De la protection de l'union libre en droit comparé

Introduction générale

01. Etat de la question

Nous ne pouvons aborder ce thème sans toutefois recourir aux législations étrangères en la matière en l'occurrence le droit français ainsi qu'à la doctrine.

Pour ce faire, nous nous sommes inspiré des études menées par certains doctrinaires français ainsi que de la position de la loi française  pour bien spécifier l'originalité de notre question.

En effet la réalité sociologique actuelle fait que le modèle familial traditionnel du couple marié se voit concurrencé par d'autres formes de conjugalité.

En France 

Les échelles des valeurs ont évolué au fil des transformations sociales, ce qu'illustre l'affirmation du concubinage (union libre) et du pacte civil de solidarité face au mariage.

Celui-ci ne jouit plus à l'heure actuelle de la reconnaissance et de la valeur dont il bénéficiait il y a encore quelques décennies. (^1(*))

Depuis la fin des années 1950, le droit de la famille a subi de profondes mutations prenant en compte d'une part l'évolution de la famille dans notre société, d'autre part les valeurs que la famille, lieu symbolique où se construisent les rapports sociaux, représente et protège. Les réformes successives ont progressivement remis en cause la primauté du modèle familial qui n'est plus l'unique modèle de référence à la vie en couple.

Cependant, l'institution du mariage reste le fondement essentiel de la famille dans le Code civil français.

Depuis cinquante ans, le législateur s'est résolu à adapter le droit de la famille, au travers de différentes réformes, à une réalité familiale nouvelle. (^2(*))

Traditionnellement considéré comme fondement de toute société, le mariage s'est vu concurrencé tout d'abord par le concubinage, devenu fait de civilisation, puis par le pacte civil de solidarité (PACS), créé en 1999 pour permettre aux couples homosexuels, auxquels le mariage est fermé, d'organiser leur vie commune dans un cadre légal.

Cependant, les conséquences de la rupture de ces trois types d'unions diffèrent.

Les couples mariés se voient appliquer les règles légales du divorce, contrairement aux concubins et aux couples liés par un pacte civil de solidarité. Ceux-ci se voient appliquer les règles du droit commun et celles du droit des obligations

Ceci souligne la volonté du législateur de favoriser le modèle traditionnel du mariage en n'étendant pas le bénéfice des règles du divorce aux autres types de conjugalité.

Ainsi, le droit de la famille n'organise pas juridiquement les conséquences de la rupture du concubinage ou du PACS, qui de fait n'a pas été conçu comme une institution concurrente du mariage mais comme un contrat spécifique organisant la vie commune des parties (^3(*)). Le fait que le droit de la famille soit une branche sensible du droit civil, qui relève autant des moeurs que du droit, explique cette absence de règlementation.

En outre, le choix du PACS par le législateur reflète, au delà de la volonté de donner un cadre légal aux concubins qui le souhaitent, un choix de société.

Par ses effets patrimoniaux, le PACS se rapproche du mariage, surtout depuis la réforme du 23 juin 2006.

En revanche, il produit peu d'effets personnels et c'est un lien contractuel qui unit les partenaires, non pas institutionnel, le mariage ne se trouvant pas ainsi véritablement concurrencé. (^4(*))

En république Démocratique du Congo

Bien que l'évolution de moeurs constatée ici n'est pas la même qu'en France, cela ne peut pas nous amener à affirmer qu'il n y a pas eu d'évolution depuis 1987 jusqu'à présent ; les transformations sociales sont en réalité incontournables ce qu'illustre même la recrudescence et la prolifération des unions libres ou des concubinages.

Contrairement à ceux qui adhèrent à l'institution du mariage, ceux qui choisissent de vivre en union libre avec leur partenaire, ne bénéficient d'aucune protection légale tant dans les aspects personnels que dans les aspects patrimoniaux.

Cependant les partenaires doivent malgré tout subir les conséquences des actes qu'ils posent. Ces conséquences peuvent s'analyser à différents points de vue :

1. les personnes (les relations entre partenaires et leurs enfants) ;

2. les biens ;

3. la fiscalité ;

4. les droits sociaux ;

5. l'accès au territoire pour le partenaire d'une nationalité étrangère.

En conséquence, il sied de préciser que la loi doit toujours s'adapter aux transformations sociales cela s'explique du fait que la loi est appelée à évoluer dans l'espace et dans le temps.

L'union libre, bien que considérée comme une situation de communauté de fait par la loi congolaise, mais face à la recrudescence de cette situation qui, à notre égard, produit des effets juridiques et des droits réciproques qui ne doivent être laissés à l'appréciation de la population elle-même d'où, il s'avère impérieux que le législateur congolais prenne des dispositions légales qui pourraient organiser les rapports sociaux entre les partenaires de l'union de fait tout en préservant la primauté du mariage et les bonnes moeurs.

Ce texte devrait se justifier par la volonté de combler le vide juridique entourant les couples non mariés. En établissant un cadre juridique complet, qui permettra aux concubins de pouvoir conclure un contrat de concubinage avant ou pendant l'union, et qui fixera les conditions, définira les éléments constitutifs et essentiels afin d'aborder le problème de leur reconnaissance et de leur assimilation juridique.

Dans le cadre du présent travail, nous n'avons pas l'intention d'amener notre législateur à adopter intégralement la position du législateur français en ce qui concerne l'étendue du PACS par exemple, nous nous limiterons cependant à examiner les effets juridiques du concubinage c'est-à-dire ses conséquences sur tous les plans, tout en tenant compte d'un certain nombre de facteurs notamment : les facteurs socio-économique, culturel, psychologique et religieux de notre société.

Les principales situations qui vont être examinées ici seront celles des personnes majeures de sexes opposés libres de tout engagement matrimonial, c'est-à-dire de l'homme et de la femme vivant maritalement sans être marié  et dont l'union présente une certaine stabilité et une certaine notoriété publique. Les droits subjectifs réciproques que devraient posséder ces dernières, mais que la loi congolaise n'organise et ne garantit, notamment le droit d'ester en justice pour demander réparation du dommage subi par le fait de la rupture unilatérale de l'union, laquelle rupture porterait atteinte aux droits de l'autre partenaire; la possibilité pour les personnes qui vivent dans ce genre d'union de pouvoir conclure un contrat de concubinage par exemple devant l'état civil ou un acte notarié qui pourrait servir de preuve de leur union devant la justice pour faciliter la liquidation de leur patrimoine au moment de la rupture par rapport au droit comparé. Bref une loi spéciale qui fixerait les conditions et définirait les éléments constitutifs et qui organiserait la liquidation des intérêts pécuniaires des concubins.

02. Problématique

Certes l'on ne dispose pas des statistiques fiables sur le nombre des personnes vivant en couple sans être mariées. Malgré cela, il y a lieu de constater qu'il existe de plus en plus d'unions de fait en République Démocratique du Congo. Le pourcentage de ces personnes par rapport à l'ensemble des couples n'est plus du tout négligeable. Pourtant ni le code de la famille, ni aucune loi particulière ne semblent envisager la résolution des divers problèmes que soulèvent ces unions.

Le concubinage, le ménage de fait, l'union libre ou l'union de fait est un phénomène social anormal mais toléré tant dans la société congolaise qu'ailleurs. Cependant le concubinage jadis très odieux semble se développer et se familiariser dans nos sociétés à tel point qu'aujourd'hui nous finissons par acquiescer l'union maritale des concubins.

A l'heure actuelle la prolifération des unions libres n'est plus une situation à démontrer, c'est pourquoi sur un total de cent couples que nous pouvons avoir dans un quartier résidentiel à forte densité à Matadi, dans la province du Bas Congo, il est fort probable de démontrer que quatre-vingts couples vivent en concubinage. Pour confirmer nos affirmations nous avons pris un échantillon de 50 couples habitant sur l'avenue caravane dans la commune de Nzanza à Matadi. A l'issu de celui-ci nous avons déduit les résultats suivants :

§ 15 couples légalement mariés ;

§ 35 couples vivant en union libre, ces derniers se considèrent comme mariés légalement en disant que l'homme s'est déjà présenté chez les parents de la femme avec quelques casiers de bière sans qu'il y ait versement de la dot. Parmi ces couples il y a ceux dont la grossesse de la femme a précédé, occasionnant cette communauté de vie, il y a aussi ceux dont l'exagération du coût de la dot et les interdictions familiales de ne pas se marier avec les descendants d'une tribu quelconque étaient à la base de cette communauté de vie.

D'où le législateur congolais a tout intérêt, face à la recrudescence de ce phénomène, de protéger ces unions d'une manière ou d'une autre comme l'a fait son pair en France mais en tenant compte néanmoins de certains facteurs que nous allons développer dans le présent travail.

En faisant une analyse comparative de la position de la France à celle de la R.D.Congo sur la question, nous constatons que la France a déjà fait beaucoup d'évolutions en voulant d'une part, protéger le mariage qui est la cellule de base pour la famille, et d'autre part ne voulant pas aussi laisser les réalités sociales familiales nouvelles échapper au droit, ce qui n'est pas le cas pour la R.D.Congo qui protège seulement le mariage en mettant en cause les unions libres qu'elle qualifie des unions de fait bien que le taux de celles-ci semble devenir supérieur au taux des mariages enregistrés.

De ce qui précède, nous pouvons nous poser les questions suivantes :

1. Est-ce que l'union libre est réellement une situation de fait en droit français et en droit congolais ?

2. Si oui, ne produit-elle pas des effets juridiques et des droits réciproques ?

3. Et si elle produit des effets juridiques et des droits réciproques, ne serait-il pas opportun aujourd'hui que le législateur congolais examine l'aspect juridique de cette dernière comme l'a fait ses homologues en France?

03. Délimitation du sujet

Dans le cadre du présent travail, nous allons nous limiter à analyser les dispositions du code civil français et du code de la famille relatives au mariage et à l'union libre par rapport à la réalité dans nos sociétés.

Par ailleurs, nous ne considérerons que la période allant de 1999 à ce jour, pour le territoire français, du fait que c'est à cette année là qu'il y a eu adoption de la loi qui a donné un statut juridique au concubinage ; et la période allant de 1987 à ce jour, pour le territoire congolais, cette période nous permettra d'analyser l'évolution de notre droit de la famille par rapport à l'évolution de la société.

04. Importance du sujet

L'importance que comporte notre sujet est double :

§ Sur le plan théorique, ce sujet se veut un approfondissement de la réflexion sur l'applicabilité de la législation congolaise en matière du droit de la famille, précisément en ce qui concerne le mariage au regard du contexte sociologique et juridique, car il apparait en effet important de toujours replacer la norme dans son contexte sociologique car celui-ci est déterminant pour son application ;

§ Sur le plan pratique, nous croyons par notre travail amener nos concitoyens à acquérir quelques notions ou connaissances sur l'union libre, ses conséquences juridiques et la manière dont elle est protégée au regard du droit comparé. Nous croyons également que nous pouvons contribuer à la prévention des éventuels inconvénients qui en découlent en proposant au législateur congolais une loi spéciale qui organiserait et protègerait les personnes et les patrimoines des gens vivant dans ce genre d'unions.

05. Hypothèses de travail

Face aux questions que nous nous sommes posées dans la problématique, nous pouvons présenter les hypothèses de notre travail de la manière suivante :

§ En premier lieu nous comptons établir que l'union libre en droit congolais est une situation de fait, mais qui produit des effets juridiques et des droits réciproques qui ne peuvent être laissés à l'appréciation de la population elle-même, par contre en droit français celle-ci est une situation de fait mais réglementée par la loi depuis 1999.

§ En second lieu nous comptons établir que le vide juridique en cette matière occasionne des conséquences ou des inconvénients graves sur les concubins qui nécessitent une loi spéciale qui pourrait régir les rapports entre ces derniers pendant l'union et à sa rupture ;

§ Nous comptons enfin vérifier que la majorité des couples de la République Démocratique du Congo vit dans l'union libre, d'où, il est important que le législateur se penche sur ce point, afin de prendre une loi spéciale qui organiserait et protègerait les droits des concubins.

06. Méthodes et techniques de recherche

Dans la réalisation du présent travail, nous allons recourir aux méthodes et techniques suivantes :

A. Méthodes de recherche

Nous utiliserons les méthodes ci-après :

§ Méthode sociologique : elle nous permettra de placer la norme dans le contexte sociologique pour comprendre comment est ce que la population appréhende les termes mariage et union libre, de comprendre également la signification de leur existence dans la société ; car il est toujours important de replacer la norme dans son contexte sociologique parce que celui-ci est déterminant pour son application ;

§ Méthode juridique : elle consistera à analyser et interpréter les textes officiels organisant et protégeant le droit de la famille en République Démocratique du Congo et ceux organisant et protégeant le droit de la famille en France ;

§ Méthode comparative : elle nous aidera à établir une comparaison entre le droit congolais et le droit français pour en dégager les ressemblances et les différences dues aux contextes socioculturels.

B. Techniques de recherche

Les techniques suivantes nous permettront de concrétiser notre recherche :

§ Technique d'interview : elle nous permettra de communiquer verbalement ou à travers un questionnaire avec la population de notre échantillon en vue d'obtenir de celle-ci les informations dont on a besoin ;

§ Technique de l'échantillonnage : du fait que les moyens matériels pour une étude plus vaste dans le temps et dans l'espace nous font défaut, cette technique nous aidera à saisir à partir d'un échantillon qui n'est autre qu'un ensemble réduit d'éléments prélevés dans un ensemble parent, la réalité du problème.

§ Technique documentaire : elle nous permettra de réunir et de consulter la documentation nécessaire ayant trait à notre sujet de recherche.

07. Subdivision du travail

Hormis l'introduction générale et la conclusion générale, cette étude portera trois chapitres :

§ Le premier chapitre portera sur les généralités conceptuelles sur l'union libre, le mariage et la famille ; Le second chapitre abordera l'étude comparative sur l'union libre en droit français et en droit congolais ;

§ Le troisième chapitre sera consacré à la position de la législation congolaise actuelle sur l'union libre et aux effets de cette dernière sur tous les plans

08. Difficultés rencontrées

Dans l'élaboration du présent travail, nous avons été confrontés à des difficultés liées les unes à la réunion d'une bonne documentation et les autres à la collecte des données pratiques y relatives.

En effet, Matadi est une ville presque sans bibliothèque moderne. Nous avons été obligés de recourir à des amis, connaissances, aux professionnels du droit et autres lecteurs possédant des ouvrages ayant trait à notre sujet pour enchérir notre travail.

Nous étions par ailleurs confrontés à la réticence de certaines personnes pour nous livrer les informations dont nous avions besoin et pour nous permettre de consulter des registres ou autres documents officiels y relatifs.

* ¹ R. FRANK, « Mariage et concubinage, réflexions sur le couple et la famille », in Des concubinages: droit interne, droit international, droit comparé, études offertes à J. RUBELLIN DEVICHI, Litec, 2002, p 9.

* ² J-M BURGUBURU, C. MEININGER- BOTHOREL: « La famille: le constat et les paradoxes »,in Gaz. Pal. N° 172, 20 juin 2000, p 9.

* ³ D. FENOUILLET et P. DE VAREILLES SOMMIÈRES, « La contractualisation de la famille » collection études juridiques dirigée par N. Molfessis, in économica, 2001, introduction p 1.

* ⁴ C. BRUNETTI- PONS, « L'émergence d'une notion de couple en droit civil », in RTD civ 1999, art., p 27.