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REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO
MINISTERE DE L'ENSEIGNEMENT SUPERIEUR ET UNIVERSITAIRE
ET DE LA RECHERCHE SCIENTIFIQUE
UNIVERSITE LIBRE DE MATADI
« U.LI.MAT »
FACULTE DE DROIT
-I-
MEMOIRE PRESENTE ET SOUTENU PUBLIQUEMENT POUR
L'OBTENTION DU GRADE DE LICENCIE (MAITRISE) EN DROIT
Thème :
DE La VIOLATION DES CONDITIONS DE FORME DE LICENCIEMENT
« IRREGULIER »
PAR
BATOFOLE LOFELI Rémy
Gradué en Droit
Dirigé par :
Don José MUANDA NKOLE wa YAHVE
Docteur en Droit des Affaires
Professeur des universités
congolaises
EPIGRAPHE
« Toute entreprise importante de trafic ou
d'industrie exige le concours de deux espèces d'hommes : des
entrepreneurs qui font les avances des matières premières, des
ustensiles nécessaires à chaque commerce et de simples ouvriers
qui travaillent pour le compte des premiers moyennant un salaire convenu. Telle
est la véritable origine de la distinction entre entrepreneurs ou
maîtres et les ouvriers ou compagnons, laquelle est fondée sur la
nature des choses et ne dépend pas de l'institution arbitraire des
jurandis».
L'EDIT DE TURGOT
-II-
DEDICACE
A mon épouse Deborah MATETA
A mes enfants Persévérance BASAMBA et Miriam
MABETA
A mon père, LOFELI-ISEKILA
A ma mère, BASAMBA
-III-
AVANT-PROPOS
Au terme de ce travail, il est un grand devoir pour nous de
témoigner notre profonde gratitude à tous ceux qui ont
contribué à sa réalisation. Qu'il nous soit permis
d'adresser nos sincères remerciements à l'Eternel, maître
de notre historique qui, par son amour, nous a donné la vie
gratuitement, à lui, l'honneur, la puissance et la gloire sans fin.
Nos sincères remerciements s'adressent au professeur
Don José MUANDA NKOLE wa YAWEH qui, malgré ses autres
obligations, à accepté de diriger ce mémoire. Ses
remarques et ses conseils judicieux nous ont été d'une valeur
inestimable.
Que toutes les autorités académiques et le corps
enseignant à la faculté de droit de l'U.LI.MAT, trouvent ici
notre profonde gratitude pour avoir fourni les efforts, combien louables, qui
ont permis la consolidation de notre formation en droit.
Notre gratitude à nos frères et soeurs, à
toute la famille LOFELI, pour nous avoir soutenus moralement et
matériellement durant notre vie académique.
Nos remerciements aux amis et collègues qui ont
contribué matériellement ou moralement, de près ou de
loin, à la réussite de nos études, notamment :
Liévin EALE, Augustin NSILAMBI, NLANDU, NELSON, FRANK, BOLITHO,
JOFFRE.
Que ceux qui n'ont pas été nommément
cités, ne se sentent pas oubliés, mais rassurés de notre
gratitude à travers notre silence.
-IV-
ABREVIATIONS
:
:
:
:
:
:
:
Al. Alinéa
Art. Article
CCCLIII Code Civil Congolais Livre III
CDD Contrat à Durée Déterminée
CDI Contrat à Durée
Indéterminée
RDC République Démocratique du Congo
U.LI.MAT Université Libre de Matadi
INTRODUCTION GENERALE
I. ETAT DE LA QUESTION
De tous les temps, le travail est considéré
comme la clé de tout développement socio-économique ;
le travail ennoblit l'homme, lui rend sa dignité et
l'élève, l'heure n'est plus, en effet, à l'inertie,
à l'attentisme ni à l'interventionnisme divin à outrance,
car la manne du ciel appartient à une époque
révolue1(*).
Le droit reconnu par le code du travail à chacune des
parties au contrat de travail de rompre celui-ci unilatéralement et sans
préavis pour faute lourde, est un couteau à double tranchant car,
seul le contractant qui en use à bon escient, peut échapper
à la sanction2(*).
D'une part, les dispositions du code du travail étant
d'ordre public, le juge se montre très rigoureux quant à leur
respect, de sorte que si la partie qui rompt le contrat viole les dispositions,
elle sera condamnée à payer des dommages-intérêts
à l'autre partie. D'autre part, du fait que l'appréciation de la
gravité d'une faute appartient au dernier ressort aux juges. Le
contractant qui résilie le contrat pour faute lourde, le fait de ses
risques et périls car, si cette faute n'est pas reconnue comme telle par
le juge, cette rupture injustifiée sera génératrice de
dommages-intérêts3(*).
C'est que l'activité économique d'un pays est
centrée essentiellement sur l'entreprise qui a pour objet la production
de la distribution des biens ou des services avec le but de rechercher le
meilleur profit possible. Et pour ce faire, l'entreprise utilise plusieurs
moyens notamment, les moyens humains. Elle est donc obligée de
procéder à l'embauche du personnel. Mais, le droit au travail ne
serait que leurre. S'il n'était pas assorti d'une protection
résultant des mesures publiques contre le dénouement
économique et social dans lequel la maladie en précarité
de la situation économique plongerait les travailleurs.
En effet, le caractère social du travail en ce qu'il
procure un revenu au travailleur pour subsister, doit être
stabilisé par les pouvoirs publics, afin d'éviter l'arbitraire et
la loi du plus fort.
Le travail est, sinon d'abord, un moyen de vivre et de rendre
accessibles d'autres sources de satisfaction. Le travail, poursuivent-ils, est
également lié à un milieu de vie dont l'importance est
grande à celui qui y passe plus de tiers de sa journée totale,
plus de la moitié de sa vie éveillée. Tout homme a droit
au travail, l'exercice de ce travail se fait généralement dans un
milieu aménagé à cet effet, appelé entreprise.
Cette dernière est une organisation de forme juridique destinée
à la production et à la vente des biens et des services.
En effet, dans des entreprises de petite taille, un contact
direct existe entre les travailleurs et les employeurs. Cette situation n'est
pas toujours aisée dans les entreprises de grande envergure. C'est sans
doute pour cette raison que la représentation des salariés est
indispensable compte tenu des intérêts en présence4(*).
II. PROBLEMATIQUE
Dès son origine, le droit du travail s'est inscrit dans
la logique de protection des travailleurs contre les pouvoirs de l'employeur.
Cette protection ne se manifeste pas seulement à travers des
dispositions des textes internationaux, mais aussi dans les différents
actes législatifs et réglementaires qui régissent le
rapport entre le travailleur et l'employeur en République
Démocratique du Congo.
Aussi, la législation en matière du travail en
République Démocratique du Congo protège le travailleur
contre les dangers qui menacent ses droits en tant qu'employé. Parmi ces
droits, celui sur lequel notre intérêt est porté, est le
droit à un emploi stable consacré même par l'article 36 de
la constitution de la République Démocratique du Congo du 18
février 2006.
En effet, c'est dans le but d'assurer la stabilité de
l'emploi que le législateur congolais dispose : « le
contrat à durée indéterminée ne peut être
résilié à l'initiative de l'employeur que
pour un motif valable lié à l'aptitude ou
à la conduite du travailleur sur les lieux de travail dans l'exercice de
ses fonctions ou fondé sur les nécessités du
fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du
service ». Le législateur continue dans la même logique
en disposant : « La résiliation sans motif valable
du contrat à durée indéterminée, donne droit pour
le travailleur à une réintégration. A défaut de
celle-ci, le travailleur a droit à des
dommages-intérêts» 5(*)
L'analyse de ces dispositions légales
susmentionnées soulève quelques préoccupations qui
constitueront la problématique du présent travail sur les
questions suivantes :
- Qu'entend-on par un licenciement irrégulier ?
- Quelle est la procédure à suivre pour
licencier un salarié ?
- Quels sont les critères retenus par la doctrine et la
jurisprudence pour qu'un licenciement soit qualifié
d'irrégulier ?
III. HYPOTHESES DE TRAVAIL
L'hypothèse est une proposition des réponses
à la question posée. Elle tend à formuler une relation
entre des faits significatifs. Même plus ou moins précise, elle
aide à sélectionner les faits observés. Ceux-ci
rassemblés, elle permet de les interpréter, de leur donner une
signification qui vérifiée, constituera un élément
possible du début de théories.
Compte tenu de la problématique ci-haut
mentionné, les préoccupations mentionnées sous forme des
questions, nous formulons des réponses provisoires suivantes :
Le licenciement irrégulier est celui qui survient sans
observation de la procédure requise, mais pour une cause réelle
et sérieuse. Le droit congolais parle plus de licenciement abusif que de
licenciement irrégulier.
IV. CHOIX ET INTERET DU SUJET
Tout travail scientifique doit comporter un
intérêt. Par conséquent, le choix de ce sujet n'est pas un
fait du hasard.
Nous avons été motivés par la situation
quelques fois déplorable qu'affrontent les travailleurs à la
conclusion, à l'exécution, comme à la résiliation
du contrat. Mais, surtout suite aux ruptures abusives de leurs contrats.
V. METHODES ET TECHNIQUES DE RECHERCHE
Une méthode est un ensemble d'opérations
intellectuelles, des normes ou des règles par lesquelles, les chercheurs
réunissent, classifient, analysent et expliquent les faits en vue de la
constatation d'un savoir scientifique. Nous optons pour les méthodes
exégétique et analytique.
La première, nous permettra de mieux comprendre les
différentes dispositions tirées des textes et des lois que nous
aurons à utiliser tout au long de la recherche pour enrichir le
présent travail, tandis que la seconde renforce la première par
le fait que nous aurons à observer attentivement les faits tels qu'ils
se présentent pour enfin proposer quelques pistes de solution.
VI. PLAN SOMMAIRE
Le présent mémoire comportera outre
l'introduction et la conclusion, deux chapitres.
Le premier s'intitulera « du contrat du
travail » où nous parlerons de la formation, du contenu et des
parties au contrat (section 1), des conditions de forme et de fond
présidant à l'existence du contrat de travail (section 2).
Le second chapitre intitulé « de la violation
des causes de cessation du contrat de travail à durée
indéterminée, cas du licenciement abusif dans le chef de
l'employeur. Nous examinerons les différents types de cessation du
contrat de travail à durée indéterminée (section 1)
et le licenciement abusif (section2).
CHAPITRE I DU CONTRAT DE TRAVAIL
Le contrat de travail est soumis aux règles de droit
commun. Il peut être constaté dans les formes qu'il convient aux
parties contractantes d'adopter. L'article 7 de la loi n° 015/2002 du 16
octobre 2002 portant code du travail, définit le contrat de travail
comme toute convention écrite ou verbale par laquelle une personne, le
travailleur s'engage à fournir à une autre personne, l'employeur,
un travail manuel ou autre sous la direction et l'autorité directe ou
indirecte de celui-ci et moyennant une rémunération. Dans le
premier chapitre, nous parlerons de la formation, du contenu, des parties au
contrat ainsi que des conditions de fond, de forme présidant à
l'existence du contrat de travail.
SECTION 1 FORMATION, CONTENU ET PARTIES AU CONTRAT DE
TRAVAIL
§1. Formation du contrat
Le siège de la matière se trouve aux articles
1er et 36 de la loi n° 015 du 16 octobre 2002 portant code du
travail. Ainsi, le critère d'application des dispositions légales
est celui du lieu d'exécution du contrat indépendamment du lieu
de conclusion du contrat, ainsi que la nationalité des parties.
· Le contenu du contrat de travail est en principe libre
sous réserve des lois impératives prévues par le code du
travail et des dispositions des conventions collectives. Il fait naître
à la charge de chacune des parties des obligations réciproques
entre lesquelles il existe une interdépendance étroite justifiant
notamment le recours à l'exception d'inexécution et même
à la résiliation.
· Les parties au contrat de travail ; de l'analyse
de la définition du contrat de travail nous fournie par l'article 7 de
la loi n° 015 du 16 octobre 2002 portant code du travail. Il
s'avère que le contrat étant bilatéral, met en
présence deux parties, le travailleur et l'employeur. Le travailleur
comme toute personne physique en âge de contracter quels que soit son
sexe, son état civil et sa nationalité qui s'est engagée
à mettre son activité professionnelle, moyennant
rémunération
sous la direction et l'autorité d'une personne physique
ou morale, publique ou privée dans les liens d'un contrat de travail.
A) LE CONTRAT A DUREE DETERMINEE ET LE LIEN DE
SUBORDINATION
Le contrat de travail à durée
déterminée est celui dont l'échéance est
fixée par un événement futur et certain. Il appartient aux
parties de fixer la durée de la convention sous les réserves
suivants : on ne peut engager ses services qu'à temps ou pour une
entreprise déterminée6(*).
D'après l'article 40 du code de travail, le contrat de
travail à durée déterminée est celui conclu soit
pour un temps déterminé, soit pour un ouvrage
déterminé, soit pour le remplacement d'un travailleur
temporairement indisponible.
Lorsque la durée est expressément fixée
par les parties, le législateur congolais limite à deux ans la
durée maximum d'un contrat à durée
déterminée `article 41 du code de travail). Cette durée ne
peut excéder un an si le travailleur est marié et
séparé de sa famille ou s'il est veuf, séparé de
corps et de biens ou divorcé et séparé de ses enfants dont
il doit assurer la garde.
Le contrat de travail à durée
déterminée peut être renouvelable par tacite reconduction.
Il peut être stipulé que sauf dénonciation, le contrat sera
renouvelé à l'arrivée du terme. Toutefois, aucun
travailleur ne peut conclure avec le même employeur plus de deux contrats
de travail à durée déterminée, ni renouveler plus
d'une fois, un contrat de travail à durée
déterminée.
Au terme de l'article 40 du code du travail, la durée
des travaux pour la réalisation d'un ouvrage déterminée
peut valablement constituer la durée du contrat de travail à
durée déterminée. C'est le cas par exemple des travaux
réalisés par les entreprises de construction ou
de production saisonnière.
Le terme incertain est souvent imposé ici dans le
contrat par l'employeur en raison de l'impossibilité dans laquelle il se
trouve de prévoir un calendrier précis pour la réalisation
des travaux qui nécessitent la collaboration temporaire du travailleur
à l'entreprise.
Si on estime que les données concrètes du
problème de l'emploi doivent l'emporter sur toute autre
considération. Le contra à terme incertain sera largement admis
car, la formule permettra à l'employeur une « gestion
prévisionnelle » qui alliera la souplesse et
l'efficacité.
Si on estime, au contraire, qu'il faut privilégier une
politique systématique de sécurité de l'emploi, conduisant
à la protection la plus complète des intérêts du
travailleur, le terme incertain sera condamné7(*).
A1 Les critères du contrat de
travail à durée déterminée
a) Le critère de principe
La certitude du terme, c'est-à-dire, on sait quand le
contrat prend fin. On n'a donc pas besoin de donner congé
(préavis). Le contrat est à durée déterminée
lorsqu'il doit prendre fin à l'échéance d'un terme,
c'est-à-dire, d'un événement futur et certain, d'une date
de calendrier ; pour les contrats conclus pour un ouvrage
déterminé, le terme est incertain. Il faudrait alors faire la
distinction entre les deux notions : terme certain et terme incertain.
A l'heure actuelle, le contrat à durée
déterminée suppose l'existence d'un terme certain garantissant la
stabilité de l'emploi et justifiant l'absence de préavis.
Les conséquences de la prorogation d'un contrat
à durée déterminée, lorsqu'à
l'arrivée du terme le contrat persiste,
la tendance actuelle est de le transformer en contrat à
durée indéterminée. En droit congolais, le contrat
à durée déterminée ne peut être
renouvelé plus d'une fois.
b) Les causes d'extinction du contrat à durée
déterminée
Un contrat à durée déterminée
prend fin dans deux cas :
- L'expiration normale du contrat à l'arrivée du
terme;
- L'expiration avant l'arrivée du terme.
A ce niveau, le principe est que toute rupture
anticipée du contrat à durée déterminée
est fautive, sauf lorsqu'elle est justifiée par la force majeure ou la
faute lourde des contractants8(*).
La jurisprudence a toujours été
confrontée à ces deux impératifs antagonistes et, sans
mésestimer les problèmes de questions qui peuvent se poser
à l'employeur ; elle semble, à l'heure actuelle prendre
essentiellement en considération la possibilité de corriger les
inconvénients que représente pour le travailleur la brusque
cessation de son contrat. A cette fin, elle exige une précision relative
du terme de façon à donner au salarié une garantie
sérieuse de « prévisibilité »
sacrifiant de ce fait, une analyse civiliste marquée au sceau de la
logique formelle9(*).
De lege ferenda, il est souhaitable que le législateur
envisage des mesures pratiques protectrices du travailleur, car la durée
du chantier dépend largement de l'initiative de l'employeur et elle doit
ainsi être prévue à l'embauche même
approximativement.
Lorsque le législateur vise encore le remplacement
d'un travailleur temporairement indisponible comme pouvant donner lieu à
conclusion de contrat de travail à durée déterminé,
il fait allusion au remplacement notamment des travailleurs malades pour une
longue durée, des travailleurs envoyés en stage de formation ou
de perfectionnement d'une durée plus ou moins longue,
des travailleurs en congé, des travailleurs
incarcérés ou appelés à exercer des mandats publics
dans la mesure où l'employeur juge la résiliation de leurs
contrats de travail inopportune.
Le législateur a aussi prévu le cas d'engagement
au jour le jour, autrement dit, le cas des travailleurs journaliers. Si un
travailleur journalier a déjà accompli trente journées de
travail sur une période de deux mois, le nouvel engagement, conclu avant
l'expiration de deux mois, est réputé conclu pour une
durée indéterminée.
A titre de sanction de l'exécution de tout contrat de
travail à durée déterminée conclu en violation des
dispositions relatives au contrat de travail à durée
déterminée ou de la continuation des services en dehors des cas
prévus par la loi, le législateur prescrit au troisième
alinéa de l'article 41 du code de travail que les services
prestés constituent de plein droit l'exécution d'un contrat de
travail à durée indéterminée.
B) LE CONTRAT A DUREE INDETERMINEE ET LE LIEN DE
SUBORDINATION
Le contrat de travail à durée
indéterminée est le plus fréquent dans la pratique ;
aucune limitation de durée n'est fixée par les parties. Toujours
dans le souci de favoriser la conclusion du contrat de travail à
durée indéterminée, le législateur a prévu
que tout engagement pour un emploi permanent dans l'entreprise ou le service
public doit faire l'objet d'un contrat de travail à durée
indéterminée. C'est l'article 42 du code de travail.
Tout contrat du travail conclu pour une durée
déterminée pour un emploi permanent dans l'entreprise, est
réputé conclu pour une durée indéterminée.
Lorsqu'un contrat du travail constaté par écrit ne mentionne pas
expressément qu'il a été conclu pour une durée
déterminée, soit pour le remplacement d'un travailleur temporaire
indisponible, ou qui n'indique pas dans ce dernier cas, les
motifs et conditions particulières de remplacement, il
est réputé avoir été conclu pour une durée
indéterminée10(*).
En droit français, le contrat de travail est un contrat
de droit privé qui crée un lieu de subordination entre employeur
et employé. C'est un contrat à exécution successive par
opposition aux contrats instantanés. Si aucun texte de loi ne
définit le contrat de travail, la jurisprudence en donne la
définition suivante : « Convention par laquelle une
personne physique s'engage à mettre son activité à la
disposition d'une autre personne physique ou morale, sous la subordination de
laquelle elle place, moyennant une rémunération ».
Le contrat à durée indéterminée
(CDI) est la forme normale du contrat de travail. Ainsi, il ne s'agit pas d'un
contrat synallagmatique classique. En effet, il existe un lien de
subordination, c'est-à-dire qu'une personne peut exercer son
autorité sur une autre. La subordination juridique créée
par ce type de contrat, permet de distinguer le salarié du travailleur
indépendant11(*).
La législation européenne fait obligation d'un
contrat écrit. Mais en France, il est admis que le premier bulletin de
salaire en fait office, sauf pour le contrat à durée
déterminée ou à temps partiel.
Toutefois, dans ce dernier cas, il ne s'agit que d'une
présomption simple. L'employeur peut proposer la preuve, par tous les
moyens légalement admissible, de l'amplitude horaire qui aurait
été convenue. Par contre pour le CDD, il s'agit d'une
présomption irréfragable. En l'absence du contrat écrit,
le contrat de travail est juridiquement un contrat à durée
indéterminée et à temps complet, en
référence à la durée légale hebdomadaire de
35 heures.
Du point de vue de la doctrine, le contrat de travail comporte
trois éléments constitutifs : la prestation du travail, la
rémunération et le lien de subordination juridique. Si le lien de
subordination juridique manque, l'employeur peut être
attaqué pour délit de marchandage ou être
exonéré de toute condamnation du fait d'un contrat qui ne le
liait en réalité, qu'à un prestataire en nom personnel
(artisan) ou agent commercial12(*).
En outre, le lien de subordination juridique que nous pour
tirer comme conclusion à un CDI est caractérisé par
l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le
pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler
l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.
C) FORME ET PREUVE DU CONTRAT
Le contrat de travail doit être constaté par
écrit et rédigé dans la forme qu'il convient aux partie
d'adopter pour autant qu'il comporte les énonciations visées
à l'article 212 du présent code (du travail). A défaut
d'écrit, le contrat est présumé jusqu'à preuve du
contraire, avoir été conclu pour une durée
indéterminée13(*).
§2. Condition présidant à l'existence du
contrat de travail
A) CONDITIONS DE FOND (art. 8 CCCL III)
En ce qui concerne les conditions de fond pour l'existence du
contrat de travail, nous avons : le consentement, la capacité de
conclure un contrat de travail, un objet certain et une cause licite,
l'aptitude au travail.
A1 Le consentement
a) La manifestation du consentement
La manifestation concomitante de consentement après une
libre discussion (conception classique) comme fondement est la justification
sur le plan moral, économique et juridique de la force obligatoire de
l'engagement souscrit.
Cette conception doit être précisée dans
les rapports individuels de travail parce que la manifestation de
volonté revêt dans la plupart des cas un caractère
unilatéral émanant de l'employeur qui impose ses conditions. Il
est aussi collectif en ce sens qu'une charte identique des conditions de
travail est instituée par lui pour l'ensemble des salariés de
l'entreprise.
Le consentement du travailleur se manifeste
tacitement en deux temps : lors de l'embauche et en cours du contrat.
C'est ce qui permet l'application de l'article 33 du code civil congolais livre
III
b) Caractères du consentement
- Nécessité du consentement personnel du
salarié. Il est donc mis en exergue ; ici, l'aptitude pour le
salarié à donner son consentement. Ainsi, le contrat de travail
ne peut se former qu'entre un employeur et une personne physique (doctrine).
- Nécessité de consentement exempt de vice.
- Nécessité de consentement définitif. Au
caractère définitif se rattache le problème de
l'engagement à l'essai (art. 43 de la loi n° 15 portant code du
travail).
L'intérêt de la clause d'essai réside en
ce que l'essai permet à l'employeur de porter un jugement
éclairé sur la compétence et l'aptitude du salarié
à tenir l'emploi ; pendant cette période, le travailleur
vérifiera si la tâche lui confiée lui convient.
A2 La capacité de conclure un contrat
de travail (art. 23 CCCL III)
Concernant les incapables, notons que le droit du
travail a ses particularités. La loi n° 015/2002 du 16 octobre 2002
portant code du travail réglemente la question de la capacité de
contracter au chapitre II, lequel ne comprend qu'un seul article, l'article
6.
L'alinéa 1er de cet article
dispose : « La capacité d'une personne d'engager ses
services est régie par la loi du pays auquel elle appartient ou à
défaut de nationalité connue par la loi congolaise».
Aux termes de l'article 6 de la loi n° 015/2002,
la capacité de contracter est de 16 ans sous réserve des
dispositions suivantes :
- Une personne âgée de 15 ans ne peut être
engagée ou maintenue en service que moyennant autorisation expresse de
l'inspecteur du travail ou de l'autorité parentale ou
tutélaire ;
- Une personne âgée de 15 ans ne peut être
engagée ou maintenue en service que pour des travaux légers et
salubres prévus par un arrêté du ministre du travail pris
en application de l'article 38 du présent code.
L'opposition de l'autorité parentale ou
tutélaire et de l'inspecteur du travail à la dérogation
(de 16 ans à 15 ans) peut être levée par le tribunal
lorsque les circonstances ou l'équité le justifient. La preuve de
l'âge est fournie par l'acte de naissance (les articles 106 et 116 de la
loi n° 87-010 du 1er Août 1987 portant code de la
famille).
Le code du travail en tant que loi spécial ne dit rien
à propos de la capacité de la femme mariée. Là, on
fait recours à la loi générale qui est le code de la
famille et spécialement dans sa partie concernant la capacité
(448-452). Donc, la femme mariée est devenue incapable en matière
de travail14(*).
A3 Un objet certain et une cause
licite
La prestation du travail moyennant rémunération
constitue l'objet du contrat du travail. Quant à la cause, rappelons que
dans tout contrat synallagmatique, il y a interdépendance des
obligations des parties. La cause est ainsi l'exécution de la prestation
d'une partie par l'autre, en l'occurrence obtenir l'exécution du travail
pour l'employeur et recevoir la rémunération
pour le travailleur.
Les obligations des parties doivent pour ce faire
revêtir un caractère licite ou moral, c'est-à-dire,
qu'elles doivent être conformes à la loi et non contraires
à l'ordre public et aux bonnes moeurs.
En dehors des conditions de fond ci-haut parcourues, le
contrat de travail requiert également l'aptitude au travail.
A4 L'aptitude au travail
L'aptitude au travail est une condition particulière
pour qu'une personne engage valablement ses services. Cette exigence
constituerait une limitation à la capacité d'exercice des
travailleurs avec la production préalable d'un certificat d'aptitude au
travail, établi par le médecin agréé par
l'employeur.
Elle est néanmoins justifiée par la
nécessité de faire subir au candidat, un examen médical
avant l'embauche afin de déterminer s'il est physiquement apte à
exercer le travail envisagé15(*).
B) CONDITIONS DE FORME
Le contrat du travail doit être constaté par
écrit et rédigé dans la forme qu'il convient aux parties
d'adopter pour autant qu'il comporte des énonciations visées
à l'article 212 du code du travail (article 44 al 1er du
même code).
A défaut d'écrit, le contrat est
présumé jusqu'à preuve du contraire avoir
été conclu pour une durée indéterminée (art.
44 al 2). Mais, cet article ne s'applique pas dans le cadre d'engagement au
jour le jour.
B1 Contrat écrit (art. 44 al
1er de la loi n° 015/2002 du
16/10/2002 portant code du travail
Le contrat est à durée déterminée
lorsqu'il est conclu pour un temps déterminé, pour un ouvrage
déterminé, pour un remplacement d'un travailleur temporairement
indisponible.
Restriction : En cas d'engagement au jour le jour,
si le travailleur a déjà accompli 22 journées de travail
sur une durée de deux mois, le nouvel engagement conclu avant
l'expiration de deux mois est, sous peine de pénalités,
réputé conclu pour une durée indéterminée.
Le contrat à durée déterminée ne peut
excéder deux ans. Cette durée ne peut excéder un an, si le
travailleur est marié et séparé de sa famille ou s'il est
veuf, séparé de corps ou divorcé et séparé
de ses enfants dont il doit assumer la garde16(*).
Aucun travailleur ne peut conclure avec le même
employeur plus de deux contrats à durée déterminée,
ni renouveler plus d'une fois un contrat à durée
déterminée, sauf dans le cas d'exécution des travaux
saisonniers d'ouvrages bien définis et autres travaux
déterminés par le ministre17(*).
B2 Contrat verbal
En cas d'engagement au jour le jour, l'écrit n'est pas
imposé par le législateur. A défaut d'écrit, le
contrat est considéré comme ayant été conclu pour
une durée indéterminée.
C'est une faveur pour le travailleur car la législation
congolaise prévoit la primauté du contrat de travail à
durée indéterminée (art. 39 à 43).
En cas d'engagement verbal, la preuve peut être faite
par tous les moyens et le juge de fond dispose d'un grand pouvoir
d'appréciation. Le contrat de travail est en outre soumis à
certaines formalités administratives.
C) FORMALITES ADMINISTRATIVES
L'employeur est tenu de soumettre tout contrat écrit au
visa de l'office national de l'emploi ; à défaut de ce
faire, le travailleur peut résilier le contrat de travail à tout
moment, sans préavis et il peut réclamer des dommages et
intérêts. Le contrat de travail que l'office a refusé de
viser, prend fin de plein droit18(*).
SECTION 2 OBLIGATIONS DES PARTIES AU CONTRAT DU
TRAVAIL
§1 Obligations de l'employeur
Le droit du travail, droit d'inégalité, est
prévu avant tout pour assurer la protection du salarié
subordonné. Mais, il responsabilise aussi l'employeur pour toute faute
par lui commise. L'employeur doit fournir au travailleur l'emploi convenu et
ce, dans les conditions au temps ou au lieu convenus, il est responsable de
l'exécution du contrat de travail passé par toute personne
agissant en son nom. Il doit diriger le travailleur et veiller à ce que
le travail s'accomplisse dans des conditions convenables, tant au point de vue
de la sécurité que de la santé et la dignité du
travailleur. Il doit accorder au travailleur, désigné juge
assesseur du tribunal du travail, la dignité et le temps
nécessaire pour l'accomplissement de sa mission. Le temps est
considéré et rémunéré comme temps de
travail. L'employeur doit tenir à la disposition des
représentants des travailleurs au sens de l'article 255, un exemplaire
du présent code pour consultation19(*).
L'employeur supporte la charge résultant du transport
des travailleurs de leur résidence à leur lieu de travail
vice versa. Un arrêté du ministre ayant le
travail et la prévoyance sociale dans ses attributions, fixe la distance
à partir de laquelle cette obligation naît et modalités
d'application du présent article20(*).
L'employeur dans ses attributions, a l'obligation de procurer
au travailleur, le travail dans les conditions prévues par le contrat
car cette obligation est transmise à ses héritiers après
sa mort et à ses successeurs après fusion, transformation de
fonds, etc. Il doit également préserver la personne du
salarié qu'il s'agisse de sa santé, de sa personnalité, de
sa moralité et de sa dignité.
Parmi les obligations de l'employeur
énumérées ci-dessus, nous allons les classer sur le plan
purement contractuel que sur le plan administratif. En ce qui concerne les
obligations contractuelles de l'employeur, nous analysons la fourniture du
travail convenu et la garantie des conditions convenables d'exécution au
travail. Sur le plan administratif, nous relèverons certaines exigences
de la réglementation du travail dans les rapports entre l'employeur et
certains services publics tels que le service national de l'emploi et
l'inspection du travail.
I. OBLIGATIONS CONTRACTUELLES
I.1. FOURNIR UN TRAVAIL
CONVENU
Le premier paragraphe de l'article 55 du code du travail
stipule que « l'employeur doit fournir au travailleur l'emploi
convenu et ce, dans les conditions, au temps et au lieu convenus. Il est
responsable de l'exécution du contrat de travail passé par toute
personne agissant en son nom.
En vérité, le travailleur qui s'est
engagé, a conclu le contrat de travail en considération d'un
certain genre de travail bien déterminé. L'employeur doit donc
procurer la prestation de travail correspondant à la qualification du
travailleur tel que prévu dans le contrat individuel conclu entre les
deux parties.
La qualification individuelle effective est en effet, comme le
note la doctrine, essentielle contractuelle. Fixée lors de l'engagement
par l'accord des parties, cette qualification individuelle constitue un
élément substantiel du contrat qui ne peut être
unilatéralement modifié. La nature des services qui pourront
être demandés au travailleur en découle mais non pas, sauf
exception, l'affectation à un poste précis ni la configuration
définitive des fonctions. Tout dépend du degré de
spécificité de la qualification en considération de
laquelle le travailleur est engagé. Ainsi, une personne engagée
comme laborantin ou médecin au travail ne pourra être
affectée à d'autres fonctions dans l'entreprise. En revanche,
recruté pour accomplir des tâches ne requérant aucune
qualification, c'est-à-dire aucune compétence professionnelle
précise, un manoeuvre ou un ouvrier spécialisé peut
être affecté à n'importe lequel des postes inclus dans des
catégories. L'employeur est ainsi rendu responsable des lacunes ou
ambiguïtés contenues dans le contrat de travail et doit
répondre de toute modification qu'il apporterait éventuellement
aux conditions essentielles en cours21(*).
Par ailleurs, l'obligation de l'employeur de fournir le
travail convenu constitue une obligation de faire. Le travailleur ne peut pas
contraindre à l'exécuter ; il peut tout au plus
résilier le contrat et demander éventuellement la condamnation de
l'employeur au paiement des dommages-intérêts.
Un travailleur engagé par exemple en qualité de
maçon, ne peut pas par la suite, sans son consentement, être
utilisé comme une sentinelle par l'employeur. L'employeur doit fournir
au travailleur les moyens normaux lui permettant de remplir ses fonctions.
L'employeur est tenu de mettre une machine à écrire à la
disposition d'un dactylographe, un véhicule pour un chauffeur, une
treillis pour un maçon, un outillage pour un mécanicien, etc.
L'employeur doit aussi se comporter honnêtement à
l'égard des travailleurs. Il ne lui est pas permis, par exemple,
d'espionner son travailleur au moyen d'un enregistrement
secret des propos tenus par celui-ci en son lieu de travail ou
de le tromper par des affirmations mensongères, soit pour le contraindre
à occuper un poste soit pour l'abandonner22(*).
I.2. GARANTIR LES CONDITIONS
RENOUVELABLES D'EXECUTION
Le deuxième alinéa de l'article 55 du code du
travail précise que l'employeur doit diriger le travailleur et veiller
à ce que le travail s'accomplisse dans les conditions convenables tout
au point de vue de la sécurité que de la santé et de la
dignité du travailleur.
L'employeur doit en effet traiter le travailleur avec
égards et humanité. Il ne doit pas lui imposer des travaux au
dessus de ses forces.
Ainsi, la jurisprudence considère que la
responsabilité professionnelle de l'employeur est engagé chaque
fois que celui-ci porte atteinte à l'honneur du travailleur en faisant
une déclaration mensongère ou encore lorsqu'il a agi dans un
esprit de malice et d'animosité.
II. OBLIGATIONS ADMINISTRATIVES
II.1. DECLARATION D'OUVERTURE ET DE
FERMETURE
D'ETABLISSEMENT
Au terme de l'article 216 de la loi n° 015/2002 du 16
octobre 2002 portant code du travail, stipule à cet effet que toute
personne physique ou morale, publique ou privée, qui se propose
d'exercer une activité quelconque, permanente ou saisonnière
nécessitant l'emploi des travailleurs, au sens définit à
l'article 7 du présent code est tenue d'en faire la déclaration
à l'inspection du travail et à l'office national de l'emploi dans
la quinzaine qui précède l'ouverture de l'entreprise ou de
l'établissement.
Doivent aussi faire l'objet d'une déclaration dans le
même délai :
- la cessation définitive ou temporaire
d'activité ;
- le changement d'activité principale ;
- le changement de statut juridique de l'entreprise ou de
l'établissement. Une entreprise individuelle par
exemple qui devient une société par actions à
responsabilité limitée ou une coopérative ;
- le transfert d'emplacement, lorsque l'entreprise ou
l'établissement change de situation géographique.
L'employeur n'est pas autorisée à exercer une
pression sur le travailleur en menaçant d'utiliser des lettres
sentimentales récupérées dans une poubelle, ou contraindre
un collaborateur à lui fournir des renseignements sur le loyalisme et
les sentiments nationaux du personnel23(*).
L'employeur doit éviter tout mouvement d'humeur qui
aurait pour conséquence un licenciement abusif, tel que serait le cas
par exemple à la suite d'une demande d'autorisation de partir sans
accomplir les heures supplémentaires un soir la veille de fête.
De même, l'employeur doit s'abstenir de tous gestes
d'arbitraire comme par exemple renvoyer une secrétaire en raison de la
jalousie intempestive de l'épouse de l'employeur.
L'employeur doit non seulement veiller à
protéger la personne du travailleur, mais aussi à protéger
ses biens. Il s'agit des objets, outils ou vêtements apportés par
le travailleur sur son lieu de travail.
A ce sujet, la jurisprudence française de cassation a
d'abord refusé d'engager la responsabilité de l'employeur, par la
suite, elle a reconnu l'obligation pour l'employeur de prendre certaines
dispositions pour éviter la perte ou le vol des objets appartenant au
travailleur si les nécessités du travail imposent aux
travailleurs de se dévêtir. En ce cas, l'employeur devra mettre
à leur disposition, des vestiaires avec armoires fermant à
clé24(*).
Toutefois, l'employeur a toujours la possibilité de se
dégager de cette responsabilité en insérant dans le
contrat individuel une clause d'irresponsabilité, sauf faute lourde de
sa part. Le problème s'est posé en doctrine et en jurisprudence
pour les véhicules appartenant aux travailleurs. Aucun texte
légal ou réglementaire n'impose à l'employeur
l'aménagement d'un garage au profit du personnel.
Le changement de direction de l'entreprise ou de
l'établissement lorsqu'il s'agit des dirigeants sociaux des
sociétés commerciales, il serait indiqué de joindre
à la déclaration, le procès-verbal de la réunion
ayant occasionné la nomination ou l'élection.
Toutes les déclarations sont établies en quatre
exemplaires datés et signés dont l'un est adressé à
l'inspecteur du travail géographiquement compétent, sous pli
recommandé avec avis de réception ou déposé dans
son bureau contre reçu, deux autres exemplaires aux responsables local
du service national de l'emploi dans les mêmes conditions que dessus, et
le quatrième exemplaire est conservé par le déclarant pour
être présenté, sur demande, aux inspecteurs et
contrôleurs du travail en cas de contrôle.
Il convient de remarquer que tous les imprimés
nécessaires à l'établissement des déclarations sont
tenus gratuitement à la disposition des employeurs dans les bureaux du
service national de l'emploi et de l'inspection du travail.
Des personnes qui se proposent d'utiliser exclusivement du
personnel domestique, sont dispensées de toute déclaration.
II.2. DECLARATION DE L'EMBAUCHAGE ET DU DEPART D'UN
TRAVAILLEUR
Au terme de l'article 217 du code du travail, l'employeur est
tenu de faire une déclaration à l'inspecteur du travail dans un
délai de quarante huit heures, à l'occasion de l'engagement d'un
travailleur ou du départ d'un travailleur, pour quelque cause que ce
soit. Les
travailleurs journaliers pour autant qu'ils n'ont pas accompli
trente jours de travail sur une période de deux mois, ne doivent pas
faire l'objet d'une déclaration d'embauchage ou de départ.
Les personnes qui utilisent exclusivement du personnel
domestique sont dispensées de toute déclaration.
II.3. DECLARATION ANNUELLE DE LA SITUATION DE LA
MAIN-
D'OEUVRE
Au terme de l'article 218 du code du travail, tout chef
d'entreprise ou d'établissement doit faire parvenir au moins une fois
par an à l'inspection du travail et à l'office national de
l'emploi une déclaration de la situation de la main d'oeuvre nationale
et étrangère qu'il emploie.
En outre, il est tenu de fournir chaque année, le bilan
social de l'entreprise ou de l'établissement. Cette déclaration
ne concerne pas les personnes qui utilisent du personnel domestique. La
déclaration annuelle de la situation de la main d'oeuvre est
établie en quatre exemplaires datés et signés. Un
exemplaire est expédié à l'inspecteur du travail
géographiquement compétent sous pli recommandé avis de
réception ou déposé en ses bureaux contre reçu;
deux autres au service national de l'emploi et le quatrième
conservé par le déclarant pour être présenté,
sur demande aux inspecteurs et contrôleurs du travail en cas de
contrôle25(*).
A. L'OBJET CERTAIN
La prestation de travail moyennant rémunération
constitue l'objet du contrat de travail.
B. LA REMUNERATION
La rémunération est l'une des obligations
principales de l'employeur. Elle peut être envisagée sous
plusieurs aspects :
- Du point de vue juridique : le salaire est dû en
échange de la prestation du travail dans le contrat synallagmatique de
travail et son montant est réglé sur la valeur attribuée
à ce travail et non sur les besoins du travailleur. Cette conception
civiliste méconnaît l'originalité du salaire et le droit
contemporain tient compte plutôt de l'aspect social et de l'aspect
économique.
- Du point de vue social, le salaire a un caractère
alimentaire, puisqu'il constitue le revenu essentiel de la majorité des
salariés et donc un besoin vital. D'où, les mesures de protection
dont pourra bénéficier le salaire pour en assurer le paiement du
travailleur.
Ainsi, le droit contemporain cherche à combiner les
deux principes suivants : « à chacun selon ses oeuvres
et à chacun selon ses besoins ». Celui qui a plus d'enfants, a
besoin de plus d'argent, par exemple.
Du point de vue économique, le législateur
contemporain s'est fort préoccupé de l'influence du salaire sur
les prix et la tendance à la récession ou à l'expansion
économique.
En effet, le salaire constitue le prix du travail et exerce
sur ce dernier (le prix) une double influence : d'une part, il constitue
un élément du coût de production et d'autre part la masse
salariale détermine l'ampleur de la demande des biens de
consommation.
B.1. Notions de la
rémunération
La rémunération est la somme
représentative de l'ensemble des gains susceptibles d'être
évalués et fixés par accord ou les dispositions
légales et réglementaires qui sont dus en vertu d'un contrat de
travail par un employeur à un travailleur. Elle comprend
notamment :
- le salaire ou traitement ;
- les commissions ;
- l'indemnité de vie chère ;
- les primes ;
- la participation aux bénéfices ;
- les sommes versées à titre de qualification ou
de mois complémentaire ;
- les sommes versées pour prestations
supplémentaires ;
- la valeur des avantages en nature ;
- l'allocation de congé ou l'indemnité
compensatoire de congé ;
- les sommes payées par l'employeur pendant
l'incapacité de travail et pendant la période
précédant et suivant l'accouchement ;
Ce qui ne constitue pas les éléments de la
rémunération sont :
· les soins de santé, l'indemnité de
logement ou le logement en nature, les allocations familiales légales,
l'indemnité de transport, les frais de voyage, ainsi que les avantages
accordés exclusivement en vue de faciliter au travailleur,
l'accomplissement de ses fonctions26(*).
Analysons quelques éléments qui composent la
rémunération.
· Les gratifications : La
particularité des gratifications, c'est qu'elles ne sont pas en relation
directe et nécessaire avec l'accomplissement du travail à la
différence de la prime de rendement ou de la productivité. La
jurisprudence, la doctrine et diverses conventions collectives distinguent
entre la gratification bénévole ou libéralité,
lorsque l'employeur peut décider en toute liberté de
l'opportunité de son versement ainsi que de son montant. Elle
échappe au régime du salaire et il n'en sera pas tenu compte dans
le calcul de l'indemnité de préavis ou de congé
payé. En revanche, la gratification contractuelle ou complément
de salaire prend sa source soit dans le contrat individuel soit dans la
convention collective soit dans les usages. Dans ce cas, elle devient
obligatoire et constitue un élément de salaire, mais il doit
présenter les trois caractères suivants :
- La constance : elle a dû être versée
un certain nombre de fois pour créer un véritable usage ;
- La fixité : c'est-à-dire, elle doit
toujours être calculée suivant les mêmes
modalités ;
- La généralité : elle doit
être attribuée à l'ensemble du personnel ou tout au moins
à une catégorie du personnel bien déterminé.
En conséquence, il faut en tenir compte pour fixer
l'indemnité de brusque rupture et celle de licenciement.
· Les primes : elles peuvent revêtir plusieurs
formes, mais la plupart sont inspirées par le souci de l'employeur
d'obtenir un résultat, une production accrue, continue, de meilleure
qualité et au moindre prix de revient. Elles peuvent être
classifiées de la manière suivante :
- les primes de rendement : qui consistent en un
supplément proportionnel à l'élévation de la
production ;
- les primes tenant à récompenser la
fidélité du salarié ; elles peuvent se traduire aussi
en prime d'ancienneté.
· Le salaire et les avantages en nature27(*) : les avantages en nature
peuvent être adoptés par les parties et cette sorte de
rémunération est très courante dans certaines professions
comme le travail maritime, l'hôtellerie, la restauration. Mais, au terme
de l'article 101 du code du travail, le paiement de tout ou partie de la
rémunération en nature est interdit sauf pour le logement et la
nourriture lorsque le travailleur ne peut se les procurer par ses propres
moyens.
Cela est une conséquence du prescrit de l'art. 98 du
code du travail qui dispose : « la
rémunération doit être payée en espèce sans
déduction éventuelle de la contre-valeur des avantages dus et
remis en nature».
Tous les avantages en nature font parti intégrante du
salaire et leur suppression décidée par l'employeur en cours
d'exécution du contrat ouvre droit à une indemnité
compensatrice au profit du salarié, outre l'objet certain et la
rémunération, nous allons conclure ce paragraphe par la
sécurité sociale.
C. LA SECURITE SOCIALE
Il est mal aisé de proposer une définition qui
soit précise de ce qu'il faille entendre de la notion de
sécurité sociale. Certains auteurs ont tenté de
définir cette notion sous deux aspects :
1. Aspect conceptuel
La sécurité sociale relève de
l'idée d'une garantie collective des individus appartenant à un
même groupe socio-professionnnel, à une même classe,
même communauté contre les risques sociaux de leur existence.
2. Aspect institutionnel
A ce point de vue, la sécurité sociale participe
d'un système autonome ou étatique de garantie collective
fondé sur la solidarité organisée entre les individus
appartenant à une communauté humaine déterminée.
D'autres auteurs mettent à l'avant plus les fonctions
que doit remplir la sécurité sociale entendue comme un ensemble
des mesures officielles coordonnées qui garantissent les soins
médicaux et la protection de la santé, l'octroi d'un revenu
social de substitution notamment, en cas de maladie, maternité,
vieillesse, décès, invalidité, accident, chômage,
maladie professionnelle, etc.
La définition fonctionnelle est très proche de
celle de BIT qui entend par sécurité sociale « la
protection que la société accorde à ses membres
grâce à une série des mesures publiques contre le
dénuement économique et social ou pourraient les plonger, en
raison de la disparition ou de la réduction sensible de leur gain, la
maladie, la maternité, les accidents de travail, le chômage,
l'invalidité, la vieillesse et le décès ». a
cela s'ajoutent la fourniture des soins médicaux et l'octroi des
prestations aux familles avec
enfants. Les risques professionnels organisent trois
événements à savoir la maladie professionnelle, les
accidents du travail proprement dits et les accidents de trajet28(*).
La sécurité sociale est
réglementée par le décret-loi du 29 juin 1961 ; sur
cette loi, nous allons examiner la sécurité sociale sur plusieurs
aspects ; le champ d'application, organisation administrative, ressources
et organisation financière, les risques professionnels, les allocations
familiales.
C.1. Le champ d'application
Il est institué un régime de
sécurité sociale couvrant le service des prestations en cas
d'accident du travail et de maladie professionnelle (branche des risques
professionnels), des pensions d'invalidité, de retraite et de
décès (branche de pension), des allocations familiales et de
toutes autres prestations de sécurité sociale à instituer
ultérieurement en faveur des travailleurs salariés.
Toujours dans les mêmes idées des institutions de
prévoyance peuvent être établies au sein d'une ou de
plusieurs entreprises au profit des travailleurs salariés, avec
l'autorisation du ministre du travail, en vue d'accorder des avantages
s'ajoutant à ceux qui résultent du régime de
sécurité sociale institué par le présent
décret-loi.
Mais, il y a aussi une catégorie des travailleurs qui
sont obligatoirement assujettis au régime de sécurité
sociale institué par le présent décret-loi du 29 juin
1961. Les travailleurs soumis à la réglementation relative au
contrat de louage de service, ainsi que les bateliers, sans aucune distinction
de race, de nationalité, de sexe ou d'origine, lorsqu'ils sont
occupés en ordre principal sur le territoire national, pour le compte
d'un ou plusieurs employeurs, quels que soient la nature, la forme, la
validité du contrat ou le montant et la nature
de la rémunération ; sont également
assujettis, les marins immatriculés au Congo, engagés à
bord de navires battant pavillon congolais29(*).
C.2. Organisation administrative
Il est créé un institut national de
sécurité sociale appelé ci-après
« institution chargée de la gestion du régime de
sécurité sociale institué par le présent
décret-loi. L'institut est un établissement public doté de
la personnalité civile et de l'autonomie financière. Il est
placé sous la garantie de l'Etat, et de celle des provinces pour ce qui
est du régime de compensation des allocations familiales. Il peut
notamment recevoir de l'Etat et des collectivités publiques, des avances
et des subventions ; recevoir aussi des dons et legs ;
acquérir à titre onéreux ou aliéner tout bien
meuble, et, sous réserve de l'autorisation conjointe du ministre du
travail et du ministre des finances, tout bien immeuble ; conclure des
baux relatifs à des immeubles pour le besoin de ses services30(*).
L'institut est fixé dans la ville, où se trouve
le siège du gouvernement central et dispose des agences
régionales et des bureaux locaux qui seront nécessaires aux fins
de la question sur le plan local. De ce qui précède, l'institut
est administré par un conseil d'administration, un comité de
gestion et un directeur général assisté par un directeur
général adjoint, tandis que le conseil d'administration est
composé des représentants de l'Etat, des représentants des
travailleurs et de représentants des employeurs.
C.3. Ressources et organisation
financière
Les ressources de l'institut sont constituées
par : les cotisations requises pour le financement des différentes
branches du régime de sécurité sociale, les majorations
encourues pour cause de retard dans le paiement des cotisations et les
intérêts moratoires, le produit des
placements de fonds, les dons et legs, toutes autres
ressources attribuées à l'institut par un texte législatif
ou réglementaire31(*).
C.4. Risque professionnels
Est considéré comme accident de travail, quelle
qu'en soit la cause, l'accident survenu à un travailleur par le fait ou
à l'occasion du travail, qu'il y ait ou non faute de sa part, est
également considéré comme accident de travail, l'accident
survenu à un travailleur pendant le trajet de sa résidence du
lieu où il prend ordinairement ses repas, un lieu où il effectue
son travail, perçoit sa rémunération et vice versa, dans
la mesure où le parcours n'a pas été interrompu ou
détourné pour un motif dicté par un intérêt
personnel ou indépendant de l'emploi. Il en est de même des
accidents survenus pendant les voyages dont les frais sont supportés par
l'employeur32(*).
C.5. Les allocations familiales
Pour ce point, les travailleurs assujettis au
régime de sécurité sociale institué par le
présent décret-loi, c'est-à-dire, le décret-loi du
29 juin 1961, organique de la sécurité sociale,
bénéficient d'allocations familiales pour chaque enfant à
charge, s'ils remplissent les autres conditions établies par le
présent décret-loi33(*).
Pour ce qui concerne les pensions, le droit à une
pension de retraite s'ouvre à l'âge de 65 ans pour les hommes et
de 60 ans pour les femmes, en faveur de l'assuré qui a cessé
toute activité salariée et qui justifie d'au moins 60 mois
d'assurance ou de période assimilées au cours de 40 derniers
trimestres civils, précédant celui au cours duquel il a atteint
l'âge d'admission à la pension34(*).
Après cette brève analyse, nous allons faire une
étude comparative entre la sécurité sociale en RDC et
celle de la Belgique.
En RDC, l'institut national de sécurité
sociale(INSS) est l'institution chargée en République
Démocratique du Congo de l'organisation de la sécurité
sociale, chargé de la perception, de la question et de la
répartition des cotisations sociales.
La sécurité sociale est un ensemble
d'institutions qui ont pour fonction de protéger les individus des
conséquences de divers événements ou situations
généralement qualifiées des risques sociaux. La notion de
sécurité sociale revêt deux aspects :
* Du point de vue fonctionnel, la sécurité
sociale est destinée à assister financièrement ses
bénéficiaires qui rencontrent35(*) différents événements
coûteux de la vie. On en discute quatre types (appelés risques)
qui forment les quatre branches de la sécurité sociale.
- la branche maladie (maladie, maternité,
invalidité, décès) ;
- la branche accident du travail et maladie
professionnelle ;
- la branche vieillesse et veuvage (retraite);
- la branche famille (dons, handicaps, logement)
* Du point de vue institutionnel, la sécurité
sociale est composée de divers organismes pour la plupart de droit
privé, qui participent à la mise en oeuvre de cette assistance
financière.
En Belgique
La sécurité sociale désigne l'ensemble de
mécanisme protégeant les citoyens contre les aléas de la
vie, elle comprend :
- l'assurance maladie-invalidité ;
- allocation de chômage ;
- la pension ;
- l'assurance contre les accidents du travail et contre les
maladies professionnelles ;
- allocation familiale et autres prestations ;
- les vacances annuelles.
Elle est organisée en trois régimes
principaux :
* Un régime pour les travailleurs
salariés : un travailleur salarié est une personne
liée à son employeur par un contrat de travail. Cependant
certaines catégories de personnes sont assimilées aux
travailleurs salariés pour l'application de la sécurité
sociale (comme les fonctionnaires contractuels et temporaires) et inversement,
certaines personnes sont exclues du champ d'application.
* un régime pour les travailleurs
indépendants : un travailleur indépendant est une personne
qui exerce une activité professionnelle sans être engagée
dans les liens d'un contrat de travail ou d'un statut. Ici aussi, certaines
catégories de personnes sont cependant exclues et d'autres sont
assimilées aux travailleurs indépendants (comme leurs aidants).
* un régime pour le fonctionnaire : un
fonctionnaire est une personne soumise à un statut des services
publics. Ce régime concerne donc les membres du personnel nommés
à titre définitif et ceux assimilés à l'Etat y
compris de l'armée, de la magistrature et des cultes reconnus ; de
certains corps spéciaux comme la cour des comptes, le conseil d'Etat des
régions et de communauté (également de l'enseignement), de
certains organismes parastataux, paracommunautaires et pararégionaux, de
certaines communes et intercommunales, de membres du personnel de la police
fédérale. Différents organismes contribuent à son
fonctionnement :
O.N.S.S (Office National de Sécurité Sociale)
O.N.P (Office National des Pensions)
INANI (Institut National d'Assurance
Maladie-Invalidité)
ONEM (Office National d'Emploi)
F.A.T (Fonds des Accidents du Travail)
O.N.VA (Office National des Vacances Annuelles)
O.N.A.F.T.S (Office National d'Allocation Familiale pour les
Travailleurs Salariés)
F.M.P (Fonds des Maladies Professionnelles)36(*).
§2 Obligations du travailleur37(*)
La définition même du contrat ainsi que son
exécution révèlent l'existence d'un certain nombre
d'obligations incombant au travailleur. Mais, l'obligation essentielle ou
principale du salarié (travailleur) est d'exécuter la prestation
de travail dans les conditions prévues par lui et l'employeur et cela
sous la subordination ou la direction de l'employeur. Cette exécution
doit être personnelle, consciencieuse et loyale.
A) EXECUTION PERSONNELLE
Le caractère personnel de l'obligation du travailleur
découle de la notion même des relations de travail et de l'intuitu
personae qui précède à la conclusion et à
l'exécution du contrat de travail selon l'article 50 de la loi n°
015/2002 du 16 octobre 2002 portant code de travail, précise à
cet effet que le travailleur a l'obligation d'exécuter personnellement
son travail dans les conditions, au temps et au lieu convenus.
Pour ce faire, le second alinéa de l'article 50 du code
du travail ajoute que le travailleur doit agir conformément aux ordres
qui lui sont donnés par l'employeur ou son préposé, en vue
de l'exécution du contrat. Il doit respecter les règlements
établis pour l'établissement, l'atelier ou le lieu dans lequel il
doit exécuter son travail.
Cette obligation apparaît naturellement comme la
conséquence du principe général posé par l'article
135 du CCCL III en ces termes : « l'obligation de faire ne peut
être exécutée par un tiers contre le gré du
créancier, lorsque ce dernier a intérêt qu'elle soit
remplie par le débiteur lui-même».
Le travailleur ne peut donc dans l'exécution du contrat
se substituer au tiers ou se faire aider par lui sans le consentement de son
employeur. Il se rend sinon coupable d'une faute grave justifiant le
licenciement sans préavis ni indemnités38(*).
Notons que la convention collective peut violer l'article 50
du code du travail mais en prévoyant des conditions favorables au
travailleur. Dans ce cas, les enfants exécutent leurs propres contrats
et non ceux de leurs parents décédés dont les contrats se
sont éteints par le décès.
En cas d'inexécution du contrat du travail par le
travailleur, l'employeur ne peut jamais recourir à l'exécution
forcée, la sanction consistant simplement dans la résiliation du
contrat et l'octroi éventuel de dommages-intérêts. Cette
conséquence relève de l'application du principe civiliste
d'après lequel toute obligation de faire ou de ne pas faire se
résoud en dommages et intérêts, en cas d'inexécution
de la part du débiteur39(*).
B) EXECUTION CONSCIENCIEUSE
Il s'agit ici de déterminer comment la
responsabilité du travailleur sera engagée. Dans le cadre de
l'exécution consciencieuse du contrat, de travail par le travailleur, le
législateur a consacré deux articles du code du travail pour
expliciter le contenu de cette obligation.
En effet, l'article 51 du code du travail stipule
que « le travailleur doit s'abstenir de tout ce qui pouvait
nuire soit à sa propre sécurité, soit à celle de
ses compagnons ou des tiers. Il doit respecter les convenances et les bonnes
moeurs pendant l'exécution du contrat et traiter avec
équité les travailleurs placés sous ses
ordres ».
Pour ce faire, le travailleur doit respecter toutes les
consignes de sécurité et de salubrité dans les lieux du
travail, accepter tout contrôle médical imposé par
l'employeur. Il doit éviter des grossièretés dans les
lieux du travail et de
manière générale, tout acte qui porterait
atteinte à la moralité, notamment l'ivresse au bureau ou à
l'atelier, la prostitution notoire dans le milieu du travail, le bavardage, la
médisance.
Dans le cas où le travailleur occupe un certain rang
dans la hiérarchie de l'entreprise, il doit traiter avec justice tous
ses subordonnés tout en respectant les droits de chacun. Il doit
être guidé par le sentiment d'impartialité et éviter
absolument les pratiques de tribalisme, de népotisme et de favoritisme.
Il doit avoir le sens de servir et non de se servir.
Par ailleurs, l'article 52 du code du travail indique que le
travailleur a l'obligation de restituer en bon état à l'employeur
les marchandises, produits, espèces, et, d'une façon
générale, tout ce qui lui a été confié.
C'est le cas notamment des agents de recouvrement des
créances, des agents payeurs et caissiers pour les sommes d'argents
mises à leur disposition, des maçons, plombiers,
mécaniciens pour l'outillage leur confié, les chauffeurs pour les
véhicules leur confié.
Le travailleur n'est toutefois tenu responsable ni des
détériorations ni de l'usure dues à l'usage normal des
choses, ni de la perte fortuite.
Il est évident que l'accomplissement matériel de
la prestation de travail constitue normalement une obligation de faire. Mais,
suivant quel critère précis décidera-t-on que tel fait ou
telle omission intervenue en cours d'exécution est susceptible d'engager
la responsabilité du travailleur, mises à part les
détériorations et usure dues à l'usage normal de la chose
ou la perte fortuite ?
Selon quel critère doit-on apprécier la faute du
travailleur ? Doit-on engager sa responsabilité pour simple
négligence dans l'exécution de son travail ?
Le problème est d'importance, compte tenu de la
fréquence des fautes dommageables commises par le
travailleur : malfaçons,
détérioration du matériel confié, ou gaspillage des
matières premières. Il semble ici qu'il faille se
référer aux principes généraux du droit des
obligations. Le travailleur comme tout débiteur, doit apporter à
l'exécution de son travail, tous les soins d'un bon père de
famille.
C'est donc en principe à un type abstrait que l'on
devrait comparer l'activité du travailleur dont l'employeur est en droit
d'attendre une capacité professionnelle et une conscience
moyenne40(*).
Mais, ici, on ne doit pas tenir compte de toutes les fautes du
travailleur, de la simple négligence à l'acte intentionnel
nuisible. Seule la faute lourde ou grave serait susceptible d'être
retenue à la charge du travailleur.
C'est dans ce sens que la cour de cassation de France
décide qu'un travailleur salarié ne peut être
déclaré responsable pécuniairement que s'il a commis une
faute lourde équivalente au dol41(*).
La justification de cette prise de position réside dans
le fait que l'employeur qui est à la tête de l'entreprise et qui
en perçoit les profits, en assume les risques ; et les
malfaçons involontaires lorsqu'elles résultent des
négligences, des fautes légères dans l'exécution du
travail, comptent parmi ces risques42(*).
La cour de cassation française déclare
d'ailleurs que l'ouvrier ne peut être tenu pour responsable du
résultat défectueux de son travail que si sa façon de
procéder révèle, par comparaison avec un ouvrier
normalement diligent, non une simple erreur involontaire, mais une faute
lourde, voire volontaire. Mais, vis à vis des tiers, l'ouvrier demeure
responsable même de ses faute légères auquel cas,
l'employeur pourra être condamné à réparer le
dommage à titre de commettant43(*).
C) EXECUTION LOYALE
Dans l'exécution du contrat du travail, le travailleur
doit faire montre de droiture et probité. Il doit être
honnête et correct dans tout ce qu'il fait à l'occasion du contrat
de travail et cette attitude doit marquer toute sa vie professionnelle.
L'article 52 alinéa 3 du code du travail prescrit le
travailleur de garder les secrets de fabrication ou d'affaires de l'entreprise
et de s'abstenir de se livrer ou de collaborer à tout acte de
concurrence déloyale, même après expiration du contrat.
En effet, le travailleur ne doit pas divulguer les secrets de
l'entreprise. Il doit à ce titre observer une discrétion absolue
dans les affaires de service qui par leur nature ou à la suite
d'instructions données, revêtent un caractère confidentiel.
Cette obligation s'étend aussi bien dans les rapports internes de
service que dans les rapports avec les tiers.
Nous allons examiner cette obligation, c'est-à-dire
l'exécution loyale sur deux niveaux : en cous d'exécution
d'un contrat et à son expiration.
1. En cours d'exécution du contrat
Aux termes de l'art. 33 al. 3 du CCCL III, les conventions
doivent être exécutées de bonne foi. Etant donné le
caractère personnel de la relation du travail, pareille obligation
s'impose avec force particulière. Le salarié doit exécuter
correctement la prestation du travail et doit s'abstenir de tout acte de
concurrence déloyale. (ord. Législative n° 41/63 du
24/2/1950). Il ne doit pas divulguer les secrets de fabrication (art. 52, al 3
du code du travail).
2. A l'expiration du contrat
Certaines obligations subsistent sous certaines conditions
évidemment. Il est vrai que l'art. 53 du code du travail en son al.
1er prévoit la nullité d'une clause de non
concurrence, puisqu'il est ainsi conçu :
« est nulle de plein droit, la clause interdisant au travailleur
après la fin du contrat d'exploiter une entreprise personnelle, de
s'associer en vue de l'exploitation d'une entreprise personnelle, de s'associer
en vue de l'exploitation d'une entreprise ou de s'engager chez d'autres
employeurs.
En d'autres termes, le travail reprendra sa liberté,
mais sera astreint au respect de cette obligation prévue dans le
2ème alinéa de cet article qui consiste en la
licéité de la clause de la non-concurrence dans certains cas
déterminés :
- Résiliation du contrat à la suite d'une faute
lourde du travailleur ;
- Démission du salarié en l'absence d'une faute
lourde de l'employeur ;
- Activité spéciale du travailleur lui
permettant de divulguer les secrets de fabrication ou d'exercer une
activité concurrente.
Enfin, et malgré les trois cas énoncés
ci-haut, la clause de non-concurrence est limitée dans le temps ;
un an à compter de la fin du contrat (art. 53 in fine) et l'interdiction
ne se rapporter qu'aux activités que le travailleur exerçait chez
l'employeur.
Les parties peuvent de commun accord renoncer à la
clause de non-concurrence soit en cours du contrat, soit après la
rupture de celui-ci44(*).
CHAPITRE II DE LA VIOLATION DES CAUSES DE CESSATION
DU CONTRAT DE TRAVAIL A DUREE
INDETERMINEE
SECTION 1 LES DIFFERENTS TYPES DE CESSATION DU CONTRAT
A
DUREE INDETERMINEE
Le contrat à durée
indéterminée peut prendre fin par la volonté d'une seule
des parties et cela pour deux raisons :
- sauvegarder la liberté individuelle
- assurer la mobilité nécessaire de la main
d'oeuvre pour
l'entreprise.
La faculté de résiliation est d'ordre public.
Elle instaure une inégalité entre les parties car derrière
l'unité théorique du droit de résiliation
unilatérale apparaissent deux réalités distinctes :
la démission et le licenciement.
§1 Licenciement individuel
L'article 61 du code du travail stipule que tout contrat de
travail peut être résilié à l'initiative soit de
l'employeur soit du travailleur. C'est la rupture du contrat du travail
à durée indéterminée à l'initiative de
l'employeur, qui doit indiquer les motifs.
A) NOTION DE MOTIF VALABLE
Le législateur congolais subordonne l'existence d'un
motif valable et légitime à l'exercice du droit de licenciement
de l'employeur ; en vertu de l'article 62 du code du travail, l'employeur
ne peut licencier un travailleur que pour un motif valable lié à
l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou encore aux
nécessités de fonctionnement de l'entreprise, de
l'établissement ou du service. Autrement dit, en dehors de ces motifs
indiqués par la loi, tout licenciement s'avérerait
irrégulier.
1. La faute du salarié
La faute lourde privative de préavis ; est celle
qui rend impossible le maintien du lien contractuel et constitue par sa nature
même, une cause valable justifiant le licenciement. Le juge doit
apprécier in concreto45(*).
La faute lourde constitue un motif valable, mais le motif
valable n'est pas nécessairement une faute lourde. Il peut
également s'agir de la répétition des faits isolés
pouvant être fautes légères. Ex. : le cas du chauffeur
qui ne verse pas régulièrement les recettes et ne présente
pas la voiture après chaque voyage.
Le juge situe largement les faits dans leur contexte
(âge du travailleur, son ancienneté) de sorte que s'il
considère la faute comme étant légère, il ne peut
légitimer le licenciement parce que cette faute ne peut constituer un
motif valable et elle n'est pas de nature à rendre impossible le
maintien du lien contractuel. En bref, c'est une question de fait soumise
à l'appréciation du juge. La faute suffisamment grave ou la faute
sérieuse, nouvelle faute entre la faute légère et la faute
grave, ne justifie pas le renvoi immédiat ni la privation des
indemnités de rupture. La disparition de la confiance permettant
à l'employeur d'invoquer la conduite du salarié comme motif
valable de licenciement ou de rupture devra être prise en
considération.
Ainsi, pour la jurisprudence congolaise, une faute de
négligence peut constituer un motif suffisamment sérieux de la
rupture du contrat de travail46(*).
2. L'inaptitude professionnelle
Suivant une formule devenue de style, le chef d'entreprise,
responsable de la bonne marche de celle-ci, est jugé de son organisation
et du point de savoir si un collaborateur s'acquitte donc à son
entière
satisfaction des fonctions à lui confiées. Il
suffit donc à l'employeur d'alléguer ce motif incontrôlable
d'insuffisance professionnelle sans autre précision. Peu importe que cet
état soit du à l'âge avance ou à l'ancienneté
du travailleur, ou au fait que l'inaptitude soit due à un accident du
travail survenu dans l'entreprise47(*).
Ainsi, le juge ne peut pas substituer son appréciation
à celle d'un employeur. Mais dans ce cas, l'employeur doit remplacer le
salarié inapte professionnellement pour ne pas réduire l'effectif
de l'entreprise (arrête départemental N°11/74 du 19 septembre
1974.art.3,al 2)
B) LA PROCEDURE DE LA RUPTURE ET LES SANCTIONS
1. Les conditions de forme
La notification se fait à personne, soit devant deux
témoins lettrés soit par lettre recommandée à la
poste. Elle présente deux conséquences importantes :
- La date de présentation de la lettre fixe le dies
aequo du délai-congé.
- Elle convoque une phase de procédure concernant la
légitimité ou l'irrégularité du licenciement.
En matière de travail, on ne saisit pas directement le
tribunal. Il faut commencer par la phase de conciliation devant l'inspecteur du
travail. C'est en cas de non conciliation qu'on pourrait saisir le juge.
2. La preuve
Il revient au salarié de prouver que le licenciement
est illégitime en prouvant la faute de l'employeur (qui est in casu
specie, le véritable motif).
Cette modalité d'administration de la preuve est
contraire au principe « actori incumbit probatio ».
En France, chaque partie a la charge de fournir au juge des
éléments destinés à le convaincre (art. L. 122-143
du code du travail). Le juge de fond a la mission d'établir la preuve et
d'apprécier souverainement l'existence des faits constituant ou non le
motif réel ou sérieux. Cette solution est socialement favorable
au salarié sans pour autant que celui-ci reste passif48(*).
3. Les sanctions de l'inobservation des prescriptions
légales
Cas de licenciement injustifié ; dans cet
état de choses, l'article 63 du code du travail précise que la
résiliation sans motif valable du contrat à durée
indéterminée donne droit pour le travailleur, c'est
-à-dire la faculté de réintégrer l'entreprise ou
non, car dans cette hypothèse, la réintégration est un
droit et non une obligation ; et en suite des dommages et
intérêts fixés par le tribunal en tenant compte notamment
de la nature des services engagés, de l'ancienneté du travailleur
dans l'entreprise, de son âge et des droits acquis à quelque titre
que ce soit.
En ce qui concerne l'ancienneté, dans le cas de la
substitution, c'est l'unité économique qui compte et non
l'unité juridique. Donc, l'ancienneté continue et mettre fin au
contrat pour supprimer l'ancienneté serait une violation de la loi. Les
dommages et intérêts dont montant inférieur ou égal
à 36 derniers mois49(*).
C) LA RUPTURE ABUSIVE
Dans le souci de protéger le travailleur contre la
perte de son emploi, le vouant au chômage et à la misère,
le seul préavis ne suffit pas. Celui-ci, en effet, permet au travailleur
licencié de disposer d'un peu du temps pour chercher à se
réembaucher. Mais, le travailleur n'est pas sûr de trouver un
nouvel emploi et surtout trouver un emploi correspondant à celui qu'il
doit perdre. Cette perte
d'emploi a, pour le travailleur, des effets très
néfastes pour qu'on tolère que l'employeur licencie
arbitrairement son personnel. Par ailleurs, aucune entreprise ne pourrait
fonctionner si le chef d'entreprise était privé du pouvoir de
l'organiser en vue d'un meilleur rendement économique, même si
cela nécessite des réductions de personnel, ou du pouvoir d'y
faire régner la discipline, au besoin par le licenciement des
travailleurs qui la troublent50(*).
Pour concilier l'intérêt des travailleurs
à la conservation de l'emploi et les nécessités de la vie
de l'entreprise, il est fait usage de la technique de l'abus du droit. Le droit
de résiliation unilatérale du contrat du travail à
durée indéterminée n'est pas discrétionnaire ;
celui qui en use sans motif valable, commet une faute et doit réparer le
préjudice causé à l'autre partie. L'abus du droit de
résiliation peut être retenu aussi bien contre le travailleur,
auteur d'une démission abusive, que contre l'employeur. En fait,
étant donné que la loi n'oblige pas le travailleur de justifier
sa démission, presque toute la jurisprudence ne concerne que les cas de
licenciements. Nous allons ainsi nous limiter à l'analyse de cette
hypothèse illégitime, mais aussi des conditions objectives de son
exercice51(*).
1. L'application de la notion de rupture abusive
Les caractéristiques générales est
l'absence d'intérêt général, l'intention de nuire ou
« animus nocendi » ou une légèreté
blâmable de la part de l'auteur de la rupture.
Ex. : atteintes aux libertés du salarié,
à la liberté d'opinion, à la liberté syndicale et
au droit de grève.
Le critère de la rupture abusive découle d'une
notion très large de la faute d'exercice d'un droit peut être
source de responsabilité lorsque le titulaire en use autrement que ne le
ferait un bon père de famille. Ainsi, l'abus ne résulte pas
uniquement d'un motif.
2. La sanction
La rupture abusive engage la responsabilité de
l'employeur au sens de l'article 63 du code du travail.
- Le législateur prévoit que le travailleur
puisse réintégrer l'entreprise mais il faut noter que cette
réintégration n'est qu'un droit. A défaut d'user de ce
droit, le tribunal allouera au travailleur des dommages et
intérêts calculés en tenant compte de la nature des
services engagés, de l'ancienneté du travailleur dans
l'entreprise, de son âge et des droits acquis à quelque titre que
ce soit. Cette énumération du législateur n'est pas
exhaustive. Cela est justifié par la présence dans le texte de
l'adverbe « notamment ».
- La nature de l'indemnité pour la rupture abusive,
elle est indépendante, autonome du salaire, car elle est destinée
à réparer le préjudice subi par le salarié par une
faute de l'employeur. Cette indemnité est différente de
l'indemnité pour inobservance du préavis qui, elle sera
calculée en fonction du salaire52(*).
D'indemnité de préavis compense le salaire,
c'est une indemnité compensatrice, alors que l'indemnité pour
rupture abusive est réparatrice, l'indemnité de licenciement
n'existe plus dans le nouveau code alors qu'un licenciement même
régulier cause toujours préjudice au travailleur.
D) LE PREAVIS OU DELAI CONGE
Propre au contrat de travail à durée
indéterminée, le préavis a pour objet d'atténuer le
caractère brutal et discrétionnaire de la résiliation
unilatéral du contrat, sans lui, le travailleur brusquement
renvoyés et de le fait démuni de toute ressource, ne
bénéficierait pas d'un délai nécessaire pour
trouver un nouvel emploi, dans l'hypothèse inverse, la démission
brusque du travailleur, sans donner à l'employeur le temps
nécessaire pour
trouver un remplaçant, risquerait de causer
préjudice sérieux à l'entreprise53(*).
1. Le droit au préavis
Le préavis est soumis aux règles
générales des actes juridiques notamment la rapidité le
consentement, il n'y a pas de condition des formes présentes et il est
souvent donné par écrit. Les conditions sont :
- il faut un contrat valable
- il faut un contrat à durée
indéterminée
Le préavis est exclu dans les trois cas suivants :
v le contrat assorti d'une clause d' »essai pendant
les trois premier jours de l'essai (art 71 al2 au code du travail)
v le contrat dont la rupture est imposé par la force
majeure.
v Un contrat résilié pour faite lourde de l'une
des parties.
2. La durée du préavis
La loi prévoit une durée minimum de
préavis qui varie en fonction de l'ancienneté du travailleur.
Donc en l'absence d'une durée plus longue fixée par les parties
ou par la convention collective, c'est le minimum légal qui s'applique.
Pour les travailleur relevant de la classification
générale des emploies donc les emploie du cadre
d'exécution, la durée du préavis de résiliation ne
peut être inférieure à 14 jours ouvrables à dater du
lendemain de la notification, lorsque le préavis est données par
l'employeur. Ce délai est augmenté de 7 jours ouvrables par
année entière de services contenus, complétée de
date à date,
La durée du préavis de résiliation
à donner par le travailleur est égal à la moitie de celui
qui aurait dû
remettre l'employeur s'il avait pris l'initiative de la
résiliation. Elle ne peut en aucun cas excéder cette limite.
3. Les effets du préavis
Pendant la durées du préavis, l'employeur et le
travailleur sont tenus au respect de toutes les obligations réciproques
qui leur incombe. En vue de la recherche d'un autre emploi, le travailleur
bénéficiera d'un jour de liberté par semaine, pris
à son choix globalement ou par demi-journées et payé
à plein salaire54(*).
Le travailleur qui reçoit le préavis peut cesser
le travail à l'expiration de la moitié délai de
préavis que l'employeur est tenu de lui donner.
Le travailleur qui a reçu le préavis et
justifié avoir trouvé un nouvel emploi peut quitter son employeur
dans un délai moindre, fixé de commun accord, sans qu'il puisse
être supérieur à sept jours à dater du jour ou il
trouve un nouvel engagement. Dans ce cas, il perd le droit à la
rémunération et aux allocations familiales de la période
de préavis restant à courir55(*).
Cas d'observation du délai : le licenciement avec
préavis ne met pas fin au contrat du travail à durée
indéterminé, mais en fixe seulement la date de l'expiration.
Quant on preste la moitié du délai du préavis on peut
quitter l'entreprise. A l'expiration du délai de préavis, le
contrat prend fin automatiquement sans aucune formalité
supplémentaire.
4. L'indemnité de licenciement
Cette notion a perdu toute son importance par la
volonté du législateur congolais qui a voté la loi
n°015/2002 du 16 octobre 2002 portant code du travail,
le législation congolais a préféré
le DI par apport à l'indemnité de licenciement, mais le code du
travail français dans son article (122-9 nous montre que
l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement se calcule
par apport à l'ancienneté du salaire et seulement pour les
salariés ayant au moins deux ans d'ancienneté
§2 Le licenciement collectif et le licenciement pour
motif
économique
La conjoncture générale peut amener l'employeur
à restreindre l'effectif des travailleurs, ceci pour la survie de
l'entreprise mais cela place le travailleur dans une situation difficile qu'il
faut réglementer.
L'arrêté ministériel
n°12/CABMIN/TPS/116 du 26 octobre 2005 fixant les modalités de
licenciement des travailleurs à revu l'arrêté
département n°11/47 du septembre 1974 partant sur le même
objet.
1. LE LICENCIEMENT COLLECTIF OU MASSIF
A) NOTIONS
Aux termes de l'article 1er de
l'arrêté du 26, le licenciement effectué en application de
l'article 62 ou de l'article 78 du code du travail sont réputés
licenciements massifs, lorsqu'au cours d'une période d'un mois, ils
entraînent dans un établissement le départ d'au
moins :
- 3 travailleurs pour un établissement n'occupant pas
plus de 10 travailleurs ;
- 4 travailleurs pour un établissement occupant de 11
à 20 travailleurs ;
- 10 travailleurs pour un établissement occupant de 21
à 100 travailleurs ;
- 30 travailleurs pour un établissement occupant de 101
à 500 travailleurs ;
- 50 travailleurs pour un établissement occupant de 501
à 1000 travailleurs ;
- 100 travailleurs pour un établissement occupant de
1001 à 2000 travailleurs ;
- 200 travailleurs pour un établissement occupant de
2001 à 4000 travailleurs ;
- 250 travailleurs pour un établissement occupant de
4001 à 6000 travailleurs ;
- 300 travailleurs pour un établissement occupant de
6000 travailleurs.
L'article 2 du même texte interdit tout licenciement
massif tel que défini à l'article précédent, sauf
dérogation déterminée par le présent
arrêté.
Il faut cependant noter que les licenciements effectué
à titre individuel lorsque la mesure est justifiée par un motif
lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ne sont
pas à considérer comme licenciements massifs.
Aussi soutenons nous que le licenciement massif ou collectif
est un licenciement d'un moins deux personnes de façon simultanée
pour un motif étranger à leur personne et fondé dans la
plupart des cas sur des motifs d'ordre économique comme on peut le
constater, le licenciement massif ou collectif laquelle est proportionnelle aux
effectif de l'entreprise, mais il faut que celles-ci soient
évincées dans un laps de temps relativement court.
B) CAUSES
Le licenciement collectif a pour cause :
- un critère conjoncturel, il s'agit de la contrainte
irrépressible que la situation du marché exerce sur l'employeur
obligé de licencier pour assurer la survie de l'entreprise.
- Un critère structurel ; il est celui qui est
consécutif à une fusion une concentration des majeurs de
production entre plusieurs établissements dépendant d'une ou de
plusieurs entreprises ou une restructuration de l'entreprises.
C) CONDITIONS REQUISES
- L'employeur doit obtenir préalablement une
autorisation du ministre ayant le travail et la
prévoyance sociale dans ses attributions après
avis consultatif de la délégation élue des travailleurs.
Ici l'employeur qui envisage de licencier plusieurs travailleurs dans le cadre
de licenciement massif, est tenu d'informer au préalable la
délégation syndicale de l'entreprise en vue de recueillir ses
suggestions, pour ce faire, il fournit tous renseignements utiles sur les
licenciements projetés.
- Il doit respecter l'ordre de licenciement et la
priorité d'embouche.
v En ce qui concerne l'ordre de licenciement, il faut tenir
compte de la qualification professionnelle, de l'ancienneté et des
charges professionnelles aptitudes professionnelles.
v La priorité d'embouche : les travailleurs
licenciés collectivement pour raison économique
bénéficient d'une priorité d'embouche dans la même
catégorie d'emploi pendant un an.
D) PROCEDURE
Lorsque les nécessités du fonctionnement de
l'entreprise, de l'établissement ou service, au sens de l'article 62 du
code travail ou lorsque les raisons économiques de
l'établissement, au sens de l'article 78 de code du travail entrainent
réduction du personnel dont le nombre est supérieur ou
égal aux normes énumérées à l'article
1er de l'arrêt » ministériel
n°12/CABMIN/TPS/116 /2005 du 26 octobre 2005 fixant les
modalité de licenciement des travailleurs, l'employeur, après
avoir entendu la délégation syndicale, est tenu d'adresse une
demande d'autorisation de licenciement au ministre du travail. Celui-ci prend
sa décision dans les 45 jours calendriers après en avoir
informé le ministre de l'économie ou le service concerné.
A défaut, il est censé approuver la demande56(*).
Lorsque les nécessités de fonctionnement de
l'entreprise, de l'établissement ou du service entrainent une
réduction de dont le total est inferieur aux normes
énumérées à l'article
1er de l'arrêté sous examen, l'employeur, après
avoir entendu la délégation syndicale, est tenu d'adresse une
demande d'autorisation de licenciement à l'inspecteur de travail du
ressort celui-ci, après requête, notifié sa décision
dans le délai maximum de 60 jours calendriers ) dater de la
réception de la demande. A défaut, il est censé
l'approuver.
La décision de l'inspecteur du travail du ressort est
susceptible d'un recours endéans les 10 jours de la réception de
la notification de la décision auprès de l'autorité
hiérarchique et géographiquement compétente qui doit se
prononcer dans les 30 jours ouvrables, à défaut, il est
censé approuver le recours57(*).
L'article 6 de l'arrêté sous examen
prévoit qu'en cas de rejet du recours ou du silence de l'autorisation
hiérarchique dans un délai de 20 jours ouvrable,
La partie qui se sent lésée peut saisir le
tribunal du travail du ressort dans le délai de 30 jours ouvrables
à compter du rejet du recours hiérarchique ou d'expiration du
délai de celui-ci,
Le recours ne suspend pas la décision de l'inspecteur
du travail. Cette logique des articles 5 et 6 s'applique mutatis-mutandis au
licenciement fondés sur des raisons économiques. La
différence avec l'hypothèse des licenciements fondés sur
les nécessités de fonctionne lent de l'entreprise se situe au
niveau du nombre de travailleurs devant faire l'objet de licenciement.
En effet la première hypothèse
prévoit deux alternatives (supérieur ou égal et inferieur
aux nombres énumérées à l'article 1er
de l'arrêté du 26 octobre
2005),alors que l' seconde (le licenciement fondé sur
des raisons économique ne prévoit qu'une seule alternative
celle qui prend en compte un nombre inferieur des travailleurs à
licencier par rapport aux normes énumérées à
l'article1 ; tandis que l'article 9 de l'arrêté
prévoit des cas d'exception. En effet ne sont pas visées par
l'arrêté sous examen :
- le licenciement des travailleurs occupés dans un
établissement dont la fermeture résulte d'un cas de force
majeure dans les conditions prévues à l'article 60 c du code du
travail.
- les contrats à durée déterminée
au sens de l'article 40 du code du travail et qui arrivent à
expiration.
2. LE LICENCIEMENT POUR MOTIF ECONOMIQUE
En droit du travail français, le licenciement pour
motif économique est un mode de rupture du contrat de travail à
durée indéterminée, l'initiative de l'employeur, pour un
motif non inhérent à personne du salarié. Le motif
économique implique la suppression de l'emploi, la transformation de
l'emploi, où la modification d'un élément essentiel du
contrat de travail refusée par le salarié. Enfin, la suppression
ou la transformation de l'emploi doivent être consécutives
notamment à des difficultés économiques ou à des
mutations technologiques.
A l'inverse du licenciement pour motif personnel
nécessairement individuel, le licenciement économique peut
être individuel ou collectif et suit une procédure variable selon
le nombre des employés licenciés ; la taille de l'entreprise
et l'existence d'instructions représentatives du personnel dans
l'entreprise. Le licenciement pour motif économique est
caractérisé par le contrôle réduit exercé
par les institutions du droit du travail. Malgré la suppression de
l'autorisation administrative de licenciement, l'autorité administrative
conserve des prérogatives de contrôle de la procédure,
lesquelles sont exercées par les inspecteurs du travail. Cependant, le
juge judiciaire s'est refusé à contrôler la cause exacte du
licenciement économique dans l'arrêt « pages
jaune ». Enfin, les institutions représentatives du
personnel exercent un contrôle de la procédure de
la notification du projet à l'effectivité des licenciements.
Selon l'économiste Pierre CAHUC, les licenciements
économiques représentent à peine 2% de tous les
départs de l'emploi.
Historique du licenciement pour motif
économique
En France, la notion de licenciement pour motif
économique apparaît pour la première fois dans la
jurisprudence du conseil d'Etat, en application de l'ordonnance du 24 mai 1945
relative du contrôle de l'emploi. La juridiction suprême de
l'ordre administratif considère alors que l'exigence d'une autorisation
administrative préalable à tout licenciement ne concerne que les
licenciements pour motif économique. La loi du 18 juin 1996
prévoit que le comité d'entreprise, et le donne son avis en cas
de projet de compression d'effectifs. En 1969, un accord national
interprofessionnel prévoit le contenu de la consultation entre la saisie
du comité d'entreprise, et le délai minimal entre la saisie du
comité d'entreprise et la décision de licencier, en
matière de licenciement pour motif économique.
En 1974, un accord national interprofessionnel crée une
allocation d'attente, à la charge des associés, qui permet aux
salariés de moins de 60ans licenciés pour motif
économique, de percevoir 90% du salaire brut qu'ils percevaient en
période d'activité. Par ailleurs, un avenant à l'accord
national interprofessionnel de 1969 sur la sécurité de l'emploi
est signé la même année, le 3 janvier 1975, la loi
relative aux licenciements pour cause économique organise la
consultation des représentants du personnel sur les projets de
licenciement pour motif économique, et instaure l'autorisation
administrative préalable de licenciement. Le régime de
licenciement pour motif économique a été transformé
depuis les années 1980, sans perdre toutefois son autonomie. Ainsi, le
régime d'indemnisation du chômage est devenu identique, que les
travailleurs aient été licenciés pour motif
économique ou pour motif personnel. Par ailleurs,
l'accord national interprofessionnel du 20 octobre 1986 et la
loi du 30 décembre 1986 ont réduit les délais de
consultation des représentants du personnel.
Le régime du licenciement économique a
été complété par la loi du 2 aout 1989,
déclarée conforme à la constitution par le conseil
constitutionnel. Cette loi développe les mesures
d »accompagnement des salariés licenciés pour motif
économiques appelées « plan social ».
Ces mesures visent à maintenir les salariés dans l'entreprise
malgré les difficultés économiques a faciliter leur
recherche d'emploi. A cet effet, la loi du 2 aout 1989 organise les conventions
de conversion. La loi du 27 janvier 1993 a renforcé les
prérogatives de contrôle des institutions représentatives
et administratives. Elle répute nulle et non avenue la procédure
de licenciement entreprise par l'employeur sans consultation des
représentants du personnel sur le plan de reclassement, et habilite
l'inspection du travail à consulter la carence d'un plan social.
La loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 a
reformé le régime du licenciement pour motif économique,
pour prévenir la survenance de tels licenciements dans les entreprises
économiquement saines. Le rôle de l'administration du travail et
des représentants du personnel a été renforcé, un
congé de reclassement a été institué et la loi a
substitué au plan social un plan de sauvegarde de l'emploi. Il ne faut
pas confondre la cause et le motif : le licenciement a toujours un motif
économique mais il n'est pas toujours justifié. Il doit en plus,
avoir une cause économique réelle et sérieuse. Ces causes
figurent dans l'article L.1233-3 du code du travail français58(*)
Définition du licenciement pour motif
économique
Une première source de désaccord important
concernant le licenciement pour motif économique est apparue en 2002
avec la loi dite de modernisation sociale. Elle portait sur la
définition même de ce type de licenciement.
Le licenciement économique est justifié par un
impératif économique conjoncturel ou structure. La loi de
modernisation sociale de 17 mars 2002 a remanié le droit du
licenciement économique en établissant une définition plus
stricte, suscitant alors de vifs débats. Elle prévoyait en
effet :
- limitation des causes justificatives prévues par la
loi et ne plus en admettre d'autre.
- D'introduire dans la loi les «
nécessité de réorganisation » comme cause de
licenciement mais en les soumettant à la compétitivité de
« l'activité de l'entreprise » et non de sa
sauvegarde
- D'exiger que les difficultés économiques
n'aient pu être surmontées par d'autres moyens que le licenciement
autrement dit, le législateur souhaitait
s'engager vers une définition plus restrictive du
licenciement pour motif économique59(*).
§3 La démission
A) NOTION
La démission est un acte unilatéral par lequel
le salarié sous contrat à durée indéterminée
manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de
mettre fin au contrat de travail.
Antoine MAZEAUD, la définit comme un acte juridique
unilatéral émanant du salarié, qui suppose une
manifestation claire et non équivoque de la part de son auteur de mettre
fin au contrat elle peut être tacite à condition que le silence
soit éloquent sans équivoque60(*).
Mais si le droit du licenciement occupe plusieurs dizaines de
pages du code du travail, son symétrique apparent, la résiliation
à l'initiative du salarié n'apparaît nulle part dans le
code du travail congolais ; le code du travail français ne lui
réserve qu'un maigre article 1237-161(*)
Tandis que, selon l'état de l'économie, surtout
des pays les plus avancés, ce sont des milliers des salarié qui
chaque mois reprennent leur liberté, souvent pour accepté
quelques jours plus tard une nouvelle subordination : le principe motif de
démission est le fait d'avoir trouve un emploi ailleurs, la
montée du nombre de démission étant d'ailleurs un signe de
reprise62(*)
Mais en tout état de cause, pour que la
démission soit régulière, elle se conformera à
certaines exigences légales et conventionnelles
B) CONTRAINTES LEGALES
En l'absence des textes légaux régissant la
démission en droit congolais, nous recourons au droit français
où la cour de cassation exige, pour qu'il y ait résiliation
imputable au salarié que ce dernier manifeste une volonté
sérieuse et sans équivoque de quitter définitivement son
emploi et qu'il respect le délai congé.
1. Volonté claire, sérieuse et non
équivoque de démissionner
C'est la raison pour laquelle, la démission d'un
salarié ne se présume pas ; elle suppose une volonté
claire, sérieuse et non équivoque de démissionner qui
devra, le cas échéant, c'est-à-dire d'être
prouvée par l'employeur qui l'invoque. Mais, si elle a été
valablement donnée, elle ne pourra être rétractée
qu'avec l'accord exprès de celui-ci.
Il ne peut donc y avoir démission que s'il ne fait
l'ombre d'aucun doute que le contrat du travail est rompu. Si tel est le cas,
les parties au contrat peuvent s'opposer sur la qualification qu'il convient de
donner à la rupture : démission selon la thèse de
l'employeur, licenciement (sans cause réelle et sérieuse) selon
le salarié. Il appartiendra évidemment au juge et à lui
seul, de donner l'exacte qualification de l'acte de rupture qui n'est
contesté par personne. Il doit forger son intime
conviction et, à défaut, le doute ne peut que
profiter au salarié dans la mesure où la démission suppose
de sa part une manifestation claire et non équivoque allant en ce sens.
Néanmoins, certains employeurs cherchent, plus discrètement mais
tout aussi efficacement à pousser le salarié à partir.
S'ils parviennent souvent à leurs fins, le réveil sera brutal si
ce dernier a su se ménager des moyens de preuve.
Ainsi, si le salarié arrive à convaincre le
juge, la sanction va être lourde. En effet, au delà de ce vice de
consentement de nature à entraîner l'annulation de sa
démission, le salarié préférera la requalification
de la démission en licenciement qui entraîne une longue
série d'effets : versement d'indemnités de rupture, abus de
droit, etc.
Par conséquent, l'employeur regrettera de n'avoir pas
procédé à un vrai licenciement lorsqu'il devra par exemple
paye l'équivalent de dix ou quinze mois de salaire pour un
salarié ayant dix ans d'ancienneté. Mais, la faute peut
également être le fait du salarié démissionnaire en
cas de non respect du délai-congé63(*).
2. Nécessaire respect du préavis par le
salarié
En cas de démission et afin de permettre à
l'employeur de pourvoir à son remplacement, le salarié en CDI,
après essai doit respecter un
« délai-congé » ou selon l'expression de jean
Emmanuel RAY, un « préavis de
démission ».
Mais l'exécution de ce préavis causerait des
multiples problèmes, au salarié comme à l'employeur,
notamment sur l'efficacité même du rendement du salarié
pendant cette période.
Concernant la durée du préavis, en l'absence des
dispositions légales de convention ou d'accord
collectif de travail, il faut se référer aux
usages pratiqués dans la localité et la profession64(*).
3. La démission abusive
Titulaire d'un droit de résiliation unilatérale,
le salarié peut parfois en abuser ; et cette démission
abusive ouvre droit à des dommages intérêts. Toutefois,
cet abus ne provient pas forcement du motif du départ, ni du non respect
du délai-congé ; mais, il y a abus du droit de
démissionner lorsque les conditions du départ manifestent
l'intention de nuire ou une légèreté blâmable de la
part du démissionnaire65(*).
C) PROBLEMATIQUE DE PRISE D'ACTES DE LA RUPTURE DU
CONTRAT
Il ne suffit pas qu'un salarié abandonne son poste pour
considérer qu'il a manifesté une intention claire et non
équivoque de démissionner. L'abandon peut justifier la mise en
jeu d'une sanction, mais il ne constitue pas en tant que tel une rupture du
contrat.
Il arrive alors que l'une ou l'autre des parties, ou
même les deux considèrent que le contrat est rompu alors que ni
l'un ni l'autre n'ont formellement engagé un processus de rupture. Deux
cas de figure s'opposent : soit l'employeur prend acte de la rupture qu'il
impute au salarié ; soit le salarié prend acte de la rupture
qu'il estime être un licenciement. L'employeur prend acte de la rupture
du contrat (ou le considère comme rompu du fait du salarié) en
raison de l'inexécution du contrat par le salarié. Pour
l'employeur, le salarié aurait du fait démissionné ;
pourtant le comportement purement passif de ce dernier n'est pas, en tant que
tel révélateur d'une volonté claire et non
équivoque de démissionner. Si nul ne conteste que le contrat est
rompu, le juge dira que la rupture résulte, non de la prétendue
démission, mais de la prise d'acte à l'initiative intempestive
de l'employeur. Pourtant, ce dernier aurait dû solliciter la reprise du
travail
et, à défaut, engager le processus de
licenciement disciplinaire, éventuellement pour faute grave.
(Exemple : abandon de poste)66(*).
D) AVANTAGES ET INCONVENIENTS
Par rapport au licenciement, la démission
présente juridiquement quelques avantages pour le salarié, mais
surtout de très nombreux inconvénients.
Au titre des avantages, le salarié sous CDI n'a aucun
motif à invoquer, aucune procédure longue ou complexe à
respecter, sinon l'envoi d'une lettre, soit la convention collective le
prévoit et qui fixera la date de la rupture. L'employeur ne peut
s'opposer à une démission,
même si elle intervient à une période
cruciale pour lui. Quelles que soient les circonstances, il devra verser
l'indemnité de congés payés que le salarié a
acquise mois par mois.
En revanche, auteur de la rupture, c'est le salarié qui
doit un délai-congé à l'entreprise et, il ne touche
évidemment aucune indemnité de licenciement. Mais surtout, il ne
sera pas en principe pris en charge par le système d'assurance
chômage : celui-ci n'indemnise, sauf exception, que les
salariés « involontairement privés
d'emploi »67(*).
SECTION 2 LE LICENCIEMENT ABUSIF
A) NOTIONS
Le licenciement abusif est le licenciement qui survient pour
une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, l'hypothèse la
plus fréquente est celle suivant laquelle l'employeur licencie le
salarié pour une cause prétendue réelle et
sérieuse, motif que le salarié conteste en justice et qui est
effectivement jugé non réel et sérieux. C'est le
licenciement auquel procède un employeur sans raison
légitime tenant à la personne du salarié
concerné.
Le licenciement irrégulier est celui qui survient sans
observation de la procédure requise, mais pour une cause réelle
et sérieuse. Pour être valable, un licenciement doit respecter
deux conditions : une condition de fond et une condition de forme.
1. Conditions de fond
Le licenciement doit être décidé pour une
cause réelle et sérieuse.
a) Cause réelle
Cela veut dire que la faute reprochée au salarié
que l'on licencie soit prouvée. Il est à la charge de
l'employeur d'apporter la preuve de la faute. Pour cela il
peut faire intervenir des témoignages, des courriers de
mécontentes, des expertises (prouvant que l'action du salarié a
été néfaste pour l'entreprise) des photos, des
enregistrements audio et vidéo (sans certaines
réservés).
Attention, le témoignage d'une personne avec qui
l'entreprise exerce un lien de subordination, n'est pas recevable.
b) Cause sérieuse
Il faut que la faute invoquée soit vraiment assez
importante pour justifier un licenciement. Un retard, une négligence,
une erreur, une omission, une absence injustifiée ne constituent que des
fautes légères qui ne peuvent entrainer à elles seules, un
licenciement. Par contre la répétition d'une faute
légère devient une faute sérieuse et une faute
sérieuse entraîne le droit pour l'entreprise de licencier encore
faut-il prouver la répétition de la faute légère,
il est admis que la troisième répétition
devient sérieuse. C'est pourquoi, il convient de
constater une faute légère, sous forme d'avertissement, par
lettre recommandée avec accusé de réception. Le premier
avertissement demandera au salarié de se rependre. Le deuxième
avertissement demandera au salarié de se reprendre, mettra en
évidence le danger de cette conduite pur l'entreprise et menacera de
licenciement.
Le troisième courrier ne sera plus un avertissement
mais le début d'une procédure de licenciement, attention, un
avertissement contesté par l'employé, annule la plupart du temps
son effet, il implique de renouveler la procédure avec de nouveaux
arguments.
La répétition d'une faute légère
(hors retard et absence) d'un employé en retard d'alternance
n'est pas considère, pour un salarié de droit
commun, comme une faute sérieuse. Le licenciement pour faute
sérieuse entrainera la rupture du contrat du travail, suivi du paiement
des salaires dus, de la période de préavis, des congés
payes et des indemnités de licenciements68(*).
2. Conditions de forme69(*)
Dans la majeure partie des cas, un licenciement doit suivre la
procédure suivante :
- convocation à un entretien préalable par
lettre recommandée avec accusé de réception. Cette
convocation doit avoir lieu pendant les heures de travail. Elle doit mentionner
clairement l'objectif de cet entretien (le licenciement) ainsi que la
faculté par le salarié de se faire assister.
- Suite à cet entretien préalable, ou
l'employeur doit énoncer les raisons de son licenciement, il a 1 jour
franc, soit 2 jours pour envoyer sa lettre de licenciement. Le début de
la période de préavis prendra effet à la
présentation au destinataire de la lettre et non à la signature
du récépissé
B) LA PROCEDURE A SUIVRE
L'objectif principal pour suivi par la procédure de
licenciement est double :
- Dans un premier temps, il s'agit d'éviter la rupture.
La loi impose une phase préalable de conciliation où le
licenciement n'est qu'une éventualité. Les parties sont
invitées à dialoguer et à réfléchir sur la
suite à donner à leur relation contractuelle.
- Dans un second temps, la décision de rompre ayant
été définitivement arrêté, le code du travail
Français organise la protection des intérêts
présents et futurs du salarié.
La procédure de licenciement comporte donc 2
stades :
v Une phase de préalable de conciliation
v Une phase définitive de notification
1. La phase de conciliation
Cette première étape de la procédure
s'articule autour d'un entretien où employeur et salarié vont
contradictoirement échanger leurs opinions sur la mesure
envisagée. Le but de ce préliminaire de conciliation est
très clair : empêcher le licenciement en trouvant une
solution alternative (par exemple, une sanction disciplinaire). La
gravité des faits reprochés au salaire (même en cas de
faute lourde ne dispense pas l'employeur de son obligation de procéder
à une tentative de conciliation. Il en est de même dans
l'hypothèse où l'intéressé a admis que son
licenciement était justifié.
a) La convocation à l'entretien
préalable
v La convocation à l'entretien préalable
L'employeur, où son représentant, qui envisage
de licencier un salarié doit, avant toute décision, convoquer
l'intéressé, par lettre recommandée ou par lettre remise
en main propre contre décharge à un entretien
préalable.
En cas de licenciement consécutif à une faute,
l'employeur ne dispose que d'un délai de 2 mois (à partir du jour
où il a en connaissance des faits) pour convoquer le salarié.
Passé ce délai, la faute est prescrite.
- La convocation est toujours écrite. La lettre doit
obligatoirement contenir l'objet de l'entretien (éventualité d'un
licenciement), la mention doit être non équivoque, la date,
l'heure et le lien de l'entretien.
L'employeur n'est pas tenu, légalement, de fixer
l'entretien pendant les heures de travail. Néanmoins, sauf contrainte
particulière il est préférable de procéder à
l'entretien pendant les heures (idem pour le lieu de la rencontre).
· La possibilité offerte au salarié de se
faire assister pendant son audition. Dans tous les cas, par une personne de son
choix appartenant à l'entreprise ou, en l'absence d'institutions
représentatives du personnel, par un conseiller de son choix inscrit sur
une liste tenue à sa disposition à l'inspection du travail du
lieu de la convocation.
· Le motif de la rupture n'a pas à
apparaître dans la convocation il est fortement déconseillé
de le faire figurer sur le document car si le motif définitivement
retenu différait, le juge pourrait douter du caractère
réel et sérieux de la rupture (motif à
géométrie variable).
· L'employeur est exonéré de son obligation
seulement lorsqu'il apparaît que c'est le salarié lui-même
qui l'a privé de la possibilité de le convoquer (notamment en
partant sans laisser d'adresse).
b) L'entretien préalable
L'objectif de l'entretien est de révéler
« le ou les motifs de la décision envisagée »
et de « recueillir les explications du salarié » il
convient de respecter un délai minimal entre la convocation et
l'entretien.
· Le délai à prendre en
considération est le temps écoulé entre la
réception de la convocation (présentation de la lettre ou jour de
la remise en mains propres) et la date de l'audition.
La loi exige au moins 5 jours ouvrables dans les entreprises
dépourvues d'institutions représentatives.
Exemple : si la réception de la convocation a lieu
à un mardi, l'entretien ne pourra avoir lieu avant le lundi suivant.
La jurisprudence impose « que le salarié soit
averti suffisamment à l'avance pour pourvoir organiser sa
défense » dans les sociétés dotées de
représentants du personnel. Exemple : un délai compris entre
3 et 4 jours semble suffisant
· La jurisprudence impose que le salarié soit
averti suffisamment à l'avance pour pouvoir organiser sa défense
dans les sociétés dotées de représentants du
personnel. Exemple : un délai compris entre 3 et 4 jours semble
suffisant l'employeur qui a régulièrement convoqué le
salarié n'est pas tenu de différer la date de l'audition si le
salarié, malade ne peut s'y rendre.
La seule obligation de l'employeur est de convoquer
l'intéressé à l'entretien préalable peu importe
qu'il puise ou non s'y présenter. Lors de l'entretien, l'employeur va
indiquer le motif de la décision envisagée et entendre les
explications du salarié. Le salarié pour se faire assister
à une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou
lorsqu'il n'y a pas l'institutions représentatives du personnel, par un
conseiller de son choix inscrit sur une liste tenue à son disposition
à l'inspection du travail ou à la mairie de son lieu de
travail.
Si lors de l'entretien les parties trouvent un terrain
d'entente ou si le motif de licenciement disparaît, la procédure
est close et la rupture écartée. Exemple : un salarié
réfuse une mutation alors que son contrat contient une clause de
mobilité. S'il accepte la modification de son contrat lors de
l'entretien, la cause réelle et sérieuse disparait, le
licenciement doit être abandonné.
2. La phase de notification
Quand la phase de conciliation a échoué, le
licenciement va pouvoir aboutir sous réserve du respect des conditions
de forme et de délai. Le licenciement doit être notifié par
écrit et, plus précisément par lettre recommandée
avec la demande d'avis de réception. Si la notification est faite par
courrier simple, il appartiendra à l'employeur d'apporter la preuve de
la rupture.
L'employeur doit faire apparaître clairement sa
décision de rompre et indiquer précisément le ou les
motifs de la rupture. L'employeur est lié par les griefs qu'il mentionne
dans la notification. Il ne pourra par la suite en invoquer d'autres. Des
motifs vagues ou imprécis auront pour conséquence de priver la
rupture de cause réelle et sérieuse. Il convient donc de
prêter une attention toute particulière à renonciation des
motifs. Un délai minimum de réflexion d'un jour franc, entre la
date de l'entretien et la date d'expédition de la notification, doit
être respecté. Il n'existe de délai maximum que dans
l'hypothèse d'un motif disciplinaire de licenciement ne peut alors
être notifié plus d'un mois après la date fixée pour
l'entretien préalable.
· Un délai franc est celui où l'on ne
compte ni le jour d'envoi (point de départ) ni le jour de
réception (échéance). Exemple : si l'entretien
préalable se tient un mercredi, la lettre de licenciement peut
être expédiée à partir du vendredi.
La date de présentation de la lettre recommandée
marque le début du préavis.
LES MOYENS DE RECOURS EN CAS D'UN LICENCIEMENT
IRREGULIER OU ABUSIF, QUELS SONT VOS DROITS ?
S'il existe des licenciements autorisés, il existe
aussi de licenciement abusif. Le licenciement n'est valable que si la
procédure est respectée et s'il est justifié par un motif
réel et sérieux.
Le licenciement est une opération soumise à des
règles strictes, la loi a institué une procédure
protectrice pour le salarié et très contraignante pour
l'employeur.
Le manquement à l'une de ces règles ou à
l'absence de motif justifie peut entraîner la nullité de
licenciement ou la réintégration du salarié dans
l'entreprise.
L'employeur s'expose à des sanctions et peut être
contraint de verser des indemnités. Connaitre la procédure et le
règles du licenciement doit permettre au salarié de connaitre les
recours en cas de procédure irrégulière et ainsi de mieux
faire valoir ses droits. La procédure de licenciement doit
débuter par une lettre de convocation du salarié à un
entretien préalable. Cette lettre doit impérativement contenir un
certain nombre de mention obligatoires comme l'objet de l'entretien ou la
possibilité offerte pour la salarié de se faire assister par un
représentant du personnel, ce courrier doit être envoyé par
lettre recommandée avec accusé de réception. Pendant
l'entretien préalable, le salarié peut se faire assister par un
représentant du personnel, le
rôle du délégué du personnel est de
favoriser un dialogue constructif entre les deux parties.
De plus, il est habilité à prendre la parole, ce
qui est rassurant pour les mauvais orateurs ou les timides. C'est pendant cet
entretien que le salarié doit préciser à son employeur
qu'il conteste le licenciement et qu'il souhaite obtenir réparation du
préjudice la contestation est l'étape avant le procès aux
prud'hommes. Cette contestation du licenciement doit être
confirmée par lettre avec A.R en indiquant l'objet de la contestation,
par exemple en stipulant que le motif est abusif ou la procédure est
irrégulière.
L'employeur doit comprendre que l'employé veut faire
valoir ses droits. A cette étape, il n'est pas nécessaire
d'évoquer les preuves et témoignage à disposition. Il faut
respecter les étapes et ne pas donner toute l'argumentation avant une
transaction ou un procès aux prud'hommes.
Ne pas tout devoiler permet également d'éviter
que l'employeur fasse pression sur les personnes qui ont ou vont
témoigner en votre faveur sans toute fois le proposer
explicitement, il faut laisser une ouverture vers une
négociation afin que l'employeur propose une transaction.
Mais attention, car une proposition trop affirmée de la
part du salarié pourrait être interprété comme un
aveu de culpabilité par les juges aux prud'hommes. Le salarié
pour qu'il s'avère impossible de parvenir à un compromis, devra
attaquer l'employeur devant le conseil des prud'hommes. Plus de 80% des
procès aux prud'hommes se termine par la victoire du salarié. Il
est possible d'attaquer et de se défendre seul aux prud'hommes mais il
est conseillé de se faire assister dans la procédure car, il
s'agit d'une affaire de spécialiste. Il est préférable de
contacter un avocat ou un syndicat avant d'agir. Pour débuter la
procédure au prud'homme il faut rédiger un formulaire
Appelé « demande introductive d'instance » avec
l'identité du salarié plaignant. Les réclamations
portées à l'égard de l'employeur et l'estimation du cout
des préjudices ainsi que le montant des indemnités de
licenciement.
Avant le procès, une dernière séance de
conciliation aura lieu avec le deux parties, enfin sachez que le délai
de prescription est de 30ans pour demander à faire reconnaître le
licenciement abusif ou irrégulier aux prud'hommes.70(*)
CONCLUSION
La loi N°015/2002 du 16 octobre 2002 portant code du
travail consacre la loi des parties comme principe absolu, encore que le
gouvernement vient d'apporter une sérieuse entorse à celui-ci, se
traduisant notamment par le recul du pouvoir disciplinaire de l'employeur. La
force obligatoire du contrat, censée protéger le salarié,
annihilera l'inspiration modificatrice du chef d'entreprise qui
s'ingéniera pourtant à faire de son pouvoir de direction
l'instrument d'adaptation de son entreprise au contexte économique.
Afin de prévenir toutes conséquences
néfastes pour l'employeur qui entend changer les conditions de travail
et qui, à terme pourrait se voir reprocher d'avoir procéder
à un licenciement abusif, la loi N°15/2002 du 16 octobre 2002
portant code du travail s'évertue à définir les
éléments essentiels du contrat du travail. Cependant par nature
le contrat est soumis au subjectivisme, ce qui contaient parfois le juge du
fond à sonde l'intention des parties. La sécurité
juridique, laquelle devrait être attachée à toutes
relations contractuelles, est quelque peu édulcorée par cette
incertitude d'éculant de l'appréciation de l'aggravation des
suggestions sur le salarié.
Nous proposons que la procédure à suivre afin de
modifier le contrat de travail, différente selon le motif de la
révision devrait être uniformisée pour pallier à
toute incohérence.
Gageons que, dans un avenir proche, le législateur
rendra effectif ce souhait et en profitera pour combler quelques lacunes telle
l'absence de formalisme du refus opposé par le salarié lors de la
modification ou de la rupture abusif du contrat de travail avec un motif
économique.
BIBLIOGRAPHIE
A. TEXTES LEGAUX ET REGLEMENTAIRES
1. Journal officiel numéro spécial du 25 octobre
2002 portant code du travail
2. Code du travail français.
3. Code Civil Congolais Livre III.
4. Arrêté ministériel n° 12/CAB
MIN/TPS/116/2005 du 26 octobre 2005 fixant les modalités de licenciement
des travailleurs
B. JURISPRUDENCE
1. Avis de l'avocat général R. Lindon dans le
commentaire reporté D. 1958. 20.
2. SOL. 19 mai 1958 (2 décisions) D. 1959. 20
noté R. Lindon, J.C.P. 1958 II, II 143. Note Brèthe de la
Gressaye.
C. OUVRAGES
1. FREINDIMAN, G et NAVILLE, P, La protection du personnel
en droit du travail camerounais, éd. Harmattan, paris, 1997.
2. LUWENYEMALULE, précis de droit du travail
zaïrois, PUZ, Kinshasa, 1978
3. MUANDA NKOLE wa YAHVE (D.J.), Droit des affaires,
Kinshasa, CERDA, 2011.
4. NZANGI BATUTA, guide juridique des employeurs et des
travailleurs dans le processus de la rupture du contrat de travail pour faute
lourde.
5. PAULET, A., « La responsabilité
de l'employeur : objets personnels apportés par le travailleur sur
le lieu du travail» inf chef d'entreprise, 1965.
6. RAY, J-E, Droit du travail, éditions
liaisons, Paris, 2008
D. NOTES DE COURS
1. KUMBU - KI- NGIMBI, Cours du droit de travail et de la
sécurité sociale, éd. , 2011.
2. Note SAVATIER, J., J.C.P. 1965, II 14139 : soc 27 mai
1964, J.C.P. 1965, II, 14056, note CAMERLYNK, G-H.
E. SITES INTERNET
1. http// www. web-libre.org.
2. http:// sos-net.en.org/ travail/edi2.htm
3.
http://fr.wikipedia.org/wikipedia.org/wiki/licenciement pour motif
%c3%
4. http//fr.wikipedia.org/wiki/contrat à
durée-indéterminée de travail en
France.
TABLE DES MATIERES
I
II
III
IV
1
1
2
3
3
4
4
5
5
5
6
9
11
11
11
14
16
16
16
17
19
EPIGRAPHE.................................................................................
DEDICACE..................................................................................
AVANT-PROPOS..........................................................................
ABREVIATIONS............................................................................
INTRODUCTION...............................................................
1. ETAT DE LA
QUESTION...........................................................
2.
PROBLEMATIQUE..................................................................
3. HYPOTHESES DE
TRAVAIL.......................................................
4. CHOIX ET INTERET DU
SUJET...................................................
5. METHODES ET TECHNIQUES DE
RECHERCHE..............................
6. PLAN
SOMMAIRE.................................................................
CHAPITRE I DU CONTRAT DE
TRAVAIL.................................
SECTION 1 FORMATION, CONTENU ET PARTIES AU CONTRAT
DE
TRAVAIL.................................................................
§1. Formation du contrat
.............................................................
D) LE CONTRAT A DUREE DETERMINEE ET LE LIEN DE SUBORDINATION
.................................................................
E) LE CONTRAT A DUREE INDETERMINEE ET LE LIEN DE
SUBORDINATION..................................................................
F) FORME ET PREUVE DU
CONTRAT............................................
§2. Condition présidant à
l'existence du contrat de travail..............
D) CONDITIONS DE
FOND.........................................................
E) CONDITIONS DE
FORME.......................................................
F) FORMALITES
ADMINISTRATIVES...............................................
SECTION 2 OBLIGATIONS DES PARTIES AU CONTRAT DU
TRAVAIL.......
§1 Obligations de
l'employeur.....................................................
III. OBLIGATIONS
CONTRACTUELLES...........................................
IV. OBLIGATIONS
ADMINISTRATIVES............................................
32
32
33
36
38
38
38
40
41
43
43
46
46
50
53
53
54
56
56
57
58
59
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68
§2 Obligations du
travailleur...................................................
D) EXECUTION PERSONNELLE
.................................................
E) EXECUTION
CONSCIENCIEUSE.............................................
F) EXECUTION
LOYALE...........................................................
CHAPITRE II DE LA VIOLATION DES CAUSES DE CESSATION
DU CONTRAT DE TRAVAIL A DUREE
INDETERMINEE..........................................
SECTION 1 LES DIFFERENTS TYPES DE CESSATION DU CONTRAT
A
DUREE
INDETERMINEE.............................................
§1 Licenciement
individuel....................................................
E) NOTION DE MOTIF
VALABLE............................................
F) LA PROCEDURE DE LA RUPTURE ET LES SANCTIONS.............
G) LA RUPTURE
ABUSIVE.......................................................
H) LE PREAVIS OU DELAI
CONGE..........................................
§2 Le licenciement collectif et le licenciement
pour motif
Economique....................................................................
3. LE LICENCIEMENT COLLECTIF OU
MASSIF.............................
4. LE LICENCIEMENT POUR MOTIF
ECONOMIQUE.....................
§3 La
démission....................................................................
E)
NOTION.......................................................................
F) CONTRAINTES
LEGALES..................................................
G) PROBLEMATIQUE DE PRISE D'ACTES DE LA RUPTURE DU
CONTRAT.....................................................................
H) AVANTAGES ET
INCONVENIENTS.....................................
SECTION 2 LE LICENCIEMENT
ABUSIF........................................
C)
NOTIONS......................................................................
D) LA PROCEDURE A
SUIVRE................................................
CONCLUSION
...........................................................................
BIBLIOGRAPHIE.........................................................................
TABLE DES
MATIERES...................................................................
* 1 KUMBU - KI- NGIMBI,
Cours du droit de travail et de la sécurité sociale,
Faculté de droit, 1ère
licence, ULIMAT,
2010-2011.
* 2 KUMBU-KI-NGIMBI, op.
cit., 2010-2011
* 3 NZANGI BATUTA, guide
juridique des employeurs et des travailleurs dans le processus de la rupture
du contrat de travail pour faute lourde, P. 5
* 4 FREINDIMAN, G et NAVILLE,
P : La protection du personnel en droit du travail camerounais, p. 6.
* 5 Article 63 du journal
officiel numéro spécial du 25 octobre 2002 portant code du
travail
* 6 Art. 428 du CCCL III
* 7 CAMERLYNCK, G.H.,
« De l'assimilation à un licenciement du non renouvellement
d'un contrat de travail à durée
déterminée »J.C.P. 1961.1.1655 « l'allergie
du droit du travail à la notion civiliste de dies incertus »
in etudes du droit du travail offertes à André BRUN, librerie
sociale et économique, 1974, p. 49.
* 8 KUMBU-KI-NGIMBI, op. cit.,
p.49.
* 9 POULAIN, G., op. cit. ;
p. 63.
* 10 Article 42 du code de
travail congolais.
* 11
http/fr.wikipedia.org/wiki/contrat à
durée-indéterminée de travail en France.
* 12
http/fr.wikipedia.org/wiki/contrat à
durée-indéterminée de travail en France.
* 13 Article 44 du code du
travail congolais
* 14 KUMBU-KI-NGIMBI, op. cit.,
2010-1011.
* 15 Article 38 du code du
travail congolais
* 16 Idem.
* 17 Art. 40 al 2 et art. 41 al
2 du code du travail congolais.
* 18 Art. 47 al 1er
du code du travail congolais.
* 19 Art. 55,56 du code du
travail congolais.
* 20 Art. 55,56 du code du
travail congolais.
* 21 LUWENYEMA LULE,
« précis de droit du travail zaïrois, p. 156
* 22 LUWENYEMA LULE, op. cit.,
p. 156
* 23 LUWENYEMA LULE, , op.
cit., p. 157.
* 24 PAULET,
A., « La responsabilité de l'employeur : objets
personnels apportés par le travailleur
sur le lieu du travail» inf chef
d'entreprise 1965, p. 195.
* 25 LUWENYEMA LULE, , op.
cit., p. 159.
* 26 Article 7 de la loi
n° 015/2002 du 16 octobre 2002 portant code du travail.
* 27 Article 98 al
1er ; art 101, art 138 et 139 du code du travail.
* 28 KUMBU-KI-NGIMBI, op. cit.,
p. 115.
* 29 Articles 1,2,3 annexe 3
Tome II du code du travail.
* 30 Articles 4,12,20,31
annexe 3 Tome II du code du travail.
* 31 Articles 4,12,20,31 annexe
3 Tome II du code du travail.
* 32 Idem
* 33 Ibidem
* 34 Ibidem
* 35 Articles 4,12,20,31 annexe
3 Tome II du code du travail.
* 36 http:/Belgium.wikipedia
* 37 Articles 50 à 54 du
code du travail.
* 38 LUWENYEMA LULE, op. cit.,
p. 145.
* 39 Articles 40 du code civil
congolais, livre III.
* 40 CAMERLYNK, G-H., op. cit.,
p. 200.
* 41 SOL. 19 mai 1958 (2
décisions) D. 1959. 20 noté R. Lindon, J.C.P. 1958 II, II 143.
Note Brèthe de la Gressaye.
* 42 C'est l'avis de l'avocat
général R. Lindon dans le commentaire reporté D. 1958.
20.
* 43 Voir note SAVATIER, J.,
J.C.P. 1965, II 14139 : soc 27 mai 1964, J.C.P. 1965, II, 14056, note
CAMERLYNK, G-H.
* 44 KUMBU-KI-NGIMBI, op.
cit ., p. 22.
* 45 Article 72 de la loi
n° 015/2002 du 16 Octobre 2002 portant code du travail.
* 46 KUMBU KI NGIMBI, Notes du
cours de droit du travail et de la sécurité sociale, p.51
* 47 LUWENYENALULE,
Précis de droit du travail zaïrois, p.413
* 48 KUMBU KI NGIMBI, op. cit.,
p. 52
* 49 Idem
* 50 LUWENYEMALULE,
précis de droit du travail zaïrois
* 51 Articles 62et 63 de la loi
n° 015/2002 du 16 octobre 2002 portant code du travail
* 52 Articles 62 et 63 de la
loi n° 015/2002 du 16 Octobre 2002 portant Code du travail
* 53 Article 65 de la loi
n° 015/2002 du 16 Octobre 2002 portant Code du travail
* 54 L'article 66 de la loi
n° 015/2002 du 16 Octobre 2002 portant Code du travail
* 55
* 56 Article 4 de
l'arrêté ministériel n° 12/CAB MIN/TPS/116/2005 du 26
octobre 2005 fixant les
modalités de licenciement des travailleurs
* 57 Article 5 de
l'arrêté ministériel n° 12/CAB MIN/TPS/116/2005 du 26
octobre 2005 fixant les
modalités de licenciement des travailleurs
* 58
http://fr.wikipedia.org/wikipedia.org/WIKI/licenciement
pour motif %C3%
* 59
http://fr.wikipedia.org/wikipedia.org/WIKI/licenciement
pour motif %C3%
* 60 KUMBU-KI-NGIMBI, op. cit.,
p.58
* 61 RAY, J-E, Droit du
travail, Paris, éditions liaisons, 2008, p. 123
* 62
* 63 KUMBU KI NGIMBI, op. cit.,
p.59
* 64 Article L127-1 du code du
travail français.
* 65 KUMBU KI NGIMBI, op. cit.,
p.60
* 66 MAZEAUD, A., op. cit., pp.
681-686
* 67 KUMBU KI NGIMBI, op. cit.,
p.61
* 68 http:// SOS-net.en.org/
travail/edi2.htm
* 69 Idem
* 70 Http// W.W.W.
WEB-LIBRE.ORG.
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