bureaugamie
entrainent
de graves problèmes matériels et moraux pour
toute la famille31(*).
§2. Des effets juridiques du concubinage dans le
rapport pécuniaire
Nous avons déjà eu l'occasion
de constater et continuons à observer que la jurisprudence rattache
régulièrement des effets de droit à la cohabitation qui
cesse ainsi d'être un fait purement matériel, l'état de
concubinage est aujourd'hui positivement de droit et d'obligations32(*).
Dans la gestion quotidienne du foyer et suivant la
théorie de l'apparence, les intéressés, dans leurs
cohabitations, sont tenus de certaines « obligations
conjugales » (la contribution aux charges du ménage, la
solidarité des dettes y afférentes...), selon par exemple, la
décision judiciaire ayant laissé une apparence trompeuse pour
les créanciers qu'ils étaient mariés, la concubine
bénéficie de la présomption du mandat tacite pour les
dettes contractées en vue de l'entretien du foyer.
C'est à l'occasion d'une séparation ou d'un
décès que le droit est appelé à intervenir
véritable ment dans le concubinage, quand il appert de liquider les
intérêts en présence, tout en se rapportant au fait que les
deux ont vécu ensemble comme concubins.
I. Des suites d'une séparation
En dehors de contrat de concubinage que nous avons
déjà eu à évoquer , la concubine qui veut se
prévaloir d'un quelconque droit lors de la séparation, ne peut
compter que sur la notoriété, seul preuve probante de leur
union.
A propos, nous pouvons citer le siège du TGI-GOMA, dans
l'affaire enregistrée sous RC 5071(19 janvier 1996) :... la
possession d'état d'époux ne peut se prouver que par
témoin , or, dans le cas présent, des témoins
appelés pour éclairer la religion du tribunal, ont disposé
et relevé que Mme M. vivait en symbiose parfaite avec MG qui
la prenait pour son épouse et qui remplissait vi- à -vis d'elle
tous ses devoir d'époux.
Suite donc à l'apparence d'un mariage dissous, il
incombe à chacun de reprendre les biens dont il était
propriétaire au moment de la cohabitation, et les acquisitions obtenues
pendant le cours de celle-ci, eu égard à la technique de
« la société de fait ».
En effet, on peut retrouver entre les concubins, les
éléments ordinaires d'un contrat de société,
notamment : un apport au moins en travail, des deux cotés, et
l'intention de participer aux gains et aux pertes33(*), sans toute fois oublier que
chacun reste tenu des dettes propres, ni écarter l'indemnité
pouvant être accordée à l'autre en cas d'enrichissement
sans cause au détriment de ce dernier. Mais aussi, même si une
indemnité ne peut être allouée pour rupture de concubinage,
une allocation peut être accordée comme rémunération
pour services rendus34(*) . De nombreux éminents juristes comme
Jean Carbonnier soutiennent fermement la tendance jurisprudentielle qui,
exceptionnellement, octroie des dommages et intérêts à la
concubine lors de l'abandon, s'il ya eu dol, celui-ci consistant
particulièrement à une promesse de mariage non tenue.
En fin, si le concubin est marié, la cour de cassation
française a décidé que l'épouse ne peut pas faire
annuler les libéralités consenties par son mari à sa
concubine si elles portent sur les gains et salaires dont il a la
liberté de disposition35(*) , vu qu'ils ne font pas partie des
matières pour les quelles le consentement mutuel est exigé et il
en demeure ainsi même après la mort du concubin.
II. Des suites du décès ou de toute
autre atteinte au concubin
Les techniques de la société de fait et de
l'enrichissement sans cause servent également pour partager les biens en
cas de décès du concubin, tout en respectant évidemment
les règles de succession sur la réserve
héréditaire, le cas échéant. Dans RC 7368(06 mai
1996), le TGI-Goma a reconnu à une concubine la qualité de veuve
et de ce fait, les droits s'y rattachant.
La loi Méhaignerie du 23 décembre 1986 accorde,
en France, le transfert du contrat de location à la personne qui vivait
avec le de cujus en état de concubinage notoire. En plus, en stipulant
dans son art 525 que le capital-décès est dévolu aux
personnes qui étaient à la charge effective, totale et permanente
de l'assuré, cette loi offre à la concubine la possibilité
de bénéficier de cette définition abstraite, en tout cas
de jouir d'un droit de préférence par rapport à
l'épouse séparée de fait. S'agissant de l'action en
dommages-et intérêts en cas d'accident mortel du concubin ou de
toute autre atteinte à l'endroit de celle-ci, les détracteurs de
l'indemnisation avancent, et ce, malgré la reconnaissance légale
d'une possession d'état d'époux, que dans pareil cas , il n'y a
aucun intérêt légitime protégé et aucune
certitude, vu que la dite relation pouvant être rompue à tout
moment car, faut-t-il le rappeler, un dommage réparable doit être
personnel, certain, direct et doit atteindre un intérêt
légitime juridiquement protégé36(*)
LA JURISPRUDENCE CONGOLAISE
Un concubin est fondé de réclamer le
remboursement d'un prêt consenti à son ancienne concubine pour
exercer le commerce durant leur vie commune, son action doit être
recueillie car elle n'a pas une cause illicite ou contraire aux bonnes moeurs,
mais elle résulte de la dissolution de la société de fait
issue du commerce que les deux partie avaient administré
ensemble37(*).
La rupture intempestive des liens de concubinage emporte pour
la concubine une lésion à ses intérêts. Ainsi, la
solution adoptée par les juges et consistant en l'octroi à la
concubine d'une indemnité pour les services rendus n'est pas contraire
à l'ordre public et ne vide pas les articles 30 et 32 du code civil
livre III38(*)
Paragraphe 3. De l'obligation alimentaire et son corollaire
la pension alimentaire
Les rapports alimentaire sont un domaine de plus en plus
complexe et hors les liens familiaux (art 716 à 756). Nous limitant
à notre thème, nous examinons uniquement l'obligation alimentaire
prévue à l'art 479 et analyserons la substance de la pension
alimentaire de l'art 480.
1. De l'obligation alimentaire
L'obligation alimentaire est un lien qui rend une personne
débitrice d'une autre pour la satisfaction des besoins essentiels du
créancier (art 716). Entre époux, elle est une autre application
du devoir d'entretien et d'assistance, el le législateur l'a
libellé en ces terme : « les époux sont tenus
l'un envers l'autre d'une obligation alimentaire régie par le droit
commun relatif aux obligations.
Dans la hiérarchie des débiteurs d'aliment,
l'époux occupe le premier rang (479) ? Il est à signaler que
« les aliments selon l'acceptation technique, englobent non
seulement la nourriture, mais aussi l'habillement, le logement, le chauffage,
les besoins médicaux et chirurgicaux, en un mot, tout ce qui est
nécessaire pour les besoins de la vie39(*). Cette définition nous amène à
rapprocher la dite obligation à la contribution aux charges du
ménage. Destiné à couvrir touts les besoins quotidien et
à établir un équilibre au niveau de vie des époux,
elle diffère clairement de l'obligation alimentaire qui contraint
à fournir les nécessité vitales, le minimum
nécessaire à la vie d'un conjoint nécessiteux car en
effet, elle est d'application dans une situation de crise que ne libère
point de l'assistance du simple fait de la séparation/ C'est suivant
cette manière de voir que la doctrine et la jurisprudence soutienne que
l'indivisibilité et l'autonomie du ménage ne permettent pas
à l'un des époux de s'adresser à des parents dès
lors qu'il peut obtenir des aliments de sont conjoint40(*).
Deux conditions fondamentales auxquelles doivent
répondre les parties sont exigées pour la validité d'une
quelconque obligation alimentaire :
1°. Le créancier d'aliment doit être dans le
besoin et hors d'état de gagner sa vie par son travail (art 717 et 730
al 1), et
2°. Le débiteur doit disposer des ressources
suffisantes pour fournir au précédent un minimum vital sur ses
biens propre et sur les produits de son travail (art 732 et 733). Il est
important de relever la position privilégié- le premier rang- de
tout conjoint dans l'hiérarchie des débiteurs d'aliment de son
époux (art 728 et 479 in fine), mais aussi de souligner que comme tout
créancier du genre, le concerné ne peut renoncer par convention
aux arrérages à échoir car cette obligation est d'ordre
public (art 750).
En fin, pour ce qui est de son exécution et
contrairement aux autres formes d'obligations alimentaire qui se font
généralement en nature (par l'accueille du créancier dans
son foyer, ...) celle de l'art 479 s'effectue souvent suivant la solution
légale qui consiste à une somme d'argent fixée
conventionnellement ou judiciairement : la pension alimentaire.
2. De la pension alimentaire
Cette garantie est en réalité la sanction civile
rattachée à la contribution aux charges du ménage et
à l'obligation alimentaire : « l'époux qui ne
remplie pas les obligations définies aux art 475 et 479 pourra
être condamné à payer à son conjoint une pension
alimentaire (480).
Le régime juridique de cette obligation (art 735 et
749) pourra être condamné à payer à son conjoint une
pension alimentaire :
? peut être limité dans le temps par le juge,
? est payable mensuellement et d'avance
? est portable et,
? est variable selon le changement de coût de la vie.
Etant foncièrement une obligation en nature (faire
vivre le créancier) et non une simple obligation de somme d'argent, on
ne peut lui opposer l'autorité de la chose jugée sur ce point
particulier.
Cependant, afin d'éviter un recours régulier
à la justice quand on est confronté aux
dépréciations continuelles de la monnaie, il est possible
d'inclure une clause d'indexation dans la convention ou le jugement comme cela
se fait déjà au Congo.
A coté de l'action en pension alimentaire, une autre
procédure judiciaire plus directe est prévu aux arts 481
à 485 pour faire face aux manoeuvres de l'époux
défaillant. Elle consiste pour l'autre époux à obtenir du
tribunal l'autorisation de percevoir personnellement les revenus de son
conjoint, les produits de son travail et toutes les autres sommes d'argent qui
lui sont dues par des tiers à concurrence du montant à
concéder.
Le code de la famille permet de même au tribunal
d'accepter que le conjoint de l'époux, interdit ou dans
l'impossibilité de manifester sa volonté, puisse percevoir les
sommes dues par des tiers proportionnellement au total qu'il fixe pour les
biens du ménage (486).
Du point de vue pénal, des sanctions
appropriées sont applicables en associant les faits de l'impertinent aux
actes attentatoires aux devoirs de famille érigés en infraction
tels que, l'abandon de famille, l'abandon matériel ou normal...41(*) vue que l'absence de la
cohabitation est sans effet, la mise en oeuvre de l'entraide conjugale (art 478
et 443 al 2).
En érigeant en infraction un manquement à une
obligation d'ordre familial dont le mépris peut plonger des malheureux
dans la misère ou les pousser à l'inconduite ou à la
criminalité tout en créant des charges pour l'Etat.
CHAPITRE II. LE REGIME APPLICABLE EN CAS DE SEPARATION
DES CONCUBINS
Section1. LE REGIME DE SOCIETE EN NOM COLLECTIF
Traditionnellement, l'étude des
contrats de sociétés entre concubins se situe dans le cadre de la
liquidation de leur patrimoine. Ne sachant trop quelles règles appliquer
lorsqu'il s'agit de liquider le patrimoine des concubins, on invoque
tantôt les règles de l'indivision, tantôt celles de la
communauté de fait, tantôt celles du contrat de
société. Ce sont essentiellement des considérations de
justice et d'équité qui incitent les juges à admettre
l'existence d'un contrat de société, alors que les
éléments de fait ne permettent pas toujours de déceler
avec la certitude requise la volonté des parties de conclure pareil
contrat.
Dans des nombreux cas, en effet, la confusion des biens
qu'entraine la vie en commun, est telle qu'elle commande un partage par
moitié. Cependant, compte tenu du fait qu'il est unanimement admis en
doctrine et en jurisprudence que le concubinage ne peut par lui-même
produire d'effets juridiques, il est nécessaire pour justifier ce
partage par moitié de recourir à une notion juridique.42(*)
Trois motivations peuvent être envisagées :
la communauté de fait, l'indivision ou la copropriété, le
contrat de société. La jurisprudence actuelle répugne
à recourir à la notion de communauté de fait qui tendrait
à institutionnaliser le concubinage à l'instar du mariage. Une
application trop strictement défendue par la doctrine, des règles
de la copropriété notamment en ce qui concerne la preuve du droit
de propriété ne permet que rarement de résoudre, avec
équité, les problèmes de liquidation des biens des
concubins.
Si le critère d'une société sont
définis, en théorie « affectio
societatis, apports en biens ou en industrie, participation aux
bénéfices et aux pertes » il appartient au
juge du fond d'apprécier souverainement si dans un cas d'espèce
déterminé, les conditions d'existence du contrat se trouvent
réalisées. Cette grande liberté laissée au juge
du fond permettra à celui-ci d'imposer un partage par moitié et
de le justifier par la reconnaissance d'un contrat de société
entre les parties. Ainsi s'explique que l'étude des contrats de
société entre les concubins est en faite dans le cadre de la
liquidation de leur patrimoine43(*). Le concubinage n'engendre pas nécessairement
un contrat de société entre les concubins. Il faut dès
lors reconnaitre que le contrat de société est indépendant
de la communauté de vie et peut, partant, exister avant elle ou lui
survivre. Il y a là un motif supplémentaire d'isoler
l'étude du contrat de société des problèmes que
peut poser la rupture du concubinage. Cette section sera divisée en
trois paragraphes. Le premier sera consacré à la validité
et preuve des sociétés entre concubins, le second traitera de la
nature des sociétés et le dernier examinera les effets.
Paragraphe 1. Validité et preuve des
sociétés entre concubins
A. Validité
La jurisprudence et la doctrine soutiennent que les concubins
peuvent se lier par un contrat de société. Il n'y a aucune raison
d'étendre aux concubins l'interdiction des sociétés entre
époux puisqu'aucun des motifs qui justifient cette interdiction
immutabilité des régimes matrimoniaux et puissance maritale
n'existe, s'agissant des concubins. Toute la question consistera à
vérifier d'une part si la société ne poursuit pas un but
contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs.
Les conditions de forme ont trait à la rédaction
d'un écrit qui constate l'existence de la société et aux
dispositions relatives à la publicité. Les conditions de fond
sont au nombre de trois : l'affectio societatis, l'existence d'apports, en
argent ou en industrie, et la volonté de partager les
bénéfices et pertes.
A l'égard des sociétés civiles
(universelles ou particulières) aucune condition de forme n'est
imposée par le législateur. Lorsque l'art 1834 CCFr dispose
à son tour que « toutes les sociétés
doivent être rédigées par écrit, lors que leur objet
est d'une valeur de plus de 3000 francs, l'écrit n'est pas exigé
ad solemnitatemmais bien ad
probationem ».
Au contraire, aux termes de l'art 4 des lois
coordonnées sur les sociétés, la rédaction d'un
écrit, sous seing privé ou authentique, est requise
ad solemnitatem pour toutes les
sociétés commerciales jouissant d'une personnalité
juridique distincte de celle des associés. Lorsque les conditions de
fond ne sont pas remplies, la société ne sera reconnue ni pour
l'avenir ni pour le passé, elle sera censée n'avoir jamais
existé. En revanche, la jurisprudence admet qu'en cas où l'une
des conditions de forme n'a pas été remplie, la
société est irrégulière mais qu'elle existe
néanmoins pour le passé sous forme d'une société de
fait et qu'il importe d'en assurer la liquidation. La jurisprudence qualifie
plus souvent de « société de fait »
toute espèce de société entre concubin sans distinguer
leur caractère commerciale ou civil.
Il faut bien se garder de
confondre « société de fait »,
société remplissant toutes les conditions de fond mais qui
n'existe qu'en fait en raison de l'absence de condition de forme, de la
« communauté de fait » qui est parfois
invoquée pour décrire l'enchevêtrement ou la confusion des
patrimoines des concubins. Nous reviendrons sur cette notion de la
communauté de fait à propos de la liquidation des biens des
concubins en dehors du contrat de société. En ce qui concerne la
licéité du contrat de société, certains ont
contesté la possibilité d'une société entre
concubins au motif que le but poursuivi par ceux-ci ne consiste pas dans le
partage des bénéfices, mais dans la mise en commun de leur biens
et de leurs gains en vue d se procurer les ressources nécessaires au
faux ménage. Cette solution semble actuellement périmée en
France et même en Belgique. Comme le fait remarquer Nicole
J. « le fait que les bénéfices résultant de
l'exploitation en commun soient, en général, affectés
à la substance du faux ménage, ce qui est une manière de
les partager, ne saurait, à lui seul, entrainer la nullité du
contrat. L'emploi des bénéfices à une fin immorale en soi,
n'entache pas de nullité le procédé par lequel ils ont
été réalisés ».
Il en irait autrement, au cas où, sous l'apparence d'un
contrat de société se cacherait, en réalité, un
contrat sui generis dont l'objet consisterait à s'assurer les faveurs
d'une personne. Dans ce cas, le contrat de société serait
inexistant non parce qu'il serait illicite mais parce que l'affectio societatis
ferait défaut. Quant à la convention sui generis,
déguisée sous forme d'un contrat de société, elle
serait nulle également parce que la personne humaine est hors commerce
(art 1128CCFr). Certaines clauses du contrat peuvent faire ressortir le
caractère apparent de société. Il faut cependant se garder
de conclure trop rapidement à la nullité du contrat tout
entier.
A cet égard, la cour d'appel de Gand nous donne
l'exemple d'une grande circonspection, dans son arrêt rendu le 04
Juillet 1955. Les circonstances de la cause étaient les suivantes :
deux concubins avaient conclu, par écrit, ce qui est rare, un contrat de
société. L'une des clauses du contrat prévoyait qu'en cas
de dissolution prématurée ou judiciaire, l'indivision
subsisterait pendant cinq années au cours des quelles le concubin serait
seul chargé de la gestion des biens communs.
L'arrêt relève que cette
clause « avait manifestement pour but, de par sa nature, d'une
part de permettre à l'amant de rompre avec sa concubine à tout
moment, et sans dommage, et d'autre part, d'empêcher la concubine de
rompre prématurément, puisqu'en pareil cas, elle ne pourrait rien
retirer de la liquidation durant les premières années et serait
livrée à la bonne foi de son ex-amant pour le remboursement de sa
part »44(*).
La clause, dit la cour de Gand, doit être
déclarée nulle mais la nullité ne doit pas
s'étendre au contrat tout entier dès lors qu'il est
établi, que cette clause n'a pas eu une influence déterminante
sur la conclusion du contrat de société.
L'arrêt de la cour de Gand applique très
justement le principe selon lequel les conventions entre concubins sont licites
sous la réserve qui vient d'être indiquée.
Ce qui importe, c'est de rechercher si les conditions du
contrat de société se trouvent remplies et notamment de
vérifier si les parties ont été animées par
l'affectio societatis.
Si tel est le cas, peu importe que les
bénéfices, une fois partagés, profitent ou ne profitent
pas au faux ménage, fut-il même adultère, peu importe
également, qu'à l'occasion de pareil contrat, l'une des parties
ait entendu s'attacher les faveurs de l'autre, dès l'instant où
cet élément ne constitue pas l'objet du contrat. En
décider autrement, reviendrait à frapper les concubins d'une
incapacité de conclure des conventions, ce qui serait contraire à
la loi ( art 1123CCFr).
Nous ne reviendrons pas sur la question de la
licéité du concubinage, nous nous y attarderons d'autant moins
que l'illicéité ou l'immoralité du concubinage n'affecte
pas, selon nous, la validité du contrat mais son existence. Or pour
annuler un acte, il faut d'abord qu'il existe.
Quant à la théorie de la cause
déterminante, il ne parait pas qu'elle trouve à s'appliquer au
contrat de société entre concubins.
En effet, si le concubinage a été à ce
point déterminant de la volonté des parties qu'il dénature
le contrat, il n'est pas nécessaire de faire appel à la
théorie de la cause déterminante pour le prouver de tout effet,
il suffit de constater que le contrat invoqué n'est qu'une apparence
sous laquelle se déguise une convention dont l'objet est illicite parce
qu'il porte sur la personne humaine. Et si l'on admet comme certains que, que
le contrat de société existe mais qu'il doit être
annulé parce que sa cause est immorale ou illicite dès l'instant
où il a été conclu en considération du concubinage,
notamment lorsque les bénéfices du contrat ont servi à
l'entretient du ménage ou visent à leurs procurer les ressources
nécessaires à la continuation de leurs relations, il vaut mieux
poser en principe que tout contrat de société entre concubins est
nul. Il est, en effet, impossible de dégager complètement le
contrat de société des relations de concubinage, tant du point de
vue de la formation du contrat que de l'emploi des bénéfices qui
peuvent en résulter.
B. Preuve
Le concubinage ne crée pas, par lui-même, une
présomption d'existence d'une société entre concubins
même lorsqu'il s'accompagne d'une union de biens. En effet, la
communauté de vie n'implique pas nécessairement
l'affectio societatisdans le chef des concubins.
« la seule cohabitation, même prolongée, de personnes
non mariées qui se sont, en apparence, comportées comme des
époux, ne suffit pas à donner naissance entre elles à une
société ».
Celui qui invoque un contrat de société entre
concubins est, dès lors, tenu d'en rapporter la preuve
indépendamment de celle du concubinage. En ce qui concerne la preuve du
contrat de société, il faut distinguer entre la
société civile et la société commerciale. La
société civile ne peut en principe, se prouver que par un
écrit. La jurisprudence a cependant très tôt admis que
l'article 1832CCFr n'était qu'un cas d'application de l'art 1341 du code
civil et partant, qu'il convient d'appliquer au contrat de
société les exceptions prévues par l'art 1347CCFr,
admettant la preuve testimoniale ou par présomption lorsqu'il existe un
commencement de preuve par écrit, et par l'art 1348CCFr qui vise
l'impossibilité de se procurer un écrit.
Ainsi la cour de cassation de France a admis dans un
arrêt récent, qu'il appartient au juge du fond, dans l'exercice
souverain de son pouvoir d'appréciation, de déduire des
circonstances particulières invoquées devant lui, que l'art
1348CCFr est applicable à une espèce où il s'agit entre
ex-concubins, de rapporter la preuve d'une société de fait ayant
existé entre eux. Il était heureux que la cour de cassation
prenne position sur cette question. En effet, dans une autre espèce, il
avait été décidé que l'impossibilité morale
de se procurer un écrit ne pouvait être invoquée par des
concubins à prétexte « que la notion
d'impossibilité morale, comme son nom l'indique, implique un
élément moral qui n'existe manifestement pas dans la situation
immorale qui est celle des concubins ».
Comme le fait très justement remarquer l'annotateur de
l'arrêt, l'argument ne résiste pas à
l'examen : « la reconnaissance par la jurisprudence, a
coté d'une impossibilité physique, d'une impossibilité
morale, laisse apparaitre non pas un jugement de valeur sur l'évaluation
d'une âme ou la pureté des intentions, mais un simple
empêchement mental, par opposition à une entrave
physique »45(*).
La société commerciale peut se prouver par tous
les modes de preuve du droit commun. En effet, si des lois coordonnées
sur les sociétés exigent la rédaction d'un écrit,
à peine de nullité, pour toutes les sociétés ayant
une personnalité juridique distincte de celle des associés, la
jurisprudence admet depuis longtemps que : « le
défaut d'acte constitutif n'entraine pas dans le rapports entre les
associés, l'inexistence de la société en nom collectif,
mais seulement sa nullité, la loi ne fait remonter les effets de cette
nullité qu'au jour de sa demande d'annulation, jusqu'à cette
date, le contrat de société restant valable, la liquidation des
opérations qui ont été effectuées devra se faire
d'après les clauses de la convention, ces clauses peuvent, à cet
égard, être prouvées par tous les moyens de droit
commun ».
En réalité, la jurisprudence récente,
lorsqu'elle est appelée à statuer sur l'existence d'une
société entre concubins, se borne à vérifier
l'existence d'une société de fait sans se préoccuper de
constater si les règles de la preuve ont été
respectées, notamment à propos des sociétés
civiles, s'il existe un commencement de preuve par écrit ou une
impossibilité morale de se procurer un écrit.
La cour de paris, dans son arrêt du 20 mars 1959, va
plus loin et décide explicitement, qu'une société de fait,
qui par définition n'a donné lieu à aucun écrit,
peut être établie par toutes voies de droit et même par
présomptions sans qu'il y ait lieu de rechercher si l'une des parties
s'était trouvée dans l'impossibilité d'obtenir un
écrit.
La circonstance que les juridictions ne vérifient pas
l'impossibilité de se procurer un écrit implique que celle-ci est
liée à la nature même des relations entre concubins.
Paragraphe 2. Nature des sociétés entre
concubins
Les sociétés entre concubins
peuvent revêtir diverses formes, celle d'une société
universelle ou celle d'une société particulière. La
société universelle sera toujours civile, tandis que la
société particulière pourra être civile, encore
qu'elle soit le plus souvent commerciale.
A. La société universelle
Aux termes de l'article 1834 du code Fr, il existe deux sortes
de sociétés universelles, la société de tous les
biens présents, et la société universelle de gains.
« La société de tous les biens présents est
celle par laquelle, les parties mettent en commun tous les biens meubles et
immeubles qu'elles possèdent actuellement et les profits qu'elles
pourront en tirer » (art 1837 cciv). Les parties peuvent y inclure
toute autre espèce de gains à l'exclusion des biens qui
proviendraient d'une succession, d'une donation ou legs (art 1837
al2 CCFr).
Les biens que les associés acquièrent avec le
produit de leur travail ou de leurs gains, peuvent entrer en
société. Il en résulte dès lors, que la
société de tous les biens présents comprend les biens
présents et à venir à l'exclusion, s'agissant de ces
derniers, de ceux qui proviendraient d'une succession, d'une donation ou d'un
legs. La universelle de gains renferme tout ce que les parties acquerront par
leur industrie, à quelque titre que ce soit, pendant le cours de la
société46(*). Les meubles que chacun des associés
possède au temps du contrat y sont compris, mais leur immeubles
personnels n'y entrent que pour la jouissance seulement (art1838 CCFr). La
question est controversé de savoir ce qu'il faut entendre
par « immeuble personnel », nous estimons que les
immeubles acquis pendant le contrat, tombent en société, à
l'exclusion de ceux qui trouveraient leur origine dans une succession, une
donation, un legs. Deux arguments peuvent être invoqués à
la suite de cette interprétation. Le premier est tiré du texte
même de l'art 1838CCFr. Il contient un principe d'ordre
générale : « la société
universelle de gains enferme tout ce que les parties acquerront par leur
industrie, ) quelque titre que ce soit, pendant le cours de la
société ». La généralité des
termes utilisés ne permet pas d'exclure de la société les
immeubles acquis à titre onéreux.
La seconde partie de l'art 1738CCFr. Règle, selon
nous, le sort des biens, meubles et immeubles possédés par les
parties au moment du contrat.
La rédaction est à cet égard, assez
significative : « les meubles que chacun des
associés possèdent au temps du contrat, y sont aussi compris,
mais leurs immeubles personnels n'y entrent que pour la jouissance
seulement ». Hormis l'argumentation tirée du texte, les
immeubles acquis à titre onéreux, seront la plus part du temps
représentatifs des gains obtenus, il est dès lors normal de
considérer qu'ils tombent en société.
L'examen de la définition et de la composition de
l'actif des sociétés universelles, nous a fait découvrir
une analogie entre lesdites sociétés et le statut patrimonial que
peuvent adopter les époux.
En ce qui concerne la composition de l'actif de la
société de biens présents et, sous certaines r&serves
notamment celles qui sont relatives à l'exclusion des immeubles acquis
à titre gratuit, il nous a paru que la société des biens
présents était aux associés ce que le régime de
communauté à titre universel pouvait être, aux
époux.
D'autre part, la société universelle de gains
pourrait être comparée « mutatis
mutandis » au régime de communauté légale. Cette
analogie n'est pas une pure création de l'éprit, le
législateur lui-même l'avait suggérée en faisant
précisément référence au régime de
communauté à titre universel in fine de l'art 1837CCFr.
En vertu duquel, il appartient exclusivement aux époux de mettre en
commun des biens qui pourraient leur avenir par succession, donation ou legs.
Cette composition nous parait capital lorsqu'il s'agit d'apprécier la
volonté des associés, surtout lorsque comme en l'espèce
lesdits associés sont également concubins.
En effet, s'agissant de concubins, la volonté aura
été rarement constatée par écrit, il faudra donc la
déduire de l'exécution donnée par les parties à une
certaine activité communautaire ou sociétaire et tenter de
préciser quelle a pu être leur volonté.
Pour l'examen de l'existence du contrat de
société entre concubins, il convient de distinguer deux
hypothèses : la première concerne le cas où les
concubins ont manifesté de manière certaine, par écrit,
leur volonté de constituer pareille société47(*).
La seconde serait celle où l'existence d'une telle
société ne peut résulter que de la présomption
qu'ils ont entendu conclure pareil contrat.
1. La société universelle est
constatée par écrit
A notre connaissance, il n'existe que deux décisions
publiées dont il apparait que les concubins ont manifesté par
écrit leur volonté de constituer une société.
Encore convient-il de remarquer que dans la décision rendue par la cour
d'appel de Gand, il n'est nullement question d'une société
universelle mais d'une société particulière.
C'est dire que l'hypothèse d'une société
universelle constatée par écrit se vérifie rarement. Elle
ne constitue, cependant, pas un cas d'école dans la mesure où il
parait possible que deux personnes qui entendent vivre ensemble, en dehors du
mariage, organisent leur statut patrimonial sous cette forme. Dans les cas
envisagés, l'écrit constaterait l''xistence des trois
éléments constitutifs du contrat de société,
à savoir : l'affectio societatis, la nature et
l'importance des apports et les modalités de partage des
bénéfices et des pertes.
Que décider quant à la validité d'un
contrat de société universelle dont l'existence est
prouvée par écrit. Sous la réserve que le contrat de
société ainsi conclu corresponde à la
réalité, qu'il ne soit pas une apparence sous laquelle serait
déguisée une convention qui aurait pour objet la
rémunération des relations sexuelles, force nous est d'admettre
la validité de pareille société.
En effet, si le concubinage, ne permet pas, ainsi que nous le
verrons ci-après, de présumer l'existence d'un contrat de
société universelle, en revanche, il n'exclut pas semblable
contrat.
Si l'on admet volontiers, avec certains auteurs48(*) que la société
universelle entre concubin sera extrêmement rare parce que la plus part
du temps, l'affectio societatis fera défaut, c'est en raison du fait que
cet élément ne peut être déduit du concubinage
lui-même, et que la mise en commun des biens sera le plus souvent la
conséquence de leur cohabitation et de leur volonté de vivre
ensemble, mais n'aura pas pour objet la poursuite d'un bénéfice
particulier et le partage de celui-ci.
Il en va tout autrement, lorsque l'existence d'un écrit
prouve, à suffisance, me semble-t-il, que les concubins ont entendu
séparer la communauté des biens de leur communauté de
vie.
Si l'on admet, comme le font certains, que la
séparation entre la communauté d'intérêts et la
communauté de vie, justifie la validité d'une
société particulière, il n'y a pas de motif de ne pas
appliquer le même raisonnement aux sociétés universelle,
d'autant qu'il est admis que l'emploi des bénéfices à une
fin immorale en soi n'entache pas de nullité le procédé
par lequel ils ont été réalisés.
Reste la théorie de la cause déterminent qui,
lorsqu'elle est illicite, entraine la nullité du contrat. Nous ne nous
attardons pas plus à cette hypothèse tant il est vrai qu'elle se
vérifie rarement.
2. De la présomption de la
société universelle en l'absence d'un écrit
La jurisprudence admet que la société peut,
à défaut d'écrit être prouvée par toutes
voies de droit49(*).
En l'absence d'écrit constatant explicitement la
volonté des parties de se lier par un contrat de société,
le juge ne peut déduire l'existence d'une société
universelle que du comportement des parties et de la volonté qu'implique
pareil comportement.
Dans un arrêt relativement récent, la cour
d'appel d'Angers50(*)
avait admis l'existence d'une société universelle de gains au
motif que « de janvier 1919 jusqu'au jour du décès
de G, celui-ci et de la Damme F, ont vécu en état de concubinage
et que la Damme F a toujours passé pour l'épouse légitime
de G, que ladite Damme F a assuré seul la direction de l'hôtel de
la Boule d'Or, traitant avec les fournisseurs, recevant la clientèle,
dirigeant le personnel, établissant les menus des repas, alors que G,
qui se montrait parfois discourtois, voir grossier à l'égard des
certains clients, vivait dans l'oisiveté et s'adonnait à la
boisson, qu'en fin la même Damme F a aidé financièrement G
lorsque celui-ci a acheté l'hôtel de la boule d'Or ».
La cour de cassation de France, dans l'arrêt du 25
juillet 1949, cassa la décision de la cour d'Angers qui n'avait pas
relevé des circonstances des faits dont elle faisant
état : « l'intention qu'auraient eue les parties de
mettre en commun tous les produits de leur activité et de participer aux
bénéfices alors que la seule cohabitation, même
prolongée de personnes non mariées qui ont vécu en
époux et se sont fait passer pour tels au regard du public, ne saurer
donner naissance entre elles à une société ».
La cour de Rennes51(*) statuant sur renvoi, dans la même affaire,
admit l'existence d'une société de fait qu'elle s'abstint de
qualifier (universelle ou particulière) mais prit soin de
compléter l'argumentation retenue par la cour d'Angers de la
manière suivante : « considérant que les
faits établis démontrent que les concubins G et la Damme F ont
toujours agi, l'un vis-à-vis de l'autre, comme de véritables
associés, qu'ils ont d'abord apporté leur activité et
leurs aptitudes à une oeuvre commune, la Damme F non
rétribuée en fait investissant dans l'affaire le produit de son
activité pour aider à payer les billets de fonds, que c'est avec
les bénéfice de cette première exploitation commune et de
l'apport de 45000 frs emprunté par la Damme F, à sa soeur, que
les associés ont acquis, pour l'exploiter ensemble, le deuxième
fonds, lequel doit être considéré comme fonds social,
géré effort commun, aux risques et profits communs ».
Un pourvoi fut exercé. La cour de cassation rejeta le pourvoi admettant
ainsi que la cour de Rennes avait légalement justifié l'admission
de la société de fait.
? La cour de cassation de France, dans un arrêt tout
récent décide qu'il appartient souverainement au juge du fond de
dégager de ses constatations, l'intention des concubins de s'associer,
et rejette le pourvoi exercé entre l'arrêt de la cour de
Montpellier.
Il était fait grief à l'arrêt entrepris
d'avoir admis l'existence d'un contrat de société sans avoir
constaté « ni que les concubins aient eu l'intention de
s'associer en effectuant des apports réciproques en vue de la
constitution d'un fonds social, ni que chacun d'eux ait participé aux
bénéfices et aux pertes ».
La cour de cassation décide que le juge du fond a
légalement justifié la reconnaissance d'une société
de fait en constatant que « pendant 40 ans les concubins, qui ont
élevé leurs enfants, jusqu'à leur majorité, ont mis
en commun les ressources tirées de leur travail et acquis ensemble des
immeubles ».
? La reconnaissance de l'affectio societatis étant un
point de fait est nécessairement arbitraire puisqu'elle dépend de
l'appréciation du juge et plus exactement de son réalisme et de
sa perspicacité. C'est ainsi que dans une espèce, celle soumise
à la cour d'Angers, l'existence d'une société est rejette
par la cour de cassation en raison de l'insuffisance de la motivation tandis
que dans une autre espèce, celle de la cour de Montpellier, les
concubins se vient reconnaitre la qualité d'associés. Et
cependant, dans ce dernier cas, il est permis de s'interroger quant à
l'incidence sur la reconnaissance de l'affectio societatis de
l'éducation par les concubins de leurs enfants.
Puisque l'affectio societatis, élément
fondamental du contrat de société, est un élément
intentionnel, il convient de rechercher quelle a été la
volonté des parties.
Comme le fait très justement Nicole
JEANMART, « lors qu'il s'agit de l'exploitation d'un fonds de
commerce, il est plus aisé qu'en matière civile d'admettre
l'intention de coopérer et de rechercher le partage des
bénéfices. En matière civile, en effet, le but des
concubins est presque toujours de gagner la substance quotidienne, si bien que
l'on est en présence de l'utilisation commune, et non d'un partage de
gains »52(*).
Sans vouloir assimiler le concubinage au mariage, assimilation
que doctrine et jurisprudence sont unanimes à rejeter, à juste
titre, il faut admettre que la plus part des concubins se font passer pour des
époux ou se considèrent comme tels. C'est pourquoi, quand il
s'agit d'interpréter leur volonté leur volonté, l'analogie
que nous avions évoquée entre les sociétés
universelles et les régimes matrimoniaux interdit de présumer
dans le chef des concubins, la volonté de conclure un contrat de
société universelle.
Il n'existe d'ailleurs, aucune décision, même
ancienne, qui ait déduit des circonstances de la cause (cohabitation,
confusion de patrimoine) l'existence d'une société universelle de
tous les biens présents. Il est d'ailleurs vraisemblable que la
reconnaissance d'une telle société n'ait jamais été
demandée.
En effet, si deux personnes vivent en état de
concubinage, c'est soit, qu'elles ont délibérément
refusé le mariage et les règles qui l'organisent, qu'il s'agisse
de personnes ou des biens, soit qu'elles n'ont pu se marier pour des motifs
divers (obstacles légaux, sociaux, religieux, financiers).
Dans le premier cas, la volonté, dans le chef des
concubins ou de l'un d'eux, de ne pas se voir appliquer les règles
d'organisation du mariage, nous autorise à penser qu'ils n'ont pu
vouloir une organisation patrimoniale que des époux n''adoptent
qu'exceptionnellement tant la confusion de patrimoine qu'elle implique est
importante.
S'agit-il au contraire de
concubins, « malgré eux », il convient de se
demander quel régime ils auraient adopté, s'ils avaient
contracté mariage.
Pourquoi, précisément leur prêter une
intention qui ne se vérifie que très rarement dans le chef des
futurs époux à savoir celle d'adopter un régime comparable
à celui de la communauté à titre universel. Il semble
dès lors, qu'il faut exclure, apriori, à défaut
d'écrit, précisant la volonté des intéressés
quant à ce, toute société universelle de tous les biens
présents entre les concubins.
Quant à la société universelle de gains,
il faut reconnaitre avec Nicole J. qu'il parait difficile, voir impossible,
d'établir « la séparation entre la
société universelle de gains et le concubinage qui
l'engendre ». Nous n'en tirerons cependant pas la même
conclusion, à savoir, que la société constituant dans ce
cas, la simple organisation patrimoniale de l'union libre, est nulle, mais nous
dirons que le concubinage n'implique pas, en lui-même, l'affectio
societatis nécessaire à l'existence d'une société
quelle qu'elle soit.
Or, c'est bien de la communauté de vie, que certaines
décisions qui admettent l'existence d'une société
universelle de gains, déduisent la communauté de biens. La
motivation de l'arrêt de la cour de Lyon du 08 mars 1889 est
significative à cet égard. « Considérant
qu'à bon droit et à juste titre, les premiers juges ont
déclaré qu'une société universelle de gains
existé entre les concubins, que cette association n'étant point
établie dans un acte spécial, ils ont pu faire ressortir la
réalité de son existence ;
1°) d'un commencement de preuve par écrit
puisé dans l'interrogatoire su faits et article du concubin
défendeur,
2°) d'un ensemble de présomptions graves,
précises et concordantes équivalant à la preuve
écrite que les concubins avaient confondu leurs biens en même
temps que leur existence, unissant leurs efforts, leur travail et leur
industrie pour faire prospérer ensemble un commerce dont le
résultats devaient être partagés quand ce concubinat
viendrait à cesser pour une cause ou pour une autre.
Considérant que l'élément puisé
dans l'immoralité d'une pareil association et des effets qu'on veut lui
faire produire, est absolument sans portée, que si cette confusion de
vie et d'intérêts est illégitime s'il s'agit, d'une union
de personnes, elle n'a au contraire, rien d'illicite s'il s'agit de
l'association des biens, du travail ou de l'industrie... ».
Il faut remarquer en passant que cette prétendue
société universelle de gains retenue par la cour de Lyon, est en
réalité une société particulière.
Admettre la volonté implicite des concubins de conclure
un contrat de société universelle de gains reviendrait à
leur appliquer un pseudo régime de communauté légale ainsi
que nous l'avons vu.
Pareille assimilation ne se justifie ni au regard des
dispositions qui régissent les conventions matrimoniales
réservées aux seuls époux ni au regard du principe
fondamental de la liberté du mariage. Le recours à la
société universelle de gains peut se comprendre par le souci de
liquider le « patrimoine » des concubins en évitant
l'injustice qui résulterait de l'ignorance totale du concubinage et de
la confusion des biens qu'il entraine53(*).
Il ne nous parait, cependant, pas heureux de recourir pour ce
faire à de prétendus contrats dont on ne sait s'ils ont
été voulus par les parties. Ainsi que nous le verrons, la
liquidation du « patrimoine confondu » peut, en justice et
en équité, se régler en ayant recours à d'autres
notions.
B. La société particulière
Le problème de la société
particulière est tout différent. Aux termes des articles 1841 et
1842 du CCFr, la société particulière est ainsi
définie :
- Art 18841 : « la société
particulière est celle qui ne s'applique qu'à certaines choses
déterminées, ou à leur usage, ou aux fruits à en
percevoir »,
- Art 1842 : « Le contrat par lequel plusieurs
personnes, s'associent, soit par une entreprise désignée, soit
par l'exercice de quelque métier ou profession, est aussi une
société particulière ».
L'objet de la société particulière
étant nettement défini, la distinction apparaitra beaucoup plus
nettement entre, d'une part l'activité sociétaire et, d'autre
part la vie communautaire. Les deux ne se trouveront pas nécessairement
confondus et l'intention qui préside à l'une ne sera pas
nécessairement la même que celle qui a provoqué l'autre.
La durée de la société ne se confondra
pas nécessairement avec celle du concubinage bien que ce soit souvent le
cas. La société peut naitre avant ou après le début
des relations et peut prendre fin indépendamment de toute rupture.
Il convient néanmoins de vérifier, chaque fois
que l'existence d'une société particulière entre concubins
est invoquée, la réalisation des trois conditions du contrat de
société dont l'existence d'apports en argent, en biens ou en
industrie, l'affectio societatis, la participation aux bénéfices
et pertes.
Nous distinguerons comme pour les sociétés
universelles, deux hypothèses, celle où l'existence du contrat
est constatée par écrit et celle où cette existence devra
être déduite des circonstances.
1. La société particulière est
constatée par écrit
Tout ce qui a été dit à propos de la
validité de la société universelle constatée par
écrit vaut également pour la société
particulière constatée de la même manière.
2. La société particulière
peut-elle être déduite des circonstances ?
La plus part des décisions qui ont eu à statuer
sur l'existence d'une société de fait, ont trait, en
réalité, sans toutefois le préciser, à une
société particulière.
En l'absence d'un écrit, le juge du fond doit
vérifier la réalisation des trois conditions requises pour
l'existence d'un contrat de société. Compte tenu de la
diversité des situations, qui se présentent et du souverain
pouvoir d'appréciation du juge du fond de dégager des
circonstances de la cause, l'existence d'une société, il a paru
utile de rapporter le contenu de quelques décisions et d'en faire
ensuite les commentaires54(*).
? Les cas où l'existence d'une
société n'a pas été retenue
A. Le fait de ne pas collaborer à
l'activité commune sur pied d'égalité permet de rejeter
l'existence d'une société de fait. Ainsi lorsqu'il résulte
que l'aide apportée à la concubine l'a été en
qualité non d'associé mais en tant que salarié, il n'y a
pas lieu d'admettre l'existence d'une société de fait, même
s'il y a eu « un entremêlement incontestable
d'activité » et « une certaine confusion
d'intérêt » d'autant plus que l'existence d'un apport en
biens ou en argent n'est pas rapportée.
B. La constatation de l'existence d'apports ne suffit pas
à prouver l'existence contrat de société qui aurait eu
pour objet l'acquisition de l'immeuble ayant servi à l'habitation de
concubins ayant vécu ensemble durant trente-cinq années
dès l'instant que le juge du fond a pu déduire des
éléments de la cause que le concubin « avait
montré son intention de demeurer dans des liens
précaires », ce « éléments
étant exclusifs » de « la volonté
d'établir avec son ami une communauté réelle
d'intérêts et partant de l'affectio societatis.
C. Le fait de vire comme des époux, en se prêtant
mutuellement, aide, assistance et collaboration et en contribuant aux charges
communes, ne suffit pas à établir l'existence d'une
société de fait quand il n'est pas démontré que
chacun des concubins versait dans la caisse commune l'intégralité
des revenus et qu'il n'existe aucune justification ni quant à
l'importance des apports ni quant aux droits dans les bénéfices.
Sur les immeubles acquis au nom du seul concubin, aucun droit ne peut
être reconnu à la concubine qui n'a pris aucune part
dans « les pourparlers relatifs à l'achat des terrains,
dans le choix des constructions à élever, dans la direction des
travaux ou leur contrôle », qui n'a jamais participé
à l'administration de ces immeubles, ni surveillé leur gestion
même pendant la mobilisation et la captivité du concubin et, au
surplus, n'a jamais réclamé une partie quelconque des loyers ou
revenus de ces immeubles.
D. Doit être cassé l'arrêt qui, pour
constater l'existence d'une société de fait entre concubins, se
borne à constater que la dite société est
caractérisée par leur activité commune, leur cohabitation,
au même lieu et la correspondance produite et que vivant et travaillant
ensemble, il en résulte bien une mise en commun de leurs ressources
caractérisant la société de fait avec toutes ses
conséquences juridiques.
E. Le fait d'apporter quelques meubles lors de la mise en
ménage n'équivaut pas à un apport en société
dès l'instant où le but poursuivi semble avoir été
d'augmenter le confort de l'habitation commune et, où l'activité
déployée par la concubine n'a pas été
différente de celle d'une ménagère.
F. L'état de vie des concubins, leur cohabitation, la
confusion de leur intérêt sinon de leur patrimoine, la convergence
de leurs activités en vue de subvenir aux besoins de leur
pseudo-ménage, sont autant d'éléments d'où
résulte une indivision ou une communauté de fait,
présentant les apparences d'une association au sens large du mot mais
à laquelle manque l'affectio societatis indispensable pour en faire
spécifiquement une société dès l'instant où
aucun apport à l'entreprise n'est démontré, qu'aucun livre
de commerce n'a été ouvert et alors qu'aucun
élément de fait ne permet de démontrer l'affectio
societatis.
G. Si la communauté de vie et la cohabitation ayant
existé pendant plus de quinze années entre deux concubins ont pu
donner lieu pour l'exploitation du fonds de commerce appartenant aux concubins,
à des remises d'espèces nécessitant un règlement de
compte, si elles ont été l'occasion d'acquisitions faites en
commun et ont créé des confusions de propriété, une
telle indivision de fait ne saurait cependant constituer une
société commerciale alors qu'il est établi que le concours
apporté par la concubine à son compagnon dans l'exercice de son
commerce, n'était pas de nature différente de celui qu'une
épouse aurait apporté à son mari et alors qu'il
résulte d'une reconnaissance de dette produite par la concubine à
son compagnon dans l'exercice de son commerce, n'était pas de nature
différente de celui qu'une épouse aurait apporté à
son mari et alors qu'il résulte d'une reconnaissance de dette produite
par la concubine pour prouver la réalité de ses apports,
l'exclusion de toute participation aux bénéfices et aux pertes
(la reconnaissance de dette prévoyait le remboursement intégral
de la somme augmentée des intérêts en cas de
décès du concubin).
H. L e juge du fond n'a fait qu'user de son pouvoir
d'appréciation en refusant de reconnaitre l'existence d'une
société entre les concubins en relevant que « la
participation de la femme à la gestion d'un fonds de commerce
appartenant à son concubin ne démontre pas la volonté de
s'associer dès lors que la femme se déclare sans profession et ne
joue que le rôle d'une épouse prêtant la main à son
mari dans l'exploitation de son commerce, sans avoir une fonction de
gérance ou de direction et alors que la preuve de la mise en commun
d'apport ne peut résulter de ce que les concubins se sont fait passer
même dans des actes notariés, comme
époux « communs en biens » cette
dernière expression visant simplement à renforcer l'apparence de
mariage.
I. Il n'y a pas lieu d'admettre l'existence d'une
société entre concubins qui ont exploité ensemble un fonds
de commerce et dont ils ont bénéficié l'un et l'autre.
En l'espèce, la cour de Lyon ne relève que deux
concubin, « tous deux hommes d'affaires
éclairés » et ayant conclu de nombreux actes
juridiques, ont, « en en constatant pas par écrit leur
société, entendu garder en affaire la même
indépendance que sur le plan sentimental » et que la
collaboration du concubin à la gestion du fonds de la concubine est
assimilable à celle du mari au fonds restant propre à sa
femme.
J. Les concubins n'ont pas l'affectio societatis dans le sens
voulu par le code civil. Leur volonté de mettre des biens en commun
n'étant qu'un moyen de réaliser des fins que les bonnes moeurs
réprouvent serait, du reste, inefficace.
? Le cas où l'existence d'une
société a été retenue
1) Est légalement justifiée la décision
qui admet l'existence d'une société de fait au motif que «
pendant 40 ans les concubins ont élevé leurs enfants
jusqu'à la majorité, ont mis en commun les ressources
tirées de leur travail et acquis ensemble des
immeubles » ;
2) L'existence d'apports en vue de constituer un actif qui
resterait commun aux concubins et dont ils partageraient non seulement la
jouissance, mais encore la plus-value ou la dépréciation, permet
d'admettre l'existence d'une société de fait.
3) L'affectio societatis peut résulter de la
collaboration su pied d'égalité (paiement des ouvriers,
directives données à ceux-ci, entretien avec les clients), la
volonté de partager les bénéfices et les pertes, peut
résulter d'un projet de règlement proposé par l'une des
parties.
4) Lorsqu'il est établi que des concubins, exploitant
un hôtel antérieurement acquis par l'un d'eux, ont toujours agi,
l'un vis-à-vis de l'autre, comme de véritables associés,
qu'ils ont d'abord apporté leur activité et leur aptitudes
à une oeuvre commune (la femme non rétribuée ayant
investi dans l'affaire le produit de son activité pour aider le concubin
à payer les billets de fonds), que c'est avec les
bénéfices de cette première exploitation commune et
l'apport d'une autre somme empruntée par la maitresse à sa soeur
que les associés ont acquis pour l'exploiter ensemble un
deuxième fonds, l'affectio societatis résulte de ces
circonstances de fait.
5) Le fait d'agir en qualité d'associé
(direction administrative et financière de l'établissement,
réception des clients, contrôle des stocks, engagement et
révocation du personnel, contrôle de la comptabilité et des
commandes), alors que la dite qualité était perçue comme
telle par les tiers, et qu'à plusieurs reprises une proposition de
partage de l'actif par moitié a été formulé,
implique l'existence d'une société de fait.
6) L'existence d'une société de fait doit
être admise au départ des éléments suivants :
deux concubins avaient obtenu une ouverture de crédit aux fins
d'édifier sur un terrain appartenant à la femme une construction
devant servir à l'exploitation d'un hôtel, épicerie,
café et débit de boissons à laquelle était jointe
le débit de tabac dont l'homme était titulaire. Le fonds fut
exploité conjointement par l'homme et la femme sans qu'aucun lien de
préposition ne puisse être démontré. « le
fait que le fonds de commerce n'ait pas été la
propriété exclusive de l'un d'eux prouve qu'il existe une
volonté de s'associer et de considérer le commerce et l'immeuble
comme biens sociaux ».
Le fait de la vente de l'immeuble par la femme et la cession
du fonds de commerce par les deux ne prouvent nullement la liquidation de la
société, lorsque l'on sait que la vente fut rendue
nécessaire en raison des difficultés financières
momentanées et que les deux concubins continuèrent à
exploiter le commerce en qualité de gérants et se firent
délivrer une promesse de vente au cas où ils reviendraient
à une meilleure fortune pendant le temps du bail commercial.
7) L'intention qu'ont eue les deux concubins de s'associer se
trouve souverainement déduite par les juges du fond lorsque ceux-ci,
après avoir relevé que les intéressés, l'un et
l'autre coiffeur de leur métier, ont exploité un fonds de
coiffure en collaboration et ont toujours gérés ensemble leur
patrimoine commun, énoncent qu'au cours de la vie maritale et
commerciale qui a duré des nombreuses années , ils ont toujours
agi dans l'intérêt de la communauté sans jamais faire
preuve d'une indépendance quelconque sur le plan sentimental et
pécuniaire.
8) Si un concubinage même de longue durée
(40ans) ne suffit à établir l'existence d'un contrat de
société, la notion de concubinage n'est cependant pas
incompatible avec celle de société. L'existence de celle-ci doit
être reconnue lorsqu'il est établi qu'au début des
relations, la concubine acheta un camion au moyen duquel le concubin monta une
entreprise de transport dont les bénéfices permirent à ce
dernier l'achat d'un terrain et la construction d'un immeuble. Il importe peu
que le commerce ait été exercé au nom du seul concubin qui
payait les impôts en son nom.
9) Lorsque chacun des concubins a pris part à la
gestion commerciale, exercée en commun en contractant des engagements
conjoints, chacun d'eux doit être tenu conjointement avec son
associé du passif social et la faillite de l'un entraine la faillite de
l'autre.
10) On doit reconnaitre d'une société de fait
entre concubins ayant pour objet la création et l'exploitation d'un
fonds de commerce lorsque celui-ci a été fondé et
exploité par eux en commun. Il en est ainsi lorsque la concubine
s'était donné la possession d'état d'épouse,
occupait dans la maison une place prépondérante qui
n'était nullement celle d'une employée mais plutôt celle
d'une véritable associée et lorsque son travail a
contribué dans une large mesure au succès de l'entreprise.
Les décisions rapportées ci-dessus ne sont pas
les seuls qui ont eu à se prononcer sur la validité ou
l'existence d'une société entre concubins. Nous nous sommes plus
particulièrement arrêtés à la jurisprudence
récente.
L'examen des décisions évoquées,
suggère diverses considérations. La jurisprudence Belge est
réticente en ce qui concerne l'admission d'une société de
fait entre concubins même dans le cas où l'existence de la
société est invoquée par un tiers. Cette réticence
trouve essentiellement son explication dans une attitude générale
d'hostilité des milieux judiciaire belges à l'égard du
concubinage, fût-il même non adultère entant qu'il porte
atteinte aux règles qui gouvernent la famille.
La reconnaissance d'une société de fait relevant
du pouvoir d'appréciation souverain du juge de fond, il se comprend
aisément que le juge sera d'autant plus restrictif et exigeant dans
l'appréciation des éléments de faits, qu'il est dès
l'abord, convaincu de l'immoralité du concubinage.
L'arrêt de la cour de Bruxelles du 29 avril 1949 est
significatif à cet égard puisqu'il exclut d'une manière
générale, la possibilité d'une société entre
concubins.
Les décisions plus récentes sans aller aussi
loin sur le plan des principes et en rappelant que le concubinage ne
crée pas d'incapacité dans le chef des concubins, rejette
l'existence d'une société en se fondant sur leur souverain
pouvoir d'appréciation. Une seule décision a admis en Belgique
la validité d'une société entre concubins, mais il
s'agissait en l'espèce, d'une société qui avait fait
l'objet d'un contra écrit.
Certaines décisions Belges ont admis qu'une
société pouvait exister entre contre concubins, mais elles en
contestent la validité lorsque la société a pour objet la
mise en commun des biens possédés par les concubins et des
bénéfices de leur activité en vue du faux ménage.
Ainsi que nous l'avons vu, il n'est dans ce cas, pas nécessaire
d'invoquer la cause immorale. En effet, à défaut d'autres
éléments probants, la mise en commun des biens et des ressources
en vue du faux ménage, n'implique pas l'affectio societatis, condition
indispensable à l'existence d'un contrat de société.
D'autre décisions ont admis l'existence d'une
« communauté de fait »55(*). La communauté de fait
est cependant distincte de la société de fait. L'on entend par
communauté, l'état de la chose dans lequel deux ou plusieurs
personnes se trouvent liées entre elles par un même
intérêt.
La jurisprudence française beaucoup plus fournie que
la jurisprudence belge permet de dégager certains critères.
La collaboration de l'un des concubins au commerce
établi au nom de l'autre, ne peut être retenue comme preuve de
l'affectio societatis qu'à la condition que l'activité ainsi
exercée le soit sur pied d'égalité, ce qui exclut le lien
de subordination caractéristique du contrat d'emploi et pour autant que
le concours apporté soit d'une nature différente de celui qu'une
épouse apporte à son conjoint. Le fait de vivre comme des
époux ou de se faire passer pour tels, n'implique nullement l'affectio
societatis entre les concubins. Il en va de même de la communauté
de vie et de la confusion d'intérêt qui peut résulter du
concubinage.
La réalité des apports est une question de
fait. Les apports peuvent consister en biens,en argent ou en
industrie.Le fait d'apporter quelques meubles destinés au
confort de l'habitation commune n'est pas représentatif d'un apport en
société. La remise d'une somme d'argent ne consiste pas en un
apport lorsqu'elle a lieu à titre de prêt remboursable. L'apport
en industrie suppose que l'activité déployée le soit en
qualité d'associé.
Le fait d'exercer ostensiblement le commerce conjointement ou
la circonstance que le commerce est établi au nom des deux concubins
constitue une forte présomption de l'existence d'une
société entre concubins. La volonté de partager les
bénéfices et les pertes peut être implicite et
résulter du comportement des concubins (qualité
d'associés, apports) ou peut résulter d'élément
plus précis tel qu'un projet de partage ou de liquidation.
Certains éléments sont parfois, à tort
selon nous, retenus pour justifier l'existence ou l'inexistence d'une
société de fait entre les concubins. Il en est
particulièrement ainsi de la circonstance invoquée, pour
justifier l'existence d'une société, que les concubins ont
élevé leurs enfants jusqu'à leur majorité à
moins que l'on admette que l'éducation des enfants ou la constitution
d'une entité « familiale » constitue l'objet de la
société.
C'est également à tort que l'absence
d'écrit a été retenue comme présomption d'absence
d'affectio societatismême à propos des concubins
« tous deux hommes d'affaires éclairé ». En
effet, les relations qui unissent les concubins rendent souvent impossible la
rédaction d'un écrit.
Hormis quelques décisions qui relèvent de
l'existence d'une association en participation, la jurisprudence se borne
à admettre l'existence d'une société de fait. Cette
expression s'entend aussi bien d'une société nulle en raison de
la violation d'une règle au respect de laquelle la loi subordonne la
validité du contrat de société, que des
« sociétés créées de fait »,
à savoir celles qui se constituent au départ de la collaboration
de plusieurs personnes aux mêmes affaires sans qu'aucun contrat verbal ou
écrit n'ait été conclu.
Paragraphe 3. Effets des sociétés entre
concubins
La société, qu'elle soit
régulière ou qu'elle n'existe qu'en fait, produit des effets
entre associés et à l'égard des tiers. Entre
associés, les conflits éventuels n'auront lieu dans la plupart
des cas qu'à propos de la liquidation de la société,
à l'égard des tiers, les conflits peuvent surgir tant au cours de
la société qu'au moment de la dissolution.
Seront seuls examinés les problèmes de
liquidation soulevés à propos de la société de
fait, que celle-ci ait été « créée de
fait » en l'absence de convention ab initio
ou qu'elle soit de fait en raison de l'irrégularité
qui affecte son existence juridique (ex : absence d'écrit ou
défaut de publication).
S'il s'agit d'une société
régulière (société en nom collectif, association en
participation, société civile), il suffit de s'en
référer aux effets reconnus aux sociétés de cette
nature et cela tant à l'égard des associés qu'à
l'égard des tiers.
Les tiers sont tenus au même titre que les concubins de
faire la preuve des éléments constitutifs du contrat de
société au même titre que les associés sous
réserve que l'absence d'un écrit ne pourra, en aucun cas, leur
être opposée.
La société de fait entre concubin ne
diffère en principe pas de la société de fait en
général. Ses effets ne devraient dès lors pas être
différents. Toute fois, la nature des relations unissant les
associés peuvent justifier certaines solutions spécifiques.
Ainsi lorsqu'il s'agira d'interpréter la volonté des parties
quant à leur part respective ou quand il faudra déterminer la
consistance de l'actif social, le juge ne pourra dans son rôle
d'interprète faire abstraction de la communauté de vie qui unit
les parties.
1. La liquidation des sociétés entre
concubins dans les rapports entre les
associés
Chaque fois qu'il est possible de déceler la
volonté des parties et notamment la mesure dans laquelle chacune d'elles
a entendu participer aux bénéfices et aux pertes de la
société, le juge doit ordonner la liquidation sur les bases ainsi
établies et voulues par les concubins.
La volonté des concubins peut se révéler,
soit dans le pacte social avenu entre eux, ce pacte fût-il
irrégulier, soit dans des propositions de liquidation intervenues durant
l'existence de la société de fait sans susciter d'opposition
particulière. La mesure de la participation des parties aux
bénéfices et aux pertes pour être établie par toute
voie de droit au même titre que leur volonté de participation.
Elle peut notamment être établie par une disposition testamentaire
sauf preuve contraire56(*).
Lorsqu'il n'est pas possible de déceler la
volonté des parties, le juge doit appliquer le principe énoncer
par l'article 1853 du code civil français dispose que:
« lorsque l'acte de société ne détermine point
la part de chacun des associés dans le bénéfice ou parts,
la part de chacun est en proportion de sa mise dans le fonds de la
société ».
Il faut bien entendu, considérer comme apports, non
seulement les biens et l'argent mis en société mais
également l'activité des associés qui constitue un apport
en industrie (art 1833 CCFr).
Chacun des concubins aura droit dans l'actif à une part
proportionnelle à ce qu'il a apporté en biens, en argent ou en
industrie. C'est à notre sens, la solution la plus équitable.
Dans la pratique, il sera souvent difficile de
déterminer avec précision l'étendue ou la valeur des
apports respectifs, dans ce cas, le juge ordonnera un partage par
moitié, solution arbitraire, nous le reconnaissons, mais qui trouve sa
justification, par analogie, dans l'art 577 bis du code civil :
« A défaut de convention et de dispositions spéciale,
la propriété d'une chose qui appartient indivisément
à plusieurs personnes est régie ainsi qu'il suit : les parts
indivises sont présumées égales ».
La jurisprudence a en général appliqué la
règle du partage par moitié57(*).
Il reste à déterminer l'actif de la
société. Il n'y a guère de difficultés lorsqu'il
s'agit d'une société universelle. S'agissant d'une
société particulière, il faut se garder de confondre les
biens sociaux de ceux qui ont été confondus par suite de la
communauté de vie des concubins. Le juge aura donc, dans chaque cas,
à déterminer l'actif social en recourant, les cas
échéant, à des experts ou des liquidateurs.
Les biens qui ne font pas partie de l'actif social, parce
qu'ils n'ont pas été apportés en société ou
qu'ils n'ont pas été acquis au moyen des bénéfices
produit par la société, seront répartis suivant les
principes applicables à la liquidation du patrimoine des concubins.
Lorsqu'il s'agira d'évaluer l'actif de la
société, certaines difficultés de preuve surgiront. Il
arrivera souvent qu'un bien (meuble ou immeuble) acquis au moyen de deniers
sociaux, apparaisse comme étant la propriété exclusive de
l'un des concubins. Il faut décider qu'il appartient, à celui qui
prétend que tel bien fait partie de l'actif social, d'en rapporter la
preuve.
Ici encore, il s'agit d'une question de fait soumise à
l'appréciation des tribunaux dont il n'y a pas lieu ici de craindre
l'arbitraire. En effet, l'existence de la société de fait
étant admise, quelque soit l'hostilité du juge à
l'égard du concubinage, celui-ci s'attachera à ne pas favoriser
l'un au détriment de l'autre.
Certaines décisions ont cependant renversé la
charge de la preuve en présument que toute acquisition est faite avec
les deniers sociaux sauf à celui qui s'en prétend le
propriétaire exclusif de prouver la provenance des fonds ayant servi
à l'acquisition. Il faut reconnaitre que les relations qui unissent les
associés concubins créent, dans la plus part des cas, un climat
de confiance qui peut expliquer que l'un des associés se soit
montré moins vigilant que ne l'aurait été un
associé ordinaire, lors de l'acquisition de certains biens au moyen des
fonds sociaux. Le fait que qu'un bien ait été acquis au cours de
la société au nom exclusif de l'un des associés ne
constitue, dès lors, pas nécessairement la preuve qu'il ne fait
pas partie de l'actif social.
Lors de la liquidation de la société entre
concubins, d'autres problèmes peuvent encore surgir, tel est le cas
lorsque les fonds sociaux ont été utilisés à des
fins personnelles aux associés ou lorsque des dettes sociales ont
été acquittées au moyen de fonds propres aux
associés. Il faudrait également se demander si l'actif à
partager comprend les apports ou si chacun de concubins peut les reprendre
à la dissolution.
Ces problèmes ne sont cependant pas spécifique
aux sociétés entre concubins mais se rencontrent à propos
de la liquidation de toute société de fait. Il n'entre dès
lors pas dans notre propos de les approfondir.
2. Les effets de la société entre
concubins à l'égard des tiers
Le tiers qui invoque l'existence d'une société
entre concubins est tenu d'en apporter la preuve. Le tiers ne pourrait, afin de
poursuivre l'associé avec lequel il n'a pas traité, se borner
à invoquer l'apparence de société, malgré que l'un
des éléments essentiels du contrat de société fasse
défaut.
Cela comprend aisément : « il parait
difficile de concevoir une société ayant une existence
vis-à-vis des tiers sans qu'elle corresponde à une
réalité dans les rapports des prétendus
associés ». En effet, la société de fait se
déduit de certaines circonstances de fait (collaboration sur pied
d'égalité, etc.) dont le tiers qui a traité avec l'un des
associés a précisément dû avoir connaissance. Il en
résulte que l'apparence rejoindra la réalité.
En ce qui concerne les droits du tiers créancier, il
faut distinguer selon qu'il s'agit d'une société civile ou
commerciale. La société est-elle civile, le tiers n'aura de droit
qu'à l'égard de l'associé avec lequel il a
contracté à moins que « la chose n'ait tourné au
profit de la société ». S'il s'agit d'une
société commerciale, cas le plus fréquent, il ne peut
être question que d'une société en nom collectif, en vertu
de laquelle.
Section 2. LES EFFETS DU CONCUBINAGE DANS LES RELATIONS
PATRIMONIALES DES CONCUBINS AVEC LES TIERS
§1. Droit de recours des créanciers
Le concubinage ne produit par lui-même
aucun effet juridique et n'entraine de plein droit ni l'existence d'une
société, ni celle d'une communauté. Il en résulte,
en principe, que les créanciers de l'un des concubins, ce lui avec
lequel ils ont traité, ne peuvent se retourner contre l'autre pour
obtenir le paiement de sa créance et que l'exécution d'une
décision judiciaire ne pourra être poursuivie que sur les biens du
débiteur à l'exclusion de ceux qui appartiennent au concubin de
celui-ci.
Il en va différemment des dettes contractées en
vue du ménage par l'épouse. Elles obligent également le
mari en vertu de la théorie du mandat domestique. Dans ce cas,
l'obligation du mari, résulte du mariage lui-même, institution
organisée par la loi et productrice d'effets juridiques. Le mari se
trouve obligé par les dettes de son épouse car il a l'obligation
de contribuer aux charges du ménage. La question reste
controversée de savoir l'effet du mandat domestique : les tiers
peuvent-ils poursuivre les deux époux et leur gage comprend-il le
patrimoine de la communauté et le patrimoine respectif des époux,
ou bien faut-il admettre que seul le mari étant engagé, entant
que mandat, aucune poursuite ne peut être exercée contre
l'épouse et partant, sur ses biens propres.
Il semble que depuis l'entrée en vigueur des lois du
30 avril 1958 et du 22 juin 1959, il faille distinguer selon que
l'épouse est commune en bien ou séparée de biens.
Seule la solution admise en cas de séparation de biens
nous intéressé puisqu'il est communément admis que le
concubinage ne crée pas par lui-même de communauté.
Lorsqu'il s'agit de fournitures ou d'engagement concernant la vie commune des
conjoints et leur substance, les deux époux doivent être tenus
responsables pour le tout des charges de la vie commune. Cette solution se
justifie essentiellement par le principe de l'égalité des
époux posé par le législateur de 1987 ;
Il arrive fréquemment que les concubins se fassent
passer pour des époux de manière explicite. Tel est le cas de la
concubine qui utilise le nom du concubin ou qui se présente comme sa
femme. Il arrive également que le tiers puisse, en se fiant aux
apparences de mariage résultant de la vie commune, croire que deux
personnes sont unies par le mariage. A fin de protéger les tiers qui
ont se fier légitimement aux apparences et leur assurer une protection
proche de celle qui leur est reconnue à l'égard de
l'épouse, diverses solutions ont été proposées.
La première solution qui vient à l'esprit est
d'assimiler le concubinage au mariage et, partant, d'appliquer au concubins la
théorie du mandat domestique : « Attendu que la mesure
exacte de la responsabilité qu'ils (les concubine) encourent est
déterminée par leur état de concubinage lui-même,
qui les place vis-à-vis des tiers en posture, ni plus ni moins,
d'époux réguliers, attendu qu'en conséquence, la
responsabilité du concubin vis avis des tiers, en raison des engagements
de sa concubine est absolument la même que celle du mari en raison des
engagements pris sa femme ».
La jurisprudence et la doctrine refusent en
général d'appliquer aux concubins la théorie du mandat
domestique58(*)
La protection des tiers est toutefois assurée en
recourant, soit à la notion du mandat tacite, soit à celle de la
responsabilité sur base de l'art 1382 (mandat apparent) soit à la
gestion d'affaires ou à la notion d'enrichissement sans cause.
I. Le mandat tacite
Il existe deux sortes de tacite. Le mandat tacite de
« droit commun » et le mandat tacite fondé sur les
usages.
Le mandat tacite de droit commun peut avoir n'importe quel
objet. Son étendu est variable et dépend des circonstances. Il
trouve sa source dans les relations d'affaire ou autres qui existent entre les
parties. Aucune disposition légale ne prohibe l'application des
règles du mandat tacite aux concubins. Les créanciers peuvent
dès lors, invoquer le mandat tacite de droit commun pour justifier un
recours contre le concubin à la condition de rapporter par toutes voies
de droit, sans doute, mais rigoureusement, non seulement la preuve de
l'existence du mandat mais encore celle de son étendue mandat tacite
Le mandat tacite de droit commun fut invoqué à
l'encontre des héritiers du concubin pour obtenir le remboursement des
frais de travaux d'entretien de la tombe des parents de la concubine.
Réformant un jugement du juge de paix de Bruxelles, le tribunal de
première instance de cet arrondissement autorisa la preuve d'une
série de faits tendant à établir l'existence du mandat,
notamment le fait que le concubin allait visiter chaque année la tombe
et veillait à son entretien.
La preuve de la communauté de vie ne suffit pas
à établir celle d'un mandat tacite entre les concubins. Dans une
autre espèce soumise au juge de paix de Bruxelles, le fait qu'à
plusieurs reprises, le concubin ait payé les factures établies au
nom de sa concubine, fut jugé insuffisant pour démontrer
l'existence d'un mandat, à prétexte que lesdits paiements
pouvaient ne constituer qu'une manifestation de générosité
du concubin.
A côté du mandat tacite de droit commun, il
existe le mandat tacite fondé sur les usages dont l'exemple type est le
mandat domestique de la femme marié.
Nous avons vu qu'en principe, la jurisprudence et la doctrine
refusaient l'application des règles du mandat domestique aux concubins.
En réalité, certains, tout en se fondant sur l'existence d'un
mandat tacite en arrivent à appliquer les règles du mandat
domestique sans s'y référer pour autant. Tel est le cas de ceux
qui reconnaissent qu'entre les concubins, il existe un mandat tacite en dehors
de toute idée de faute, au motif que vivant ensemble sous le même
toit, il y a lieu de présumer que les achats journaliers ont
été faits par la concubine tant en son nom qu'en celui du
concubin dès lors que la vie en communauté implique que chacun
des concubins participe aux dépenses du ménage.
L'intérêt de la distinction entre le mandat
tacite fondé sur les usages concerne la preuve de l'existence du
mandat.
L'existence du mandat tacite fondé sur les usages est
acquise. Au contraire, celui qui invoque un mandat tacite de droit commun doit
avant tout rapporter la preuve de son existence.
En réalité, si la jurisprudence et la doctrine
se refusent à appliquer à la concubine les règles du
mandat domestique c'est qu'elle considèrent que la théorie du
mandat domestique est basée sur l'art 477 du code de la famille qui
règle les obligations dérivant de la communauté des
époux et entant que telle est inapplicable aux concubins, de crainte de
faire produire au concubinage des effets semblables à ceux qui
découlent du mariage.
Si avec MM. BAUDRY et WALH59(*), l'on considère que le mandat tacite de la
femme mariée ne repose pas sur l'art 477 CFam mais « se
justifie par l'idée que la vie en commun suppose dans le chef de chacun
des deux époux l'intention de participer aux besoins du
ménage », il n'existe aucune raison de refuser l'application
du mandat domestique aux concubins. La protection des tiers sera du reste
mieux assurée puisque l'existence du mandat ne pourra être
contestée sauf révocation éventuelle. Quant à son
étendue, le recours des tiers ne sera admis que dans les limites
habituelles. Pareil recours n'existera que dans la mesure où il s'agit
de dépenses se rattachant aux besoins du ménage et n'étant
pas exorbitantes en considération du niveau de vie de celui-ci.
2. Le mandat apparent
La théorie du mandat apparent trouve son fondement dans
la faute commise par le mandat,« dans ou à l'occasion de la
collation des pouvoirs et qui a contribué à induire le tiers en
erreur sur l'étendue du mandat ou son maintien ». La
théorie du mandat apparent fut souvent retenue pour justifier le recours
des créanciers de la concubine contre le concubin. Son application est
cependant limitée. D'une part, la protection des tiers ne dépasse
pas celle que leur assure la théorie du mandat domestique. D'autre part,
la notion de faute interdit aux tiers qui ont eu connaissance de l'état
de concubinage, d'invoquer le mandat apparent.
La faute qui est reprochée aux concubins réside
dans la confusion qu'ils créent aux yeux des tiers en se conduisant
comme mari et femme de telle sorte que le tiers était en droit de croire
que la concubine agissait comme une épouse, en qualité de
mandataire de son mari (le concubin). « L'apparence confère
des droits à ceux qui s'y laissent prendre et contre ceux qui l'ont
constitué »60(*)
Une décision toute récente fait application de
la théorie du mandat apparent en décidant que :
« lorsque deux personnes se présentent aux tiers comme des
époux et que par leur façons d'agir et leurs déclarations,
ils donnent à ces tiers l'impression d'être légitimement
mariés, ils doivent supporter les conséquences de leur
attitude : dans un pareil cas, le concubin sera tenu des dettes faites
par sa concubine.
L'apparence du mariage peut résulter du simple fait de
la vie commune. Ceux qui vivent ensemble, sont aujourd'hui, le plus souvent
mariés. L'apparence résultera, a fortiori, de circonstances
particulières telles que l'utilisation par la concubine du nom de son
concubin. La faute consistant dans le fait de créer des apparences
trompeuses, le caractère adultérin du concubinage importe peu. Si
le tiers a eu connaissance de l'absence du mariage, il ne pourra invoquer la
théorie du mandat apparent. Il pourra, le cas échéant,
invoquer le mandat tacite de droit commun.
II. Ratification, Gestion d'affaire et Enrichissement
sans cause
Lorsque les tiers avec lesquels la concubine a
contracté, ne peuvent établir l'existence d'un mandat, quel qu'il
soit, ils peuvent exercer, néanmoins un recours contre le concubin dans
trois cas. Si le concubin a ratifié un acte accompli par la concubine
non mandatée quant à ce, il est tenu vis- à- vis des tiers
comme s'il avait lui-même contracté.
Le fait que le concubin ne proteste pas lors de la livraison
du matériel n'implique pas qu'il ratifie et prenne pour son compte
l'achat de celui-ci. La gestion d'affaire est moins fréquemment
invoquée. C'est que les conditions d'application se trouveront rarement
réalisées.
En effet, le créancier doit notamment prouver que la
concubine a eu la volonté de gérer l'affaire d'autrui et le
caractère de nécessité de pareil gestion (que l'acte soit
utile au concubin ne suffit pas).
L'enrichissement sans cause pourra à défaut de
toute autre voie de droit être invoqué par le tiers
créancier pour justifier son recours contre le concubin. Ici encore le
tiers devra prouver la réalisation de cinq conditions.
A-propos de l'achat d'un poste de T.S.F. par la concubine, un
jugement du juge de paix de Liège décide qu'il n'y a pu avoir un
enrichissement sans cause dans le chef du concubin puisque le concubinage ne
crée aucune communauté de fait et que les concubins restent
propriétaires des meubles qui leurs appartiennent. C'est, il faut le
reconnaitre, une conséquence logique du principe selon lequel le
concubinage n'opère pas, en droit, de confusion de patrimoine.
§2 Le statut du concubinage tel qu'il se dégage
des normes jurisprudentielles
La plus part des décisions se
défendent de reconnaitre au concubinage un statut quelconque. Si les
concubinages ont entendu se passer de la loi, il parait normal que la loi se
passe d'eux. Les solutions données aux divers problèmes par la
jurisprudence ne procèdent certainement pas d'une conception d'ensemble,
mais sont parcellaire. Cependant, au travers de l'ensemble des
décisions, il parait possible de dégager l'état du droit
positif qui régit le concubinage.
Dans l'analyse qui suit,, certaines solutions, tenues pour
acquises au regard du droit positif français, ne constituent
actuellement au regard du droit belge que des perspectives d'avenir. Il en va
notamment ainsi à propos du droit à réparation en cas de
décès accidentel. Si l'évolution de la jurisprudence belge
semble suivre d'assez près celle de la jurisprudence française,
il faudra cependant attendre que notre cour suprême ait l'occasion de se
prononcer explicitement sur cette question.
A) Conditions d'existence et preuve du concubinage61(*)
Le concubinage est l'état de deux personnes qui vivent
ensemble comme mari et femme et qui ont entendu donner à leur union un
caractère durable. Le concubinage a des particulier par rapport au
mariage que l'absence de formalités substantielles requises pour son
existence rend plus difficile et, en tous cas, moins systématique, la
preuve de l'état du concubin. Nous avons déjà
relevé que l'on devient concubin souvent après un certain
période d'essai qui se trouve être concluent. La preuve de la
communauté de vie peut être rapportée par toute voie de
droit et notamment par l'inscription aux registres de la population ou par la
mention sur les documents sociaux de la concubine en qualité de
« ménagère » ou de « personne
à charge ». Mais il ne suffit pas de rapporter la preuve de
l'existence d'une union, encore faut-il en prouver la stabilité.
La jurisprudence retient comme preuve de stabilité la
durée des relations. Il semble d'ailleurs, que la durée des
relations soit prise en considération par les intéressés
eux même dans l'appréciation des chances de succès d'une
action fondée sur le concubinage. En effet, les demandes de
réparation formulées en cas de décès accidentel
ont, toutes, trait à une union d'une certaine durée allant de7
à plus de 30ans de vie commune.
Toutefois la durée des relations n'est pas
nécessairement déterminante de la stabilité. Rien ne
permet de décider qu'une union récente ne présentait pas
dans l'esprit des parties, un caractère durable ni qu'une union de
longue date n'était pas menacée. La duré des relations
peut être un indice de stabilité mais il ne faut pas y voir la
seule preuve possible de celle-ci.
La célébration du mariage religieux, retenu par
la jurisprudence belge comme critère de légitimité est un
autre indice de stabilité ainsi que la reconnaissance des enfants issus
de l'union, la confusion des intérêts financiers, l'achat en
commun de l'immeuble d'habitation ou l'ouverture d'un compte joint. Les
concubins peuvent également avoir manifesté explicitement leur
intention dans des écrits qui pourront faire preuve de l'union.
B) Les effets du concubinage
1. L'obligation de fidélité
La première question qui vient à l'esprit est
celle de savoir si le concubinage engendre une obligation de
fidélité, à l'instar de celle qui résulte du
mariage. En l'absence de toute réglementation, il faut affirmer que
l'existence d'une quelconque obligation découlant du concubinage ne peut
résulter que de la volonté des parties. Il en va notamment ainsi
de l'obligation de fidélité qui suppose nécessairement
l'engagement des partenaires. Pareil engagement ne peut se présumer et
ne constitue, en tous cas pas une conséquence nécessaire du
concubinage. Il ne faut pas perdre de vue que le concubinage peut être
préféré au mariage dans le but précisément
d'éviter les contraintes et les obligations de celle-ci.
En ce qui concerne la valeur d'une promesse de
fidélité, il est à signaler qu'un tel engagement sera
rarement consigné par écrit et partant toujours extrêmement
difficile o prouver à supposer qu'il ait été souscrit.
Il peut arriver que semblables promesses soient
échangées entre les concubins. Il en est parmi eux, certains qui,
réfractaires aux obligations imposées par la loi, acceptent
celles librement consenties.
A leurs yeux, l'obligation de fidélité a
d'autant plus de prix qu'elle n'est pas sanctionnée par la loi. Il en
est d'autres pour lesquels l'engagement de fidélité est une
condition « sine qua non » de la mise en ménage.
L'efficacité juridique d'un engagement de
fidélité est subordonnée à la validité des
« contrats de concubinage »62(*). Ceux-ci peuvent avoir pour objet de régler
non seulement les rapports patrimoniaux mais également les effets
personnels de l'union libre.
La validité de ces contrats fera l'objet d'un examen
particulier. Sans y avoir une obligation à charge des concubins, la
jurisprudence a cependant déduit de la fidélité de fait
des concubins un indice de la stabilité ou de la
légitimité de l'union. Inversement, ce n'est pas reconnaitre a
contrario l'existence d'une obligation de fidélité que de refuser
au concubin infidèle le droit à réparation
résultant de la rupture, que celle-ci soit le fait d'un tiers ou du
partenaire. Le refus du droit en réparation n'intervient pas à
titre de sanction d'une obligation non respectée mais trouve son
fondement dans le caractère incertain ou inexistant du dommage.
2. Les libéralités entre
concubin
Cette question est de loin, sur le plan pratique, la plus
importante. C'est souvent par le biais des libéralités que se
règle la plus part des problèmes patrimoniaux du concubinage. Au
regard du code civil, le principe de la validité des
libéralités ne souffre aucune discussion. L'incapacité de
donner et de recevoir qui existait dans l'ancien droit n'a pas
été reprise par le code civil. Il ne s'agit pas d'une omission
involontaire ou d'une confirmation tacite de l'ancien droit. La question du
maintien éventuel de la règle « don de concubin
à concubin ne vaut » a fait l'objet de discussions au cours
des travaux préparatoires et celles-ci ont abouti à sa
suppression.
Que les concubins soient reconnus
« capables » n'empêche pas que les actes qu'ils
accomplissent soient soumis à l'application des articles 6, 900, 1128,
1131 et 1133 du code civil français. D'une manière
générale, si les concubins sont capables de disposer et de
recevoir encore faut-il que leurs actes n'aient pas une cause (mobile) illicite
ou immorale.
Le recours à la notion de cause illicite, a permis
à la jurisprudence de faire renaitre, en pratique, l'ancienne
incapacité. En procédant par étapes, il est possible,
suivant une interprétation large de la cause illicite, de frapper de
nullité toutes les libéralités véritables. La
théorie de la cause illicite exige et, en cela doctrine et jurisprudence
sont unanimes63(*) :
a) Une cause-mobile illicite
b) Une cause-mobile illicite déterminante
c) Que la preuve soit rapportée par le demandeur en
nullité
Selon la formule consacrée, la cause d'une
libéralité entre concubins est illicites dès l'instant
où elle a eu pour but de « faire naitre, de maintenir ou de
rémunérer des relations illicites ou immorales. Le concubinage
tenu, en lui-même, pour une situation immorale, la jurisprudence suivie
par une partie de la doctrine frappa de nullité les
libéralités dès l'instant où elles constituaient
une réponse aux relations sexuelles. Dans cette optique, toutes les
libéralités nécessairement sexuellement teintées,
avaient un mobil illicite. Il est, en effet, certain que l'intention
libérale n'est jamais complètement étrangère
à l'affection ou à l'amour né des relations entre le
disposant et le bénéficiaire.
L'existence d'un mobile illicite ne suffit pas pour annuler
un acte. Encore faut-il que le mobile illicite ait été
déterminant. La transposition, dans le domaine des mobiles illicites de
la théorie de l'équivalence des conditions entraine l'annulation
d'une libéralité dès que « l'un des mobiles
déterminants » est illicite. S'agissant d'une
libéralité entre concubins, le concubinage figure toujours parmi
les mobiles du disposant et dans une matière où tout est question
d'intention, il sera toujours possible de l'inclure parmi les mobiles
déterminant.
Quant à la charge de la preuve, en principe, elle
incombe au demandeur en nullité mais l'on constate en
réalité un renversement de celle-ci sur la personne du
bénéficiaire de la libéralité. S'il est admis que
le concubinage est immoral en soi, que les libéralités sont
nulles dès que l'un des mobiles déterminant est immoral, il n'y a
qu'un pas, que certains arrêts ont d'ailleurs franchi pour admettre que
les libéralités ne sont valables que dans deux hypothèses
(dont la preuve incomberait alors au bénéficiaire) lorsqu'elles
sont destinées à rompre les relations coupables ou à
indemniser la concubine.
Nous avons critiqué les solutions données par
la jurisprudence aux problèmes posés par les
libéralités entre concubins. Le grand inconvénient de
l'application de la cause illicite réside dans l'arbitraire et
l'insécurité qui caractérisent les solutions.
A l'avenir si le concubinage simple n'est plus tenu pour
immoral, la théorie de la cause illicite ne devrait plus logiquement
être invoquée à l'appui de la nullité des
libéralités entre concubins.
Le concubin ou la concubine donataire devrait pouvoir opposer
au demandeur en nullité l'absence d caractère illicite d'une
situation en considération d laquelle la libéralité a
été effectuée64(*). Mais là s'arrêtent les
conséquences qu'en matière de libéralités, il
serait permis de déduire de l'abandon du caractère immoral du
concubinage. Toutes les libéralités entre concubins même
non adultère ne seront pas valables pour autant. Les
libéralités-marché et celles qui sont le fruit d'une
volonté altérée pourront être annulées .Toute
fois, la nullité ne procédera pas de la cause illicite mais de
l'application des articles 1128, ou 901 CCFr.
? La
libéralité-marché
La nullité se justifie lorsqu'il est
établi que sous le couvert d'une libéralité l'acte
consiste en un véritable marché (pretium stupri) portant
sur la personne humaine. L'art 1128CCFr peut être invoqué et il
ne parait pas nécessaire de recourir, en l'espèce, à la
notion de cause illicite. La notion même de
« marché» implique que l'objet de la convention ait
été connu des deux parties. Les
« libéralités-marché » seront plus
souvent le fait des amants que des concubins. Mais dans l'un et l'autre cas,
seuls des éléments graves, précis et concordants peuvent
emporter la conviction du juge. Ainsi, une simple différence d'âge
ne permettait pas de conclure que la cause de la libéralité
réside dans le pretium stupri.
A coté des libéralités-marché, il
existe toute la gamme des libéralités parmi lesquelles certains
touts en restant des libéralités véritables peuvent
s'expliquer soit par un sentiment intéressé du disposant, soit
par une certaine attitude du bénéficiaire qui n'est pas
nécessairement dépourvue de « calcul ».
Dans chacune de ce catégories, l'intérêt
(contre partie non économique mais morale ou psychologique de la
libéralité) peut intervenir avec une plus ou moins grande
intensité. Ainsi parmi les mobiles du disposant, peuvent intervenir la
reconnaissance pour des services rendus ou l'affection manifestée mais
aussi le désir de contribuer à l'harmonie de l'union ou de
susciter chez le bénéficiaire un attachement
supplémentaire.
Lorsque la donation ou le legs est une réponse à
l'affection ou à l'amour du bénéficiaire, il se peut que
les sentiments qui aient animé ce dernier ne soient pas exempts de tout
calcul ou de toute espérance.
En principe, le droit admet la validité des
libéralité même lorsqu'elles sont
intéressées »65(*). Il n'est pas interdit de s'attirer l'affection
d'autrui par des cadeaux ni de compter sur la reconnaissance de celui auquel on
a manifesté son affection. Mais ici, le pouvoir régulateur de la
jurisprudence trouve à s'appliquer. La libéralité est
dangereuse pour le donateur lorsqu'il se dépouille de son vivant, mais
elle l'est également pour sa famille.
La loi a prévu un garde-fou. C'est l'art 828 du code de
la famille. Cet article doit s'appliquer dès l'instant où
l'esprit du disposant a été altéré par une cause
qui lui est propre (passion dévorante) ou étrangère
(manoeuvre, captation). Le concubinage peut être l'occasion de tel
dérèglement de l'esprit et dans cette hypothèse, mais
encore faut-il que le dérèglement soit établi
indépendamment du concubinage lui-même, la
libéralité qui en résulte doit être
annulée66(*).
Une application appropriée de l'art 828CFam permet
d'éviter le recours à la notion de cause immorale, dont
l'appréciation varie en fonction de la morale personnelle des juges et
qui, partant, crée le climat d'insécurité juridique
déjà dénoncé.
En ce qui concerne la situation des concubins
adultères, au regard du droit positif actuel, son immoralité
subsiste mais à défaut de dispositions légales les
frappant d'incapacité, il ne nous parait pas que l'immoralité
soit telle qu'elle justifie le recours à la théorie de la cause
illicite telle qu'elle a été appliquée jusqu'à
présent. Un amour coupable, même au regard de la loi, peut
susciter des sentiments très élevés et en présence
des difficultés de connaitre avec certitude les mobiles du disposant, il
nous parait préférables d'appliquer aux concubins
adultères les mêmes principes qu'aux autres concubins, à
savoir la validité des libéralités lorsqu'elles ne
constituent pas le salaire des relation et qu'elles ne sont pas le fruit de
l'insanité de l'esprit.
Si l'on applique aux libéralités entre
concubins, le régime tel qu'il vient d'être précisé,
l'on ne manquera pas de faire remarquer que les concubins se trouvent
privilégiés par rapport aux époux à l'égard
desquels le code civil a admis la révocabilité des donations et
institué des quotités disponibles spéciales des art 889 et
svts.
Laratio legisde ces dispositions devrait logiquement
entrainer leur application aux concubins. Le risque de l'entrainement des
passions est au moins aussi grand en ce qui les concerne. Seule une
intervention législative pourrait étendre aux concubins le
principe de la révocabilité des donations entre époux et
limiter leurs droits successoraux. Les juges sortiraient de leur rôle en
assimilant les concubins aux conjoints alors qu'il est manifeste que le
législateur a exclu toute idée d'assimilation.
3. Le droit à des dommages et
intérêts en cas de rupture
La jurisprudence et la doctrine sont unanimes pour refuser
tous dommages-intérêts en cas de rupture de concubinage même
si celle-ci intervient sans motif. C'est la conséquence d'une union que
les parties ont voulue libre et au maintient de laquelle les concubins ne
peuvent en conséquence prétendre.
Lorsqu'elle est admise, l'allocation de
dommages-intérêts est subordonnée à la
démonstration d'une faute caractérisée dans le chef de
l'auteur de la rupture telle que la séduction dolosive, l'abus
d'autorité ou le caractère abusive de la rupture. Cependant,
l'engagement souscrit par un concubin de verser une rente en cas de rupture est
reconnu licite lorsqu'il a pour but d'indemniser la concubine de son dommage.
Mais il appartiendra au crédirentier de rapporter la preuve de la
réalité du dommage et de son importance.
L'application de ce principe se trouve pleinement
justifiée lorsque les parties ont choisi le concubinage afin de se
soustraire à la règle de l'indissolubilité. Il correspond
d'ailleurs exactement à la volonté des parties qui, en pareil
hypothèse ont entendu se réserver un droit de rupture absolu sans
qu'aucune responsabilité ne puisse y être attachée.
Cependant, il faut constater que dans la
réalité, les concubins de ce type sont l'exception. Dans la
majorité des cas, c'est à regret que les concubins doivent se
passer du mariage et quant aux autres, « les idéalités
ou les contestataires », il n'est pas établi que leur
motivation soit précisément de se réserver la
liberté de rompre leurs relations.
C'est pourquoi, il nous parait qu'indépendamment de
tout engagement, il appartient aux tribunaux d'apprécier dans les divers
cas qui seront soumis à leur appréciation si la rupture, sans
être nécessairement fautive au sens strict (dol, abus
d'autorité) ne présente pas un caractère intempestif
engageant, de ce fait, la responsabilité de son auteur.
La rupture est intempestive lorsqu'elle met brusquement le
partenaire dans un état d besoin. Tel sera le cas si dans le cadre de la
vie commune, l'un des concubins s'est consacré exclusivement à la
tenue du ménage ou à l'éducation des enfants issus de
l'union. Il est profondément injuste qu'une partie puisse tirer profit
d'une situation qui met le partenaire dans un état de dépendance
économique sans en assumer les conséquences67(*). Or les avantages d'une
situation vont de pair avec les risques qu'elle comporte. En acceptant les uns,
on assume les autres. La concubine doit savoir qu'elle n'est pas à
l'abri d'une rupture qui la forcera à l'avenir à subvenir
à ses besoins mais le concubin doit savoir également que pour se
faire, un certain temps sera nécessaire pendant lequel la concubine ne
peut être laissée dans la misère.
Il n'est pas question de contester le droit de rupture et
partant l'état de besoin ne doit pas être évalué en
fonction du standing du ménage mais en fonction de celui dont aurait
joui la victime de la rupture en subvenant seule à ses besoins.
Par ailleurs, la prise en considération de
l'état de besoin doit être limitée à la
période nécessaire pour retrouver un emploie. En tous cas, la
concubine délaissée ne peut tirer argument du fait qu'elle
n'aurait jamais travaillé pour obtenir le maintien d'une rente
alimentaire ou le paiement de dommages-intérêts plus importants.
Pareil argument, déjà critiquable lorsqu'il est invoqué
par l'épouse, l'est a fortiori s'agissant de la concubine.
Loin de favoriser le concubinage, le fait d'attacher une
sanction à la rupture intempestive ne fera que diminuer l'attrait qu'il
peut exercer. Le droit à des dommages-intérêts en cas de
rupture intempestive tel qu'il vient d'être défini nous parait
incontestable en cas de concubinage simple. La question est plus
délicate si le demandeur en réparation a commis l'adultère
ou s'est rendu complice de celui-ci. L'on pourrait rétorquer que celui
qui participe à l'établissement d'une situation illicite n'a pas
à se plaindre lorsqu'il se trouve privé des avantages qu'il en
retirait.
4. Le décès accidentel et le droit
à des dommages-intérêts
C'est en cette matière que l'évolution de la
jurisprudence est la plus marquée. En France, le droit à
réparation est reconnu, sans contestation possible, depuis l'arrêt
de la chambre mixte du 27 février 1970 pour autant que le concubinage ne
soit pas délictueux. En Belgique, il n'est pas utopique de
prétendre que la jurisprudence s'oriente vers la même
solution68(*).
A notre sens, l'immoralité du concubinage
adultère n'est pas telle qu'elle justifie le refus d'indemnisation en
cas de décès accidentel. Les arguments développés
à l'appui de l'indemnisation de la concubine adultère en cas de
rupture intempestive peuvent être invoqué ici mutatis
mutandis. Néanmoins, le caractère adultère des
relations peut affecter le degré de certitude du dommage. Il appartient,
dès lors, aux tribunaux d'être plus exigeant à
l'égard des indices de stabilité lorsque l'union se complique
d'adultère dans le chef des partenaires ou de l'un d'eux.
Dès que le droit à indemnisation est reconnu, la
réparation ordonnée doit couvrir la totalité des dommages
tant matériels que moral, contrairement à ce que certains
préconisent en limitant le dommage réparable à celui qui
résulte de la cessation brusque de l'assistance.
Il n'y a rien d'illogique à ce que l'un des concubins
puisse réclamer au tiers responsable plus qu'il ne pourrait
réclamer en cas de rupture unilatérale. En vertu de quoi, le
tiers serait-il en droit de se substituer aux parties dans leur volonté
de poursuivre une union. Or, dans la majorité des cas, la vie commune
procure aux deux parties des avantages plus importants que ceux qui
résultent d'une simple assistance.
5. Les conventions entre concubins
Nous ne reviendrons pas sur la validité des
conventions entre concubins qui au demeurant pose comme seule problème
celui de savoir si la convention invoquée (contrat de
société, vente, louage de service) existe réellement ou si
au contraire elle n'est qu'une apparence sous laquelle se cache en fait une
libéralité. Il faut admettre que les concubins peuvent conclure
valablement un contrat de société, un contrat de louage de
service, un contrat de vente.
A juste titre, la jurisprudence décide que le
concubinage n'implique pas, à lui seul, l'existence d'un contrat de
société. Pareil contrat fut, en effet, souvent invoqué
dans le cadre de la liquidation des biens des concubins alors que celle-ci doit
être soumise au droit commun de la propriété
tempéré, le cas échéant, par l'application des
principes qui gouvernent l'enrichissement sans cause.
La théorie de la cause illicite ne devrait normalement
pas s'appliquer aux contrats à titre onéreux entre concubins. Si
l'examen des circonstances de fait permet d'établir que le but poursuivi
par les parties consistait à assurer la rémunération des
relations sexuelles, le contrat ne produira aucun effet, non en raison de la
cause illicite mais simplement parce qu'il appartient aux juges, malgré
la qualification donnée par les parties à leur convention, de
rétablir la véritable nature de celles-ci. Le juge pourra donc
décider que sous l'apparence d'un contrat de vente, de
société ou de louage de services, les parties ont, en fait,
conclu une convention sui generis dont l'objet ne
répond pas aux conditions de l'art 1128 CCFr, puisqu'il porte sur la
personne humaine.
6. La liquidation des biens des biens
La vie commune aura, inévitablement créé
une confusion des biens des concubins. Les concubins restent
propriétaires des biens qui leur appartiennent. Le concubinage
n'engendre pas lui-même aucune communauté, ainsi, le sort des
biens dont aucun ne peut se prétendre propriétaire exclusif, ces
biens sont réputés leur appartenir en copropriété
et leur partage doit normalement se faire par parts égales à
moins que le juge puisse, compte tenu des circonstances de fait qui sont
soumises à son appréciation, établir un autre mode de
répartition.
7. Le concubinage et les tiers
Les effets du concubinage dans les relations patrimoniales
entre les concubins et les tiers sont assez réduits et, à en
croire le nombre des décisions rendues sur cette question, ne
présentent qu'un intérêt pratique limité. Deux
préoccupations peuvent se poser : la première a pour objet
le droit de recours du tiers qui a contracté avec l'un des concubins en
se faisant passer pour son conjoint, la seconde est celle de savoir si
l'immoralité du concubinage peut etre invoquée au profit du tiers
ou à son détriment69(*).
Le recours du créancier contre le concubin avec lequel
il n'a pas contracté ne se justifie que si les concubins se sont fait
passer, implicitement ou explicitement, pour des époux. C'est la
théorie du mandat apparent qui justifie le recours et qui, en même
temps, en détermine les limites.
L'étendue du mandat apparent ne peut dépasser
celle du mandat domestique sur lesquels le tiers était en droit de
compter, en raison de l'apparence créée.
Dans certains cas, que nous considérons comme
marginaux, les tiers pourront invoquer à l'appui de leur recours la
ratification, la gestion d'affaires et l'enrichissement sans cause.
L'incidence essentielle de la cause illicite à
l'égard des tiers dépend de la notion même invoquée
par les tiers ou contre ceux-ci. Le problème reste entier en cas de
concubinage adultère. Cependant, pour que l'existence des relations
puisse être invoquée par les tiers à l'appui de la
nullité ou de la résolution d'une convention passée avec
les concubins, encore faut-il établir que si le tiers avait eu
connaissance de ces relations, il n'aurait pas contracté ou que la
situation illicite rend impossible la continuation des rapports des parties.
La connaissance par le tiers des relations illicites pour
autant que pareil caractère leur soit reconnu ne justifie l'application
de l'adage nemoauditurpropriamturpitudinemque si le tiers a entendu
participer au but illicite poursuivi par les concubins. Cette condition se
trouvera rarement réalisée70(*).
C) LE CONTRAT DE CONCUBINAGE
L'on entend par contrat de concubinage, la convention par
laquelle les parties formulent les conditions de leur communauté de vie
tant sur le plan personnel que sur le plan patrimonial. Ces conventions peuvent
être extrêmement variées tant par la nature des engagements
qu'elles contiennent due par l'étendu de ceux-ci.
A notre connaissance, les tribunaux n'ont jusqu'à
présent jamais eu à se prononcer sur la validité de pareil
contrat. Le motif en est assez simple : tant que le concubinage
était tenu pour une situation illicite ou immorale, les tribunaux
annulaient systématiquement les conventions qui étaient faites en
considération de l'union régulière. Il est dès
lors, assez compréhensible, que les concubins n'aient pas
réglé l'ordonnancement de leur vie commune par des conventions
dont l'inefficacité ne faisait aucun doute. Et c'est la raison pour
laquelle les concubins les plus astucieux lorsqu'il s'agissait de régler
certaines questions patrimoniales au lieu de se faire des
libéralités trop fréquemment interprétées
comme une réponse aux relations coupables et annulées à ce
titre, ont eu recours à diverses techniques juridiques
(société, louage de services, prêt) qui, de par leur
caractère onéreux présentent moins de risques
d'annulation.
Mais s'il est admis que le concubinage simple ne revêt
plus un caractère immoral, la question de la validité des
conventions de concubinage ne manquera pas de se poser. La réponse
à cette question suppose que soit examinée celle de l'application
au concubinage du principe de l'autonomie de la volonté consacré
par l'art «33 du code civil livre II, aux termes duquel « les
conventions légalement tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faites » .
A première vue, l'on voit mal les motifs pour lesquels
on interdirait aux parties d'organiser une situation dès l'instant
où celle-ci n'est plus tenue pour immorale. Et cependant, à y
regarder de plus près, la question est complexe.
Il importe tout d'abord de remarquer qu'elle ne se trouve pas
résolue du seul fait de l'abandon du caractère immoral du
concubinage pour justifier l'indemnisation de l'un des concubins en cas de
décès accidentel de l'autre. L'évolution de la
jurisprudence marquée par ses hésitations, ses divergences voire
ses incohérences, suffit à nous convaincre que dans l'esprit des
juges, même dans celui de ceux qui ont finit par reconnaitre le droit
à réparation, il y a une marge, et elle est d'importance, entre
reconnaitre un droit né d'une situation de fait d'une part et admettre
d'autre part, que le fait puisse être l'objet d'un acte juridique
obligatoire.
La cour de Liège, sur l'avis conforme du
ministère public, a d'ailleurs, explicitement exprimé son point
de vue à cet égard71(*). Le fait de « braver la loi, de
régulariser l'irrégulier est typiquement contraire à
l'ordre public » dit le ministère public à propos, il
est vrai, d'un concubinage adultère où il est reproché au
concubin parmi d'autres motifs, d'avoir traité sa concubine
« comme sa femme légitime, lui donnant son nom dans la
correspondance, annonçant avec elle la naissance d'un enfant
adultérin ».
Pour se prononcer sur la validité des conventions de
concubinage, il importe tout d'abord de mesurer les conséquences
qu'entrainerait l'application du principe de l'autonomie de la volonté.
Pour se faire l'on peut classer les conventions de concubinage ou les clauses
qui les composent en trois catégories :
1° Celles qui assimilent les concubins aux époux
en faisant du concubinage le décalque du mariage.
2° Celles qui tout en étant moins exigeantes du
point de vue des obligations entraineraient également une
sécurité moins grande du point de vue patrimonial.
3° Celles dont les obligations et la garantie
dépasseraient celles du mariage.
Nous avons relevé lors de l'étude des causes du
concubinage, que la plus part de ceux qui s'y engageaient n'étaient pas
opposés au mariage mais qu'ils ne pouvaient y adhérer en raison
de l'un ou l'autre obstacle légal, social, patrimonial, psychologique ou
religieux. L'on peut dès lors, présumer que cette
catégorie de concubins s'ils adoptaient un régime conventionnel,
organiseraient volontiers celui-ci en s'inspirant des dispositions qui
régissent l'institution matrimoniale.
L'organisation conventionnelle du concubinage, si elle
était admise permettrait aux concubins de faire produire à leur
union, les mêmes effets que ceux qui sont attachés au mariage sans
en avoir respecté les conditions. C'est surtout la possibilité
offerte aux concubins d'éluder les conditions de fond qui peut entrainer
des difficultés. A supposer que l'autonomie de la volonté trouve
à s'appliquer faut-il reconnaitre la validité d'une convention
conclue entre concubins qui n'ont pas atteint l'âge requis pour se marier
ou qui, ayant atteint l'âge nubile, devraient néanmoins obtenir
les consentements requis pour contracter mariage. De plus,
indépendamment des conditions de fond du mariage, les concubins mineurs
sont incapables de contracter.
L'hypothèse d'une convention organisant la
communauté de vie avant l'âge nubile ou avant la majorité
se trouvera rarement vérifiée. L'exercice de la puissance
paternelle peut, en effet, empêcher la communauté de vie
d'exister.
Mais il ne faut cependant pas exclure le cas des parents
conscients ou inconscients qui ne s'y opposeraient pas, ni celui où les
engagements seraient souscrit pendant la minorité en vue d'une
communauté de vie projetée.
La question de la validité des conventions de
concubinage se pose aussi à l'égard des concubins qui en raison
de leur liens d'alliance ou de parenté ne pourraient contracter mariage.
A coté des conventions qui imitent le mariage, il faut envisager toutes
les autres qui stipulent des effets plus ou moins étendus que ceux qui
sont attachés à l'institution légale.
CONCLUSION GENERALE
La présente étude sur la
protection du patrimoine dans une union libre en droit positif congolais dans
le cadre du concubinage, se proposait de répondre à la question
du fond, qui consistait à savoir ce que seront les effets du concubinage
dans les relations patrimoniales des concubins à l'égard des
tiers, mais aussi ce que seront les sort des biens, dont aucun ne peut se
prévaloir propriétaire exclusif, et en fin il a été
question de savoir le régime applicable en cas de séparation des
concubins.
Cependant, nous avons constaté que dans la vie du
couple non marié, l'absence de régime matrimonial est source des
nombreux inconvénients, notamment parce que, pendant la durée de
leur union, ils ont pu acquérir des biens ensemble et en devenir
copropriétaire. Lorsque leur union prend fin, notamment par
décès par exemple, le sort de l'indivision est précaire,
alors que, par le biais du régime matrimonial, des solutions
éprouvées sont propre à satisfaire correctement les
besoins des divers intéressés. Faute de régime
matrimonial, les concubins sont évidement exposés à des
grands risques lorsque prend fin l'union libre, spécialement quant au
partage des biens qu'ils ont pu acquérir au cours de leur vie
commune.
La protection juridique du patrimoine de l'union libre telle
que développée tout au long de ce travail, nous démontre
qu'il est essentiellement lié au principe de la gestion maritale des
biens du ménage. La concubine, grâce à la théorie de
l'apparence largement suivie par la jurisprudence, bénéficie de
certaines de ces prérogatives, jusqu'à se prévaloir de la
qualité de veuve, pourtant, bien que la jurisprudence ait fini par lui
rattacher de tels effets et malgré la consécration de la
possession d'état d'époux, la loi n'offre aucune
sécurité juridique au concubinage, du reste des fois
entaché de l'infraction d'adultère.
De ce fait, une requérante en justice a beaucoup plus
de chance de se voir déboutée en application des adages
«nemo auditur et in pari causa» que
de bénéficier du secours de son amant dans certains cas. Seule la
technique de société de fait lui permettra de
récupérer ses biens propres dont elle aura d'ailleurs du mal
à prouver la propriété en l'absence de tout régime
matrimonial.
Quant à la femme mariée, le lien conjugal
étant une institution protégée par l'Etat dans toutes ses
formes, elle profite de la préservation de ses
intérêts par la loi à travers différents droits et
autres garanties liées à la gestion du ménage et aux
régimes matrimoniaux. Ainsi, le législateur protège
particulièrement ses droits patrimoniaux menacés surtout lors de
la dissolution du mariage, épreuve dont elle sort souvent
défavorisée.
Pour vérifier nos hypothèses, nous avons
recouru à l'analyse des textes des lois du droit congolais et à
d'autres législations pour comparer ce qui se fait ailleurs comme
en droit français, à ce qui se fait chez nous au Congo afin de
relever les déséquilibres qui pourraient exister.
Pour trouver des données fiables de notre travail, nous
nous sommes servi de la technique documentaire en fin de récolter les
données relatives à notre thème dans différents
documents, en suite la méthode exégétique et
sociologique
Ainsi, notre travail a été subdivisé en
deux chapitres. Le premier a traité de l'opportunité de la
sécurité juridique du mariage, et le second a porté sur le
régime applicable en cas de séparation des concubins.
Tout d'abord, nous avons constaté que le contrat de
mariage est une convention par laquelle, antérieurement au mariage, les
parties règlent le régime de leurs biens pour la durée de
leur mariage. Le terme contrat de mariage est pris parfois comme synonyme de
régime matrimonial. On peut en effet admettre que non seulement le
régime conventionnel, mais le régime légal lui-même
résulte d'un accord de volonté au moins tacite, toutes fois dans
un langage juridique précis, l'expression contrat de mariage
désigne la convention que concluent les futures époux pour fixer
leur régime matrimonial, non ce régime lui-même.
De ce fait, le travail des époux, les économies
qu'ils réalisent, les biens qui leur adviendront par succession ou
donation, iront grossir le capital de départ, à moins que les
dettes ne viennent l'engloutir. Le contrat de mariage prévoit tout cela,
et aussi la dissolution du mariage, après avoir constitué le
patrimoine familial, il précise le régime qui gouvernera sa
gestion et sa liquidation.
Aussi bien, l'objet du régime matrimonial est-il
d'abord de régler la question de la répartition des biens
conjugaux, appartenant aux époux lors du mariage ou acquis par eux
pendant le mariage.
Il convient en effet de déterminer la situation de ces
biens d'abord au cours du mariage, plus précisément, il faut
définir si ces biens devront être affectés aux besoins du
ménage et des enfants, c'est-à-dire, aux besoins de la famille,
ou laissés à la libre disposition des époux. C'est ainsi
par exemple, qu'il faut déterminer si ces biens seront mis en commun et
tomberont dans une masse des biens qu'on
appelle « communauté » ou s'ils demeureront
« propre » à chacun des conjoints. Mais il faut
aussi fixer le sort des biens conjugaux à la fin du régime.
Notamment, si une communauté a été
constituée, il faut définir comment elle devra être
partagé.
En suite, concernant le régime applicable en cas de
séparation des concubins, il a été constaté que
faute de régime matrimonial, les concubins sont évidemment
exposés à des grands risques lorsque prend fin l'union libre,
spécialement quant au partage des biens de leur vie commune. De
surcroît, les actes juridiques qu'ils peuvent être amenés
à conclure l'un avec l'autre au cours de leur vie commune ne sont pas
à l'abri de divers dangers.
Traditionnellement, l'étude de contrats de
sociétés entre concubins se situe dans le cadre de la liquidation
de leur patrimoine.
Ne sachant trop quelles règles appliquer lorsqu'il
s'agit de liquider le patrimoine de l'indivision, tantôt celles de la
communauté de fait, tantôt celle du contrat de
société. Ce sont essentiellement des considérations de
justice et d'équité qui incitent les juges à admettre
l'existence d'un contrat de société, alors que les
éléments de fait ne permettent pas toujours de déceler
avec la certitude requise la volonté des parties de conclure pareil
contrat.
Dans des nombreux cas, en effet, la confusion des biens
qu'entraine la vie en commun, est telle qu'elle commande un partage par
moitié. Cependant, compte tenu du fait qu'il est unanimement admis en
doctrine et en jurisprudence que le concubinage ne peut par lui-même
produire d'effets juridiques, il est nécessaire pour justifier ce
partage par moitié de recourir à une notion juridique.
En effet, la jurisprudence et la doctrine soutiennent que les
concubins peuvent se lier par un contrat de société. Il n'y a
aucune raison d'étendre aux concubins l'interdiction des
sociétés entre époux, puisqu'aucun des motifs qui
justifient cette interdiction - immutabilité des régimes
matrimoniaux et puissance maritale - n'existe, s'agissant des concubins.
Toute la question a consisté à vérifier
si la société ne poursuit pas un but contraire à l'ordre
public ou aux bonnes moeurs.
Dès lors, le droit congolais ignore carrément
de reconnaitre une union libre. Il aurait été souhaitable
d'être réaliste face à ce phénomène dont la
population est favorable, d'où, en cas de liquidation du concubinage, on
appliquerait le régime de société en nom collectif .
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28. VOY RODIERE, Le ménage de fait devant la loi
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29. WEILL Alex et TERRE F, Droit civil : les
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TABLE DES MATIERES
* 1 Art 20 al1 de l'acte
constitutionnel de la transition, J.O, 35e année, N°
spécial, Avril 1994
* 2 M.BRON, Les
conséquences juridiques de l'union libre notamment à
l'égard des tiers, Paris, 1972, P76
* 3 JEANMART Nicole, Les
effets civils de la vie commune en dehors du mariage, Bruxelles, 1974,
P11
* 4 VOY RODIERE, Le
ménage de fait devant la loi Française, Tome XI, Paris,
1957, P49
* 5 Henri et Léon
MAZEAUD, Jean MAZEAUD, Michel de JUGLART, Leçon de droit civil,
Tome IV, 5e éd ; Paris,, 1982 , P49
* 6 J.HERAIL, Les contrats
à titre onéreux des concubins, cité par
François TERRE op.cit. P74
* 7 Nicole JEANMART, OP.cit,
p236
* 8 NZANGI BATUTU (M),
Recueil de la jurisprudence des cours d'Appel et tribunaux du Congo
Kinshasa, 1992,
* 9 Art 351 et svts de la Loi
n° 87-010 portant code de la famille, in journal officiel de la
république du zaïre, n° Spécial, Août,
Kinshasa, 1987,pp 186,p
* 10 Marcel PLANIOL,
Traité élémentaire de droit civil, Tome3, Paris,
LGDJ, 1946, P18
* 11 Louis BACH, Droit
civil, régimes matrimoniaux, succession, 4e
éd., Tome2, Edition Sirey, 1991, Pp318, P9
* 12 DECLERCQ, Cours de
Droit Civil Elémentaire, 13e éd comptables
commerciales et financières, 1962
* 13 LOUIS Bach OP. Cit P56
* 14 HEMAR,
Théorie et pratique des nullités de sociétés et
société de fait, thèse, Lyon, 1938, P88
* 15 Michel de JUGLART, op.cit
P88
* 16 Michel de Juglar op cit
p100
* 17 Louis BACH , op. cit.P7
* 18 Marcel PLANIOLOP.cit.
p2
* 19 Georges RIPER, Jean
BOULANGER, Traité élémentaire de droit civil,
Régimes matrimoniaux, Succession et libéralité, Tome
3, Paris, LGDJ, 1946
* 20 Georges RIPER, Jean
BOULANGER, P10
* 21 François TERRE,
Dominique FENOUILLET, Droit civil les personnes, la famille, les
incapacités, 6e éd., Paris, Dalloz, 1996,
PP1170, P519
* 22 François
terré P534
* 23 ROULAND, Anthropologie
juridique, 1989, N° 145 Cité par Jean CARBONNIER, Droit
civil : La famille, 13eed, Coll. Thémis,
Paris, PUF, 1989, P77
* 24 Art 30 et 32 CCL3
* 25 Loi N° 87/010 du
1er Aout 1987 portant code de la famille, JOF de la Rép du
zaïre, 28e année, N° spécial
* 26 PAUWELS J.M,
Le droit congolais de la famille, 2e
éd., Kinshasa, UNAZA, 1972, p23
* 27 Op.cit., P60-61
* 28 Maguy KAHINDO KAMATE, Du
régime de l'autorisation maritale en droit comparé
Français, Belge et Congolais, Mémoire de licence, Inédit,
U.L.P.G.L/Goma, 1998-1999
· Du décret du 09 Juillet sur la protection de la
fille indigène non pubère
· Du décret du 05 juillet 1948 sur la
protection du mariage monogamique des indigènes
· De l'ord N° 37/AIMO du 31/1/1947 sur la
prohibition des pratiques de polyandrie
· Du décret du 04 juillet 1950 sur la
polygamie
* 29Ier inst., Léo, 30
Novembre 1950, cité par PIRON et DEVOS, Codes et Lois du Congo Belge,
7e éd, Léopold ville, 1954
* 30 Léo, 30 Novembre
1950, RT
· CB, P61
· Léo 09 Aout 1951 RTCB P 47
· 1ere inst. Léo, 31 Mars 1952, JTC 1953
P144
* 31 CNS, Rapport de la
commission famille, femme et enfant, palais du peuple, 1992, p18-25
* 32 MANNHEN-NACHE(A), Le
concubinage : source des droits, Lyon T.L, 1987, D.87, I.R, 1966
* 33 Jean CARBONNIER op.cit P
325
* 34 NZANGI BATUTU(M),
Recueil de la jurisprudence des cours d'Appel et tribunaux du Congo,
Kinshasa, 1992, p68 (v kin, 18mars 1969, RTC, n°2 p198)
* 35 DEKEUWER-DEFOSSER(F),
Dictionnaire juridique, Droits des femmes, Paris, Dalloz 1985,p76
* 36 WEILL Alex et TERRE
François, Droit civil : Les obligations, 4e
éd, Paris, Dalloz, 1986, Pp616, P13
* 37 CSJ, R85, 06-02-1985,
inédit, note de KALONGO MBIKAYI
* 38 CSJ, RC. 544, 12 Novembre
1986. RJZ, 1989, P38
* 39 CARBONNIER (j) op.cit,
p58
* 40 PHILIPPE(c), Le devoir
de secours et d'assistance, Paris, LGDJ, 1981, p62
* 41 LIKULIA BOLONGO, Droit
pénal spécial zaïrois, t1, 2e éd,
Paris, LGDJ, 1985, pp266, p257
* 42 Nicole JEANMART op.cit,
P83
* 43 KATWASHI M. et MUKADI K.,
Etude du droit de la famille dans la vision de
l'authenticité in RJZ N°1, 2,3, 1978, 54e
année. P76
* 44 DERRICKS et LAVAL A.,
Le droit civil congolais in Novelles de droit colonial, Tome III,
édition Presses du Zaïre, 1977, P56
* 45 SOHIER J.,
Répertoire général de la jurisprudence et de la doctrine
coutumière du Congo et du Ruanda-Urundi, Bruxelles, Maison
Ferdinand S.A., 1943, P33
* 46 RADOCLIFFE Brown et Forde
D., Systèmes familiaux en Afrique, Paris, 1953, P91
* 47 RADOCLIFFE Brown et Forde
D.,P94
* 48 HEMARD,
Théorie et pratique des nullités de sociétés et
société de fait, Thèse, Lyon, 1938, p76, L. DE
NAUROIS, Des sociétés entre concubins, Paris,
1937, Thèse, p125
* 49 Nicole J. op.cit, p95
* 50 Arrêt rendue le
10/04/1946, R.P.S., 1952
* 51 Rennes, 23 mai 1950,
R.P.S., 1952
* 52 JEANMART Nicole Op.cit. ,
P90
* 53 MALINOWSKI,
« Mariage » in encyclopédia Britanicca,
Londres, 1999, P19
* 54 JULLIOT DE LA MORANDURE
O.p. Cit. P91
* 55 Bruxelles, 20 janvier
1962, R.P.S., 1966
* 56 Mazeaud H. et Mazeaud
j, Leçon de Droit civil, Tome I, 4e édition,
Mon chrétien, Paris 1967 P5
* 57 Nicole J. op.cit, p111
* 58 Nicole JEANMART, op.cit, p
236
* 59 Baudry LACANTINERIE, WALH,
Traité théorique et pratique de droit civil,
3e éd, Paris, 1907, p24
* 60 PHILIPPE C. Op.cit. P7
* 61 BRETON L. OP.cit P15
* 62 BACH Louis OP.cit P66
* 63 BAETEAMAN et LAUWERS
OP.cit P32
* 64 Monique POULNAIS,
Réflexions sur l'état du droit positif en matière de
concubinage, Paris, 1973, J.C.P, P291
* 65 CARBONNIER Jean OP.cit
P99
* 66 VOY, Les
libéralités entre concubins, tome 1, Bruxelles, 1986,
P141
* 67 Marcel PLANIOL ,
Op.cit. P45
* 68 A. BOYER,
Conséquences juridiques des états de fait entrainés par
l'union libre, vol 2, n°706, Paris, 1960, P298
* 69 Mazeaud H. et Mazeaud J.
P57
* 70 A.ROUAST et L.BOUR,
Adultère, divorce et union libre, Paris, 1988, P53
* 71 JEANMART (N) OP.cit
P302
