Introduction
1. Problématique
Enclin à la mondialisation, les Etats,
développés et sous développés se bousculent apports
en mains pour effectivement prendre part au grand rendez-vous du donner et du
recevoir. L'ampleur de l'artefact entraîne avec celui-ci bien de faits
bouleversant et novateur. Le dernier en date peut s'avérer sans conteste
l'avènement des nouvelles technologies et de l'internet, qui s'inscrit
dans le prolongement du processus de mondialisation du commerce. La
multiplicité de contacts et de contrats transfrontaliers de nature tant
civile que commercial n'achève d'en convaincre.
Les auteurs sont légion à qualifier ce
21esiècle de l'"ère du numérique" qui se
traduit par l'explosion des nouvelles technologies dont le reflet
s'avère la conquête de la quasi-totalité de la vie de
l'humain à tel enseigne que celui qui possède la maîtrise
de l'outil communicationnel et informatique serait le lettré du futur.
L'on s'aperçoit donc qu'internet n'est pas un phénomène de
mode sujet à passer tel le temps emporte le vent. C'est une
réelle sphère d'activité à part entière au
rôle vraisemblablement capital dans l'économie du
21esiècle où différents secteurs et acteurs
économiques se côtoient en vertu de la plénitude du
principe de libre entreprise.
Il ressort de l'irruption de l'internet, une
réalité de développement sans précédent des
transactions par ce canal modifiant considérablement la perspective
traditionnelle du commerce classique en le plongeant dans un mode
électronique inhabituel, virtuel et ouvert. Cette ouverture sur le monde
paraît profitable au consommateur qui identifie plus rapidement la
totalité de l'offre disponible à travers le monde et sur la
quelle, il peut opérer des choix conséquents où qu'il
soit. Parallèlement, les opérateurs économiques
présents sur internet ont l'opportunité de toucher un plus grand
nombre de consommateurs et sont déchargés de certaines charges
tels les frais de magasin, de dépôt de stock, et d'autres frais
tels la publicité, l'impôt... La rapidité, la
simplicité, le moindre coût, les libertés et autres vertus
qui jonchent le web et conduisent sans détour à offrir des prix
plus compétitifs dont le mode de paiement est sécurisé
comme il est simplifié. Internet reste dès lors ce cadre qui
donne plus de chance à croiser des nouveaux débouchés.
Malgré, les avancées spectaculaires et les
résultats jusque là très prometteurs
réalisés par le commerce via internet, la définition des
rapports juridiques nés en son sein n'a pas l'air aisé et pose
désormais le problème de son organisation sur le plan juridique.
D'ailleurs, la querelle entre la position américaine laissant les liens
juridiques ainsi créés à la merci de la volonté des
utilisateurs c'est-à-dire voués à la diversité des
lois du monde et la position européenne qui prône l'harmonisation
des dispositifs législatifs et réglementaires dans le sens des
nouveaux problèmes suscités par internet ne fait que
réconforter le malaise. Pourtant en dépit de ces questions qui
divisent et unifient dans la pluralité la doctrine, le droit congolais
sombre encore dans la léthargie ; c'est donc dans ce contexte
d'impasse juridique qu'il se voit interpellé. Lui faudrait-il
circonscrire juridiquement un marché prématurément
émergent, dont les standards de comportement ne sont pas encore
stabilisés et dont les pratiques sont encore balbutiantes ou ne
serait-il pas louable d'analyser les domaines ou les lois actuelles
s'appliquent déjà, quitte à adapter,(...), certaines
dispositions aux spécificités du commerce.
C'est à ces "fractures" juridiques que s'efforcera de
répondre le présent mémoire, et aura comme objectif
essentiel de soulever l'impact des dispositions commerciales et
économiques classiques en vigueur en République
Démocratique du Congo sur le commerce en ligne. Et de vérifier
s'il est possible de prétendre à la réalisation d'un
consentement électronique libre et
éclairé.
2. Intérêt du sujet
Fasciné par l'abondante complexité juridique qui
fait l'arrière plan de l'internet, nous nous sommes engagés
à creuser le fond de la question à la lumière de la
législation congolaise en matière économique afin d'en
ressortir les originalités et cerner au mieux la question sur le plan
national.
Internet se révèle certes une réelle
sphère d'activité à caractère civil et commercial
sur le marché planétaire, libre, ouvert et direct qu'il
propose ; corrélativement, c'est le vecteur d'un autre genre de
risques et même de délit qui appelle la sécurité
dans le réseau par une réglementation et une jurisprudence
particulière. Il devient donc nécessaire d'examiner le
degré d'efficacité de la législation commerciale
congolaise en vigueur dans l'espoir de planifier un cadre fiable et
sécurisé profitable aux acteurs commerciaux congolais qui
déjà achètent et vendent en ligne.
L'intérêt du sujet se justifie aussi dans la
perspective d'adoption indispensable des nouveaux modèles commerciaux
qu'impose sur le plan mondial les techniques de l'information et de la
communication (TIC). Les TIC peuvent être des moyens efficaces de
commercialisation de l'offre et d'accroissement de la clientèle.1(*) En tant que tel, elles
permettent à un pays en l'occurrence la République
Démocratique du Congo d'être plus autonome dans sa tâche de
se trouver les débouchés nécessaires à son essor.
Ceci conduirait à ce que les entreprises d'un tel pays accèdent
directement au marché international, traitent directement avec les
consommateurs et distributeurs étrangers et accroissent leurs
compétitivités.
Je tiens donc à remettre à tous les praticiens
du droit congolais, le sujet de nos recherches afin qu'avec vous, ce
problème qui n'est pas encore à la une de nos
préoccupations juridiques puisse préalablement trouver des pistes
de solution pour qu'au temps convenu, nous brandissions le droit
adéquat.
3. Hypothèse
Internet ouvert à tous les coins et recoins du monde se
retrouve soumis aux lois quels qu'en soient l'ordre juridique. De ce fait, nous
conviendrons qu'internet n'est pas à l'ombre du droit d'autant plus
qu'il est soumis à une pléthore des règles juridiques
parfois distinctes mais, qui de concert avec certaines conventions sont
promptes à circonscrire l'univers virtuel qu'il incarne.
De parfait accord avec le passage précédent, la
législation congolaise par quelques unes de ses dispositions et les
conventions dûment ratifiées sont à même de
réguler le commerce, les obligations et les litiges afférents au
commerce nés sur internet rien qu'en se fiant au schéma classique
du droit, sans prétendre suffire néanmoins à la
totalité d'épineuses questions inhérentes à
internet.
De ce fait, et pour atteindre l'objectif qui a
été assigné à la présente réflexion,
nous nous sommes basés sur une méthodologie bien
précise.
4. Méthode et technique
L'idée centrale que nous proposons de
développer, à cet égard, consiste à vérifier
si les théories classiques du droit commercial, économique,
fiscal et civil sont encore viables à la régulation du commerce
qui cette fois emprunte les voies de l'internet.
La démarche que nous proposons d'adopter pour approcher
la problématique de notre mémoire est : de procéder
à une approche comparative. Autrement dit, de comparer les fondamentaux
juridiques du commerce en ligne en ce qui concerne les principes de base, la
présentation du produit ou du service, le processus de formation des
contrats électroniques, le mode de paiement électronique et la
fiscalité y afférente au regard de la législation en
matière économique en République Démocratique du
Congo.
Outre cette méthode, nous avons plus recouru à
la technique documentaire, aux méthodes fonctionnaliste et dialectique.
La première nous a guidés dans l'étude du fonctionnement
du système juridique congolais relatif au commerce et à son
exercice en République Démocratique du Congo. Quant à la
deuxième, du fait qu'elle étudie l'évolution des faits
sociaux en les mettant en opposition critique pour élaborer des
règles (juridiques...) en vue d'un meilleur rapport social, s'est
affirmé ainsi comme étant incontournable tout au long du
travail.
5. Délimitation et plan sommaire du travail
La présente étude est loin sans faux une analyse
intégrale de la diversité du réel à
appréhender sur le commerce en ligne. Pour la petite illustration, nous
ne parlerons nullement d'internet comme nouveau besoin de consommation au sein
de la population même s'il présente un intérêt
indéniable et entraîne l'essor de la vente d'ordinateur et des
logiciels. Nous n'examinerons pas non plus les questions de droit pénal,
de la responsabilité des fournisseurs d'accès et des
hébergeurs liées à l'utilisation illicite de l'internet,
comme d'un bon nombre de questions. Il s'agira juste de déterminer les
axes prioritaires du web commercial permettant aux corps des règles
éparses du droit commercial ou économique de s'appliquer sinon de
s'y référer eu égard du droit international privé
dans le règlement des différends extra frontaliers.
Les développements relatifs à
ce sujet se présentent selon la structure suivante :
· Dans un premier chapitre, nous nous
pencherons sur les considérations d'ordre
général sur l'internet (présentation
de l'internet, aspects du droit de la propriété intellectuelle
liés à internet...)
· Quant au deuxième chapitre,
nous le consacrons, entièrement, à l'approche comparative du
commerce en ligne au regard de la législation en
matière économique (exercice du commerce en droit congolais,
exercice du commerce en ligne, étude sur la viabilité du principe
d'imposition à la source, au lieu de résidence et au lieu de
consommation face à l'internet...).
Chapitre I :
Considérations d'ordre général sur
l'internet
Comprendre une notion peut résulter de la connaissance
générale des concepts qui l'entourent. Sur ce, nous avons
estimé opportun définir les notions clés et
préciser le cadre de notre mémoire pour mieux évoluer dans
la compréhension de bon nombre de question qui sont envisagées.
En effet, il est indispensable au juriste de bien cerner le fonctionnement du
réseau internet puis subséquemment, du commerce en ligne pour en
tirer les conséquences juridiques, en analysant les problèmes et
le cas échéant, les résoudre. La règle de droit ne
saurait être pertinente si elle méconnaît la
réalité technique.2(*)
Ce présent chapitre offre une approche assez
détaillé d'internet. Il procède par la présentation
de l'internet (section 1), puis étalera les aspects du
droit de la propriété intellectuelle liés à
internet (section 2).
Section 1. Présentation de l'internet
Internet pur phénomène social s'avère
incontournable dans sa configuration actuelle et les atouts qu'il regorge.
D'ici peu, il deviendra à en croire certains sondages, le média
par excellence déjà qu'il associe la télévision, la
radio, le journal, la photographie, les bibliothèques et autres.
Pourtant, le cyberespace n'est jamais que le reflet de la
société "réelle" avec ses valeurs et ses manquements.
Celui-ci pourtant qualifier de virtuel n'est en fait, que le miroir de ce qui
se passe dans le monde réel.3(*) L'idée de révolution qui l'accompagne
souvent n'est due qu'à l'espace de communication large et dense
encadré par la liberté de jouissance et par la liberté
d'expression presque sans censure qu'il incarne, sans pour autant
méconnaître les libertés intangibles.
§1. Notion
A. Définition
Savoir ce que signifie internet, appelle une gamme de
définitions pour ce qui est de la réalité traduite et de
la structure qu'il compose.
Littéralement, internet, c'est
interconnected network( réseaux
interconnectés). Pour Loïc PANHALEUX, l'internet est un
réseau4(*) ;
pour bien d'autres auteurs, c'est "le réseau des réseaux". Alors
que l'on parle de plus en plus de l'autoroute de l'information, censée
véhiculer aisément et rapidement textes, sons et images, internet
préfigure ce que pourrait être un réseau international de
communication.5(*)
La définition qui rencontre notre perspective de
travail est celle donnée par Pierre LEVY, selon
que : « l'internet est une immense ville virtuelle, la
où l'on trouve le plus de choix, là où l'on rencontrer
tout le monde, là où se trouvent les meilleurs marchés,...
et que les sites web sont comme des boutiques, des bureaux et des maisons, les
nouvelles oeuvres d'art, cinémas, les théâtres et les
opéras du XXIe siècle. »6(*)
B. Caractéristiques
Le réseau internet est principalement :
Ø Un réseau ouvert :
Par réseau ouvert, l'on entend l'absence d'un
"propriétaire" à proprement parlé sujet à en
définir les conditions juridiques nécessaire à l'usage. En
dépit de ce fait, des nombreux projets juridiques tendant à
donner à l'internet un cadre juridique commun à tous les
utilisateurs éparpillés dans le monde sont en cours
d'élaboration ou sont déjà débattus.
L'ouverture mondiale du réseau des réseaux
laisse entendre, sans ambages, l'absence des frontières facilitée
par la virtualisation du monde matériel malgré la pratique des
noms de domaines nationaux qui tentent de transposer les notions de territoire
terrestre, maritime ni aérien au concept de l'internet aux fins d'en
déterminer la portée ou le champ d'action. L'absence des
frontières est ainsi, assortie de la prérogative de jouissance
des mêmes droits en principe dans le chef des utilisateurs du monde
entier. Les obligations sont parfois distinctes selon les motivations ou la
politique d'un pays ou d'une communauté régionale, comme il sera
vu au fur et à mesure que nous développerons certains autres
paramètres du champ d'application.
Ø Gratuit :
Le réseau internet ouvert à tous les
utilisateurs connectés au web grâce au navigateur qui est un moyen
d'accès, par essence libre et gratuit, n'exige aucun frais
afférent à l'utilisation de l'ensemble des fonctionnalités
dudit réseau. En effet, personne ne doit payer l'envoi d'un message par
courrier électronique, ni généralement la consultation
d'un site.7(*) Les
utilisateurs trouvent donc sur internet un ensemble de services gratuits qu'ils
peuvent utiliser tant qu'il le souhaite et cela sans aucune
restriction.8(*) Bien
sûr, il faut faire la part des choses selon qu'il s'agit des frais
suscités par la communication téléphonique ou par
l'abonnement d'accès à l'internet, d'emblée payant, soit
qu'il s'agisse de la simple utilisation des services qui n'exigent aucun prix.
C'est ainsi que nous assistons à l'émergence des fournisseurs de
web dans la ville de Kinshasa et auprès de qui des utilisateurs
connectés par câble ou modem (Modulateur-Démodulateur)
payent l'abonnement, comme seul obligation à leur charge. Dans ce cas,
qu'un utilisateur envoie 10 ou 1000 courriers par mois, qu'il consulte 10 ou
100 sites web, cela ne change rien au niveau coût une fois cet abonnement
réglé puisque les services sont gratuits.9(*)
Ø Anonyme :
L'internet dont l'accès n'est pas lié au clivage
social ou physique admet en effet la possibilité de s'y connecter
"anonymous", c'est-à-dire qu'aucun impératif d'identité
préalable ni effectif n'est exigé. Facilement, on se
présente sous un nom fictif sans causer du tord à qui que se
soit ; c'est ainsi que foisonnent des pseudonymes pris au hasard de
l'enchantement dans les forums de discussion sur le chat et même dans les
adresses électroniques. Dès lors, l'anonymat permet aux
internautes, comme on désigne les utilisateurs avertis de l'espace
communicationnel qu'est internet, de s'exprimer librement sans crainte
d'éventuelles conséquences et souvent même plus librement
que dans la société réelle. Des nombreux auteurs trouvent
dans l'internet un vecteur de démocratie parce que mue par l'anonymat,
la liberté d'expression est garantie comme il sera vu
postérieurement. Si, la société réelle dans son
approche politique et relationnelle restreint certaines facultés du seul
fait que l'identité expose au contrôle social exercée par
les autres, l'internet par contre est un véritable créneau qui
rend la parole aux sans voix.
Ø Totalement libre :
Le web dessine un vaste espace communicationnel où dans
un esprit de liberté totale chacun publie ce qu'il a envie de publier ou
dire.10(*) Non seulement
l'espace libre qu'il confère, internet ne prévoit jusque
là aucun centre régulateur qui contrôlerait le
développement ou la licéité des sites et de leurs contenus
au point que les réels besoins des consommateurs s'avèrent
quelques fois surestimés même pour un contenu non réel.
Ainsi, tout anonyme est en même de révéler sur le plan
mondial, tout ce qui lui vient à l'idée et tout ce dont il a
été témoin. Il reste cependant seul maître de ses
publications et convictions dans l'hypothèse où cette
liberté serait totalement libre. Ceci n'est pas sans conséquence,
parce que dans un outil à travers lequel, nombreux voient le
progrès de l'humanité, l'essentiel côtoie malheureusement
le dérisoire. En effet, le bât blesse, là où cette
liberté interfère avec des sites aux contenus jugés
inadmissibles. Il peut s'agir des sites révisionnistes, terroristes,
néo-nazis, des sites pornographiques, pédophiles, des sites
présentant des images de mort et d'extrême violence.11(*)Il est certes vrai que cette
liberté varie avec les priorités qui ne sauront trouver
unanimité, tels les goûts et les couleurs. Contrairement à
ce qui a été parfois soutenu ou espéré, l'exercice
de la liberté d'expression ne se conçoit pas sans limites sur
l'internet, il donne lieu le cas échéant, à
responsabilité.
Nous avons constaté, d'une façon
générale, que grâce à ces vertus techniques,
l'internet constitue un précieux auxiliaire de promotion de la
liberté d'expression. De ce fait, cette liberté ô combien
exaltée, entraîne avec elle une autre liberté, celle
d'auto-publication. L'envergure sublime sur l'échelle enseigne que,
outre, les magazines créés directement et exclusivement sur
internet sans support en papier (webzines), on procède par trois
variantes de la diffusion des informations sur internet.
On compte :
· La communication directe :
Dépourvu des rudiments du journalisme et s'atèle
à donner de l'information brute. Le cas des weblogs, très en
vogue aux Etats-Unis. Ce sont des textes écrits par des personnes
anonymes sur des sujets les plus divers souvent dans une perspective de
critique sociale12(*),
l'illustre à merveille.
· La diffusion d'information sur le web par des organes
de presse traditionnels qui se sont pourvus d'une extension
électronique.
· La diffusion de contenus sur le seul web par des
organes décidés à appliquer les règles du
journalisme.
Au demeurant, la liberté prônée favorise
la surabondance de la diffusion de la rumeur. Tout ce qui est dit, écrit
ou présenté sur internet, n'est pas forcement vrai ;
déjà que la réalité peut être
retouchée et les informations exactes falsifiées par les pirates
de manière soigneuse et garder un caractère vrai aux yeux des
internautes profanes qu'est la majorité des utilisateurs. Le site
Yahoo !news a souvent fait les frais de ce genre de pratique. Pourtant, le
droit se tient prêt à sanctionner, sur des fondements
variés (publicité trompeuse, diffusion de fausses nouvelles,
diffamation, etc.), la diffusion d'informations mensongères, à
tout le moins erronées.
Tellement de liberté, qu'on en trouve de la
démocratie maintenant. En effet, l'internet est particulièrement
précieux dans les pays où la liberté d'expression est
amoindrie.13(*) Et que
celle-ci est tout bonnement interdit, comme cela semble être le cas en
Corée de Nord et l'a été en Afghanistan14(*). Mais, le plus souvent dans
les pays à régime autoritaire, le net est admis sous bonne
surveillance. Ces positions de la chine à l'égard de l'internet
sont particulièrement révélatrices de l'ambivalence dont
celui-ci est pourvu dans ces pays15(*). Le code pénal chinois a donc
été adapté afin de pouvoir sanctionner la diffusion
d'informations jugées subversives, les contenus sont surveillés
par un service spécial et de nombreux sites, les plus souvent
étrangers, sont inaccessibles .16(*)
C. Des droits et libertés fondamentaux des
internautes
En tout cas, celui ou celle qui "surfe" sur internet n'est pas
sans garantie de droit ou de protection par certaines libertés
intangibles. En effet, les lois nationales ne sont pas toutes les mêmes
en la matière, mais, l'expérience française que nous
reprenons ci-dessous peut nous sembler évocateur d'autant plus que notre
législation nationale est très souvent inspirée par la
Belgique et la France.
Nous ne saurions non plus reprendre tous les droits et
libertés intangibles, sur ce, nous ne nous attèlerons qu'à
étudier ceux d'entre eux qui présentent un rapport
spécifique ou direct à l'endroit de l'internet. Le droit à
la nationalité, à la santé, au logement pour ne citer que
ceux là n'auront pas droit de citer.
En revanche la protection des données personnelles, le
secret des correspondances électroniques, le respect de la vie
privée, le droit à l'égalité sont autant d'enjeux
de droit et libertés mis à l'épreuve sur internet17(*). L'utilisateur de l'internet,
ne doit pas être synonyme de chausse-trappes juridiques ou de
désagrément de la vie quotidienne.18(*)
Ainsi, l'utilisateur se doit d'être
protégé ou se voir reconnu des droits garantissant la
paisibilité et la tranquillité de sa personne.
C.1. Protection des données
personnelles
Sur internet, l'utilisateur cherchant à satisfaire ses
attentes suit un chemin donné pour parvenir à cette fin. Il
procède de fenêtre en fenêtre, laissant derrière lui
des traces dont peut se servir tout initié au langage informatique pour
l'épier, connaître ses sites favoris et à l'occasion
rencontrer ses informations sensibles ou privées. Il arrive que les
informations subtilisées proviennent de plein gré de
l'internaute, qui soit en remplissant un des nombreux formulaires disponibles
sur la toile, soit sur un forum transmet des informations personnelle pour une
raison ou une autre. Parfois, ces informations sont recueillies à l'insu
de l'utilisateur.
Le commerce électronique est très futé
dans ce genre de pratique afin de dresser facilement en engageant moins de
dépense, ce profil des consommateurs effectifs ou potentiels. Il
représente à cet effet, une menace permanente pour les
données personnelles. Il apparaît notamment que, méfiante
à l'égard de la diffusion sur l'internet d'informations
sensibles, « la CNIL (Commission Nationale française de
l'Informatique et Libertés) tend à restreindre la diffusion sur
l'internet de certaines données qui par leur caractère sensible,
lui semble mal s'accorder avec une diffusion à l'échelle
planétaire ».19(*)
C.1.1. Données personnelles
quid ?
La directive du 24 octobre 1995/95/46/CE du parlement
européen relative à la protection des personnes physiques
à l'égard du traitement des données à
caractère personnel et la libre circulation de ces données, les
définit en son article 2, a comme : « toute
information concernant une personne physique identifiée ou
identifiable. » L'identification s'effectue directement ou
indirectement sur base des éléments propres à
l'identité physiologique, culturelle, économique, psychique. En
tout état de cause, seules sont protégées ici, les
personnes physiques. Encore faut-il que la personne soit identifiée,
à tout le moins identifiable.20(*)
C.1.2. Informations transmises par l'internaute de
plein gré
Les informations que l'utilisateur fournit pendant qu'il
débat sur un forum, discute sur un chat ou remplit un formulaire
donné ne reçoivent pas toujours l'affectation de départ,
c'est-à-dire qu'elles ne servent pas forcement à ce pourquoi
elles ont été livrées. Elles peuvent faire l'objet d'une
exploitation à maintes fins, commerciales y compris sans que
l'utilisateur s'en aperçoive. En France par ailleurs, « la
CNIL a recommandé que les utilisateurs de forums soient informés
de l'interdiction d'utiliser les informations qu'ils auront
révélées à d'autres fins que celles ayant
justifié leur diffusion ».21(*)
C.1.3. Informations subtilisées à l'insu
de l'internaute
Il existe en réalité des techniques
élaborées pour permettre le traçage d'un utilisateur, d'un
site à un autre ou d'un hyperlien à un autre. Le cookie est l'une
des plus connues, c'est un « petit fichier émis par un serveur
consulté par un utilisateur et enregistré sur le disque dur de
celui-ci »22(*)
Il sert à identifier l'utilisateur, une fois connecté au site
avec la possibilité de connaître sa fréquence de
consultation du site et ses préférences. J. FRAYSSINET soutient
que l'anonymat de l'utilisateur est respecté quand les données
collectées par le cookie ne sont pas des données personnelles
mais des données relatives à l'ordinateur même s'il
reçoit des publicités ciblées ou des offres d'achat. Car
en réalité, en s'adressant à un ordinateur
identifié on s'adresse à une personne, l'utilisateur non
identifié. Mais, la personne, le consommateur ne font plus qu'un avec la
machine qui devient transparente surtout quand c'est un bien propre à
l'utilisateur. Il y a là un passage de l'information anonyme à
l'information directement ou indirectement personnelle.
C.1.4. De la protection proprement dite23(*)
Malgré les aménagements dont ils peuvent faire
l'objet vu les particularités d'internet, les principes suivants sont
garantis en France par la CNIL, autorité administrative
indépendante instituée par l'article 6 de la loi du 06 janvier
1978 :
· Le droit d'accès à toute personne
justifiant de son identité aux communications des informations la
concernant (L.1978, article 35) ;
· Le droit à l'information préalable
(L.1978, article 27) des données recueillies avec caractère
obligatoire ou facultatif de réponse ;
· Le droit d'interroger les services ou organismes,
chargés de mettre en oeuvre les traitements automatisés (L.1978,
article 34) ;
· Le droit de rectification(L.1978, article 36) au
bénéfice du titulaire du droit d'accès qui peut exiger que
soient rectifiées, complétées, clarifiées, mises
à jour ou effacées les informations le concernant, qui sont
inexactes, incomplètes, équivoques, périmées, ou
dont la collecte, ou l'utilisation, la communication ou la conservation est
interdite ;
· Le droit d'opposition (L.1978, article 26) pour des
raisons légitimes à ce que des informations nominatives fassent
l'objet d'un traitement. Elle doit être manifestée,
expressément, dès le moment de la collecte des informations ou
ultérieurement pendant le traitement ;
· Le droit à l'oubli, au-delà de la
durée nécessaire à la réalisation des
finalités pour lesquelles elles ont été collectées
ou traitées, les informations ne peuvent être conservées ou
traitées, les informations ne peuvent être conservées sous
une forme nominative qu'en vue de leur traitement à des fins
historiques, statistiques ou scientifiques.
Le caractère transfrontalier de l'internet explique que
la directive du parlement européen du 24 octobre 1995/95/46/CE ait
aussi pour objet les transferts internationaux de données personnelles
qui sont des biens informationnels, ayant une valeur marchande, qui doivent
circuler librement sur le territoire de l'union européenne dans le cadre
d'un marché unique pour éviter des disparités
économiques et concurrentiels, tout en faisant l'objet d'une protection
des droits et libertés fondamentaux de la personne. Cependant le
transfert des données personnelles vers des Etats tiers à la
communauté européenne, le projet de loi exige un niveau suffisant
de protection des données là où la commission
réclame une protection adéquate.24(*)
C.2. Protection des données confidentielles :
le courrier électronique
C.2.1. Notion
Le courrier électronique est défini par la
commission générale française de terminologie et de
néologie comme un document informatisé qu'un utilisateur saisit,
envoie ou consulte en différé par l'intermédiaire d'un
réseau.25(*)
Le courrier électronique est une correspondance
privée en ce que c'est un message destiné à un ou
plusieurs personnes physiques ou morale, déterminée et
individualisé par une adresse e-mail susceptible d'appartenir à
une ou à plusieurs personnes. Sa valeur juridique est attestée
dans des nombreux domaines : un mail de deux pages pour lequel le
salarié fait part de sa volonté de démissionner et en
donne les raisons, manifeste bien une volonté claire et non
équivoque de démissionner.26(*) De même, le juge administratif peut être
valablement saisi par un courrier électronique.27(*)
C.2.2. Protection de la confidentialité du
courrier électronique
Le respect du secret des correspondances émises par la
voie des télécommunications est reconnu au courrier
électronique qui est tout d'abord une correspondance privée,
passée via internet, qui ensuite, est un réel moyen de
communication. C'est donc, l'article 1er de la loi française
du 01 juillet 1991 qui le consacre.
La loi n°2001-1062 du 15 novembre 2001 sur la
sécurité quotidienne a inséré un article L.32-3-1
au code des postes et télécommunications français et
notamment les fournisseurs d'accès à l'internet qui sont tenu
d'effacer ou de rendre anonyme toute donnée relative à une
communication dès que celle-ci est achevée. Sauf en cas
d'investigation policière, la constatation et la poursuite des
infractions pénales, dans le seul but de permettre, en tant que besoin,
la mise à disposition de l'autorité judiciaire d'informations, le
législateur(français) a prévu qu'il pourrait être
différé pour une durée maximale d'un an aux
opérations tendant à effacer ou à rendre anonyme certaines
catégories de données techniques.(C.P et T., article
L.32-3-1,II)
C.2.3. Limites de cette protection
Comme il est à constater ci-haut, la loi
française a prévu des limitations à cette
prérogative reconnu à l'utilisateur au moyen des interceptions
prévues et autorisées à certaines conditions strictement
déterminées. Les interceptions sont soit l'apanage du ministre
dans ses prérogatives d'obtention des renseignements relatifs à
la sécurité nationale, soit de l'organe judiciaire tel que
consacré dans les articles 100 à107 du code pénal
français.
Néanmoins, la violation du secret des correspondances
entraîne des sanctions pénales dans le chef de l'auteur. La
qualité de l'auteur alourdit la peine quand celui-ci a reçu
mandat de l'autorité publique et a agi comme tel. La preuve obtenue en
violation dudit secret, est écartée des débats en vertu de
la loyauté de la preuve.
C.3. Protection de la tranquillité de l'internaute
du spamming
Très souvent, l'utilisateur de l'internet est
embarrassé par l'afflux considérable des messages soit
publicitaires, soit promotionnels qui lui parviennent au travers de son
courriel pendant qu'il ne les a pas sollicités. Sans perdre de vue, ce
qui a été mis en exergue plus haut, nous avons stigmatisé
que l'internaute pouvait être suivi pas à pas et qu'il peut lui
être dressé un profil sur base de ses mouvements sur internet. A
vrai dire, le spamming est une illustration de cette chasse à
l'internaute et peut lui être défavorable dans la mesure
où, ce dernier voit son temps s'égrainer en les consultants soit
en les effaçant un à un, d'où une perte de revenu, quand
il faut payer la connexion.
Proscrit par la nétiquette, le spamming fait avec
l'intention d'accéder frauduleusement à un système ou
l'obstruer, est sanctionné pénalement par les tribunaux
français. Le revers de la question, c'est quand le spamming est mis en
place pour satisfaire à des fins commerciales. Dans ce cas, la sanction
pénale prend du recul mais l'on peut évoquer un autre argument de
taille, la tranquillité de l'internaute quand celle-ci en
pâtit.
La question de licéité du spamming tant
débattue est à la base de deux systèmes
d'appréciation en France :
· Le système de l'opt-out
Ce système considère le spamming licite dans la
mesure où l'internaute n'a pas exprimé son opposition. Ainsi, le
veut la directive 97/7/CE du 20 mai 1997 sur la protection des consommateurs en
matière de contrat à distance. Le code français de la
consommation prévoit après insertion de l'article L.121-20-5, la
possibilité de s'inscrire dans un registre à des fins
d'opposition.28(*)
· Le système de l'opt-in consacré par la
directive du 12 juillet 2002
Son article 13.1 pose le principe de l'interdiction du
spamming, sauf si les abonnés ont donné leur consentement
préalable. L'article 13.2 opère toute fois un renversement du
principe dans le cadre des relations client-fournisseur déjà
établies.29(*)L'entreprise peut alors utiliser les adresses
électroniques qu'elle a reçues directement de ses clients lorsque
ceux-ci ne manifestent pas leur opposition.30(*)
§2. Origine et évolution
Conçu dans les années 60, comme principalement
une machine à calculer perfectionnée, la majorité des
recherches initiées sur l'ordinateur, n'envisageaient qu'à
développer ses facultés de calcul. Un autre courant par contre,
voit en l'ordinateur plus qu'une machine à calculer ;
LICHLIDER, qui dirigea le département des sciences des
comportements et des techniques de traitement de l'information de l'ARPA de
1962 à 1964, considère la machine comme une extension de l'homme
appelée dans le futur à vivre de plus en plus en symbiose avec
celui-ci.
Pendant cette période le monde de l'information
jusque-là dominé par l'économie du marché se voit
imposé la logique protectionniste de l'incompatibilité des
logiciels écartant la possibilité à un ordinateur
fabriqué par une firme x d'exploiter les logiciels d'une autre firme y.
Dès lors, il se pose la difficulté de transfert des
données et des ressources entre ordinateurs des fabricants concurrents.
Le monde de la recherche dont le fonctionnement est basé sur la
diffusion et l'échange des ressources en vue du progrès du savoir
scientifique bute alors à l'impossibilité de collaboration entre
chercheurs distants ou de centre de recherche voisin dont le matériel
informatique n'est pas forcement le même. La situation ne sera
débloquée que plus tard avec la solution de
TAYLORD, ingénieur de l'agence ARPA (Advenced Research Project
Agency). D'après lui, si les ordinateurs ne peuvent permettre
l'échange direct des ressources, alors il faut mettre ceux-ci en
réseau et ce, de manière à ce qu'il puisse communiquer
sans problèmes, entre eux, même s'ils sont produits par des
sociétés différentes.
C''est en 1969, que ce projet se réalise avec la
création de l'ARPANET, un réseau local de 4 ordinateurs
situés chacun dans des centres universitaires suivants : UCLA
(Californy University), STANFORD, UCSB et UTAH. Arpanet se développera
jusqu'en 1973, 35 machines sont reliées. Au niveau technologique, ce
réseau présente une grande originalité qui va permettre
l'avènement d'un espace communicationnel et de partage de ressources
totalement libre.31(*)En
effet, l'originalité que présente Arpanet revient à son
système d'exploitation qui est la commutation des paquets se passant
d'un ordinateur central, carrefour du réseau où tout devrait y
passer absolument. Les données transitent par des chemins multiples de
telle sorte que l'endommagement de certains d'entre eux n'affecte guère
le système d'exploitation dans son ensemble. C'est pour cette raison
qu'en 1983, le département de la défense américain,
pourvoyeur du financement d'Arpanet, désolé de ne pas en avoir le
contrôle parfait, décidera au profit de la sécurité
nationale de démembrer Arpanet en deux. Le Milnet, exclusivement
réservé aux données militaires et Arpanet, consacré
à la communauté scientifique. La solution de Taylor n'aurait
suffit à propulser l'internet à son mode actuel. Nous sommes sans
ignorer que la concurrence d'antan a imposé des verrous aux ordinateurs
des fabricants concurrents, lesquels une fois mis en réseau avec
Arpanet, ont posé un autre problème de dialogue, ils ne parlaient
pas le même langage, d'où une nouvelle incompatibilité.
· C'est en 1970, que le premier
protocole de communication a permis un langage commun aux ordinateurs une fois
en réseau, le NCPXXX voyait le jour.
· En 1977, dans le souci de
relier entre eux des sites distants de plusieurs milliers de Km, à
l'université de Wisconsin, Theorynet relie plus de 100 chercheurs par
Bitnet.
· En 1981, les chercheurs et
universitaires disposant d'outils novateurs tel le courrier électronique
ou serveur permettant un accès aisé à l'information.
· En 1982, naissance du
protocole de transmission TCP/IP actuellement utilisé. On parle alors
d'internet comme d'un ensemble de réseaux en particulier quand ils
communiquent par le biais de ce protocole, et de l'internet comme étant
le réseau constitué de tous ces intérêts.
· En 1983, la NSF(National
Science Found) prend en charge l'administration et l'ossature d'Arpanet, elle
créera en 1985 le NSFnet, qui se changera plus tard internet.
· En 1990, arpanet cesse
d'exister au profit d'internet qui compte déjà plus de
100 000 sites connectés. Le World Wide Web viendra compléter
deux ans après internet après sa mise en place à
Genève par le CERN.
D'autres faits tels la mise en place en 1993 d'un serveur
susceptible d'envoyer du courrier électronique au président des
Etats-Unis. La même année, Elisabeth II d'Angleterre envoie son
premier E-mail. Et le palais de l'Elysée ne disposera d'un site internet
qu'en 1997. Aujourd'hui toutes les couches de l'humanité sont servies
car le nombre a cru exponentiellement. Des sondages de l'institut de
statistique de Québec32(*) attestent que :
· 45% des ménages québécois
possédaient en 2000, un ordinateur à la maison, soit le double
des estimations en 1995 ;
· 55% pour l'ensemble des ménages du canada ont eu
un ordinateur à domicile contre près de 40% de ménages
américains, 27% pour la France et 28% pour l'Italie en 1995 ;
· 56% des familles québécois étaient
branchées à internet à la maison en juin 2002, soit une
hausse de 65% par rapport à juin 1999 ;
D'après les statistiques toujours, le magasine canadien
EKOS33(*)illustre
que :
· 27% des internautes québécois ont
déjà fait un achat sur le web, on constate une
légère augmentation par rapport aux données de septembre
et octobre 2000 ; soit 42% pour la moyenne canadienne.
Statistique canada estimait à 10,4 milliard de dollars
US, le chiffre des ventes en ligne au Canada en 2001. Les ventes aux
consommateurs ont augmentées de 59% en 2001.
Avec 17,9 millions d'acheteurs au premier trimestre 2007
contre seulement 8,2 millions en 2003, le commerce électronique affiche
en France une nette progression : 63 % des internautes français ont
aujourd'hui franchis le pas de l'achat en ligne contre 38% en 200334(*).
Derrière ces chiffres plane un gros clivage qui suscite
la fracture sociale dans la mesure où les disparités sont
profondes dans l'accès et la disponibilité de l'internet entre
les pays du Nord et ceux du sud. Et même dans ces pays qui sont à
l'origine de l'internet, la croissance exponentielle d'activité sinon de
leur performance à travers le net n'est pas en évolution
concomitante avec l'équipement des ménages en ordinateur ;
près de 40% seulement des ménages américains sont
équipés d'un micro ordinateur. En Afrique et
particulièrement en R.D.Congo, internet n'est qu'une
réalité des grandes villes, les villages très souvent
découpés des agglomérations urbaines, sont pour le reste
déconnectés du reste du monde et internet est méconnu
surtout que la télé n'existe pas encore. D'ailleurs, dans les
villes, bon nombre sinon la majorité de la population ne connait
internet que de nom, peu d'entre nous avons déjà envoyé ne
fut-ce qu'un E-mail.
§3. Contrats afférents aux
sites
De la conception et l'hébergement d'un site
jusqu'à son exploitation et sa maintenance, le titulaire est
appelé à contracter avec d'autres parties pour assurer un bon
fonctionnement et garantir des bons services aux internautes. La
présente étude s'atèle donc à informer
l'utilisateur sur les faces juridiques cachées de tout ce qu'il
rencontre sur le web et des paramètres nécessaires qu'il doit
prendre en compte dès lors qu'il brûle d'envie de créer un
site internet et de l'exploiter, on rencontre dans la prestation de service.
A. De la conception à l'hébergement
A.1. La protection des secrets et des
idées
Créer un site, nécessite des informations
à mettre à disposition des prestataires appelés à
travailler sur ce dernier. Ces informations sont d'emblée les plus
variées, il peut s'agir, des objectifs du site, des informations
à y insérer ou carrément de la forme
générale de présentation du site. Ainsi soit-il, une
obligation de confidentialité au moyen d'un accord est strictement
nécessaire pour éviter tout abus d'utilisation ou de divulgation
des informations.
Cet accord s'avère nécessaire lorsque les
informations livrées ne sont jusque là que du domaine des
idées, certes pas protégeable au titre du droit d'auteur.
Celui-ci n'admet pas la protection des idées non
matérialisées qui sont encore de libre parcours et donc
inapropriables. D'où pour s'assurer la paternité de l'idée
d'un site, il est prudent de le protéger contractuellement. L'accord de
confidentialité doit mentionner la nature juridique et les
modalités d'application de l'obligation dans le temps ainsi que
l'étendue des informations couvertes par l'interdiction de divulgation,
et l'obligation s'applique pendant toute la durée de l'exécution
du contrat et peut également se prolonger au-delà.35(*)
A.2. Le contrat de conseil
Ce type de contrat intervient en phase préparatoire
d'un site et consiste à fournir des prestations diverses ayant trait
à l'objet du contrat. On distingue :
· Le conseil stratégie d'entreprise qui informe
sur le positionnement de l'entreprise sur le net ;
· Le conseil technique sur le choix des plates-formes,
des logiciels ;
· Le conseil marketing ;
· L'assistance à la maîtrise de
l'ouvrage.
A.3. Le contrat de cahier des charges
La conception d'un site ne se fait pas au hasard sinon par
enchantement des prestataires. Le site doit réellement refléter
l'idée du client et doit tenir compte de ces attentes et besoins. Pour
ce faire, un contrat de cahier des charges est conclu pour clarifier la
situation en déterminant l'étendue de la mission à charge
des prestataires et en définit les modalités de contrôle
des travaux à réaliser et planifie la livraison du cahier des
charges.
La définition de la mission doit comporter pour le
prestataire, l'obligation d'étudier de manière approfondie le
projet, de définir précisément les besoins du client,
d'établir la liste exhaustive des fonctionnalités et de
rédiger le cahier des charges proprement dit dans les délais.
Parmi les obligations de prestataire, l'obligation de conseil doit être
rappelée, voire renforcée en sa qualité de
spécialiste du domaine.36(*) Le cahier des charges peut générer des
droits de propriété intellectuelle.37(*)
A.4. Le contrat de réalisation
Réaliser un site peut émaner du cahier des
charges regroupant les informations nécessaires pour la vie du site. La
réalisation fait l'objet d'un contrat par lequel le prestataire peut se
voir confier la maîtrise d'oeuvre du projet, c'est-à-dire la
charge de diriger et de coordonner l'ensemble des acteurs intervenant dans le
projet.38(*)
Le client dispose de la latitude de contrôler la
conformité de l'élaboration du site sur base du cahier des
charges jusqu'à son acceptation par la signature d'un
procès-verbal de conformité écrit et signé par les
deux parties. En cas de non-conformité au prorata des attentes du client
consignées dans le cahier des charges, la responsabilité du
prestataire peut être envisagée sur base d'une obligation de
résultat.
Néanmoins, l'animation d'un site intègre l'usage
d'outils spécifique soumis au droit d'auteur, qui pour leurs utilisation
nécessitera l'existence de licence d'utilisation quand lesdits logiciels
sont gratuits. Par conséquent, un site créé au moyen des
outils (logiciels, marques, dépôts, photos, logos,..) propres aux
prestataires doit comporter dans le contrat de réalisation une clause de
cession des droits revenant à l'auteur de l'oeuvre. Cette clause doit
déterminer une durée de cession, ainsi que l'ensemble des droits
cédés(reproduction, représentation, adaptation,
transformation, traduction) ; la cession doit préciser si elle est
consentie à titre exclusif et doit garantir au
bénéficiaire la jouissance paisible des droits
cédés contre toute action en contrefaçon et le coût
de la prestation doit intégrer le coût de la cession des
droits.39(*)
A.5. Le contrat d'hébergement
Une fois le site créé, celui-ci doit être
mis en ligne ou pris en charge sur le web. L'hébergement suppose un
centre serveur connecté à internet dans lequel seront
compilées toutes les données inhérentes à la
diffusion du site. L'obligation principale de ce contrat réside donc
dans l'engagement du prestataire à permettre un accès optimal au
site en général et aux données qu'il contient en
particulier.40(*) Outre
cette obligation, le prestataire a une obligation de sécurité et
sauvegarde des données, qui lui sont confiées, soit une
obligation de sauvegarde du droit de propriété du client.
B. De l'exploitation à la maintenance du
site
B.1. Le contrat de
référencement
Le référencement consiste à indexer le
site web dans les outils de recherche disponibles sur le réseau
internet. Ce contrat doit être précis c'est-à-dire qu'il
doit mettre l'accent sur l'étude et l'analyse de marché, le choix
des fonds et des signes, la mise en oeuvre des moyens de
référencement ciblés et appropriés
(résultats, performance, évolution)41(*)
Le référencement n'a pas une durée
illimitée parce qu'il est d'ailleurs révocable. On parte alors le
déréférencement soit pour supprimer purement et simplement
les pages web, soit pour désigner la suppression de ces outils
d'information. L'usage de l'internet nous convainc du
référencement à chaque fois que connecté à
un site, l'on peut se rendre compte d'un lien hypertexte désignant un ou
plusieurs sites dont l'accès est très simplifié par un
simple clic ou carrément quand on se sert de Google pour retrouver un
site donné.
B.2. Le contrat de maintenance
La clause de garantie d'évolution prévue dans le
contrat de réalisation confère la possibilité à un
site déjà créé et mis en ligne, d'être
réactualisé dans son contenu comme dans ses
fonctionnalités par l'entremise du contrat de maintenance.
Le contrat de maintenance d'un site doit prévoir les
modalités techniques d'évolution (technologique et des contenus),
les conditions de transfert des mises à jour et leur
périodicité, le mode de facturation de ces évolutions,
ainsi que les conséquences d'une indisponibilité
importante ; il peut également prévoir les conditions de
substitution de prestataire en cas de défaillance de celui-ci.42(*)
De la conception à la maintenance d'un site, la
trilogie réalisation-hébergement- maintenance renferme les trois
contrats clés garants du bien être de la vie du site. En cas de
défaut ou de réalisation de l'un d'entre eux, le site peut encore
fonctionner pendant que la fusion des trois en un seul handicaperait sans nul
doute toute l'oeuvre au moindre désagrément. C'est ainsi que
Alain BENSOUSSAN trouve préférable de bien segmenter les trois
contrats afin de bien distinguer les prestataires et les obligations
respectives.
C. Les contrats relatifs à la vie du site
C.1. Le contrat de vente d'espaces
publicitaires
Il consiste pour un vendeur d'espace(ou support) de mettre
à la disposition d'un annonceur, un espace propre à diffuser un
ou plusieurs messages publicitaires43(*). Malgré les potentialités
sidérantes de l'internet en matière de vitesse de diffusion de
l'information, de champ d'action jugé planétaire, ses atouts et
instruments de communication, le contrat de vente d'espaces publicitaires
obéit aux exigences classiques du contrat de publicité.
C.2. Le contrat de régie publicitaire en
ligne
La régie publicitaire a pour tâche de
commercialiser auprès des annonceurs par le biais
d'intermédiaires, tels que les agences de publicité, des espaces
publicitaires d'un ou de plusieurs sites web et l'objet du contrat est de faire
assurer par le régisseur une prospection des annonceurs
potentiels44(*)
C.3. Le contrat de cession des droits
d'auteur
Toute reproduction, représentation, adaptation,
transformation, arrangement ou traduction d'une oeuvre protégée
nécessite d'obtenir une cession des droits de la part de
l'auteur.45(*)
Avec l'internet, le logiciel, les bases de données et
multimédias sont également élevés au rang d'oeuvre
de l'esprit. La cession des droits d'auteurs doit être formalisée
comme dans un contrat conclu entre l'auteur du site et le client,
éditeur du site. Ce contrat pour être valable doit comporter un
objet précis, doit indiquer si les droits, sont cédés
à titre exclusif ou à titre exclusif, le périmètre
des droits cédés comme, par exemple le droit de reproduction, de
représentation, d'exploitation ainsi que les modes d'exploitation
autorisés, le territoire visé par la cession et sa durée
doit être déterminé à juste titre.
Section 2. Les aspects du droit de la
propriété intellectuelle liés à
internet.
Fort de la dématérialisation du support au moyen
de la numérisation et du transfert instantané pouvant s'effectuer
d'un ordinateur à un autre par téléchargement, l'internet
relance le débat du droit de propriété intellectuelle.
En effet, d'avis avec l'accord de l'OMC sur les ADPIC (Aspects
de Droit de Propriété intellectuelle liés au Commerce) dit
encore accord "Berne et Paris plus", qui veut que la protection de la
propriété intellectuelle contribue à l'innovation
technique pour accroître le bien être économique et social,
il est estimé que les transferts de technologie entre pays ne sont
possibles qu'à la condition de fixer des droits de
propriété "forts".
Dans cette démarche, une synthèse sur la
propriété intellectuelle (§1) va introduire
les aspects du droit de la propriété intellectuelle liés
à l'internet qui ne se focaliseront que sur les logiciels et les
multimédias (§2), pierre angulaire de l'internet
tel qu'il s'affiche sur nos écrans.
§1. La propriété intellectuelle
quid ?
La propriété intellectuelle se
réfère aux créations de l'esprit. Elle inclut les oeuvres
littéraires et artistiques, les dessins et modèles, les images et
les inventions. Elle inclut d'autre par les symboles.
On distingue d'une part le droit d'auteur, qui couvre les
oeuvres littéraires et artistiques et d'autre part la
propriété industrielle qui couvre les inventions (brevets) les
marques et modèles industriels et les indications géographiques.
Les oeuvres littéraires et artistiques se réfère à
la littérature (romans, pièces de théâtre,
poèmes, films), les oeuvres d'art (peinture, dessins, sculptures,
photographies, architecture).
Outre le droit d'auteur, la propriété
intellectuelle se compose des droits connexes du droit d'auteur qui sont
conférés aux artistes interprètes ou exécutants les
oeuvres sur leurs prestations, aux organismes de
radio-télédiffusion sur leurs programmes.
A. Le droit d'auteur en bref
L'ordonnance-loi n°86-033 du 5 avril 1986 portant
protection des droits d'auteurs et des droits voisins en droit congolais ne
définit pas ces deux notions mais s'atèle à en
déterminer la durée et le moyens de protection.
Le code de la propriété intellectuelle
française définit en son article L. 111-3 le droit d'auteur comme
l'expression d'une propriété incorporelle, comportant des
attributs d'ordre intellectuel et d'ordre patrimonial, indépendante de
la propriété de l'objet matériel qui lui sert de
support.
Le droit d'auteur protège la forme dans laquelle est
présentée l'idée et non pas l'idée elle-même.
Il ne s »attache pas au fond de l'idée mais à sa forme
de protection. L'on peut ainsi avoir des oeuvres écrites (livres,
brochures), des oeuvres orales (conférences, allocutions, plaidoiries de
grands avocats, sermon, etc.) des oeuvres chorégraphiques, des oeuvres
dramatiques... ainsi que les logiciels.
L'objet du droit d'auteur est l'oeuvre comme expression de
l'intelligence, dotée d'une originalité suffisante et qui se
prête à la reproduction, à la communication publique et
à la transformation.
Principales caractéristiques :
· Le droit d'auteur bénéficie aux auteurs
d'oeuvre d'esprit, du seul fait de sa création. Cette protection est
acquise de façon automatique, indépendamment de toute
formalité ou tout dépôt ;
· C'est un droit de la personnalité dans le fait
qu'il investit l'auteur des prérogatives d'ordre moral(les droits moraux
d'auteur), l'autorisant à défendre son nom et
l'intégrité de son oeuvre contre toute
dénaturation ;
· C'est aussi un droit de la propriété
conférant des prérogatives économiques (droits
patrimoniaux) se traduisant par le droit exclusif d'exploiter l'oeuvre et d'en
tirer profit.
Condition :
L'originalité est la condition nécessaire,
suffisante et exclusive de protection des créations intellectuelles par
le droit d'auteur. Par ailleurs, selon qu'il existe un ou plusieurs auteurs
d'une oeuvre de l'esprit, on distingue l'oeuvre individuelle, l'oeuvre de
collaboration et l'oeuvre collective. En effet, aux termes de l'article 6C de
la loi du 5 avril 1986, l'oeuvre individuelle est celle "dont l'auteur est une
seule personne". Celle-ci est titulaire de tous les droits rattachés
à son oeuvre (article 1).
L'oeuvre de collaboration est "celle à la
création de laquelle ont concouru deux ou plusieurs personnes physiques
ou morales" (article 6.d) Le droit d'auteur dans ce cas, appartient aux
coauteurs qui exercent leurs droit d'un commun accord. Lorsque la participation
de chacun des coauteurs relève de genres différents, chacun
pourra, sauf convention contraire, exploiter séparément sa
contribution personnelle, sans toutefois porter préjudice à
l'exploitation de l'oeuvre commune (article 9).
L'oeuvre collective est "celle créée à
l'initiative d'une personne physique ou morale qui la publie ou la divulgue
sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des
divers auteurs ayant participé à son élaboration se fond
dans l'ensemble de vue duquel elle est conçue, de telle manière
qu'il n'est pas possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct
sur l'ensemble réalisé"(article 6e). Le droit d'auteur y
rattaché appartient, sauf preuve contraire, à la personne
physique ou morale, qui en a pris l'initiative et sous le nom de laquelle elle
est divulguée. (article 10)
B. La propriété industrielle
La loi n°82-001 du 7 janvier 1982 contient un corps de
règles constituant le droit congolais de la propriété
industrielle.
Elle institue à cet effet, des titres de
propriété industrielle conférant aux auteurs des
inventions et à leurs ayants droit d'importantes prérogatives et
des mesures de protection à travers le brevet et le certificat
d'enregistrement.
A travers la loi susmentionnée, le législateur
congolais organise également l'octroi et l'enregistrement des dessins,
modèles industriels, signes distinctifs, dénominations
commerciales et géographiques et des enseignes.
B.1. Des brevets d'inventions et des certificats
d'encouragement
Le brevet qui est un titre de propriété
industrielle conférant à l'auteur d'une invention des
prérogatives variées allant de l'exploitation au droit privatif
en échange de la révélation des moyens de son invention.
L'article de la loi du 7 janvier 1982 distingue 3 variétés de
brevet régissant la propriété industrielle :
· Brevet d'invention : couvre à titre
principal, l'invention qui à la date de la demande du
dépôt, n'a pas encore été brevetée ;
· Brevet d'importation : couvre l'invention pour
laquelle, à la date du dépôt ou de la priorité de la
demande y relative, son titulaire a déjà obtenu un brevet
d'invention dans un pays étranger ;
· Brevet de perfectionnement : porte sur toute
amélioration d'une invention déjà brevetée.
· L'octroi de certificat d'encouragement est un moyen de
récompenser les efforts aboutissant aux découvertes utiles "quand
une activité non inventive, l'on aboutit au constat de l'existence d'un
objet déjà existant mais dont l'exploitation n'a jamais
été rendue publique"46(*)
Conditions d'octroi des brevets :
· L'invention doit être nouvelle
c'est-à-dire qu'elle ne doit pas être comprise dans l'état
de la technique. L'article 7 de la loi sus évoquée précise
que l'état de la technique est tout ce qui, à la date du
dépôt ou de la demande de brevet, est accessible au public, soit
par une description de l'invention écrite ou orale, soit par un usage ou
tout autre moyen ;
· L'invention doit résulter d'une activité
inventive. L'article 9 retient cette condition pour signifier que l'invention
ne doit pas découler de manière évidente, de l'état
de la technique, soit dans le moyen, l'application, la combinaison des moyens
ou le produit qui en fait l'objet, soit dans le résultat qu'elle
procure ;
· L'invention doit constituer un objet d'industrie ou de
commerce(le caractère industriel).Le législateur congolais
retient que ne peuvent faire l'objet d'octroi d'un brevet, que les inventions
portant sur des objets d'industrie ou de commerce c'est-à-dire dont
l'objet peut être produit ou utilisé dans tout genre d'industrie
même l'artisanat, la pêche, l'agriculture,...
· L'octroi de brevet n'est accordé qu'après
le dépôt, de la demande par l'inventeur auprès de
l'autorité compétente. Le mandat est opérant au moyen du
pouvoir spécial.
B.2. Les dessins et modèles
industriels
Aux termes de l'article 107 de la loi sur la
propriété industrielle, est considéré comme dessin
industriel tout assemblage de lignes et/ou couleurs, destiné à
donner une apparence spéciale à un objet industriel ou artisanal
quelconque. Le modèle industriel est considéré, aux termes
des mêmes dispositions, comme toute forme plastique, associée ou
non à des couleurs, ainsi que tout objet industriel ou artisanal qui
peuvent servir de types pour la fabrication d'autres unités et qui
distinguent des objets ou formes similaires soit par une configuration
distincte et reconnaissable lui conférant un caractère de
nouveauté, soit par un ou plusieurs effets extérieurs lui donnant
une physionomie spécifique et nouvelle.
Conditions de protection
Pour bénéficier de la protection, les dessins et
modèles industriels doivent revêtir un caractère nouveau et
faire l'objet d'un dépôt, d'un enregistrement et d'une
publication.
B.3. Les marques
Aux termes de l'article 128, une marque est tout signe
distinctif qui permet de reconnaître ou d'identifier divers objets ou
services d'une entreprise quelconque. Le législateur congolais distingue
plusieurs sortes de marques : Les marques de fabrique, de commerce et de
service, ainsi que la marque nationale de garantie (article 127). Les
conditions et modalités d'emploi de la marque collective doivent faire
l'objet d'un règlement d'usage et de contrôle qui doit
obligatoirement accompagner le dépôt de ladite marque.
§2. Les aspects du droit de la
propriété intellectuelle liés à
l'internet
A. Les logiciels
A.1. Notion
A défaut d'une définition légale, le
législateur congolais ne reprend nullement expressis verbis le terme
"logiciel" dans la loi sur le droit d'auteur néanmoins il fait usage du
terme programme à l'article 12 de la loi du 7 janvier 1982, nous nous
contenterons de la définitions donnée par l'arrêté
de 1981 relatif à l'enrichissement de la langue
française : « le logiciel est l'ensemble des
programmes, procédés et règles et éventuellement de
la documentation relatifs au fonctionnement d'un ensemble de traitement de
données ».47(*)
De cette définition, Alain BENSOUSSAN déduit que
le logiciel ne se résume pas au programme lui-même,
c'est-à-dire un ensemble d'instructions destinées à
être exécutées par un ordinateur, mais qu'il comprend
également les éléments qui ont permis l'écriture
des instructions composant les programmes (matériel de conception
organique, dossiers de programmation, maquettes et prototypes).
A.2. Régime juridique applicable
A.2.1. Le droit d'auteur
Les logiciels sont soumis au régime du droit d'auteur.
D'autres protections additionnelles par le brevet, la marque, les dessins et
modèles ou la protection originelle du droit d'auteur.
La protection par le droit d'auteur est une protection de la
forme, portant sur l'écriture du logiciel, son architecture et sa
présentation, à l'exclusion des idées et principes
à l'origine de la conception, des algorithmes et des méthodes de
programmation.48(*)
En droit congolais par ailleurs, le logiciel ne faisant
l'objet d'aucune loi particulière, les dispositions relatives aux droits
d'auteurs, s'y appliquent malgré leur inadaptation.
A.2.2. Les régimes de protection
spéciaux
Ø Logiciels et brevets
La législation française (CPI art.611-10(2)) et
européenne (art.52-2-c de la convention de Munich du 5 octobre 1973 sur
le brevet européen écarte expressément de la
brevetabilité : les logiciels, les programmes d'ordinateurs et les
théories mathématiques pris en tant que tel. D'où la
protection spéciale par le brevet n'est en principe pas applicable aux
logiciels.
Un critère de brevetabilité de logiciels sera
apporté après une nette distinction faite par l'office
européen de brevets entre l'algorithme assujetti à l'application
mathématique aux nombres et l'algorithme de résolution technique
d'un problème industriel. Le critère "effet technique" vient
consolider la protection par le brevet du logiciel qui cumule dans ce cas, la
protection intellectuelle et la protection industrielle.
Les conditions de brevetabilité
Le logiciel doit être une invention nouvelle impliquant
une activité inventive et susceptible d'application industrielle (CPI
art. L611-10,1° conforme à la loi du 7 janvier 1982 de la
législation congolaise en vigueur).
A ces termes il n'y a pas d'activité inventive dans le
chef d'un homme du métier dont l'invention découle logiquement de
l'état de la technique. Pourtant, en matière de logiciel, une
invention est considérée comme susceptible d'application
industrielle dès lors que son objet peut être fabriqué ou
utilisé dans tout genre d'industrie, y compris l'agriculture. Ainsi, le
logiciel est protégé par le brevet en tant que produit ou
procédé constitutif d'une invention, dans sa structure
algorithmique et ses éléments fonctionnels.49(*)
Ø Logiciels et marques
La marque confère une protection indirecte ou
périphérique au logiciel, en ce sens qu'elle ne porte par sur le
logiciel en soi, mais sur la dénomination sous laquelle le logiciel est
désigné et commercialisé avec comme intérêt,
la notoriété du logiciel.
Les conditions de la brevetabilité
· La marque doit suffisamment se distinguer au logiciel
qu'elle désigne ;
· La marque ne doit pas porter atteinte aux droits
antérieurs possibles des tiers, elle doit donc être disponible
dans la gamme des marques déjà enregistrées ou à
notoriété incontestée, de dénomination ou raison
sociale, ou de nom commercial préexistant au
dépôt ;
· Le dépôt ou l'enregistrement de la
marque.
Ø logiciels et dessins et
modèles
La protection accordée aux dessins et modèles
s'applique aux logiciels pour tous ses aspects visuels, tels que les
icônes, graphismes et dessins apparaissant sur les pages
écran.50(*)
La nature de la protection
Elle est soumise à la condition de l'originalité
non contestée des dessins et modèles, c'est la solution du droit
commun. La nouveauté et le dépôt préalable
opère de plein droit également.
A.3. La condition d'originalité
Le logiciel présente des spécificités
distinctes de la notion de l'originalité telle qu'entendue par la
propriété littéraire qui considère l'empreinte de
la personnalité de l'auteur de l'oeuvre tandis que la jurisprudence
considère que l'originalité du logiciel doit porter la marque de
l'apport intellectuelle de son auteur.
Par l'arrêt n°163 de la 4echambre de la
cour d'appel de Paris rendu en juillet 1993, la jurisprudence tient à ce
que l'auteur d'un logiciel s'estimant victime d'une contrefaçon apporte
la preuve de l'originalité de son logiciel.
A.4. Le dépôt
Le dépôt ne saurait être un
préalable de protection par le droit d'auteur concernant un logiciel ou
toute oeuvre d'esprit pour autant que la création suffie à le
conférer automatiquement. Cependant, il est un moyen probatoire efficace
du contenu et de la date de sa mise au point contre toute remise en cause de
l'antériorité des droits du titulaire. Par ailleurs, le
dépôt du logiciel est un réel moyen de publicité
mettant le programme source des logiciels aux utilisateurs.
A.5. La propriété du
logiciel
La construction des logiciels renferme une technologie
complexe intégrant pour sa réalisation le concours d'une ou de
plusieurs volontés pouvant prétendre à la
titularité de l'oeuvre.
C'est donc la nature de la création qui
détermine la propriété de chaque oeuvre
créée individuellement, collectivement, en collaboration ou en
intégrant un programme préexistant.
A.5.1. Logiciel, oeuvre d'un auteur
indépendant
Le logiciel créé à l'initiative
individuelle d'un professionnel ou un non professionnel indépendant a
pour titulaire des droits, la personne physique créatrice de
l'oeuvre.
La personne morale ne peut être titulaire originel de
droit d'auteur que pour un logiciel oeuvre collective comme il sera vu plus
tard.
A.5.2. logiciel, oeuvre de commande
Ici, l'oeuvre de commande n'a pas reçu un
propriétaire légal. Du silence du droit comparé se
dégage le principe que le client ou le donneur d'ordre n'acquiert aucun
droit de propriété intellectuelle sur le logiciel
commandé. Il ne pourra l'exploiter que moyennant cession des droits
d'exploitation du logiciel.
A.5.3. Logiciel, propriété de plusieurs
titulaires
Dans ce cas, le législateur français
auprès de qui nous puisons cette matière consacre la
titularité des droits d'auteurs à l'employeur dont le logiciel
est réalisé sur ses instructions ou par ses employés dans
le cadre de leur travail. L'employé peut être du secteur
privé ou du secteur public
.
A.5.4. Logiciel, oeuvre collective
La propriété du logiciel revient à la
personne physique ou morale à l'initiative de qui l'oeuvre collective a
été réalisée. La titularité des droits
initiaux liés à une oeuvre protégée par la
propriété intellectuelle est attribuée à la
personne morale, que dans le seul cas de l'oeuvre collective.
A.5.5. Logiciel créé en
collaboration
L'oeuvre réalisée dans les conditions de
collaboration c'est-à-dire avoir fait preuve de création en
participant à tout ou partie, soit de la conception, soit de la
réalisation du logiciel, est la propriété commune des
coauteurs qui est la propriété commune des coauteurs qui doivent
exercer leur droit d'un commun accord.
Il y a aussi cotitularité des droits d'auteurs sur un
logiciel en cas de dévolution des droits des salariés ou cession
des droits d'auteurs et sont régis par le droit commun de
l'indivision.
A.5.6. Logiciel intégrant un programme
préexistant
L'auteur de l'intégration ou de la modification d'un
logiciel préexistant est titulaire des droits d'auteur issu sur le
logiciel composite mais il doit associer le propriétaire du logiciel
préexistant aux résultats de l'exploitation.
A.6. Les prérogatives
conférées
A.6.1 Le droit moral de l'auteur
Il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible
avec possibilité de renonciation, de disposition au moyen d'un contrat
ou d'en permettre l'exercice par un tiers. Il se traduit :
· De divulguer auprès de qui bon lui
semble ;
· De repentir (se dédire, ou se rétracter)
même après cession ou publication ;
· A la paternité de l'oeuvre c'est-à-dire
tenir au respect du nom sous lequel l'oeuvre est publiée ;
· Au respect de l'oeuvre ou tout pouvoir de s'opposer aux
atteintes, dénaturations, mutilation dont l'oeuvre peut souffrir.
Cependant, le droit de repentir pour les logiciels est
expressément supprimé sauf disposition contraire à
l'auteur (CPI art.121-7-2°). Le droit au respect de l'oeuvre est
très réduit pour les logiciels qui en cas de cession du droit
d'adaptation, l'opposition aux modifications par le cessionnaire est
impossible, quand elles ne portent pas préjudice ni à son honneur
ni à sa réputation.
A.6.2. Le droit d'exploitation de l'oeuvre
Les droits patrimoniaux de l'auteur d'un logiciel se
résument au droit d'exploitation mais pour les oeuvres graphiques et
plastiques, un droit de suite intervient. On distingue :
Le droit de reproduction et le droit de représentation.
Pour un logiciel, le droit d'exploitation se résume par la reproduction,
l'adaptation et la distribution du logiciel. Le droit de représentation
quand bien même ignoré est exclusif à l'auteur autant que
la diffusion "on line" du logiciel.
A.6.3. Le droit de l'utilisateur
L'autorisation expresse de l'auteur d'un logiciel est un
préalable incontournable de son utilisation. Cette adaptation donne lieu
à la licence conférant à l'utilisateur les
droits :
· D'adapter le logiciel ;
· D'effectuer une copie sauvegarde ;
· D'analyser et de tester le logiciel ;
· De procéder à la reproduction et à
la traduction de son code.
En cas de conflit, le droit d'auteur prévaut à
l'utilisateur.
B. Les Multimédias
B.1. Notion
L'oeuvre multimédia est le carrefour de sons, textes,
images, logiciels coexistant par l'interactivité, fruit de la
technologie de l'informatique et sa diffusion transfrontalière en temps
réel, grâce aux procédés de communication
électronique.
Le terme multimédia est pour la commission
française de terminologie employé comme adjectif et vise ce qui
associe plusieurs modes de représentation des informations, tels que
texte, son et image.
Gérard THERY le définit comme un ensemble de
services interactifs utilisant le seul support numérique, pour le
traitement et la transmission de l'information dans toutes ses formes :
textes, sons, images fixes, images animées réelles ou
virtuelles.
Il est composé de scénario, des données
textuelles, de la partie sonore, de l'image, des personnages, des icônes,
des logiciels, des formes et supports divers.
L'oeuvre multimédia peut être une oeuvre
entièrement nouvelle jouissant de toute la protection afférent
comme elle peut être une oeuvre composite ouverte à toutes les
autorisations requises des auteurs des oeuvres intégrées.
B.2. Le droit applicable
B.2.1. Le droit d'auteur
L'oeuvre multimédia en est protégée en
tant que réelle oeuvre de l'esprit devant satisfaire au critère
d'originalité appréciable par rapport à la formalisation
ou à l'expression de l'oeuvre qui devra porter l'empreinte de la
personnalité de son auteur.
Fort de l'originalité qui la caractérise,
l'oeuvre multimédia est protégée dès sa
création même inachevée. L'obligation de dépôt
n'est donc pas nécessaire et n'existe que pour la conservation de la
mémoire collective.
Cette originalité de l'oeuvre multimédia tient
soit de l'originalité des éléments textuels, visuels ou
sonores qui la composent, soit de la disposition en son sein des données
incorporées même si celles-ci ne sont pas originales en
elles-mêmes.
B.2.2. Les droits voisins
Le code de la propriété intellectuelle
français accorde des droits exclusifs aux producteurs de phonogrammes et
vidéogrammes aussi aux entreprises de communication audiovisuelle et
uniquement aux artistes-interprètes des droits moraux comparables
à ceux des auteurs.
La durée de la protection est de 50 ans à
compter du 1er janvier de l'année civile suivant
celle :
· De l'interprétation pour les
artistes-interprètes ;
· De la première fixation d'une séquence de
son ^pour les producteurs de phonogrammes ;
· De la première fixation d'une séquence
d'images sonorisées ou non pour les producteurs de
vidéogrammes ;
· De la première communication au public des
programmes pour les entreprises de communication audiovisuelle.
B.2.3. Dessins et modèles
Cette protection est très nécessaire pour les
données graphiques du produit multimédia dont le
dépôt présente un intérêt important pour le
dépositaire garant de l'action en contrefaçon en cas d'atteinte
à ses droits et ce, sans avoir à prouver sa qualité
d'auteur.
B.2.4. Le droit des marques
Il a pour vocation de protéger les icônes et les
logos composant l'oeuvre multimédia.
B.3. La titularité des droits d'auteurs sur
l'oeuvre multimédia
Butant à l'incertitude de qualification juridique du
multimédia, il est donc préconisé de rédiger un
contrat organisant les modalités de réalisation de l'oeuvre
multimédia ainsi que de conclure des contrats avec chacun des
auteurs.51(*)
B.3.1. OEuvre collective
Les auteurs de l'oeuvre collective demeurent auteurs au regard
de leur contribution propre, et à cet égard conservent les droits
moraux sur leur contribution mais c'est la personne morale qui divulgue
l'oeuvre qui détient les droits patrimoniaux et moraux sur l'oeuvre
collective prise dans son ensemble.52(*)
Ainsi, chaque auteur a en principe s'il ne nuit à
l'exploitation de l'oeuvre globale et sauf convention contraire, la
possibilité d'exploiter sa contribution prise singulièrement. A
l'inverse, le producteur ne peut sortir de l'exploitation
générale de l'oeuvre dans son ensemble ni empiéter sur les
contributions personnelles des auteurs respectifs sans autorisation
préalable et quelque fois sans versement de rémunération
corrélative.
B.3.2. OEuvre de collaboration
L'oeuvre de collaboration désigne l'oeuvre
multimédia à la condition que les différents auteurs aient
prouvé leur contribution en tant qu'acte de création personnelle
sur l'ensemble de l'oeuvre de manière concertée avec les autres
coauteurs.
B.3.3. OEuvre audiovisuelle
La jurisprudence considère les personnes physiques qui
contribuent à la réalisation d'une oeuvre audiovisuelle ont, de
par la loi, la qualité d'auteur.
Une oeuvre multimédia audiovisuelle n'obéit
guère au régime des oeuvres collectives.
B.4. Les droits des auteurs des composants de l'oeuvre
multimédia
Comme élucidé ci-haut dans sa composition,
l'oeuvre multimédia est le réceptacle de plusieurs
éléments qui concourent à sa réalisation. En cela,
les droits des auteurs concernés sont liés à chacun des
apports respectifs de chacun.
B.4.1. Le scénario
Le scénario qui conditionne les droits entachés
peut s'avérer spécialement créé pour
répondre aux besoins de l'oeuvre multimédia, soit une oeuvre
préexistante ramenée aux fins du multimédia.
Ø Scénario créé
spécialement pour l'oeuvre multimédia
Dans ces conditions, la qualification donnée à
l'oeuvre multimédia détermine les droits des titulaires :
· Scénario, oeuvre de collaboration
L'auteur du scénario partageant la titularité de
l'oeuvre avec d'autres auteurs légaux, se verra investi de tous les
droits patrimoniaux et moraux conjointement avec ces derniers.
· Scénario, oeuvre collective
L'auteur n'a de droit que sur sa contribution personnelle de
l'oeuvre, les droits sur l'ensemble de l'oeuvre revenant à qui de droit
conformément à la législation sur les oeuvres collectives,
encore qu'il faille au commanditaire du scénario obtenir une cession de
droit en bonne et due forme.
· Scénario oeuvre audiovisuelle
L'audiovisuel intégrant plusieurs
éléments dont le scénario, le scénariste est
présumé être coauteur de l'oeuvre, il a donc le
bénéfice des droits moraux et patrimoniaux.
Ø Le scénario en tant qu'oeuvre
préexistante
Comme tel, le scénario amplement formalisé peut
être élevé au rang d'oeuvre original susceptible de
protection par le droit d'auteur. Son incorporation dans une oeuvre
multimédia requiert dans ces conditions, l'autorisation préalable
du titulaire des droits de l'oeuvre préexistante qu'est le texte ou ses
ayants droits et même moyennant paiement de la contrepartie.
S'il s'avère que ce scénario n'a pas
été originellement élaboré pour servir à des
telles fins, l'interactivité à laquelle il sera exposé,
lui imposera des adaptations profondes qui entreront dans le cadre de la
cession des droits d'adaptation et de modification de toute nature.
B.4.2. Texte
Hormis les dispositions impératives prévues en
matière de rémunération des textes dans d'autres
contrées, l'auteur d'un texte original, dispose des droits de
reproduction et de représentation sur son texte et peut en céder
l'un ou l'autre droit. En sus, en matière de multimédia, la
prudence veut qu'il soit prévu la cession des droits d'adaptation, de
numérisation, de diffusion, de commercialisation, d'édition ou
encore d'intégration, surtout quand l'oeuvre est à diffuser sur
internet.
B.4.3. Son
Le droit d'auteur protégeant l'oeuvre musicale
confère à l'auteur du son, les droits moraux et patrimoniaux sur
son oeuvre. En matière de multimédia requérant des
contraintes techniques particulières pour réaliser l'oeuvre, la
cession de reproduction, de représentation, de numérisation,
d'adaptation et de procéder à des coupures ou des extractions de
sons, se révèle une fois de plus incontournable.
B.4.4. Images
Une fois, la condition d'originalité requise
satisfaite, les photographies, vidéos, illustrations graphiques,
infographies, plans, cartes ou des images réalisées par
l'ordinateur, sont protégées par le droit d'auteur et toute
utilisation même pour une intégration à un
multimédia exige des autorisations expresses préalables de
l'auteur.
B.4.5. Logiciels
L'ensemble d'informations fournies à cet effet
suffirait à notre sens au point que nous nous renvoyons au paragraphe
précédent pour toute question relative au logiciel.
Chapitre II :
Du commerce en ligne au regard de la législation
en matière économique en R.D.C.
Section 1 : L'exercice du commerce en droit
congolais
L'action législative fait parti de l'arsenal des
mesures destinées à améliorer la sécurité
des transactions commerciales en générale et de celles
passées en ligne en particulier. Les deux ordonnances
présidentielles :
· N°87-242 du 23 juillet 1987 portant
création du service présidentiel d'études ;
· N° 87-243 du 23 juillet 1987 portant
réglementation de l'activité informatique en République du
zaïre, régissant le domaine de l'informatique ne font pas allusion
à l'activité commerciale qui aujourd'hui emprunte les voies de
l'internet.
Aux fins de mieux cerner le sujet à notre étude,
nous allons dans un premier temps rappeler les dispositions juridiques
générales prévues par le législateur congolais en
matière d'exercice du commerce (section 1) et
évoquerons pour clore la section, les modalités de
régulation du prix, de la publicité et du paiement
(section 2).
§1. Les conditions d'exercice de la profession
commerciale
En accord avec Emile ARRIGHI de CASANOVA, les actes
professionnels d'un commerçant ou d'un industriel sont, quelque soit sa
branche d'activité (vente, transport, titre de paiement) innombrables,
les uns et les autres, cependant ont besoin d'un environnement juridique
assurant la sécurité de leur accomplissement dans un contexte
social déterminé.53(*) Dans la même voie, l'accès à la
profession commerciale en dépit de ce que MASAMBA MAKELA qualifie de
"sacro-saint" principe de la liberté du commerce et de l'industrie
(A), n'est pas véritablement libre. Les conditions et
exceptions liées à la personne désireuse de pratiquer le
commerce (B) et à l'accomplissement même des
actes réputés commerciaux par la loi(C)
constituent un préalable incontournable et sine qua none que nous
analysons dans cette partie.
A. Principe de la liberté commerciale
Timidement consacré par notre constitution,
l'accès aux activités commerciales est libre sous réserve
toute fois du respect des textes légaux et réglementaires en la
matière. Principe à valeur constitutionnelle, l'initiative
privée(art.35 de la constitution de la 3e République)
implique que toute personne physique ou morale puisse s'établir dans une
activité commerciale sans autorisation préalable de
l'autorité publique. Exception faite aux étrangers dont certains
secteurs tel le petit commerce et autres sont interdits.
Analysés dans ce paragraphe en trois modes, ce principe
y sera étudié selon son fondement(A.1), son contenu(A.2) et son
évolution(A.3) au sein du bassin du Congo.
A.1. Fondement du principe
Au Congo, l'accès aux activités commerciales est
libre sous réserve toutes fois des textes légaux et
réglementaires en la matière.
L'article 35 de la constitution de la troisième
république de la R.D.C. précise
que : « l'Etat garantit le droit à l'initiative
privée tant aux nationaux qu'aux étrangers. Il encourage
l »exercice du petit commerce, de l'art et de l'artisanat par les
congolais et veille à la protection et à la promotion de
l'expertise et des compétences nationales. La loi fixe les
modalités de ce droit ».
Il en vient que ce principe est et reste la règle
fondamentale pour l'exercice du commerce au Congo aussi bien par les nationaux
que les étrangers. N'empêche par contre que le législateur
organise son cadre d'exercice pratique en indiquant objectivement et
subjectivement les différents cas de limitation et les conditions
d'exercice.
La loi n° 73/009 du 05 janvier 1973, en son article 5
exclut pour ce faire l'étranger de l'exercice du commerce d'importation,
d'exportation, de transit de gros, de demi-gros, de détail,...
A.2. Contenu du principe de libre
entreprise
Ce principe traduit une double réalité dans la
mesure où il exclut le monopôle en garantissant d'une part
à chaque citoyen le droit de s'adonner à l'exercice de toute
industrie ou négoce de son gré et parallèlement, il
confère à chaque commerçant le droit de concurrencer
l'autre dans les limites de la loi. Ainsi, le dit KUMBU KI NGIMBI, la libre
concurrence devient le corollaire obligé de la liberté du
commerce et de l'industrie.54(*)
Ce principe fort d'attribut, ouvre l'exercice du commerce ou
industrie sur tous les biens qui sont dans le commerce, au seul choix du
commerçant (national ou étranger) qui décide comme il
l'entend soit de donner naissance à une activité commerciale,
soit d'assurer la continuité d'une autre exploitation déjà
existante. Les garanties de contracter les relations d'affaires avec les
personnes de son gré, de s'établir où il estime mieux sur
toute l'étendue de la R.D.Congo, de débuter son commerce et d'en
mettre fin quand il le juge nécessaire et opportun, s'avèrent
intactes, libres et respectées.
Paradoxalement, la libre concurrence n'est pas
consacrée dans la constitution, mais est reconnue à chaque
commerçant comme les moyens suffisants et honnêtes de s'accaparer
de la clientèle de son concurrent, censée n'appartenir à
personne. Il a été prouvé que pratiquée dans le
strict respect de la loi et de la capacité des intérêts en
jeu, l'asphyxie de la libre concurrence reste licite quand bien qu'il est
consacré des monopoles légaux à certaines entreprises
publics (SNEL, REGIDESO,...). Une autre limitation licite de la libre
concurrence est celle de restreindre le principe à une sphère de
personnes réunissant les mêmes conditions d'accès à
savoir la tenue de certains diplômes spécifiques(pharmaciens,
etc.).
A.3. Rétrospection évolutive du principe
de liberté commerciale et de l'industrie dans le bassin du Congo depuis
l'époque coloniale
A.3.1. Pendant l'Etat Indépendant du
Congo
Soumis aux contingences spatio-temporelles en matière
économique, le principe de la liberté commerciale et d'entreprise
est de prime abord perçu comme le droit pour chacun de choisir librement
son activité professionnelle, de créer et de gérer les
entreprises de son choix.
Il s'avère malencontreusement que ledit principe bute
dans la pratique à des écueils beaucoup plus forts
d'interventionnisme et de protectionnisme de la part de l'Etat
régulateur.
L'embouchure du Congo, porte sur le monde, n'offre pas
seulement la plénitude de navigation au Congo, c'est une voie qui
s'ouvre largement au commerce et qui confère un régime amplement
favorable aux étrangers. Cette affirmation trouve application dans
l'article 1er de l'Acte Général de Berlin du 26
février 1885 selon que : « le commerce de toutes
les nations signataires jouira d'une complète liberté dans les
limites du bassin géographique du Congo ». En vertu de
l'article 5 de cet Acte, l'égalité et la liberté
commerciale prônée au Congo, excluait de la part de toute
puissance signataire le droit de concéder des monopôles en
matière commerciale. Pour Jacques de BURLET cité par KUMBU KI
NGIMBI, une clause affranchissant de tout droit d'entrée et de transit
les marchandises importées dans le bassin conventionnel du Congo n'a su
s'installer longuement et se perpétuer à cause de la mise en
danger de la survie de l'E.I.C en voie de faillite. Cette clause
bénéficie néanmoins par la déclaration de Bruxelles
du 02 juillet 1890, d'un tempérament autorisant cette liberté
d'exploitation sous certaines conditions, à savoir la taxation des
marchandises importées, à concurrence de 10% de la valeur au port
d'exploitation.55(*)
Au fil du temps, un traité d'amitié sur le
commerce et la navigation fut signé entre les Etats signataires de
l'Acte de Berlin et l'E.I.C, lequel traité réaffirme la pleine
liberté de commerce et de l'industrie d'établissement et de
navigation entre les habitants et les citoyens de deux parties moyennant 10% de
droits d'entrée. Mais, il sera abrogé en 1924.
A.3.2. Sous l'Etat du Congo-Belge
Consacré par la convention de Saint-Germain-en-Laye du
10 septembre 1919, en remplacement de l'Acte de Berlin du 26 février
1885 dont certaines clauses sont controversées dont son article 5,
d'autres sont maintenues avec aménagement.
Ainsi, son article 4 réaffirme le principe de
l'interdiction des monopôles et privilèges édicté
par l'article 5 de l'Acte de Berlin et innove en subordonnant
l'égalité de traitement des nationaux et des étrangers aux
nécessités de l'ordre et de la tranquillité
publique.56(*)Aux
impératifs de protection contre le péril de leur existence et
leur tranquillité ainsi que les nécessités de
développement de la colonie, cette convention conférait aux Etats
possessionnés le droit de restreindre la liberté du commerce.
Plus tard, la législation pénale voulant
protéger ce principe, érigera en infraction des atteintes
à la liberté du commerce et de la navigation.
A.3.3. Pendant la R.D.Congo
D'emblée, il sied de souligner que le principe de
liberté commerciale et d'entreprise subit l'influence des mutations
profondes qui ont succédées à l'indépendance, dans
la politique et la forme du gouvernement.
Certes, il n'est fait aucune mention expresse dudit principe
dans la loi fondamentale du 17 juin 1960, l'article 44 de la constitution
du1er par ailleurs, élucide exactement que :
« L'exercice du commerce est garanti à tous
les congolais sur le territoire de la république dans les conditions
fixées par la loi nationale ». Cependant un ajout soucieux
d'étendre l'exclusivité de ce principe aux étrangers fut
apporté à l'article 46 selon que :
« Tout étranger qui se trouve sur le
territoire congolais jouit de la protection accordée aux nationaux, sauf
exception établie par la loi nationale ».
La constitution du 24 juin 1967 prévoyait en principe
le maintient en vigueur des traités conclus par la Belgique avant le 30
juin 1960. Mais, partant du comportement habituel des Etats souverains et
conformément à la quête de l'indépendance
économique, il apparaît que les directives d'égalité
et de liberté commerciale énoncées par la convention de
Saint-Germain-en-Laye ne trouvèrent pas application.
L'acte constitutionnel de transition du 09 avril 1994 vient
rompre la défaveur et l'incrimination de l'étranger
favorisées par les lois de 1974 et 1977 en proclamant de nouveau et
expressément le principe de liberté du commerce et de
l'industrie.
Ce principe a été repris dans la constitution de
la transition du 04 avril 2003 en ses articles 16 et 38 respectivement comme
suit :
« La R.D.Congo garantit l'exercice des droits et
libertés individuelles et collectifs, notamment les libertés(...)
d'entreprendre(...), sous réserve du respect de la loi, de l'ordre
public et des bonnes moeurs » ;
« L'exercice de l'art, du commerce et de l'industrie
ainsi que la libre circulation des biens sont garantis à tous les
congolais sur toute l'étendue du territoire de la République,
dans les conditions fixées par la loi ».
Soulignons pour clore ce paragraphe que ce principe n'est pas
expressément consacré dans le texte de la constitution de la
3e République ; cependant, une allusion en est faite
à l'article 35 qui en traduit quand même l'esprit :
« L'Etat garantit le droit à l'initiative
privée tant aux nationaux qu'aux étrangers. Il encourage
l'exercice du petit commerce, de l'art, de l'artisanat par les congolais et
veille à la protection et à la promotion de l'expertise et des
compétences nationales. La loi fixe les modalités d'exercice de
ce droit ».
B. Conditions relatives à la personne
désireuse d'exercer le commerce
Il s'avère nécessaire de préciser que les
conditions faisant l'objet de ce paragraphe ne concerne pas le petit commerce
assimilé à l'activité artisanale et qui requiert une
réglementation spécifique dite législation sur la
patente.
Il sera ici question de mettre en exergue les conditions
spécifiques aux personnes physiques (B.1), aux personnes morales (B.2),
ainsi qu'aux conditions dispositoires particulières à l'endroit
de l'étranger.
B.1 Personnes physiques
Il est établi dans cette partie de la matière,
que la liberté d'entreprise à valeur constitutionnelle
prônée, n'a rien d'absolu, si ce n'est par principe.
Ceci revient à dire qu'il contient dans son sein,
droit, obligations et mêmes limitations, garanties de l'exercice paisible
du commerce au Congo.
Il apparaît donc inhérent d'opérer un
"filtrage" ad hoc dans l'accès à la profession commerciale. Font
donc exceptions à ce principe de liberté commerciale et
d'entreprise :
- Les personnes n'ayant pas l'aptitude de supporter
aléas et charges suscitées par le commerce, il s'agit des
incapables;
- Les personnes exerçant une activité à
grande impartialité et à teinte non spéculative, à
honorabilité et au désintéressement prononcés dans
l'intérêt public, il s'agit ensuite des incompatibles ;
- Enfin, le professeur COMLAND A., considère que par
besoin d'assainissement des activités commerciales, la loi interdit
à certaines personnes faillies et condamnées, jugées
indésirables, l'exercice d'une activité commerciale, c'est le
régime des déchéances.
B.1.1. Incapacité en matière d'exercice
du commerce
Sont réputés incapables d'accomplir des actes de
commerce : La femme mariée sauf autorisation maritale ou
judiciaire, le mineur sauf autorisation pour celui émancipé,
l'aliéné interné ou interdit, le prodigue et le faible
d'esprit.57(*)
B.1.1.1 le mineur
La définition et les prérogatives du mineur nous
sont respectivement élucidées aux articles 219 et 221 de la loi
n°87-010 du 1er août 1987 portant code de la famille.
L'article 41 de la constitution en vigueur entend par mineur, toute personne,
sans distinction de sexe qui n'a pas encore atteint 18 ans..
Le décret du 02 août 1913 sur le
commerçant et la preuve des engagements commerciaux complète la
loi précédente en apportant une distinction édifiante
entre la capacité du mineur tout court et celle du mineur
émancipé.
Il en découle bien sûre que le mineur non
émancipé susceptible d'être protégé contre
l'exercice d'une activité risquée et chargée
d'impondérables, ne peut exercer le commerce par soi, ni par son
représentant, ou par personne interposée ;
l'incapacité étant absolue.
Ainsi, un mineur qui usurpe cette règle, ne peut
acquérir la qualité de commerçant, les actes ainsi
posés sont nuls, d'une nullité relative que lui seul, sinon son
représentant peuvent invoquer. Et faute d'être devenu
commerçant, tel mineur ne pourra être déclarée en
faillite.
Par contre, l'article 292 du code de la famille stipule
que : « l'émancipation du mineur entraîne sa
pleine capacité ». L'article 6 alinéa 1er
apporte une atténuation selon que : « Tout mineur
émancipé de l'un ou de l'autre sexe peut faire le commerce et est
réputé majeur quant aux engagements contractés par lui
pour faits de commerce, à la condition qu'il y ait été
préalablement autorisé par la personne qui exerce sur lui
l'autorité parentale ou tutélaire ». en vertu de
l'article 6 alinéa 2, ladite autorisation doit être expresse ou
notariée et ne peut être retirée que par un jugement
(article7 alinéa2).
Notons tout de même que l'émancipation est de
plein droit quand il résulte du mariage (article 288) ; ou d'une
décision du tribunal de paix sur requête du responsable
légale pour ceux âgés d'au moins 15 ans (article 289)
B.1.1.2. Les majeures incapables
B.1.1.2.1. l'aliéné interdit
Est défini ainsi, tout majeur dont la folie est
attestée médicalement par un organe de médecin et qui par
conséquent perd toute capacité juridique. Les articles 304 et 305
du code de la famille révèlent que les actes postérieurs
au jugement prononçant l'interdiction sont frappés de
nullité relative, ne pouvant être invoquée que par lui ou
son tuteur en cas de préjudice.
B.1.1.2.2. L'aliéné non interdit
Exerce sans faute le commerce dès lors qu'il est majeur
jusqu'à ce que sa folie soit expressément établie. Ses
actes cessent par la suite d'être valables et peuvent être
annulés si la cause de l'interdiction existait notoirement lors de la
commission (article 306 du code la famille)
B.1.1.2.3. Le prodigue et le faible d'esprit
Définies à l'article 298 du code de la famille,
ces personnes peuvent du seul fait de leur majorité et de leur
émancipation accéder au commerce et accomplir en vertu de
l'article 313 du code de la famille, les activités liées au
commerce et à la justice sous l'assistance d'un curateur.
Néanmoins la jurisprudence française soutient dans un arrêt
de principe que la profession de commerçant était incompatible
à la situation des personnes placées sous conseil judiciaire.
B.1.1.2.4. La femme mariée
Une infine et significative précision sera faite selon
que la femme mariée est soit séparée de corps avec son
mari ou divorcée, soit qu'elle est mariée et non
séparée de corps avec son mari. Ceci pousse à dire au
regard de l'article 23 CCCLIII que la femme mariée mais
séparée de corps, la femme majeure mais célibataire ou
divorcée, possède la pleine capacité juridique d'exercer
le commerce.
Il résulte en effet de l'article 4 du décret du
02 août 1913, que l'autorisation maritale ou judiciaire soit
indispensable pour l'exercice du commerce et d'action en justice par une femme
mariée et non séparée de corps avec son mari.
Les articles 448 et 449 du code de la famille oblige la femme
mariée à obtenir l'autorisation maritale quand elle s'oblige
à une prestation qu'elle doit effectuer en personne, soit l'autorisation
judiciaire si le mari la lui refuse ou est incapable ou encore se trouve dans
l'impossibilité de l'autoriser.
En vertu de l'article 4 alinéa 3, le mari ne peut
autoriser sa femme à faire le commerce qu'après avoir
été autorisé lui-même par son responsable
légal. Ceci se justifie par le principe selon lequel "nul ne peut donner
plus de droit qu'il n'en a".
B.1.2. Les incompatibilités
Il s'agit des personnes normalement capables, mais à
qui le législateur interdit l'exercice du commerce en raison des
fonctions nobles et d'intérêt général leur
confiées. Pour le professeur MASAMBA MAKELA, le cumul conduirait
à l'exercice peu efficace de l'une ou l'autre activité
combinée. Et d'autre part, le cumul se concilierait mal avec l'esprit
d'indépendance et le sens de la dignité qui dominent ces
fonctions.
Notons par ailleurs que si en dépit de
l'incompatibilité à leur charge, les magistrats, les agents de
services publics ou paraétatiques, leurs conjoints ou leurs
intermédiaires, les officiers ou les sous-officiers, exercent tout de
même le commerce, des sanctions disciplinaires prévues seront
prononcées par l'autorité compétente sous réserve
de sanctions plus lourde, telle la radiation de l'ordre dont il fait partie.
Cependant au plan strictement juridique, les actes de commerce
accomplis à titre de profession par un tel individu sont juridiquement
valables et lui confèrent la qualité de commerçant, avec
possibilité qu'il soit mis en faillite en cas de cessation de paiement
ou d'ébranlement.58(*)
B.1.3. Les déchéances
Elles impliquent l'interdiction d'exercice du commerce sur
toutes les personnes ayant fait preuve dans le passé d'une
indignité notoire ou d'un manque d'honorabilité. Ce droit leur
est retiré sur base d'un jugement de condamnation à certaines
infractions du droit commun ou spécifiques au droit des affaires
prévues à l'article 17 du décret du 6 mars 1951.
L'examen de toute déchéance est exercé
par le greffier du TGI, sous le contrôle des procureurs de la
république conformément à l'article 5. De l'ordonnance du
7 février 1979 et au vu de l'extrait du casier judiciaire
déposé à l'immatriculation au nouveau registre de
commerce(NRC). Les contrevenants s'exposent à des sanctions
pénales prévues à l'article 31, du décret du 6 mars
1951. Néanmoins, ils sont commerçants pour tous les actes de
commerce posés par eux à titre de profession et peuvent
être mis en faillite.
B.2. les personnes morales
Etre doté de la personnalité signifie dans le
langage juridique, être apte à posséder des droits et des
obligations. La loi distingue les personnes morales de droit public et les
personnes morales de droit privé. C'est cette dernière
catégorie essentiellement composée des sociétés
commerciales soumises aux rigueurs et spécificités des conditions
du droit des affaires qui intéresse notre étude.
Succinctement, une société peut accéder
à la commercialité par son objet commercial incarné dans
la réalisation et le partage des bénéfices ou simplement
par la forme qu'elle revêt. Et ce, dans les limites fixées par la
loi aux articles 3 alinéa 1 du décret du 2 août 1913, et
à l'article 1er du décret du 27 février
1887.
Ainsi, bien que pourvu de la capacité de jouissance et
dépourvue de la capacité d'exercice, globalement, les personnes
morales peuvent accéder à la vie des affaires autant que celles
physiques.
B.2.1. L'exercice du commerce par les
étrangers
La proclamation du principe de libre entreprise
antérieur à la loi n°73/009 du 05 janvier 1973 a restreint
la liberté commerciale des sujets étrangers de deux
manières à savoir :
· L'impératif de la carte de travail comme
préalable pour s'installer et travailler au Congo ;
· La subordination à l'immatriculation au registre
de commerce à des garanties financières et dans les
modalités prévues par l'ordonnance législative n°
66/260 du 24 avril 1966.
L'ordonnance législative n°67/404 du 23 septembre
1957 plus atténuante que la précédente dispense les sujets
étrangers de la possession obligatoire d'avoirs en compte de
dépôt quand ils ont au Congo des biens immobiliers
équivalents à la valeur exigée à titre de garantie
financière. Les articles 5 et 14 de la loi n°73/009 du 0 janvier
1973 apportent respectivement des interdits sur :
· Le commerce d'importation, d'exportation, de transit,
de gros, de demi-gros, de détail, des services réputés
commerciaux par la loi(commerce ambulant, transport) sauf exceptions faites aux
articles 2 de cette même loi, en cas d'autorisation expresse du
président, et 24 pour les étrangers déjà
établis au Congo au jour de l'entrée en vigueur. C'est donc le
principe d'exclusion ;
· Le commerce triangulaire, c'est le principe
d'interdiction.
Les articles 2 et 4 de la loi n°77-027 du 17 novembre
1977 portant rétrocession des biens zaïrianisés ou
radicalisés prévoient respectivement :
· Une part inférieure ou égale à 60%
du capital social pour toutes entreprises étrangères
exerçant ses activités au Congo (RDC), l'autre part 40% ou plus
devant revenir au congolais ; c'est le principe d'association.
· L'intervention de l'Etat congolais dans l'exploitation
de certains domaines d'intérêt national (mines, énergie,
bois, transport maritime, fluvial, aérien et ferroviaire et
hydrocarbure ; c'est le droit de partition de l'Etat.
Enfin, l'ordonnance-loi n° 79-021 du 02 août 1979
portant réglementation du petit commerce exclut les étrangers de
l'exercice de celui-ci et ne prévoit pas des possibilités pour
les étrangers de l'exercer même avec l'autorisation du
Président de la République.
C. Conditions relatives à l'accomplissement
d'actes de commerce
Aux termes de l'article 1er du décret du 02
août 1913 sur le commerçant et la preuve des engagements
commerciaux, est commerçant, celui qui fait profession des actes
qualifiés commerciaux par la loi. D'où seul l'accomplissement
d'actes de commerce reste d'une manière générale, la
condition indispensable à l'acquisition de la qualité de
commerçant.
C.1. Acte de commerce quid ?
Le siège de la matière est le décret du
02 août 1913 dans ses articles 2 et 3. Des essaies de définition
ont été tentés, voilà pourquoi après une
combinaison de quelque extrait d'entre eux sans commune mesure avec la
réalité, le professeur Yves GUYON définit l'acte de
commerce en ce qui suit :
« L'acte que réalise une entreprise dans la
circulation des richesses, effectué avec l'intention de réaliser
un profit pécuniaire ».
Il en vient pour le professeur KANDE BULOBA de définir
l'acte de commerce comme étant :
« L'acte accompli par une personne physique ou
morale en vue de rentabiliser l'entreprise et conformément à
l'ordre public ».
C.2. Caractéristiques des actes de
commerce
Les actes de commerce sont des opérations à 3
caractéristiques :
1° ce sont des actes
d'entremise, c'est-à-dire qui interviennent à
l'occasion de la circulation des marchandises entre producteur et consommateur.
Ainsi, chez le producteur le bien n'est pas encore dans le commerce et chez la
ménagère qui achète un produit pour la consommation de sa
famille ne fait pas l'acte de commerce. Entre ces deux extrêmes, l'acte
commercial est posé par les différents intermédiaires qui
le long de la circulation du produit l'ont acheté pour le revendre. Les
exploitations minières et pétrolières par contre font
exception car en raison de leur importance économique sont
réputées commerciales.
2° Ces actes se traduisent par la recherche
d'un bénéfice. Le monde des marchands étant
celui du profit, il agit toujours dans un but lucratif même quand en
apparence il ne demande pas de contrepartie.
Ainsi, le mécénat d'entreprise, le sponsoring,
la remise des cadeaux publicitaires constituent des actes de commerce
malgré leur gratuité, car ils ont pour objet d'accroître ou
de fidéliser la clientèle du commerçant.
3° Ces actes portent enfin sur des meubles au
sens juridique du terme. Ce support commercial qu'est le meuble
distingue les actes commerciaux des activités libérales qui ont
un caractère intellectuel.
C.3. Classification
La doctrine moderne distingue les actes subjectifs
considérés en fonction de la qualité de commerçant
par le législateur à l'article 2 du décret du 02
août 1913.
Ainsi regroupés en catégories, on distingue les
catégories d'actes objectifs suivants :
· Activités d'échange ;
· Activités d'entreprise ;
· Les opérations financières ;
· Les activités d'intermédiaires ;
· Les actes de commerce par la forme d'après
l'alinéa 1er de l'article 3 du décret du 02 août
1913 ;
· Les activités relatives à l'exploitation
maritime et fluviale.
La théorie de l'accessoire créatrice des actes
par accession ou subjectifs veut que tout ce qu'accomplit un commerçant
soit considéré comme acte commercial sauf à lui de prouver
le contraire. Elle s'étend même à la vente d'immeubles.
C.4. Condition
La condition de validité des actes de commerce est leur
accomplissement à titre professionnel et indépendant au regard de
la capacité juridique. Par sa compétence et son organisation,
objet de l'accès filtré au commerce, le professionnel se
distingue de l'amateur.
Les conditions et obligations à savoir :
· Publier les conventions matrimoniales ;
· Tenir les livres de commerce ;
· Se faire immatriculer au Nouveau Registre de
Commerce ;
· Faire une concurrence loyale, ne font que confirmer
l'affirmation.
§2. Les réglementations concernant les
prix, la publicité et le paiement
Il résulte de la prise de conscience par les juristes
du fait que l'apparition d'un produit et d'une distribution de masse
entraîne en conséquence une connaissance également de masse
qui transforme les acteurs en indispensables éléments
économiques d'écoulement59(*). Rôdés dans un circuit économique
peu malléable et confrontés à des partenaires puissants et
nombreux, il devient indispensable de les protéger.
Le vouloir réaliser le bénéfice dans une
activité commerciale peut entraîner une lutte acharnée
mêlant abus et fraudes. Cette section deuxième se présente
en paliatif sinon en correctif en proposant des règles liées
à la valeur du produit exprimée par le prix(A),
à la connaissance du produit par les clients à travers sa
publicité(B) et à l'appropriation du produit par
le juste paiement du prix(C).
A. L'affichage des prix
Jean Claude CASANOVA soutient que l'intervention de l'Etat sur
les prix est fréquente dans les économies de marché, bien
qu'elle soit contraire aux principes de ce type d'économie.60(*)
Au fait, par souci de protéger les consommateurs et
d'apprécier la marge bénéficiaire afin de combattre
l'inflation due à la dépréciation de la monnaie locale, le
législateur congolais a rendu obligatoire l'affichage des prix.
Dans son processus historique au Congo, la fixation des prix
a connu deux temps forts :
· la fixation autoritaire des prix en vertu de l'article
2 du décret-loi du 20 mars 1961 qui dispose
que : « les décisions relatives aux prix maxima de
tout produit neuf ou d'occasion et de tout service sont prises par
arrêté du ministre de l'économie nationale. En vertu de la
légation des pouvoirs, l'arrêté ministériel
détermine les produits et services dont les prix sont fixés par
les gouverneurs de province »;
· la libéralisation quasi-totale des prix en vertu
de l'arrêté du 1er juin 1981 traduit en son article
9 : « la procédure de calcul des prix, des services
et des produits est libéralisée », exception faite sur
les prix de certains produits jugés stratégiques à
l'instar des produits pétroliers, de l'eau, de
l'électricité, du transport, qui restent fixés par le
pouvoir public.
Il est à noter que l'intervention sur les prix n'a pas
donné les résultats escomptés à savoir la
maîtrise de l'inflation.61(*)
Enfin, la fixation des prix de certains produits soumis au
régime de libéralisation fait l'objet de concertation avec
l'Etat. Tel est le cas de la bière dont une partie du coût de
production est supportée par l'Etat sous formes d'exonérations
diverses.
B. De la publicité
En vertu de l'article 2 de l'arrêté
départemental 04/DIP/004/90 du 21 avril 1990, toute publicité
doit respecter les règles fondamentales de loyauté, de
décence, de moralité, de véracité et doit en outre
être contrôlable.
D'après MARC THIVOLET, une définition
étroite de la publicité, concerne exclusivement l'utilisation
ouvertement rémunérée de 5 principaux moyens de
communication de masse : presse, radio, cinéma,
télévision, affichage en vue de la diffusion d'un produit ou d'un
service.62(*)
La publicité au Congo est caractérisée
par un manque de texte juridique de portée générale
sujette à régir le fond même du contexte publicité.
Cependant, "sur le plan du fond, l'unique texte juridique
destiné au contrôle de la publicité est l'ordonnance
n°72/6 du 2 janvier 1958 relative à la publicité en
matière pharmaceutique et vente, cession ou délivrance de
médicaments en dehors des officines, qui en ces articles 1, 2,3 et 4 en
fixe les modalités. Sur le plan de la forme, la publicité doit
obéir aux normes édictées par la loi n°96-002 du 22
juin 1996 fixant les modalités de l'exercice de la liberté de la
presse, sauf lorsqu'elle est faite en dehors des organes de presse ou
lorsqu'elle est gratuite. La loi sur la presse se limite à
établir des règles de forme sur la publicité sans faire
allusion aux conditions de fond. Elle ne vise que les publicités non
gratuites faites par voie de presse. Aux termes de l'article 21 de la loi sur
la presse, « les annonces et les articles publicitaires
payés doivent porter lisiblement la mentions "publicité" doivent
se distinguer de la partie rédactionnelle de l'écrit
périodique ou du programme par leur place et leur présentation
afin qu'elles apparaissent comme "publi-reportage", même au lecteur,
auditeur ou téléspectateur distrait ». Selon l'article
20 « tout écrit périodique ou entreprise
audiovisuelle servant de support médiatique aux annonceurs est tenue de
se conformer à la réglementation en vigueur relative à la
publicité ». L'ordonnance législative
n°254/Téléc du 23 août 1940 sur les
télécommunications interdit l'usage des voies de
télécommunication pour des publicités d'affaires.
L'article 27 de cette ordonnance législative est ainsi
formulé : «sont interdits : (...) la
publicité commerciale sous aucune forme faite par voie
d'émission ». A ce titre, la publicité faite par
courrier électronique est interdite si elle se situe en matière
commerciale. En dépit de l'absence d'un texte de portée
générale sur le fond, il est permis de soutenir que toute
publicité dont le contenu est mensonger ou trompeur ne peut être
admise. La concurrence déloyale sanctionne certaines actes
considérés comme contraires aux usages honnêtes en
matière commerciale"63(*)
Section 2. L'exercice du commerce en ligne
Le commerce en ligne nous offre la possibilité
d'acheter en ligne des livres, de la musique, des jouets, du matériel
informatique et des logiciels ainsi que des voyages. Même Aujourd'hui,
nous pouvons, électroniquement, commander notre épicerie pour
livraison à domicile, acheter des fleurs coupées, des
vêtements, voire télécharger de la musique.. Nous pouvons
aussi visiter un centre commercial virtuel regroupant plus de 200
détaillants - tous sous un même toit.
En effet, l'internet est suffisamment fourni pour
prospérer les entreprises et opérations commerciales y
entretenues du fait que :
· Par l'ensemble de ses atouts qui se compose du moindre
coût qu'il implique, la diversité des sources, l'accès
direct à l'information, la vente des biens et services, leur
paiement,..., l'Internet contribue à une meilleure
économie ;
· L'internet facilite les transactions en
réduisant les contraintes de temps et de distance susceptibles
d'entraver le cours normal des échanges ;
· Par l'accès à un marché sans
frontière, internet se révèle un outil d'une
mondialisation effective du commerce64(*) ;
· Par la facilité de contact observée, qui
réduit l'influence de certains intermédiaires classiques,
internet constitue un lieu de débat à avantage d'être un
forum ouvert ;
· Par l'interaction plus grande entre producteurs et
consommateurs y favorisée, l'internet est enfin susceptible d'assurer la
commercialisation et la promotion des produits et services.
Somme toute, internet est un support promotionnel inouï
et un réel marché qui confère l'occasion de multiplier les
profits ou même de bâtir des fortunes rapides. L'existence
aujourd'hui des nombreux sites qui permettent à quiconque d'offrir des
objets les plus divers et trouver comme par adjudication, un acheteur en est
l'exemple le plus patent. Néanmoins ce type d'échange
dérange certains pouvoirs publics dans la mesure qu'il échappe
à la fiscalité et occasionne l'écoulement des marchandises
volées ou des produits illicites pendant que l'OMC par ses membres
maintient la non composition de droits de douane sur toutes les transmissions
électroniques.
Cette branche de la matière consistera à nous
entretenir évidemment sur la notion du commerce en ligne
(§1), puis subséquemment sur le contrat y relatif
(§2), le mode de paiement (§3), la
fiscalité du commerce en ligne(§4) et de la loi
applicable (§5) pour conclure.
§1. Notion
A. Définition
Globalement, le commerce électronique est la
production, la promotion, la vente et la distribution des produits par des
réseaux de télécommunication.65(*)
Pour Francis Lorentz, le commerce électronique est la
conduite de transactions commerciales sur un réseau de communication
électronique qui entraine la vente et l'achat d'un produit ou d'un
service66(*)
Olivier ITEANU pense à son tour, que c'est la rencontre
au travers d'un réseau international de télécommunication
d'une offre exprimée sur un mode audiovisuel, et d'une acceptation au
moyen de l'interactivité.67(*)
Le législateur français par le biais du
décret 2005-137 du 16/02/2005, J.O du 18, p. 2780, définit le
commerce électronique comme étant l'ensemble de toutes les
activités, communications et transactions, caractérisées
par un objet ou un cadre commercial spécifique et exécutée
par voie électronique.
Ces quelques définitions nous donne une image beaucoup
plus grande de la question que ne s'atèle à le dire notre
mémoire. En effet, notre mémoire ne traite pas
spécifiquement du commerce électronique qui implique les autres
voies de télécommunications (télématique,
intranet, bases des données,...).Nous avons jugé opportun
définir le commerce électronique pour en déceler la
réalité selon laquelle le commerce en ligne est une forme de
commerce électronique qui s'effectue au moyen de l'internet.
Le "e-commerce" s'effectue sur un réseau "ouvert", sans
frontières et virtuel ; il s'y pose alors les questions de la
preuve de la présence des parties au contrat, de la capacité des
cocontractants, du contenu même du contrat.
B. Manquements du commerce en ligne
Il est à noter que la croissance exponentielle
d'activité sinon de leur performance à travers le Net n'est pas
en évolution concomitante avec l'équipement des ménages en
ordinateur. Près de 40% seulement des ménages américains
sont équipés d'un micro-ordinateur. Ce faisant, il nous incombe
de nous interroger sur ce qu'il en serait pour les moins avancés et les
moins équipés que sont les nôtres.
Les réels besoins des consommateurs s'avèrent
quelque fois surestimés sur le net. Une panoplie de services sont
proposés de manière tellement abondante et rapide qu'ils frisent
le désordre et l'encombrement. De fois, ils n'offrent même pas un
réel contenu du concept douteux qu'il transporte, et qui plus est,
l'afflux des bandeaux publicitaires et des difficultés liées aux
fonctionnalités alourdissent et découragent les internautes.
Il faut aussi inscrire dans l'ordre des manquements, l'absence
de dispositif de paiement parfaitement sécurisés et d'une
réglementation claire et harmonisée sur le commerce
électronique.68(*)Il s'avère que bon nombre de consommateurs
hésitent d'acheter en ligne en utilisant leur carte de crédit.
Enfin, passer rapidement des commandes n'est pas forcement
synonyme de la livraison rapide ou intacte des marchandises sur internet. Des
nombreux abus sont constatés, c'est le cas de Toys"R"US society qui
avaient été incapable de satisfaire aux commandes des clients sur
son site internet à la noël 1999, faute de stock
suffisant.69(*) C'est
aussi le cas de la firme Protégez-vous, qui après emplette de 52
produits de noël sur le web, n'en a reçu que 46 dont deux parvenus
endommagés.
Un autre constat amer reste les frais d'expédition qui
parfois font tripler la facture, sans compter les droits de douane
imprévus, mais bel et bien facturés.70(*)
Malgré la médiatisation combien forte du secteur
virtuel, le volume réel des transactions générées
demeure globalement modeste. Elles n'ont atteint que 2,3 milliards de dollars
en 2001 et n'ont représenté qu'environ 2,2% des ventes au
détail canadiennes, et 0,1% du commerce de détail en France.
§2. Le Contrat électronique
D'entrée de jeu, le contrat électronique est une
forme particulière qui nécessite donc une approche
différente au droit commun des contrats. La nature numérique des
contrats conclus entre commerçant et consommateur confère une
touche particulière aux rapports qu'ils peuvent entretenir.
C'est cette situation qui nous amène à nous
interroger sur toutes les questions juridiques relatives à la notion de
contrat, à sa formation elle-même puis, à
l'exécution et au contentieux envisageable du contrat
électronique.
A. Définition
Pour Vincent GAUTRAIS, le contrat électronique est un
contrat qui par essence et presque de nature internationale.71(*)
Deux critères permettent dès lors d'identifier
ce type de contrat, le premier étant fondé sur la qualité
des cocontractants et le second, sur l'objet du contrat.
B. Nature du contrat
En pratique, le cyberespace est dominé par la
conclusion des contrats de nature numérique. Lesquels contrats sont
marqués par le caractère probant de l'écrit même
quand le droit commun ne le prévoit pas et ceci en raison de
l'inopérabilité presque générale des
échanges verbaux entre les cocontractants.
Mais, il est souvent affirmé que le contrat
électronique opère simplement par rapport aux contrats
traditionnels, une modification du support de l'échange,
n'entraîne pas celle de la nature juridique qui reste un contrat.
S'agissant du contrat lui-même, sauf pour certains d'entre eux
spécifiques nécessitant un formalisme particulier, aucune forme
particulière n'est requise pour la validité du contrat.
De ce fait, la conclusion des contrats électroniques
est tout à fait possible pourvu que soit adaptée à la
l'expression de consentement.72(*)N'empêche de souligner que dans un mode pareil,
où le contrat est difficilement discutable, il prend plus la forme d'un
contrat d'adhésion que d'un contrat ordinaire.
C. Formation du contrat
La formation du contrat sur l'espace virtuel est
entachée des normes techniques, contractuelles et législatives
que nous essaierons d'appréhender dès l'entrée de la
matière.
Il s'agira ensuite, d'indiquer les spécificités
qui sous-tendent les étapes concourant à la formation du contrat.
Il est donc question de faire un étalage des principes liés
à l'identification du cocontractant, des particularités
concernant l'offre et son acceptation, ainsi que le moment et le lieu de
formation du contrat.
C.1. les normes encadrant le contrat
électronique
Les contrats électroniques connaissent en effet un
cercle technique et juridique permettant d'en établir la
sécurité et la validité. En dehors de quelques traits de
ressemblance aux normes des contrats ordinaires, les contrats
électroniques ont leurs spécificités qui jusque là
demeurent propres à l'évolution en vertu de l'instabilité
législative que regorge le monde virtuel.
Dans la lecture du "contrat électronique" de Eric
LABBE, nous nous apercevons que :
Ø Les normes
techniques
Elles ont pour principale fonction d'assurer
l'intégrité matérielle du contrat électronique, de
manière à éviter son éventuelle altération,
et de garantir l'identité des parties qui, souvent dans ce cas,
contractent à distance73(*).
On retrouve par exemple dans certains sites des fonctions de
confidentialité pour écarter tout risque d'interception ;
des fonctions de sécurisation telle PGP (Pretty Good Privacy) ou le
protocole SSL (Secure Sockets Layers) ; la politique de certification...
D. HOELTGEN, estime que pour palier à la difficulté
d'identification et de sécurité, certains systèmes mettent
en place un tiers certificateur(Cybernotaire) afin de sécuriser le
contenu des messages et de vérifier l'identité des
correspondants.74(*)
Notons essentiellement que ces normes peuvent être
reprises par le droit et servir à faciliter la preuve des contrats
électroniques, et déterminer en cas d'abus, la
responsabilité des acteurs.
Ø Les normes contractuelles
Elles ont pour fonction en dehors de fixer les
modalités des obligations réciproques, d'encadrer le contrat
électronique. Ainsi donc, dans la formation du contrat
électronique les normes contractuelles cherchent à établir
le mode technique d'expression de consentement des parties. Lequel mode est
d'ailleurs relatif, il peut s'agir :
· De la transmission d'une confirmation
électronique entre parties. Par exemple, « il n'existera
de contrat de vente entre vous et amazone.fr qu'à compter de
l'acceptation sera réputée complète et sera
réputé vous avoir été effectivement
communiquée au moment de l'envoi par amazon.fr d'un e-mail confirmant
que votre produit vous a été expédié75(*) » ;
· L'utilisation d'une ressource donnée. Par
exemple, « chaque fois que vous utilisez le site web, vous signifiez
que vous acceptez sans limite ou réserve, d'être lié
à la présente convention » 76(*);
· Le simple fait de cliquer sur un élément
technique est le mode le plus utilisé pour manifester sa volonté
contractuelle. Il consiste au fait de cliquer sur le "oui, j'accepte les termes
du contrat", au cas contraire sur le "non, je n'accepte pas les termes du
contrat".
Il est un constat, l'expression technique du consentement tel
que vu ci-haut, ne fait pas toujours l'unanimité. Il est des cas
où elle est ajustée par une signature manuscrite des parties en
quête de la formalisation de leur entente principale. Ceci se
réalise dès lors que l'imprimé de leurs communications
électroniques transmises par un processus sécuritaire
prédéterminé fait foi d'écrit original sur support
papier. L'expression technique de consentement peut tout simplement être
écartée quand le législateur exige des formalités
particulières pour la conclusion de certains contrats. Les articles 99
et 101 de la loi québécoise relative au cadre juridique des
technologies de l'information, exige le support papier pour certains contrats
de courtage immobilier ou contrats de consommation notamment en matière
de crédit ou de vente itinérante.77(*)
Toutes fois, la normalité contractuelle demeure
néanmoins juridiquement transitive et personnalisable puisqu'elle est
sujette aux règles d'ordre public et dépend également du
choix plus ou moins réfléchi des acteurs, de la liberté de
négociation qui leur est effectivement laissée au sein de la
relation contractuelle.78(*)
Dans les modalités actuelles du contrat
électronique, la possibilité d'un formalisme contractuel est
inexistante. En effet, les mécanismes de formation du contrat de
commerce électronique sont constitués par le "clic" ou le "double
clic" du consommateur sur une icône de l'écran. Le consentement
échangé avec une machine rend inapplicable le formalisme du
consentement prévu par le droit de la consommation, et qui repose sur
l'existence d'un écrit, garantie de la fiabilité et de la
fidélité du contrat.
La fiction de passage du support écrit au support
informatique prend son importance tout de même aussi longtemps que la
signature électronique est susceptible de donner de la valeur au
document informatique.79(*)
Ø Les normes législatives,
Généralement, la loi applicable à un
contrat international est déterminée par les règles du
droit international privé dont la transposition aux contrats
électroniques soulève d'épineux problèmes.
Les diverses législations ont tendance à
laisser le choix de la loi applicable au fond du litige aux parties au contrat
international, c'est le principe de l'autonomie de la volonté.
En cas de non détermination par les parties de la loi
applicable à leur contrat, le juge n'a que deux choix : Soit
l'application d'une règle matérielle, soit l'application d'une
règle de conflit.
Eu égard au fait que les lois nationales n'offrent que
des solutions sectorielles, la protection efficace du cyberconsommateur ne peut
être assurée croyons-nous que par des conventions
internationales.
Le droit dans son aspect prévoyant a constitué
un corps d'accords internationaux applicables spécifiquement à
certains contrats tels que la vente (convention de Genève de 1983 et la
directive européenne de 1986) et les contrats de crédit-bail et
affacturage (convention d'Ottawa de 1988).
Les obligations contractuelles cependant, ont pour base
légale la convention de Rome de 1980. Cette convention a pour
particularité, de préciser que quand les parties n'ont pas
élu de commun accord le droit devant leur être
appliqué, « le contrat est régi par la loi du
pays avec lequel il présente les liens les plus
étroits » c'est-à-dire d'où provient la
prestation qui donne un sens au contrat.
Il a été susdit des difficultés de
transposition de ces règles générales sur la sphère
virtuelle, un peu plus complexe. Ajoutons également que la doctrine
estime inopérante la possibilité de rassembler sous une charte
commune les différentes normes pouvant régir internet. Retenons
par contre au-dessus des difficultés, qu'internet n'étant pas une
zone de non droit, certaines règles en vigueur, difficilement tout de
même, permettent de combler le vide juridique. Lesquelles règles
s'appliquent en fonction de la qualité des prestataires qu'elles ne
peuvent excéder. C'est-à-dire qu'un professionnel n'est
régi que par rapport à son paire, et un consommateur non
commerçant conformément à une partie non
professionnelle.
Il en va qu'un contrat conclu entre "semblables", on entend
deux ou plusieurs consommateurs ou deux ou plusieurs professionnels a pour
règles compétentes, celles édictées par la
convention de Rome ajoutée de la particularité selon laquelle la
vente est régi par la loi du pays vendeur.80(*) S'il s'avère par contre
que les parties ont pris le soin de signifier la loi à laquelle se
soumettre ou non, les garanties d'application de la loi du ressort du
consommateur doivent être sauvegardées aussi longtemps que ce
dernier répond de chez lui à une offre ou une publicité
lui parvenant spécialement tels les nombreux bandeaux publicitaires et
annonces sur le net. Il ne fait qu'accomplir des actes nécessaires
à la conclusion d'une convention, telle est la raison de ce fondement.
Comme soulevé antérieurement, il apparaît aujourd'hui
chimérique de prétendre à une proche harmonisation
internationale considérable de l'ordre juridique sur le net.
Cependant, à petit pas, certaines concertations posent
les jalons et dissipent peu à peu l'ombre sur certaines questions. C'est
notamment le cas du parlement européen qui a adopté une
recommandation sur les instruments de paiement dans le commerce
électronique qui a adopté deux textes relatifs à certains
aspects juridiques du commerce électronique dans le marché
intérieur81(*) et
propose un cadre commun aux signatures électroniques82(*).
C'est aussi le cas de la communauté internationale, qui
par le CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial
International) a fait adopter une loi sur le commerce électronique.
Cette loi vise à énoncer les procédures et les principes
fondamentaux pour faciliter l'utilisation des techniques modernes
d'enregistrement et de communication d'information dans divers types de
circonstances. La difficulté est qu'elle ne précise pas la
démarche à suivre pour enfin harmoniser et unifier le droit
commercial international.
Les pas remarquables sont évidemment ceux
effectués par l'OCDE qui à l'issue de la conférence
d'OTTAWA du 7 au 9 octobre 1998 sur le commerce électronique a primo
édicté le 27 mars 1997 des voies de libéralisation du
cryptage électronique en ligne afin de ne pas contrecarrer le
développement du commerce électronique ; secundo, a conduit
à l'adoption de trois déclarations communes relatives
à :
· La protection de la vie privée sur les
réseaux mondiaux ;
· La protection des consommateurs dans le commerce
électronique ;
· L'identification dans le commerce
électronique.
Dans un dernier volet de ce paragraphe, M. Eric LABBE
énonce qu'il apparaît étonnant de constater que les normes
législatives encadrant le contrat électronique ont peu de
parenté avec ce qui constitue aujourd'hui la pratique contractuelle du
commerce électronique sur internet.83(*)
Par un certain nombre d'éléments, il parvient
à justifier que l'architecture législative actuelle trouve un
usage rare dans la conclusion des contrats électroniques. Le faible
pourcentage des personnages tant consommatrices à disposer d'une
signature électronique et son caractère moins exigé par
les entreprises qui jusque là se contente de la carte bancaire pour tout
processus d'identification, font la lumière à ce sujet. Il
allègue que le contrat issu de la certification, n'est jamais
signé électroniquement au sens des critères juridiques
retenus et ses éléments de preuve, bien que présentables
devant un tribunal, sont loin d'assurer le niveau d'intégrité
envisagé par les législateurs en matière de contrat
électronique.
Il finit par conclure que la multiplicité des normes
encadrant le contrat électronique tend plus à encadrer la
pratique d'un avenir plus ou moins proche qu'à circonscrire celle
d'aujourd'hui84(*); c'est
pour lui un tout normative prospectif.
Bref, l'oeuvre législative conçue en marge de
l'instabilité des standards de comportement du marché
électronique et des balbutiements des pratiques commerciales, trouve ses
rationalités ailleurs, dans une réalité
d'anticipation.85(*)
C.2. L'identification du cocontractant
Pour conférer plus de sécurité lors de la
formation du contrat, la LCEN impose une certaine transparence de la part du
Cybervendeur à l'égard du Cyberacheteur.
Tout d'abord, le Cybervendeur a l'obligation d'indiquer sur
son site par un accès facile, direct et permanent des informations
précises quant à son identité (article 19 de la LCEN : nom
prénom ou raison sociale ; adresse ; numéro RCS...).
L'identification du cocontractant requière notamment sa
qualité et sa capacité, dès lors qu'il s'avère
laborieux à la rigueur impossible de savoir qui est derrière
l'écran lors de la conclusion d'un contrat électronique, vue la
dépersonnalisation des échanges.
Pour Olivier ITEANU, « il ne saurait y avoir
contrat sans la mise en relation d'au moins deux personnes disposant chacune de
la personnalité juridique. Le commerce électronique est une
mécanique qui s'exprime par l'intermédiaire de sujet
d'information. La personne physique ou morale est physiquement absente de cette
mécanique alors qu'elle est juridiquement omni présente. C'est
bien évidemment elle seule qui dispose de la personnalité
juridique la rendant capable de s'engager juridiquement dans une relation
contractuelle et non son système. »86(*)
Il ressort de ces propos, l'impératif d'identification
en capacité et quelque fois en solvabilité des parties.
Identifier un cybermarchand est en tout cas, une démarche moins confuse
que l'identification de tout internaute non commerçant.
Des systèmes étrangers français et
Québécois proposent certaines pistes de facilitation dans la
démarche vers les cyberdétaillants. Idéalement, il lui est
exigé d'indiquer sur son portail :
· Sa raison sociale dans son entiereté ;
aucune abréviation du nom même célèbre n'est
autorisée ;
· Une adresse web correspondant au nom du
commerçant sur chacune des pages de son site ;
· Son adresse complète ou celui du siège
social en cas d'entreprise ;
· Le numéro de téléphone et de
télécopieur de son service à la clientèle ;
· Enfin ses politiques en matière de
sécurité de paiement, de retour et d'échanges, de
garantie, de livraison, de protection des renseignements personnels ainsi que
de traitements des plaintes.
La tâche de s'assurer que l'internaute consommateur
n'est pas un mineur ou un majeur protégé (incapable) est
dévolue au commerçant professionnel. Il devra s'assurer
préalablement à la vente de l'identité et de la
capacité du cocontractant par tous moyens à son pouvoir.
C.3. L'offre et l'acceptation
Le schéma classique des contrats est bâti sur les
concepts d'offre-acceptation, avec les concepts dualistes
d'émission-réception.87(*) Ainsi, il est considéré qu'un contrat
est formé lorsque l'offre proposée par une partie, croise
l'acceptation de l'autre. De telle sorte que le défaut de l'une,
entraîne la nullité absolue du contrat même
électronique, qui au bout du compte reste un contrat.
Classiquement, pour que l'offre soit valable, celle-ci doit
être ferme c'est-à-dire donnée pleinement par le
pollicitant et précise c'est-à-dire qu'elle détermine
l'objet et son prix. Une nouvelle donne vient d'être introduite dans le
code civil français sur les conditions de l'offre à distance. Le
projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique
adopté le 26 février 2003 par l'assemblée nationale
française stipule quatre nouvelles obligations de validité de
l'offre :88(*)
· L'offre de contrat électronique doit être
matérialisée sous forme qui lui confère une certaine
durabilité. L'article 1369-1 du code civil français veut que le
professionnel transmette les conditions contractuelles applicables de
manière à être conservé et à être
reproduit ;
· L'offre doit être valable tant qu'elle reste
accessible par voie électronique. Selon l'article cité ci-haut,
l'auteur de l'offre reste tenu par sa proposition tant qu'elle reste
accessible par voie électronique.
· L'offre doit comporter un certain nombre de mentions
obligatoires. Elle doit en outre contenir les différentes étapes
à suivre pour conclure par voie électronique, les moyens
techniques préalables de correction des erreurs de saisie, les choix de
langue...
· Le contrat doit être conservé par le
professionnel. Il s'agit en fait, pour le professionnel d'assurer la
préconstitution de la preuve qui sera susceptible de lui être
opposé. La loi française n'applique la dernière obligation
que pour des sommes d'un certain montant considérable.
· Enfin, depuis le décret d'application du 18
février 2005, les e-commerçants ont l'obligation de conserver
pendant dix ans une trace de tout contrat de vente à distance d'un
montant supérieur à 120 Euros.
Accepter une offre sur le net, c'est se dire qui dit mieux en
prix et en qualité afin de lui être obligé. Mais avant
d'être certain du bon ou du moins bon, le consommateur
québécois est convié à jeter l'oeil sur les
conditions de vente. Lesquels conditions se focalisent sur :
· La description détaillée du produit au
point que seuls le nom et la photo semblent insuffisants ;
· Les photos claires prises dans diverses facettes du
produit sont exigées pour effectuer un choix
éclairé ;
· L'indication de la présence du produit en
stock ;
· Le prix de l'article mais aussi la devise
utilisée et toutes les taxes applicables variant selon les pays
d'origine de l'entreprise ;
· Les droits de douane, les frais d'expédition,
les délais de livraison, les garanties ;
· Les politiques de correction des commandes et de retour
des produits.
L'article 15 de la LCEN (intégré dans le code
français de la consommation) instaure une responsabilité de plein
droit du Cybercommerçant à l'égard du Cyberconsommateur :
l'e-commerçant est présumé responsable de plein droit de
l'inexécution ou de la mauvaise exécution de la prestation, quand
bien même celle-ci serait due à un intermédiaire de la
chaîne de contrat et à charge pour lui de se retourner contre cet
intermédiaire.
Tout Cyberacheteur s'estimant lésé pourra ainsi
engager la responsabilité du Cybervendeur, même si la cause de
l'inexécution ou de la mauvaise exécution de la prestation est
imputable au livreur par exemple : l'avantage est considérable puisqu'il
évite au consommateur d'avoir à se retourner contre une
pléiade d'intermédiaires en vue d'obtenir réparation, ce
qui pourrait se révéler décourageant. Au contraire, le
choix de la loi est celui de la simplicité : un seul interlocuteur, donc
un seul responsable.
Toutefois, le Cybercommerçant pourra s'exonérer
de sa responsabilité dans trois hypothèses dont il devra apporter
la preuve :
· le fait de l'acheteur
· le fait imprévisible et insurmontable d'un tiers
étranger à la fourniture des prestations au contrat
· la force majeure
C.4. Moment et lieu de formation du
contrat
Contracter à distance hormis l'ouverture à tous
les marchés du monde et la difficulté de la loi applicable
suscite en permanence des problèmes spatio-temporels.
Contrairement aux contrats conclus uniquement au
téléphone ou par courrier, ceux de la sphère virtuelle
posent un double problème de lieu et du moment de la conclusion.
Face à ce dilemme, des théories ont
été élaborées afin d'apprêter des solutions
à tout problème inhérent :
- La théorie de la déclaration de
l'acceptation veut que le contrat soit considéré comme
formé dès son acceptation, au lieu et moment où la
signature de la lettre d'acceptation s'effectue ;89(*)
- La théorie de l'expédition de
l'acceptation considère formé, un contrat au
moment et au lieu de l'expédition par l'acceptant de sa confirmation de
bien vouloir contracter ;90(*)
- La théorie de l'information du
pollicitant veut que ce dernier ait reçu par lui ou par
personne interposée le courrier électronique et qu'il ait pris
connaissance de l'acceptation ;
- La théorie de la réception de
l'acceptation lie la conclusion du contrat au seul lieu et à
l'instant où la lettre d'acceptation parvient à l'offrant,
même s'il n'en a pas encore pris connaissance.91(*)
Aux hypothèses de révocation et de
caducité de l'offre, la doctrine nous propose respectivement la
théorie de la réception et celle de l'expédition. En cas
de réception, la révocation est donc possible jusqu'avant la date
de la réception de la lettre d'acceptation car nul ne peut s'engager
sans information préalable. En cas d'expédition, le destinataire
de l'offre fait parvenir son acquiescement avant que ne survienne
l'événement qui était de nature à entrainer la
caducité de l'offre.
Nous faisons intervenir la notion de la date en raison de
l'impact qu'elle a sur le moment de conclusion du contrat.
En effet, sauf texte spécial, la date d'un acte n'est
pas une condition de validité dudit acte mais marque le point de
départ des effets de l'acte, et influe sur le droit quand il s'agit de
déterminer un délai.
En informatique, la date indiquée dans un message ne
présente aucune garantie aussi longtemps qu'elle peut être
modifiée à souhait dans un ordinateur ou carrément avoir
des dates différentes d'un ordinateur à un autre.
La sécurité des rapports contractuels peut en
être affectée surtout quand il s'agit de calculer une
échéance impérative. Il est dès lors
élaboré, à côté des protocoles de
synchronisation permanente des serveurs à des horloges de
référence, des services d'horodatage des messages afin de
garantir la date des actes juridiques sous forme électronique.
La loi sur la confiance dans l'économie
numérique (LCEN 2004-575 du 21 juin 2004, JO du 22),
complétée par le décret du 16 février 2005 sur
l'archivage électronique et l'ordonnance du 16 juin dernier sur la
dématérialisation des contrats, a renforcé l'information
de l'acheteur et éclairé son consentement à toutes les
étapes de la formation du contrat.
C.5. Le paiement sécurisé en
ligne
Par définition, le paiement du prix est le mode normal
d'extinction d'une obligation, le paiement est une opération qui
consiste à fournir une contrepartie monétaire contre la remise
d'un bien ou l'obtention d'un service.
Pour Réné ROBLOT, la langue juridique assigne au
mot paiement un sens plus large que la langue courante. Alors que celle-ci
entend par paiement l'exécution d'une obligation pécuniaire, le
langage juridique désigne par ce terme l'exécution volontaire de
toute obligation, quelque en soit l'objet.
Le paiement tend à procurer au créancier une
satisfaction matérielle correspondant à l'objet de sa
créance et corrélativement, à libérer le
débiteur à l'égard du créancier.
Le paiement a lieu normalement en instruments
monétaires ou en monnaie scripturale :
C.5.1. Paiement en monnaie
En principe les dettes de sommes d'argent sont payables dans
la monnaie qui a cours légale au lieu de paiement et qui est
reçue, non pas pour ce qu'elle représente matériellement,
mais en tant qu'équivalent, fraction ou multiple d'une unité
idéale définie par l'Etat.
C.5.2. Paiement par signature
Dans des nombreux cas, le débiteur règle sa
dette à l'aide d'une simple signature, qui évite le
déplacement de numéraire. Des nombreux titres ont
été inventés pour servir de support à cette
signature : La lettre de change, le chèque, la carte de
crédit, l'ordre de domiciliation et tant d'autres établis en
forme de paiement.
C.5.3. Paiement par mouvement de compte
Les comptes bancaires permettent d'effectuer des paiements
simplifiés sous deux aspects spécifiques :
· Soit que le débiteur et le créancier sont
tous deux titulaires d'un compte, dans une banque. Un virement effectué
sur l'ordre du débiteur crédite le compte du créancier et
débite le sien.
· Soit qu'il existe un compte courant par lequel deux
personnes en relation d'affaires décident de porter en compte toutes
leurs opérations juridiques, de manière à en permettre la
compensation et à substituer le règlement unique du solde ou
paiement séparé de chaque opération.
C.5.4. Paiements internationaux
- La lettre de crédit :
C'est la lettre adressée par un banquier à un de
ses correspondants pour l'inviter à payer une somme d'argent ou à
consentir un crédit au bénéfice du titre.
- La remise documentaire :
Elle est utilisée quand le règlement d'une
opération de vente doit se faire après l'expédition
(facture, titre de transport, connaissement,...).
Les risques liés au paiement sont soit dus au paiement
par la monnaie métallique ou billet de banque, ou le paiement par la
monnaie scripturale.
En ce qui concerne, la monnaie métallique ou le billet
de banque, les risques sont moindres pour le créancier ou le
débiteur. Cela se justifie par la présence des parties au
paiement, dont l'identification peut être facilement
réalisée, l'existence de la créance certifiée et
l'authentification des instruments présentés.
Pour ce qui est de la monnaie scripturale, il en va tout
autrement. Le paiement se réalise dans ce cas parfois sans la
présence des parties et par la présence d'un
intermédiaire, le plus souvent une banque qui assure et garantisse la
transaction financière. Ceci multiplie les risques liés au
paiement beaucoup plus dans le chef du vendeur que de l'acheteur. Il y sera
constaté une difficulté d'identification des parties, les risques
dus à l'initiation de la signature, à la composition du code
confidentiel,...
Notons par ailleurs, que le droit s'est aussi adapté
aux risques à ces nouveaux moyens de paiement, en se servant des moyens
juridiques comme l'opposition ou en adaptant des solutions jurisprudentielles
aux formes électroniques d'identification des parties.92(*)
Le paiement reste donc une opération consistant
à fournir une contrepartie monétaire contre la remise d'un bien
ou l'obtention d'un service.
Cependant, les bouleversements dus au développement
d'internet n'ont pas laissés exemptes, les transactions
financières via les réseaux informatiques.
La carte bancaire garde le privilège de paiement sur
internet. Le paiement du prix y ressemble à beaucoup d'égard
à celui d'un produit acheté par correspondance à la
différence peut être de garantie de remboursement si contestation
il y a. Mais contracter à distance revêt toujours des risques de
fraude, d'interception, ce qui conduit les opérateurs à proposer
des systèmes de paiement élaborés par rapport aux
fonctions juridiques d'authentification, d'intégrité, de
confidentialité et de non répudiation.
Il appartient à la banque conformément à
la chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 2
octobre 2007 [courdecassation.fr] de prouver la faute lourde du titulaire en
cas de perte ou vol d'une carte bancaire ; il appartient à
l'émetteur de la carte qui se prévaut d'une faute lourde de son
titulaire, au sens de l'article L. 132-3 du code monétaire et financier,
d'en rapporter la preuve ; que la circonstance que la carte ait
été utilisée par un tiers avec composition du code
confidentiel est, à elle seule, insusceptible de constituer la preuve
d'une telle faute.93(*)
Il en ressort que le recours aux tiers
certificateurs(Cybercash, kleline, globe ID, first virtual...) a permis de
revaloriser des modes de chiffrement permettant de tendre vers une
sécurité convaincante adaptée aux exigences des
transactions commerciales par le biais de l'internet. Dès lors, les
systèmes de chiffrement puisés dans le passé militaire ont
refaits surface pour sauvegarder la confiance et la fiabilité du
réseau des réseaux.
C.5.1. Définition du chiffrement
La cryptologie ou chiffrement a été
défini par Le GRECC comme la méthode visant à masquer une
information à des tiers, en rendant un signal clair en donnée
intelligible dont seul le détenteur légitime du mot de passe peut
prendre connaissance.94(*)
Elle a pour fonction de rendre non détectable
l'information à des tiers non autorisés et de fournir des
services d'authentification, d'intégrité ou de contrôle
d'accès.
L'application du chiffrement aux systèmes de paiement
en ligne s'illustre mieux à travers la signature et le certificat
numériques néanmoins Une empreinte digitale suffit actuellement
pour payer la facture. Ce geste ne relève plus de la science-fiction :
il est devenu réalité dans soixante-dix supermarchés
Edeka, dans le sud-ouest de l'Allemagne. Pour recourir à ce mode de
paiement, le client doit laisser auparavant au magasin son empreinte, son
adresse et ses coordonnées bancaires. Le supermarché
prélève ensuite directement le montant des achats. 95(*)
C.5.2. Définition de la signature
électronique
G. HAAS la définit comme une inscription sous forme
particulière et constante qu'une personne fait de son nom pour affirmer
l'exactitude, la sincérité d'un écrit ou en assumer la
responsabilité.96(*)
Un autre son de cloche nous vient de Lucas De LEYSSAC pour qui
par signature numérique, il faut entendre "le cumul entre la
présentation de la carte, le recours régulier du programme de la
machine, la composition du code secret"97(*) Ici, la signature électronique est
conçue comme un moyen technique de sécurisation, elle n'est pas
définie par rapport à ses effets juridiques, mais par rapport
à ses effets techniques.
La garantie électronique garantit
l'intégrité des informations transmises et permet de
vérifier l'inaltération de la qualité d'un document
volontairement ou involontairement, lors du transit sur le réseau
internet.
Des systèmes de chiffrement sont apparus, certains
comme les protocoles (SSL,SET ou C-SET,...) permettent de rendre
incompréhensible les informations sensibles comme le nom, le montant et
le numéro facial de la carte à des tiers non autorisés.
D'autres encore tels les cartes d'identités internet,
le certificat numérique, le numéro d'identification personnelle
permettent d'éviter les fraudes et d'authentifier mutuellement les
acteurs.
Cependant, les techniques de sécurisation du paiement
électronique gages de la certitude du contrat électronique,
doivent pour être fiable posséder un cadre juridique clair et
adapté à l'environnement ouvert et international que
représente le réseau internet.
C.5.3. Sécurité juridique du paiement
électronique
Le législateur français ne retient pas à
l'instar d'autres lois, la libéralisation complète de la
cryptologie. Elle lui préfère simplement, une liberté
contrôlée et encadrée selon l'esprit des décrets
n°98-101 et 98-102.
Pour des raisons de sûreté de l'Etat, il
édicte des lois qui encadrent le chiffrement tout en garantissant la
libre authentification et l'intégrité des messages. C'est le cas
de la loi n°96-659 du 26 juillet 1996 modifiant en son article 17,
l'article 28 de la loi n°90-1170 du 29 décembre 1990 portant
réglementation des télécommunications. Le décret nf
98-101 du 24 février 1998 définissant les conditions dans
lesquelles sont souscrites les déclarations et autorisation des moyens
de cryptologie.
Les systèmes de paiements électroniques garants
de l'authentification, identification, intégrité,
confidentialité sur les transactions en ligne, s'assurent à ce
que l'obligation contractuelle de l'acheteur parvienne dûment au vendeur,
qui ne réalise son obligation qu'après s'être aperçu
de la provision nécessaire parvenue de la part de l'acheteur dans son
compte.
D'où le contrat ne peut se réaliser que si le
paiement parvient au vendeur, les éventuels détournements ou
falsifications par un tiers ne peuvent en principe créer l'obligation
contractuelle. Voilà pourquoi faute de consentement, le paiement par le
numéro apparent de la carte bancaire reste à tout moment
révocable par le client si ce dernier déclare ne pas en avoir
autorisé toute opération de débit sur son compte.
D'où, au cas où aucun ordre de paiement n'a été
donné, la non répudiation n'a donc pas lieu et le
commerçant s'expose à des risques évidents de
remboursement. Le client pourra quant à lui payer, s'il ne prête
attention aux relevés d'opérations bancaires fournis par sa
banque de prélèvements carte bancaire dont il n'est pas
l'auteur.
C.6. La preuve des contrats
numériques
La preuve est un élément essentiel de tout
système juridique dont le principe moteur est la
prééminence de l'écrit. La nécessité pour
les parties de se ménager la preuve de leur contrat impose en
réalité le recours à un écrit, même si le
contrat est valablement conclu sans écrit du seul fait de
l'échange des consentements des parties.
Section 3. Etude sur la viabilité des
fondamentaux de la fiscalité au regard du commerce
électronique
Internet est un réseau transnational, par nature
indifférent aux frontières qui procède à l'encontre
du pouvoir d'imposer avant tout lié à la souveraineté
nationale. L'espace virtuel qu'est l'internet, faute de
matérialité, rabroue les bases d'identification précise
des parties en cause, ainsi que des opérations réalisées.
Enfin, la fiscalité s'appuie souvent sur les intermédiaires pour
l'exercice et le contrôle des prélèvements fiscaux. Or,
l'Internet crée une " désintermédiation " rendant possible
l'élimination de tout type d'intermédiaire.98(*)
En effet, les opérations effectuées sur le
réseau n'entrent dans le champ d'application que de certains
impôts.
Concernant l'impôt sur le revenu, les opérations
réalisées sur ou via l'Internet peuvent générer des
bénéfices industriels et commerciaux et des
bénéfices non commerciaux. De plus, des opérations
boursières peuvent être effectuées par le biais du
réseau, au delà des frontières nationales. Les revenus qui
en résultent sont imposables dans la catégorie des revenus de
capitaux mobiliers99(*).
Les bénéfices des sociétés peuvent
également résulter d'opérations réalisées
sur l'Internet. Ils seront soumis à l'impôt sur les
sociétés.
La taxe sur la valeur ajoutée peut aussi s'appliquer
aux livraisons de biens et prestations de services effectuées sur ou via
l'Internet. Les livraisons de biens en provenance d'Etats tiers pourront enfin
donner lieu à l'application de droits de douane.
Si ces impôts sont applicables aux opérations
effectuées sur l'Internet, ils ne peuvent concerner que certaines
composantes du réseau. En effet, les diverses fonctionnalités de
l'Internet ne permettent pas dans leur ensemble de générer des
revenus imposables. La question est de déterminer dans quelle mesure il
est possible de concilier les spécificités du réseau qui
entraînent des difficultés d'application des règles
fiscales traditionnelles avec l'application des règles fiscales
concernées.
§1. Les difficultés d'application des
règles fiscales traditionnelles à l'internet
Il n'existe actuellement, au Congo, aucune règle
fiscale propre à l'Internet en général et au commerce
électronique en particulier. Cependant la tendance
générale est de faire fonctionner l'espace virtuel sur base des
principes de neutralité fiscale, de sécurité juridique et
de simplicité.
En effet, la neutralité fiscale n'a pas de valeur
juridique, son opposition farouche contre l'interventionnisme écarte la
création d'un nouvel impôt spécifique aux utilisateurs de
l'internet. Elle s'entend alors de la recherche des " moyens à mettre en
oeuvre pour permettre à un producteur ou à un distributeur de
richesses ou de services de choisir librement le cadre juridique ou
économique de son entreprise sans être influencé, dans ce
choix, par des considérations fiscales ". Par ailleurs, la
clarté, la prévisibilité et la transparence des
obligations fiscales s'avèrent indispensables au moyen de la certitude
juridique pour consacrer un cadre serein au commerce en ligne. La
simplicité s'entend dans les outils adéquats pour assurer des
systèmes d'imposition compatibles avec les pratiques commerciales, les
plus simples et les plus accessibles.
Pour les opérations effectuées via l'Internet
et qui soient génératrices de revenus, la position actuelle du
Gouvernement français est de les imposer dans les conditions de droit
commun.
Si cette position, bien que limitée aux achats de biens
et de services, ne semble pas discutable dans son principe, elle soulève
cependant des difficultés lorsqu'il s'agit d'appliquer les règles
existantes aux opérations effectuées sur le réseau. Ces
problèmes sont liés principalement, d'une part, à
l'application des règles de territorialité propres à
chaque impôt, dans la mesure où l'Internet est un espace sans
frontières qui présente la particularité d'être
immatériel, d'autre part, à l'appréhension des
opérations imposables, tant au niveau de leur qualification et de la
quantification des revenus qu'elles génèrent qu'au niveau du
recouvrement de l'impôt qui leur est applicable. Les règles
relatives au contrôle fiscal et au contrôle douanier sont
également mises à mal par ce nouvel outil de communication qu'est
l'Internet.100(*)
A. La querelle de l'espace virtuel et de la
territorialité de l'impôt
Pour l'application de la loi fiscale interne dans l'espace, la
notion de territoire joue un rôle essentiel car le pouvoir d'imposer est
une compétence exclusive de l'autorité souveraine dans
l'État. Ainsi, dans les régimes démocratiques, seul le
législateur peut créer, modifier ou supprimer un impôt.
Cette notion ne saurait s'accorder avec l'internet qui par essence est libre,
gratuit et ouvert sur la sphère planétaire.
En effet, l'espace virtuel que constitue l'Internet est de
nature à remettre en cause les règles de compétence
fiscale fondées sur la notion de territoire d'autant plus qu'il est un
réseau de communication transnational non assujetti à aucune
délimitation territoriale physique. Une certaine relativité tend
à personnaliser l'imposition des opérations effectuées sur
le réseau selon qu'elles sont toujours le fait, directement ou
indirectement, d'une personne physique ou morale. Les règles de
domiciliation fiscale de ces personnes vont alors s'appliquer et l'utilisation
de l'Internet sera sans conséquence sur la détermination du lieu
d'imposition des opérations effectuées.
Il en va ainsi, notamment, de l'impôt sur le revenu
intimement lié à la notion du domicile fiscal, l'article ...
Code Général des Impôts dispose que " sont
considérées comme ayant leur domicile fiscal au Congo
" : «
· Les personnes qui ont en République
Démocratique du Congo leur foyer ou le lieu de leur séjour
principal ;
· Celles qui y exercent une activité
professionnelle, salariée ou non, à moins qu'elles ne justifient
que cette activité y est exercée à titre accessoire ;
· Celles qui ont en République Démocratique
du Congo le centre de leurs intérêts
économiques ».
Ces critères sont alternatifs. Les deux premiers ne
semblent pas devoir être affectés par l'utilisation de l'Internet.
Le principe de la territorialité de l'impôt
subira un sérieux affront lorsqu'une personne physique effectue à
titre principal des opérations imposables sur le réseau.
L'incertitude se présente lorsqu'il faut déterminer le centre des
intérêts économiques de la personne dans la mesure
où la majeure partie de ses revenus provient d'opérations
effectuées sur le réseau. Les cabinets d'avocats en ligne offrant
des services d'assistance et de conseils juridiques sont très
concernés par cette réalité.
Pendant qu'une personne ayant son foyer ou le lieu de son
séjour principal en France ou qui y exercent une activité
professionnelle, salariée ou non sera imposée en France sur
l'ensemble de ses revenus de source française ou
étrangère, même si elle effectue des opérations
imposables par le biais de l'Internet, le droit fiscal congolais sans se
prononcer expressément sur l'aspect internet, par le biais du principe
de la territorialité de l'impôt ne se détache pas de
l'esprit français.
B. Espace virtuel et territorialité de
l'impôt
En matière de TVA, les règles de
territorialité diffèrent selon la nature de l'opération
effectuée : livraison de biens ou prestation de services, et selon la
zone géographique concernée : Communauté européenne
ou pays tiers. Les critères de territorialité de la TVA dans les
pays de la Communauté européenne sont issus de la sixième
directive, dite " d'harmonisation des législations des Etats membres
relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires ". Concernant le lieu des
livraisons de biens meubles corporels, une difficulté se présente
lorsque le bien est livré via l'Internet, le lieu de départ et
d'arrivée étant difficiles à identifier. De plus, dans le
cas où le bien provient d'un pays tiers, le recouvrement de la taxe sera
entravé par l'absence de passage physique en douane. Nous verrons qu'une
solution a été dégagée par la Commission des
Communautés Européennes et par le Gouvernement français :
de telles opérations ont été qualifiées de
prestations de services. Le lieu des prestations de services, en règle
générale, est réputé se situer en France et les
prestations de services sont imposables à la TVA française
lorsque le prestataire est établi en France. Le prestataire de services
est considéré comme étant établi en France
lorsqu'il a en France le siège de son activité ou un
établissement stable, ou, à défaut, son domicile ou sa
résidence habituelle. C'est la notion d'établissement stable qui
est susceptible de s'appliquer à l'Internet.101(*)
C. La remise en cause des notions d'exploitation
commerciale ou industrielle et d'établissement stable
Les critères de l'établissement stable
diffèrent en matière de TVA et en matière d'impôt
sur les sociétés. De plus, en matière d'impôt sur
les sociétés, il convient de distinguer selon que l'on est en
présence ou non d'une convention fiscale (en l'absence de convention, la
notion d'exploitation commerciale ou industrielle se substitue à celle
d'établissement stable, bien que les deux notions soient relativement
proches).
Ø En matière de T.V.A
L'établissement stable étant
caractérisé, selon le Conseil d'Etat, " par la disposition
personnelle et permanente d'une installation comportant les moyens humains et
techniques nécessaires à la prestation du service [...] " ;
d'autant plus que la définition adoptée dans le projet de la
neuvième directive, considérant l'établissement stable
comme toute installation fixe d'un assujetti, même si aucune
opération imposable n'est susceptible d'y être effectuée, a
été abandonnée, la Cour de Justice des Communautés
Européennes a ainsi défini l'établissement stable, pour
l'application de l'article 9.1 de la sixième directive transposé
en droit français par l'article 259 précité du Code
Général des Impôts, comme celui qui comporte " une
réunion permanente de moyens humains et techniques nécessaires
aux prestations de services en cause " et avec la condition
supplémentaire que les prestations ne puissent pas être "
utilement rattachées au siège de l'activité
économique du prestataire ".
Il ressort donc de cette décision que
l'établissement stable se caractérise, au regard de la TVA, par
une installation et une présence humaine ayant un caractère de
permanence qui, bien que liée au siège étranger, dispose
d'un certain degré d'autonomie dans l'exercice de son activité.
Les critères de l'établissement stable au regard
de la jurisprudence du Conseil d'Etat et de la C.J.C.E. ne semblent pas pouvoir
s'appliquer au serveur et au site Internet.
Le serveur, d'une part, est le " terme générique
qui sert à désigner un équipement informatique de stockage
de programmes et de données et destiné à centraliser et
à distribuer ces éléments (fichiers, logiciels,
messages...) à la demande ". Le serveur est avant tout une machine, par
le biais de laquelle peuvent être effectuées des opérations
imposables à la TVA, telles que des ventes ou des prestations de
services.102(*)
Cependant, même si une intervention humaine sur le
serveur est parfois nécessaire à des fins de maintenance
(intervention effectuée généralement par une personne
distincte de l'entreprise effectuant les opérations imposables,
appelée fournisseur d'hébergement, que l'entreprise
rémunère en contrepartie du service rendu), la condition tenant
à la " réunion permanente de moyens humains et techniques " ne
semble pas être remplie, seuls les moyens techniques étant
présents.
Le site web ou internet, d'autre part, désigne tout
lieu (virtuel) contenant des informations sur l'Internet " et constitué
d'un " ensemble de pages-écrans composées de textes, d'images
fixes ou animées et d'extraits sonores " ainsi que d'applications
diverses. Le site Internet est hébergé par un serveur, donc par
un ordinateur, et présente un caractère immatériel. C'est
la raison pour laquelle, même si des prestations de services soumises
à la TVA peuvent être effectuées par le biais d'un site
Internet (comme par exemple une consultation juridique, la fourniture d'un
logiciel ou d'une oeuvre audiovisuelle en téléchargement), les "
moyens techniques ", qui font référence à une installation
matérialisée, font défaut.
A l'hypothèse que le site et le serveur ne peuvent
être dissociés, le premier étant hébergé et
n'existant que par le second, les " moyens techniques " sont alors
présents par le biais du serveur ; mais les moyens humains
nécessaires pour être en présence d'un établissement
stable font toujours défaut.
La question de l'application de la notion
d'établissement stable au serveur et au site Internet est plus
délicate en ce qui concerne l'imposition des bénéfices des
entreprises au titre de l'impôt sur les sociétés, les
critères retenus en droit interne et en droit conventionnel étant
moins stricts, notamment du point de vue de l'exigence d'une intervention
humaine.
Ø En matière d'impôt sur les
sociétés étrangères ou régime fiscal des
établissements permanents en République Démocratique du
Congo
Contrairement à l'impôt sur le revenu, les
sociétés étrangères qui exercent une
activité en République Démocratique du Congo sont
imposables sur les bénéfices réalisés par leurs
établissements permanents ou leurs établissements fixes qui y
sont situés103(*). Les établissements permanents visés
sont notamment les sièges des directions effectives, succursales,
fabriques, usines, ateliers, agences, magasins, bureaux, laboratoires,
comptoirs d'achats ou de vente, dépôts, ainsi que toute
installation fixe ou permanente quelconque104(*). Par conséquent, les sociétés
étrangères sont, quelle que soit leur nationalité,
soumises à l'impôt congolais sur les sociétés
à raison des profits tirés de leurs entreprises exploitées
en République Démocratique du Congo une fois que la fixité
ou la permanence, la productivité et la dépendance sont
réunies. En revanche, les bénéfices réalisés
par une société congolaise dans des entreprises exploitées
à l'étranger ne sont pas soumis en République
Démocratique du Congo à l'impôt sur les
sociétés, même si la comptabilité de ces
exploitations est centralisée en France.
C.1. L'applicabilité des critères de
l'établissement stable au serveur
Un serveur peut-il constituer une installation d'affaires fixe
pour l'exercice des activités de l'entreprise ? Un automate peut-il
être considéré comme un agent dépendant ?
C.1.1. Une installation d'affaires ?
En considération des applications du serveur à
savoir recevoir des commandes, effectuer une transaction bancaire, voire livrer
un produit ou de rendre un service à la personne qui s'y connecte,
à ca stade, le serveur semble pouvoir constituer une " installation
d'affaires " au regard d'ailleurs de l'article 5 de la Convention O.C.D.E. qui
précise qu'il " peut y avoir établissement stable si les
activités de l'entreprise sont exercées principalement au moyen
d'un outillage automatique ". Cependant le fait que le serveur ne soit pas en
général la propriété de l'entreprise qui en
effectue les opérations imposables ne dérange en rien la
qualification d'établissement d'autant plus que la simple disposition
suffirait.
Mais, l'article 69 de l'ordonnance-loi n° 69-006 du 10
février une liste d'installations qui sont constitutives
d'établissements stables. Ce sont : les sièges des directions
effectives, succursales, fabriques, usines, ateliers, agences, magasins,
bureaux, laboratoires, comptoirs d'achats ou de vente, dépôts,
ainsi que toute installation fixe ou permanente quelconque.
Cette liste n'est pas limitative, ainsi que l'atteste l'emploi
d'un adverbe " notamment " qui la précède. Elle mentionne
simplement les installations d'affaires qui se rencontrent le plus
fréquemment dans la pratique. Il en résulte qu'une installation
non mentionnée par l'article 69 (un serveur, par exemple) peut
très bien être qualifiée d'établissement stable, si
par ailleurs tous les éléments constitutifs de cette
dernière notion sont réunis au cas d'espèce. A l'inverse,
si une installation du type de celles qui sont énumérées
doit a priori être considérée comme un établissement
stable, la présomption n'est pas irréfragable. Il convient donc
d'examiner si une installation répond bien à tous les
critères de l'établissement stable.
C.1.2. Une installation d'affaires fixe ?
La fixité est synonyme de permanence, il suffit que
l'installation n'ait pas été créée à des
fins purement temporaires (ce qui exclut, par exemple, un stand dans une foire)
ou, dans le cas contraire, qu'elle présente une durée
suffisante.
Le serveur susceptible de fonctionner de manière
permanente peut constituer une installation d'affaires fixe, Le fait qu'il
puisse être mobile (on peut en effet le déplacer d'un endroit
à un autre) n'entraîne donc pas a priori son exclusion de la
qualification d' " installation d'affaire fixe " lorsqu'on tient compte de la
nature et des conditions de réalisation des travaux. L'existence d' "
installations fixes d'affaires mobiles " en dit long. C'est le cas par exemple
du chantier de construction d'une route, de dragage d'un fleuve ou
d'installation d'un pipeline qui, par nature, se déplace à mesure
que les travaux progressent, alors qu'y est inclus le chantier de construction
d'un ensemble immobilier.
C.1.3. Une installation d'affaires fixe pour l'exercice
des activités de l'entreprise ?
En droit fiscal congolais, les éléments suivants
sont incontournables :
· La fixité ou la permanence ;
· La productivité ;
· La dépendance.
Après s'être assez étendu sur la
fixité au point supra, l'activité doit être directement
productive, à l'exclusion des activités préparatoires ou
auxiliaires.
Les raisons de la quasi-impossibilité d'évaluer
sans arbitraire la part des bénéfices imposables revenant
à certaines installations , du souci de ne pas multiplier les
établissements stables, donc les lieux d'imposition, de façon
à ne pas décourager le commerce international et à
éviter, autant que faire se peut, les difficultés pratiques
énormes qu'entraîne la ventilation des bénéfices
d'une entreprise entre les divers établissements qu'elle possède
dans différents Etats ont poussé les rédacteurs de la
convention modèle O.C.D.E. à énumérer un certain
nombre d'activités qui, lorsqu'elles sont exercées dans une
installation fixe d'affaires, écartent en principe celle-ci de la
catégorie des établissements stables.
Notamment, sont a priori exclus de la catégorie des
établissements stables :
· Les installations utilisées aux fins de
stockage, d'exposition ou de livraisons de marchandises appartenant à
l'entreprise.
Il est constaté que certains serveurs rentre dans cette
catégories et ne peuvent donc pas être qualifiés
d'établissements stables, c'est le cas par exemple des serveurs
destinés à stocker certains logiciels
téléchargeables après paiement, c'est aussi le cas de
certains d'entre eux dont la fonction est la présentation des produits
à travers des sites autre que les siens...
· les bureaux d'achat et les bureaux dits " de liaison
".
Certains serveurs ne sont utilisés qu'à des fins
publicitaires ou dans le but de renseigner, bien que, là encore, ces
fonctions soient plutôt exercées par le site Internet.
C.1.4. Un agent dépendant ?
Le serveur en lui-même ne peut être un agent
dépendant : il ne s'agit pas d'une personne mais d'une machine. En
revanche, si le serveur appartient à l'entreprise elle-même, et
qu'un de ses agents y effectue des opérations de maintenance, met
à jour les données contenues dans le serveur, ou encore effectue
les modifications nécessaires au fonctionnement de celui-ci, alors il
est possible que l'on soit en présence d'un agent dépendant.
Le fournisseur d'hébergement, qui est une personne
physique ou morale mettant le serveur à la disposition de l'entreprise,
ne peut pas non plus être considéré comme un agent
dépendant de cette entreprise puisqu'il s'agit d'une entité
juridique distincte.
Malgré certains auteurs qui voient au serveur un
établissement stable, cependant, la majeure partie de la doctrine,
aujourd'hui, semble plutôt opter pour la solution inverse :
l'impossibilité de caractériser un serveur d'établissement
stable.
En définitive, un serveur semble pouvoir constituer un
établissement stable, mais encore faut-il qu'il réponde aux
critères mentionnés dans les conventions internationales pour
définir un tel établissement. La reconnaissance de la
qualité d'établissements stables aux serveurs sur le plan
international aura comme avantage d'éviter les risques de double
imposition ou de non-imposition ; à défaut, l'exclusion
définitive à cette qualification pour certains motifs
(mobilité, non-productivité,...) servira à une prise de
position claire et harmonisée face à l'absence de taxation du
serveur.
C.2. Les conséquences de l'application de la
notion d'établissement stable au serveur
La reconnaissance de la qualité d'établissement
stable au serveur bien que prônée n'est toujours pas sans dangers
pour les administrations fiscales. La pratique des serveurs " miroirs
"présente le risque majeur de voir certaines entreprises
échapper totalement à l'impôt.
C.2.1. Le problème des serveurs " miroirs
"
Plus le serveur est situé à un point
éloigné de l'utilisateur, plus on mettra du temps à y
accéder, cependant la pratique des serveurs miroirs consiste à
rapprocher les informations y contenues des utilisateurs en les
disséminant dans d'autres serveurs contenant les mêmes
informations et permettant les mêmes opérations à travers
le monde.
En effet, si plusieurs serveurs situés dans
différents Etats permettent à une entreprise d'effectuer les
mêmes opérations, il faudra dans l'hypothèse que le serveur
soit un établissement stable, localiser, à chaque
opération, le serveur qui a été utilisé afin de
déterminer le lieu d'imposition.
C.2.2. Les risques d'évasion fiscale
La " mobilité " du serveur peut permettre à une
entreprise d'optimiser sa situation fiscale. Toujours dans l'hypothèse
où le serveur est un établissement stable, dans le souci de
compétitivité de prix pour maîtriser les coûts
fiscaux, un commerçant en ligne contournera de temps en temps la
fiscalité en déplaçant le serveur lui-même de
juridiction en juridiction, ou en déplaçant les données et
les programmes qu'il utilise d'un serveur à un autre pour donner
à son entreprise un degré de permanence peu suffisant ; soit
il penchera sur le " paradis fiscal " qui est un terme générique
désignant les pays à fiscalité
privilégiée.
D. De l'établissement virtuel au territoire
fiscal virtuel
Si l'on considérait qu'il existe malgré tout un
territoire fiscal virtuel ou immatériel, cela entraînerait des
conséquences sur le lieu de taxation des opérations
effectuées via l'Internet.105(*)
Cependant, l'hypothèse de l'utilisation des noms de
domaine comme critère de rattachement des opérations imposables
à un Etat semble devoir être écartée pour l'instant,
dans la mesure où, loin de résoudre les problèmes
existants, elle ne ferait que les aggraver.
D.1. La reconstitution des frontières sur
l'Internet (les suffixes nationaux)
Le standard 3116 de l'Organisation Internationale de
Normalisation (ISO) permet à chaque pays de disposer d'une zone
matérialisé sur internet par un code à deux lettres, par
exemple, " .fr " pour la France, " .de " pour l'Allemagne, " .jp " pour le
Japon ou encore " .uk " pour le Royaume-Uni, ".za" pour l'Afrique du sud,
".cd" pour la République Démocratique du Congo et bien
d'autres.
L'adresse internet quelconque contenant un suffixe
donné désignant un nom de domaine national lie le serveur
à au territoire matériel de l'Etat désigné,
même si physiquement le serveur (donc l'ordinateur) se trouve dans un
autre Etat.
D.2. Les noms de domaine génériques : un
obstacle à l'existence de frontières fiscales sur
l'Internet
Les noms de domaine génériques, ayant des
suffixes tels " .com ", " .org " ou " .net " ne sont rattachables à
aucun Etat en particulier, ce qui rend difficile la localisation des
opérations.
Pour Jocelyne BENETEAU, la solution pourrait être de les
supprimer, ce qui impliquerait un consensus international, afin de ne conserver
que les suffixes nationaux. Il serait alors possible de recréer les
frontières fiscales sur l'Internet, ce qui emporterait certaines
conséquences. 106(*)
Ø Avantages
· Les bénéfices réalisés par
les sociétés seraient imposables dans l'Etat correspondant au
suffixe national utilisé pour localiser ce serveur, ce qui faciliterait
considérablement la tache des administrations fiscales (hormis le
problème de la quantification des bénéfices
réalisés par le biais de ce serveur).
· l'adresse du serveur rattachable à l'Etat
pourrait servir à déterminer le lieu d'où la majeure
partie de revenus a été réalisée lorsque l'on doit
déterminer le centre des intérêts économiques en
matière d'impôt sur le revenu des les bénéfices
non-commerciaux réalisés sur internet par un avocat ou un
médecin effectuant principalement des consultations.
Ø Désavantages
· Le développement du commerce en ligne
entraînerait les entreprises virtuelles à se procurer les
suffixes à fiscalité favorable pour leurs négoces et
favoriserait l'évasion fiscale.
· Le laxisme dont fait preuve la majorité d'Etat
à déterminer expressément leurs suffixes constituerait un
frein.
Les difficultés d'application des règles
fiscales traditionnelles à l'Internet ne se limitent pas aux
problèmes de territorialité de l'impôt. Les règles
relatives à l'établissement de l'impôt et au contrôle
fiscal sont également bouleversées par l'utilisation du
réseau par les contribuables. 107(*)
§2. Les problèmes de l'assiette, de la
liquidation et du recouvrement
" L'établissement de l'impôt soulève
trois grands problèmes :
· Le problème de l'assiette (sur quoi va porter
l'impôt).
· Le problème de la liquidation (la manière
selon laquelle on va procéder au calcul du montant de l'impôt).
· Le problème du recouvrement "(les
modalités du paiement de l'impôt)
A. La détermination de la matière
imposable
A.1. La qualification des
opérations
A l'heure actuelle, la difficulté principale est de
qualifier juridiquement les transferts de données informatisées,
pour l'application des règles relatives à la taxe sur la valeur
ajoutée. Un problème secondaire se pose dans le cas des
transmissions électroniques d'oeuvres protégées par le
droit d'auteur.
A.1.1. Les transferts de données
informatisées
L'internet permet également par
téléchargement l'échange des données
numérisées d'un ordinateur à un autre. Ceci conduit
à se demander si des tels échanges consistent en des transferts
de livraisons de biens ou de prestations de services.
A.1.1.1 Livraisons de biens ou prestations de
services
En droit, toutes les choses ne sont pas
considérées comme des biens, mais le concept des biens
désignerait les choses qui servent à l'usage de l'homme, qui ont
pour lui une utilité et une valeur, c'est-à-dire des choses
susceptibles d'appropriation par l'homme en vue de satisfaire ses besoins, ou
de lui permettre, par leur valeur d'échange, d'acquérir d'autres
choses répondant à ses besoins.108(*)
Par cet extrait tiré du professeur KALAMBAYI LUMPUNGU,
il se dégage de l'entendement du bien une possibilité
d'appropriation, un jugement de valeur économique et le droit qui porte
sur la chose (droit réel).
De ce qui précède, il s'en suit que la notion de
bien même comprise dans son extension la plus large, le transfert des
données numériques ne peut être qualifié de
transfert de bien en droit congolais. En effet, la numérisation
contourne la matérialité de la chose et contredit farouchement
SAVATIER, pour qui "la propriété d'un meuble est celle d'une
matière".109(*)
Le droit congolais s'insurge donc en faux à la probable
considération du transfert d'un bien numérisé d'un
ordinateur à un autre comme celui d'un bien au sens juridique. La raison
est simple d'autant plus que la nature de biens corporels impose leur existence
matérielle tandis que les biens incorporels n'ont d'existence que par
détermination de la loi.
A cet effet, comme nul ne peut s'arroger le droit de qualifier
un bien d'immatériel à la place d'une loi, l'article
1er in fine de la loi n°73-021 du 20 juillet 1973
réserve la prérogative de régir les droits intellectuels
à la législation étatique, le législateur s'est
réservé l'exclusivité de la prérogative
décisionnelle concernant l'existence des droits intellectuels.
Les autres biens immatériels selon le
législateur congolais (obligations, actions et parts sociales des
sociétés, intérêts des associations
personnalisées, fonds de commerce), n'existent que par des textes
légaux.
A.1.1.2. La transmission des logiciels
La qualification de bien ou de service entraîne des
répercussions juridiques différentes sur les règles de
territorialité selon que l'on retienne l'une ou l'autre qualification
pour les transmissions via l'Internet ; en sus, les transmissions
électroniques pris comme " livraisons de biens " entraîneraient
certaines incidences en matière de droits de douane.
Les logiciels standards (articles fabriqués en
série qui peuvent être acquis par tous les clients et être
utilisés par eux après leur installation et une formation
limitée, pour la réalisation des mêmes applications ou
fonctions) ou spécifiques (tout autre logiciel autre que les logiciels
standards) démunis de support matériel pendant la livraison sur
internet sont qualifiés par l'administration fiscale française
et par la Commission des Communautés Européennes de prestation de
services sur base de l'article 259 B du Code général des
impôts. A l'inverse, les logiciels standards matérialisés
par un support quelconque, leurs cession pour un prix déterminé
à la date de l'opération, est toujours considérée
comme une livraison de biens " tandis que " la cession d'un logiciel
spécifique matérialisé sur un support est toujours
considérée comme une prestation de services ".Cependant, les
modalités de taxation ne sont jusqu'à ce jour définies.
Néanmoins, « ces produits livrés sous
forme électronique peuvent également l'être de
manière plus traditionnelle sous une forme matérielle. Selon
leurs caractéristiques, ils peuvent être considérés
aux fins de la TVA soit comme des prestations de services, soit comme des
livraisons de biens. Ceux qui sont actuellement considérés comme
des livraisons de biens, par exemple la livraison d'oeuvres musicales ou de
vidéos sur disque ou sur cassette peuvent être frappée de
droits de douane à l'importation. Les produits qui, sous leur forme
matérielle, sont considérés comme des biens aux fins de la
TVA sont traités comme des services quand ils sont livrés par des
moyens électroniques ". Par contre les Etats-Unis soutiennent,
contrairement à la France et à l'Union européenne, qu'il
convient de retenir, dans le cas des biens "
dématérialisés ", la qualification nouvelle de " biens
virtuels " (virtual goods) et rejettent la qualification de services. Le terme
est utilisé pour qualifier un bien d'une nouvelle nature correspondant
à un produit qui est traditionnellement livré sous forme physique
mais qui peut aussi prendre une forme
immatérielle ».110(*)
Le téléchargement d'un ouvrage ou d'une
mélodie peut être qualifié à la fois comme la vente
d'un bien ou une prestation de service. En République
Démocratique du Congo, c'est le droit intellectuel que l'auteur a sur
son oeuvre d'esprit qui consiste un bien immatériel susceptible
d'appropriation et non chacun des exemplaires produits.111(*) C'est dire
que « la cession d'un exemplaire de l'oeuvre par
téléchargement ne doit pas être confondue à celle du
droit intellectuel que détient l'auteur sur ladite oeuvre. Si lors du
téléchargement d'un livre, l'auteur autorise le destinataire ou
le bénéficiaire à en assurer la reproduction pour cession
onéreuse, il y a superposition de deux opérations : une
prestation de service et la cession du droit d'exploitation d'une oeuvre ou la
location d'un bien immatériel. Alors que le transfert d'un "livre" en
ligne existe dès lors qu'à l'issue d'un
téléchargement toutes les données voulues sont parvenues
à l'ordinateur du destinataire, le transfert du droit intellectuel y
relatif requiert un écrit le constatant ».112(*)
A.2. La quantification de la matière
imposable
Les particularités de l'Internet consécutives
à l'appréhension et à l'identification des sujets et des
opérations qui sont à la base de risques de fraude et
d'évasion fiscale rendent difficile l'évaluation de la
matière imposable.
La traçabilité du redevables et des
opérations imposables ne reste pas un mythe sur internet pour autant que
nous avons démontré supra que Sur internet, l'utilisateur
cherchant à satisfaire ses attentes suit un chemin donné pour
parvenir à cette fin, laissant derrière lui des traces dont peut
se servir tout initié au langage informatique pour l'épier,
connaître ses sites favoris et à l'occasion rencontrer ses
informations sensibles ou privées même si jusque là aucune
matière imposable n'est mis en lumière.
Le commerce électronique très futé dans
ce genre de pratique peut s'en prévaloir quand il s'agit d'un serveur
utilisé par une entreprise offrant des prestations en ligne contre
paiement d'un prix. N'aurons accès que les utilisateurs qui se seraient
acquitté de leur frais, l'on pourrait donc s'apercevoir de la masse des
personnes qui ont effectuées les paiements et évaluer les
recettes dont a bénéfice l'entreprise.
Pareille traçabilité n'est possible que par la
coopération franche avec les fournisseurs d'accès et les
hébergeurs. Faute de quoi, une entreprise qui utiliserait son propre
serveur n'aurait de remord à dissimuler une partie de la matière
imposable. L'administration fiscale n'aura plus pour solution que la
justification des crédits de l'entreprise dans son compte bancaire.
B. Recouvrement de l'impôt
Le recouvrement s'entend l'ensemble d'opérations
à la portée de l'administration fiscale afin de percevoir la
créance fiscale dans le chef du contribuable.
Fort de l'influence de l'internet, nous essayions
d'apprécier l'impact de la qualification des transmissions de biens via
internet (livraisons de biens ou prestations de services) sur le recouvrement
sur base de la législation fiscale française et de la convention
de l'O.C.D.E.
En France, l'article 182 B113(*) du Code général des impôts
s'applique si l'opération est qualifiée de prestation de services
et une retenue à la source devra être effectuée par
l'entreprise y établie qui versera une rémunération
à une société n'ayant pas d'installation professionnelle
permanente sur son territoire national. L'article 92
A la différence, l'article 7 de la Convention
modèle O.C.D.E. vient réparer les lacunes lorsque
l'opération est une livraison de biens, dans ce cas, il est interdit
d'imposer en France si l'entreprise étrangère n'y a pas un
établissement stable, ce qui tout naturellement exclue le fondement de
la retenue à la source. D'où, le recul de l'article 182 B du code
général des impôts. Cependant, s'agissant des prestations
de services, les conventions fiscales prévoient l'application d'une
retenue à la source à un taux réduit ou sa suppression en
fonction de la nature des prestations. 114(*)
Pour taire les divergences entre la position américaine
qui retient que les transmissions électroniques de biens s'analysent en
des livraisons de biens virtuels (virtual goods) et la position
européenne les considère comme des prestations de services, un
consensus au moyen d'un accord international est vite souhaité.
Lorsque des opérations imposables sont
réalisées sur l'Internet, le contrôle fiscal proprement dit
et, le cas échéant, le contrôle douanier, peuvent
être difficiles à mettre en oeuvre.
B.1. Impact sur la douane
En effet, le commerce électronique sur l'Internet
permet aujourd'hui l'achat et la vente de biens et services utilisant le
réseau comme mode de distribution. Pour ces importations en provenance
de pays non membres de la Communauté européenne115(*), une distinction s'impose
selon que le bien franchit physiquement ou non une frontière.
B.1.1. la " tolérance " douanière pour
les biens matériels
Les biens matériels en provenance des pays autres que
ceux de la communauté européenne, devront être
déclarés lors de leur passage physique à la
frontière et les droits de douane seront acquittés selon
l'espèce tarifaire qui leur est applicable, que ce bien ait
été commandé dans le cadre du commerce " traditionnel ",
ou du commerce électronique via l'Internet. Parallèlement, les
exportations de marchandises à destination de pays tiers subit le
même sort avec paiement, le cas échéant, des droits
à l'exportation.
Le contrôle systématique pour l'acquittement de
la TVA semble être rendu irréalisable eu égard à
l'ampleur des transites quotidiens et des limites physiques des douaniers qui
ne peuvent assumer le traitement de milliers d'envois quotidiens. La perception
de la TVA en douane ne peut donc être totale, d'où
l'évasion fiscale.
Le commerce électronique même si il n'en est pas
à la base accroît la fréquence et l'importance de
l'évasion fiscale puisqu'il est plus facile de contracter avec
l'entreprise étrangère, possédant le bien que l'on
désire acquérir, par le biais du réseau des
réseaux. L'acquisition d'un bien par ce moyen, minimise sensiblement le
coût. Pendant que des solutions sont élaborées pour baisser
le aux d'évasion fiscale, les spécificités des livraisons
virtuelles de biens contraignent certains Etats et organismes internationaux
à ne pas leur appliquer de droits de douane.
B.1.2. L'exonération temporaire de droits de
douane pour les livraisons virtuelles de biens
Sans perdre de vue que la question de qualification des
livraisons électroniques a guidé la position de principe
européenne qui opte pour les prestations de services exemptées
des droits de douanes et celle américaine qui retient la qualification
de livraison de biens virtuels sujets auxdits droits, l'absence de passage en
frontière des biens virtuels dessine le visage d'une solution
unanime.
Or, est-il nécessaire de le préciser, il
n'existe pas à l'heure actuelle de douaniers virtuels capable
d'appliquer une taxe à un bien immatériel. Cette
difficulté, insoluble dans l'immédiat, a amené les
Etats-Unis et l'Union européenne à adopter une position commune
selon laquelle les livraisons virtuelles de biens seraient exemptées de
droits de douane. En effet, dans une déclaration commune du 9
décembre 1997, les Etats-Unis et l'Union européenne ont conclu un
accord cadre pour le commerce électronique. Les deux partenaires sont
convenus de " faire en sorte de parvenir, le plus tôt possible à
un accord mondial afin que, lorsque les biens sont commandés
électroniquement et livrés physiquement, aucun droit de douane
supplémentaire ne soit appliqué en relation avec l'usage de
moyens électroniques. Dans tous les autres cas liés au commerce
électronique, les importations resteront exemptées de droits de
douanes ".116(*)
Afin de ne pas entraver le développement du commerce
électronique, l'Organisation mondiale du commerce (OMC), le 20 mai 1998,
a également recommandé aux Etats de faire échapper aux
droits de douane les échanges commerciaux réalisés via
l'Internet. L'exemption des droits de douane concerne ainsi toutes les
opérations entièrement effectuées sur les réseaux
de télécommunications (services stricto sensu et biens
dématérialisés).
Nous avons vu que l'application à l'Internet des
règles fiscales existantes posait un certain nombre de
difficultés. Le droit fiscal doit donc être nécessairement
adapté aux spécificités du réseau. On peut
constater que les Etats et les organisations internationales n'entendent pas,
en règle générale, modifier de manière
substantielle les règles fiscales existantes, mais plutôt les
adapter le cas échéant aux spécificités de
l'Internet dans le but de garantir la neutralité, la
sécurité juridique et la simplicité. Cependant, certains
projets ont tout de même émis l'idée d'une réforme
en profondeur de la fiscalité de l'Internet. Jusqu'à
présent, ces tentatives de réforme n'ont pas été
suivies d'effet.
B.2. Les tentatives de réforme de la
fiscalité de l'Internet
Ces tentatives se sont axées sur :
B.2.1. La création d'un nouvel impôt,
spécifique au réseau
Hormis la taxe sur les adresses URL (localisateur universel de
ressources) des pages Web, ou sur les pages Web elles-mêmes,
envisagée par le Gouvernement allemand, deux projets ont jusqu'à
présent été développés. Le premier en date
(1996) est issu d'un rapport d'un groupe d'experts de l'Union Européenne
: il propose la création d'une taxe au bit. Plus récemment,
l'idée d'un impôt spécifique à l'Internet a de
nouveau été avancée par les auteurs du rapport 1999 du
Programme des Nations-Unies pour le développement humain.117(*)
La paternité du projet de création d'une taxe au
bit semble revenir à un groupe d'experts de haut niveau de la CEE. En
effet, les conclusions d'un rapport de la DG V, publié en 1996,
suggéraient à la Commission d'entreprendre des recherches sur
l'opportunité et la " faisabilité " d'une telle taxe. Cependant,
il faut préciser que l'idée d'une " bit tax " a été
tout d'abord mise en avant par Arthur CORDELL et Thomas IDE, dans une note
préparée pour le meeting annuel du Club de Rome qui s'est tenu du
30 novembre au 2 décembre 1994. 118(*)
Le projet du groupe d'experts de la CEE a été
rejeté. Il convient toutefois de définir la taxe au bit et
d'analyser les avantages et les obstacles à la création de ce
nouvel impôt.119(*)
La taxe au bit est une taxe proportionnelle sur les transferts
de données numériques via l'Internet. Elle est destinée
notamment à pallier les pertes de TVA engendrée par l'utilisation
du réseau. Mais, selon les auteurs du rapport, elle pourrait être
destinée à un usage déterminé.120(*)
B.2.2. La " zone franche Internet "ou l'exemption
totale d'impôt pour les opérations effectuées en
ligne.
L'idée de créer une " zone franche Internet " a
été présentée par le Gouvernement américain
dans un texte intitulé " Framework for global electronic commerce ".
Cependant, il convient de limiter la portée de cette déclaration.
121(*)
Après avoir rappelé l'intérêt
économique du commerce électronique pour le développement
mondial, l'administration Clinton affirme sa volonté de faire du
réseau un marché global, libre de toute entrave, véritable
marché de libre échange. Cette déclaration de
liberté de l'Internet proclame les conditions nécessaires
à tout accord international afin que l'Internet demeure un média
échappant à toute régulation. Traitant des
différentes entraves au développement du marché
électronique contre lesquelles il convient de lutter, ce texte ne manque
pas d'aborder les problèmes fiscaux et douaniers.122(*)
En totale opposition avec le projet de taxe au bit, la
déclaration affirme que vouloir établir des taxes sur les biens
et services échangés par l'Internet " n'a aucun sens ". Il est
affirmé, d'emblée, qu'une telle attitude irait à
l'encontre du mouvement historique de levée des barrières
douanières et fiscales dont profitent les citoyens de toutes les
nations... Cette libérale pétition de principes s'appuie, en
outre, sur les difficultés qu'une quelconque taxation rencontrerait en
raison des caractéristiques du commerce électronique :
rapidité, anonymat, absence de traces...123(*)
En vertu du libéralisme économique et de
problèmes techniques, l'Internet doit être reconnu comme une zone
franche - tarif-free environnent même si le réseau est
utilisé pour livrer des biens et services. Les nations qui,
désireuses d'accroître leurs ressources budgétaires,
regardent l'Internet avec concupiscence.124(*)
Section 4. De l'efficacité partielle et
insuffisante du régime juridique congolais face aux transactions en
ligne
Eu égard à l'ampleur des activités de
consommation ayant lieu sur internet, il devient judicieux d'examiner le
degré d'efficacité de la législation congolaise en vigueur
quant à la protection des intérêts des
cyberconsommateurs.125(*)
§1. Inefficacité sur la loi
applicable
L'extranéité caractéristique d'internet
dit tout des lois susceptibles de régir une situation contractuelle
à caractère internationale de même que les règles
juridiques nationales de Droit International Privé qui peuvent
être nombreuses, variées et contradictoires. Ainsi, la
diversité des ordres juridiques est facteur de conflit dans la mesure
où un contrat en conformité avec tel système de droit peut
être prohibé dans tel autre.
En droit congolais, la forme de la convention est régie
par la lex loci actus (loi du lieu de l'acte) tel que consacré par
l'article 9 de la convention de Rome du 19 avril 1980 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles, tandis que la forme est régie par
l'autonomie de la volonté des parties.
Les règles du droit international privé
connaissent d'importantes limitations surtout quand il faut les envisager dans
le cyberespace :
En effet, L'article 11 alinéa 2 du code civil congolais
livre premier veut que : « Sauf intention contraire des
parties, les conventions soient régies, quant à leur substance,
à leurs effets et à leur preuve, par la loi du lieu où
elles ont été conclues ». Le lieu de la signature de
l'acte parait inapproprié à l'internet d'autant plus que celui-ci
est dominé par les contrats entre absents c'est-à-dire
signés à distance. La distance est aussi pour l'internet synonyme
d'absence de territoire matériel, ce qui explique la difficulté
de connaître le lieu exact de conclusion de la convention et par la
même de déterminer quelles sont les conditions de formalisme qui
doivent être respectées.
L'article 9-2 de la convention de Rome semble apporter de la
lumière au problème du lieu de l'acte selon
que : « un contrat est conclu entre des personnes qui se
trouvent dans des pays différents, est valable quant à la forme
s'il satisfait aux conditions de forme de la loi d'un de ces deux
pays ». Néanmoins, il s'écarte de la position
congolaise qui retient le lieu de signature de l'acte pour déterminer le
formalisme. Les parties peuvent y voir une restriction de la liberté.
Par ailleurs, l'autonomie de la volonté des parties
régissant le fond, pourra se trouver en conflit avec celle des Etats
dans la mesure où elle ne serait pas reconnue dans tel ou tel Etat ou
qu'elle serait écartée au profit des domaines pour lesquels les
dispositions de leur droit sont impératives (lois réelles, lois
de police). Sur internet, l'autonomie de la volonté débouche
à la lex mercatoria tel que dégagée par Bertold GOLDMAN.
Ceci consiste à rédiger une clause sans références
particulières à la conclusion d'un contrat en ligne. Par
exemple : "les dispositions du présent contrat devront être
interprétées selon les principes généraux de
droit" ; "Toutes difficultés devront être
réglées en raison et en équité"...
L'article 129 de l'Organisation de la Compétence
Judiciaire dispose : « (...), l'action peut être
portée devant le juge du lieu dans lequel l'obligation est née ou
dans lequel elle doit être exécutée ». Nous nous
apercevons d'emblée, que non seulement les textes
susévoqués ont été élaborés dans la
parfaite ignorance des nouvelles technologies qui n'implique pas par
conséquent leur obsolescence, ils sont butés à des
sérieux écueils.
Le dilemme à indiquer le lieu de la conclusion d'un
contrat en ligne fait appel à la difficulté du tribunal
compétent et l'ensemble débouche à l'inefficacité
de la protection légale du consommateur congolais.
La doctrine internationale nous enseigne qu'aux Etats-Unis par
exemple c'est la provenance de la caractéristique principale du contrat
en l'occurrence, le lieu du vendeur qui remporte le bénéfice de
la loi applicable. Pour les législateurs européen et
québécois, le contrat est présumé conclu à
l'adresse du consommateur.
De ce fait, le consommateur n'est pas confronté
à toutes les lois du monde que fait intervenir internet, seule la loi de
son pays suffit. Néanmoins, l'article 11 al.2 a été
édicté sous réserve au cas où les parties se
conviennent de subir la rigueur d'une autre loi, le contrat requiert
parfaitement sa validité.
D'où la loi congolaise est enclin à la
conclusion des conventions déterminant la loi applicable mais à
la condition que ces lois ne soient pas contraires à la
législation en vigueur en R.D.Congo. C'est l'article 15 du code civil
congolais livre premier qui l'illustre en ces termes : «
Les lois, les jugements de pays étrangers, les conventions et
dispositions privées ne peuvent en aucun cas avoir d'effet dans l'EIC en
ce qu'ils ont de contraire au droit public de cet Etat ou à celles des
lois qui ont en vue l'intérêt social ou la morale
publique ».
§2.Inefficacité dans la formation du
contrat
La formation du contrat fait intervenir :
A. Le devoir d'information
La tendance législative internationale est que
l'utilisation des nouvelles technologies ne nuisent pas à l'information
claire, complète et sans ambiguïté sur l'objet du contrat
dans le chef du consommateur. Néanmoins, la complexité de la
toile est une aubaine pour certains détracteurs qui peuvent
déformer les informations utiles à la présentation soit du
produit, soit de l'entreprise pour soit s'attirer la clientèle de tel
concurrent, soit pour une autre raison. Ce qui n'est pas sans
conséquence d'ailleurs, le rendement du marché en souffre, la
clientèle et les règles du jeu équitable.
La législation congolaise frappait de mutisme absolu en
cette matière, aborde indirectement et sans l'intention de s'y
référer en prônant la connaissance parfaite des enjeux
afin d'effectuer un choix éclairé.
Elle peut en effet brandir l'article 38 du code civil congolais
livre III qui confère la responsabilité des vices cachés
au vendeur. L'article 279 du même code énonce
que : « le vendeur est tenu d'expliquer clairement ce
à quoi il s'engage. Tout pacte obscur et ambigu s'interprète
contre le vendeur ».
B. L'offre
Malgré l'article 270 du code civil congolais livre
III : « La promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a
consentement réciproque des deux parties sur la chose et le
prix » ; l'offre n'est pas strictement réglementée
en droit congolais. La législation congolaise n'aborde pas le
problème de l'acceptation de l'offre de contracter néanmoins les
parties aux contrats doivent s'en remettre aux règles de preuve du
droit commun pour établir l'acceptation.
L'article 9 du décret-loi du 20 mars 1961 sur le prix
tel que libellé : « Il est interdit à tout
commerçant, industriel, producteur agricole et artisan :
1° de refuser à tout commerçant de
satisfaire, dans la mesure de ses possibilités aux demandes des
acheteurs de produits ou aux demandes de prestation de services lorsque ces
demandes ne présentent aucun caractère anormal et qu'elles
émanent de demandeurs de bonne foi ;
2° de subordonner la vente d'un produit ou la prestation
d'un service quelconque soit à l'achat concomitant d'autres produits,
soit à l'achat d'une quantité imposée, soit à la
prestation d'un autre service », remplirait mieux sa mission sur le
monde physique. Transposée sur internet, cet article s'avère
inefficace puisque le problème d'identification sur internet et celui de
la territorialité des transactions et des sujets viendraient à
s'y opposer, en sus le réseau étant ouvert la crainte n'est pas
fondée aussi longtemps qu'il y aura une quantité infini des
produits mis en ligne.
Elle ne contient aucune disposition autorisant un consommateur
à retourner au vendeur un bien acheté à distance quand il
considère s'être trompée, ne sent plus l'utilité du
produit ou pense que le prix ne correspond pas à ses moyens.126(*)
Cette carence juridique n'offre pas la possibilité de
conférer un traitement particulier aux contrats adaptés aux
réalités du cyberespace.
C. La publicité
Nous n'exposerons pas à nouveau la notion sur la
publicité ou sur le devoir d'information déjà entretenues.
Notons seulement qu'il n'existe pas en droit congolais de réglementation
sur la publicité en dehors de celle sur les produits pharmaceutiques
pour le fond et de pour la forme. Il s'agit de l'ordonnance n°72/6 du 2
janvier 1958 relative à la publicité en matière
pharmaceutique et vente, cession ou délivrance de médicaments en
dehors des officines.
Ainsi, en ce qui concerne l'appréciation du contenu
d'une publicité relative au secteur pharmaceutique et faite à
partir du réseau internet, l'ordonnance n°72/6 du 2 janvier 1958
peut s'avérer utile pour les juges, surtout lorsqu'il n'existe aucun
élément d'extranéité.127(*) Cependant, les
problèmes de territorialité et d'indentification inhérents
à l'internet rendent moins aisé l'application de l'ordonnance
n°72/6 du 2 janvier 1958 lorsqu'il faut apprécier une
publicité dont la source n'est pas congolaise. Une publicité sur
internet sur un produit qui irait à l'encontre des prescrits du
législateur congolais a du mal à être sanctionnée
par celle-ci surtout que sa source est étrangère et que son
public cible n'est pas congolais.
Sur le plan de la forme, « La publicité faite
à partir des sites qui font la publicité ne reprend pas la
mention "publicité" dans leurs messages publicitaires de sorte qu'il
paraît encombrant d'imposer cette règle aux sites
web »128(*).
De même, « un grand nombre de sites révèlent
déjà leur mission de diffuseurs de données publicitaires
par la nature des messages qu'on y trouve ».129(*)
A en croire l'article 27 de l'ordonnance législative
n°254/Téléc du 23 août 1940 sur les
télécommunications qui interdit l'usage des voies de
télécommunication pour des publicités d'affaires, la
publicité faite par courrier électronique est interdite si elle
se situe en matière commerciale.
En dépit de l'absence d'un texte de portée
générale sur le fond, il est permis de soutenir que toute
publicité dont le contenu est mensonger ou trompeur ne peut être
admise. La concurrence déloyale sanctionne certains actes
considérés comme contraires aux usages honnêtes en
matière commerciale. « Le congolais n'a donc que peu de
pouvoir pour prohiber la vente du produit concerné par la
publicité surtout quand la livraison est faite par
téléchargement ». 130(*)
D. Les prix
« L'obligation de l'affichage des prix des biens
peut certes s'appliquer aux site internet, mais elle soulève de
interrogations. Comment les agents économiques à qui l'article 4
du Décret-loi du 20 mars 1961 tel que modifié et
complétée en a donné le pouvoir vont-ils procéder
aux enquêtes relatives à la fixation du prix ? Comment
identifierons-ils les sites assujettis à la législation
congolaise ? En fait, certains des pouvoirs reconnus à ces agents
semblent difficiles à exercer sur le réseau Internet. C'est le
cas, notamment du pouvoir de procéder aux visites
d'établissements commerciaux »131(*).
L'obligation de délivrance de la facture pour toute
vente au détail et pour toute prestation de service ne dépassant
pas 500 francs congolais semble être surannée sur internet
où il est difficile d'assujettir les sites et les clients congolais
à « pareille exigence, à moins de permettre la facture
numérique dont la notion, les caractéristiques et les
modalités méritent d'être préalablement
définis par un loi »132(*).
§3. Inefficacité des principes d'imposition
à la source et au lieu de résidence
Sauf abus, jusqu'à ce jour le commerce
électronique n'est doté d'aucun régime fiscal ; en
matière de procédure, « il est régi par les
dispositions générales incorporant un agrégat de
régimes particuliers (ceux des télécommunications, des
produits informatiques et de la vente à distance) ».133(*)La jurisprudence quasi
inexistante, l'Internet Tax Freedom Act américain, n'est qu'un moratoire
qui ne propose d'ailleurs aucun régime fiscal.
L'imposition au lieu de résidence s'avère simple
et naturelle dans la mesure où elle s'applique à des
contribuables dotés d'attache économique, personnelles, sociales
et professionnelles les liant à l'Etat de résidence au point que
celui est pourvu des moyens de contrôles sur ces contribuables et sur qui
il peut s'informer plus aisément. Le droit fiscal congolais excelle
tellement dans ce domaine qu'il lui arrive d'écarter l'imposition
à la source, sa transposition sur internet n'est pas certaine. La
résidence étant le critère d'imposition ultime, la
dématérialisation n'ayant pas encore atteint l'individu, la
référence au domicile fiscal apparaît comme un gage de
sécurité juridique, à l'inverse au siège des
personnes morales, qui peut être aisément manipulé. Les
moyens modernes pourraient rendre difficile la détermination du lieu de
résidence des entreprises, ces mêmes entreprises peuvent profiter
de l'immatérialité pour localiser artificiellement leur
résidence dans des territoires à fiscalité
privilégiée. En droit congolais, déjà que le
législateur lui-même par le biais de l'ordonnance°69-009 du
10 février 1969 relatives aux impôts sur les revenus,
« renonce à imposer tous les revenus des sources
étrangères au profit de l'aspect réel de la
territorialité de l'impôt. L'article 1erde l'ordonnance
précitée est explicite à ce sujet lorsqu'il déclare
qu'il est établi un impôt mobilier sur les revenus des capitaux
mobiliers investis en République Démocratique du Congo. Il en
résulte que les dividendes, les intérêts et les redevances
produits par les capitaux mobiliers investis à l'étranger sont
exonérés de toute imposition en République
Démocratique du Congo ».134(*)
Par contre, l'imposition à la source fondée sur
l'équité fait intervenir une mise en oeuvre difficile qui tient
du non résidence des contribuables, mais qui opère par voie de
convention internationale. La règle d'imposition à la source
pouvant se traduire de plusieurs manières : imposition au lieu de
production (pour les revenus d'activités commerciales via
l'établissement stable), au lieu du domicile du siège social du
débiteur (intérêts, dividendes) ou au lieu
d'exécution des services ou du travail (pour les revenus
d'activités non commerciales), la source du revenu dépend donc de
la nature de celui-ci. Néanmoins quelque soit la source du revenu, il
n'est possible de collecter l'impôt pour le compte de l'Etat de la source
que si le contribuable possède un établissement stable dans cet
Etat ou si un intermédiaire chargé de prélever une retenue
à la source, y est présent. Cependant, le commerce
électronique vient bouleverser ce schéma bien assis depuis des
décennies en supprimant les intermédiaires habituelles et la
nécessité d'une présence physique dans l'Etat de la source
du revenu. « Ce qui rend difficile la détermination de la
source du revenu, et donc la détermination de l'Etat dans lequel la
retenue doit être effectuée, alors que la
désintermédiation rend aléatoire sa
perception ».135(*)
Une retenue à la source est généralement
prévue par le droit interne ou le droit conventionnel concernant les
revenus de non-résidents appartement à certaines
catégories (dividendes, intérêts, salaires, redevances).
Les législations internes prévoient aussi l'imposition dans le
pays de la source des revenus non commerciaux. En effet, deux critères
servent à déterminer la source des revenus :
- L'exécution matérielle, plus utilisé
par les pays industrialisés ;
- Lieu d'utilisation, utilisé par les pays en voie de
développement.
La question de déterminer la source du revenu dans le
commerce électronique n'a eu pour réponse que
l'impossibilité d'en déterminer la méthode quelque soit le
critère de la source du revenu. La disparition des intermédiaires
habituels (grossistes, détaillants, transporteurs, banques), objet de la
dématérialisation et de l'interactivité sur internet
empêche le recouvrement de l'impôt. En sus, l'utilisation de la
carte de crédit tend à effacer à court terme le rôle
traditionnel des banques, celui d'effectuer une retenue à la source pour
certains revenus.
Conclusion
Au terme de notre dissertation qui a portée
sur : « les modalités d'applications des
règles du droit économiques congolais dans la pratique du
commerce en ligne », il sied de retenir qu'il existe des lois
à retrouver ça et là dans divers codes congolais pouvant
réguler tant soit peu le commerce en ligne.
Relevons a fortiori qu'il est une évidence opportune
aujourd'hui que de clamer la nécessité d'abord de consolidation
et d'enrichissement des dispositions encadrant la pratique "normale" du
commerce en République Démocratique du Congo avant d'envisager
les prétentions d'harmonisation et d'adaptation aux nouvelles
technologies. Mais à l'issue de divers manquements constatés le
long de cette étude, et à l'instar de nombreuses
législations dont souvent nous sommes héritiers des grandes
lignes, il apparaît aujourd'hui nécessaire de prendre conscience
de ce que seront les prochains marchés du consommateur congolais.
Prendre conscience pour un juriste, peut être synonyme
de prévoir la limitation d'abus afin de garantir la paisible jouissance
d'un droit notamment le droit de consommation. Il n'est pas encore certes, un
souci majeure pour le législateur congolais de circonscrire
juridiquement un domaine qui est quasiment inexistant, sinon méconnu du
consommateur congolais.
Mais, conscient de l'ampleur que prennent les débats
à ce sujet, une anticipation législative de notre droit positif
tomberait bien à propos.
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Table des Matières
Liste des
abréviatiations................................................................................0
Introduction...............................................................................................1
Chapitre I : Considérations d'ordre
général sur
l'internet.........................................5
Section 1. Présentation de
l'internet.......................................................................5
§1.
Notion.........................................................................................................6
A.
Définition................................................................................................6
B.
Caractéristiques........................................................................................6
C. Des droits et libertés fondamentaux des
internautes........................................9
C.1. Protection des données
personnelles.................................................................10
C.2. Protection des données confidentielles : le
courrier
électronique...............................12
C.3. Protection de la tranquillité de l'internaute du
spamming......................................13
§2. Origine et
évolution...................................................................................14
§3. Contrats afférents aux
sites.........................................................................17
A. De la conception à
l'hébergement....................................................17
A.1. La protection des secrets et des
idées......................................................................17
A.2. Le contrat de
conseil....................................................................................................18
A.3. Le contrat de cahier des
charges..............................................................................18
A.4. Le contrat de
réalisation.................................................................................................18
A.5. Le contrat
d'hébergement..............................................................................................19
B. De l'exploitation à la maintenance du
site............................................19
B.1. Le contrat de
référencement.........................................................................................19
B.2. Le contrat de
maintenance.............................................................................................20
C. Les contrats relatifs à la vie du
site..................................................20
C.1. Le contrat de vente d'espaces
publicitaires.............................................................20
C.2. Le contrat de régie publicitaire en
ligne...................................................................20
C.3. Le contrat de cession des droits
d'auteur.................................................................21
Section 2. Les aspects du droit de la
propriété intellectuelle liés à
internet. .............21
§1. La propriété
intellectuelle quid ?
..................................................................21
A. Le droit d'auteur en
bref..............................................................................22
B. La propriété
industrielle.......................................................................................23
B.1. Des brevets d'inventions et des certificats
d'encouragement....................................23
B.2. Les dessins et modèles
industriels...............................................................................25
B.3. Les
marques...................................................................................................................25
§2. Les aspects du droit de la
propriété intellectuelle liés à
l'internet...........................25
Les
logiciels.........................................................................25
A.1.
Notion.............................................................................................................................25
A.2. Régime juridique
applicable.........................................................................................26
A.3. La condition
d'originalité..............................................................................................28
A.4. Le
dépôt..........................................................................................................................28
A.5. La propriété du
logiciel..................................................................................................28
A.6. Les prérogatives
conférées..........................................................................................30
Les
Multimédias.....................................................................31
B.1.
Notion..............................................................................................................................31
B.2. Le droit
applicable..........................................................................................................32
B.3. La titularité des droits d'auteurs sur
l'oeuvre
multimédia.........................................33
B.4. Les droits des auteurs des composants de l'oeuvre
multimédia................................36
Chapitre II : Du commerce en ligne au regard de la
législation en matière économique en R.D.C.
..................................................................................36
Section 1 : L'exercice du commerce en droit
congolais.......................................36
§1. Les conditions d'exercice de la profession
commerciale...................................36
Principe de la liberté
commerciale...................................................37
A.1. Fondement du
principe.................................................................................................37
A.2. Contenu du principe de libre
entreprise.....................................................................37
A.3. Rétrospection évolutive du principe de
liberté commerciale et de l'industrie dans le bassin du Congo depuis
l'époque
coloniale.................................................................38
B. Conditions relatives à la personne désireuse
d'exercer le commerce...............40
B.1 Personnes
physiques......................................................................................41
B.2. les personnes
morales...............................................................................44
C. Conditions relatives à l'accomplissement d'actes de
commerce.......................45
C.1. Acte de commerce quid ?
.............................................................................46
C.2. Caractéristiques des actes de
commerce..................................................46
C.3.
Classification....................................................................................................47
C.4.
Condition..........................................................................................................47
§2. Les réglementations concernant les prix,
la publicité et le paiement........................47
A. L'affichage des
prix...............................................................................48
B. De la
publicité.....................................................................................49
Section 2. L'exercice du commerce en
ligne................................................50
§1.
Notion......................................................................................................51
A.
Définition.............................................................................51
B. Manquements du commerce en
ligne................................................51
§2. Le Contrat
électronique..............................................................................52
A.
Définition.............................................................................53
B. Nature du
contrat...................................................................53
C. Formation du
contrat...............................................................53
C.1. les normes encadrant le contrat
électronique.............................................................54
C.2. L'identification du
cocontractant..................................................................................58
C.3. L'offre et
l'acceptation....................................................................................................59
C.4. Moment et lieu de formation du
contrat......................................................................61
C.5. Le paiement sécurisé en
ligne.......................................................................................62
C.6. La preuve des contrats
numériques.............................................................................66
Section 3. Etude sur la viabilité du principe d'imposition
à la source, au lieu de résidence et au lieu de consommation au
regard du commerce électronique......................67
§1. Les difficultés d'application des
règles fiscales traditionnelles a
l'internet..................68
La querelle de l'espace virtuel et de la territorialité de
l'impôt........................68
B. Espace virtuel et territorialité de
l'impôt.............................................70
C. La remise en cause des notions d'exploitation commerciale ou
industrielle et d'établissement stable
................................................................70
C.1. L'applicabilité des critères de
l'établissement stable au
serveur..............................72
C.2. Les conséquences de l'application de la
notion d'établissement stable au
serveur............................................................................................................................75
D. De l'établissement virtuel au territoire fiscal
virtuel..........................................76
D.1. La reconstitution des frontières sur
l'Internet (les suffixes
nationaux).......................................................................................................................76
D.2. Les noms de domaine génériques : un
obstacle à l'existence de frontières fiscales sur
l'Internet...................................................................................................................76
§2. Les problèmes de l'assiette, de la
liquidation et du recouvrement.............................79
La détermination de la matière
imposable.......................................................77
A.1. La qualification des
opérations.....................................................................................77
A.2. La quantification de la matière
imposable..................................................................77
Recouvrement de
l'impôt............................................................................80
B.1. Impact sur la
douane.....................................................................................................80
B.2. Les tentatives de réforme de la
fiscalité de l'Internet
................................................81
Section 4. De l'efficacité partielle et insuffisante du
régime juridique congolais face aux transactions en
ligne............................................................83
§1. Inefficacité sur la loi
applicable.......................................................................84
§2.Inefficacité dans la
formation du contrat..............................................86
Le devoir
d'information.............................................................................86
L'offre......................................................................................................87
La
publicité.............................................................................................87
Les
prix...................................................................................................88
§3. Inefficacité des principes d'imposition
à la source et au lieu de résidence...............89
Conclusion..........................................................................................................91
Bibliographie.......................................................................................................92
Glossaire............................................................................................................95
Table des
matières................................................................................................95
* 1 Conférence des
Nations Unies sur le commerce et le développement, du 30 novembre au 2
décembre 2005 sur les TIC et le tourisme dans un optique de
développement, p.3
* 2 Rosalie C., " le contrat
dans le commerce électronique in juriscom.net, décembre 1999
* 3 SFEZ L., "Dictionnaire
encyclopédique des sciences de l'information et de la communication",
Ellypses, Paris 1997, p.1210
* 4 Panhaleux L.e,
" le droit de la responsabilité sur internet" in encyclopeadia
universalis, p.152
* 5 Lire le rapport de la
commission Francis Lorentz par CAPRIOLI E.A., " nouvelle donne pour les
consommateurs, entreprises, citoyens et les pouvoirs publics", nf
14-1er+avril 1998, p.437
* 6 LEVY P. cité
par Philippe BRETON, " le culte de l'internet, une menace pour le lien social",
la découverte, Paris 2000, p.23
* 7 Etic sur le web in
www.Funoc.be,p.16
* 8 Idem
* 9 Ibidem
* 10 Etic sur le web,
op.cit., p.17
* 11 Etic sur le web,
op.cit., p.21
* 12 LEPAGE A.,
«Liberté et droit fondamentaux à l'épreuve de
l'internet : droit de l'internaute, liberté d'expression,
responsabilité", Litec, Paris, 2002, p.9
* 13 Voir par exemple,
HIMANEM P., l'éthique hacker et l'esprit de l'ère d'information,
préf
* 14 Libération, 27
août2001, p.16 ; le monde 10 novembre 2001, p.20 cité par
Agathe LEPAGE
* 15 HANTER F., "chronique
d'une censure ordinaire", le figaro, 12 novembre 2001 cité par Idem
* 16 Idem
* 17 LEPAGE A.,
op.cit. , p.15
* 18 Idem
* 19 Ibidem
* 20 LEPAGE
A.,op.cit.,p.23
* 21 CNIL (commission
nationale française d'informatique et liberté), rapport
d'activité 1996, la documentation française, p.96
évoqué par Idem, p.24
* 22 LEPAGE A., idem
* 23 Nous tirons ces larges
extraits d'AGATHE LEPAGE, op. cit., p.27
* 24 LEPAGE A., op.cit,
p.27
* 25 Liste des termes,
expressions et définitions de l'informatique et de l'internet : J.O
du 20 juin 2003
* 26 C.A Paris,
18eCh.E, 16 novembre 2001, comm.com.électr.avr.2002,
comm.n°63,obs-ph-stoffel, Munich cité par LEPAGE A., op. cit.,
p.35
* 27 Idem.
* 28 LEPAGE A., op. cit.,
p.37
* 29 Idem
* 30 Ibidem
* 31 Etic sur le web,
op.Cit, p.12
* 32 "Guide du
cyberconsommateur" in le magazine du consommateur québecois, éd.
Protégez-vous, octobre 2002
* 33 Idem
* 34 Source :
Médiamétrie, mars 2007, disponible sur le journaldunet.com
* 35 BENSOUSSAN A. ,
"Informatique-télécoms-internet: réglementations,
contrats, fiscalité,communications électroniques", édit.
Francis lefebvre, 2003, p.889
* 36 BENSOUSSAN A, op.cit,
p.890
* 37 Idem
* 38 Ibidem
* 39 BENSOUSSAN A, op.cit,
p.900
* 40 BENSOUSSAN A, op.cit,
p.902
* 41 BENSOUSSAN A, op.cit,
p.905
* 42 BENSOUSSAN A, op.cit,
p.906
* 43 BENSOUSSAN A, op.cit,
p.907
* 44 Idem
* 45 Ibidem
* 46 Article 13 de la loi
n°82-001 du 7 janvier 1982 régissant la propriété
industrielle
* 47 Arrêté du
22 décembre 1981 relatif à l'enrichissement du vocabulaire de
l'information : J.O du 17 janvier 1982 repris par Bensoussan A.
* 48 BENSOUSSAN A. , op.cit,
p.42
* 49 Idem
* 50 Ibidem
* 51 BENSOUSSAN A. , op.cit,
p.121
* 52 BENSOUSSAN A, op.cit,
p.132
* 53 CASSANOVA E. A., "le
commerce" in encyclopaedia universalis, p.173
* 54 KUMBU KI NGIMBI, cours
de législation en matière économique, UNIKIN,
faculté de Droit, année 2004, p.14
* 55 Bull off.1982, p.100
cité par KUMBU KI NGIMBI, op.cit., p.16
* 56 Idem
* 57 MASAMBA MAKELA,"Droit
des affaires, cadre juridique de la vie des affaires au Zaïre", Cadicec,
1996, p.54
* 58 KUMBU KI NGIMBI,
op.cit., p.22
* 59 NGUYEN D., "droit de la
consommation" in encyclopaedia universalis, p....
* 60 CASANOVA J.C., "prix"
in encyclopaedia universalis,p...
* 61KUMBU KI NGIMBI, op.cit,
p.48
* 62 THIVOLET M.,
"publicité" in encyclopaedia universalis
* 63 OWENGA ODIMBA E.L.,op.
cit., p.7
* 64 THIEFFRY P., "le
commerce électronique, droit international et européen", Litec,
Paris 2002, p.35
* 65 Rapport de la
commission LORENTZ, "nouvelle donne pour les consommateurs, entreprises,
citoyens et les pouvoirs publics", CAPRIOLI E.A. jcp, nf 14-1 avril 1998, p.437
* 66 ITEANU O., "internet et
droit, aspect juridique du commerce électronique", éd. Eyrolles,
avril1996, p.27
* 67 PANALEUX L., op.cit,
p.154
* 68 PANALEUX L., op.cit,
p.154
* 69 PANALEUX L., op.cit,
p.154
* 70 Voire revue
protégez-vous, guide du consommateur, octobre 2002, p.3
* 71 GAUTRAIS V. cité
par CAPRIOLI E.A. dans le rapport de la commission Lorentz, idem
* 72 Rapport de la commission
LORENTZ F., idem
* 73 LABBE E., op.cit,
p.2
* 74 HOELGEN D., "les
marchands de l'internet", éd. Du téléphone, 1996,p.240
* 75Informations
légale de amazon.fr sur la formation du contrat de vente sur
http://www.amazon.fr/exec/obidos/tg/brouse-/548526/171-4682667-4241141
* 76Convention relative
à l'utilisation du site web de future shop, novembre 2003 sur
http://www.futureshop.ca/information/fr/useagreement.asp?logon=&
landig=Fr&dept=O&WLB=Fxweb7
* 77 GAUTRAIS V., "La
couleur du consentement électronique " in les cahiers de
propriété intellectuelle, 2003, p.161
* 78 Idem
* 79 Ibidem
* 80 CE 18 novembre 1998,
JOCE 5 février 1999
* 81 CE le 16 juin 19998,
JOCE 23 octobre 1998
* 82 LABBE E., op.cit.,
p.7
* 83 Idem
* 84 Ibidem
* 85 LABBE E.,
op.cit.,p.7-9
* 86 ITEANU O., op.cit,
p.42
* 87 Lire "le contrat dans
le commerce électronique" in juriscom.net, p.5
* 88 Lire le projet de loi
pour la confiance dans l'économie numérique : "de la
difficulté de légiférer sur le contrat électronique
" par PAPIN E., 13 mars 2003
* 89" Le contrat dans le
commerce électronique" in www.juriscom.net
* 90 Idem
* 91 Iibidem
* 92 ROBLOT R., "paiement"
in encyclopeadia universalis,p...
* 93 Source : Lexisnexis.fr,
Preuve de la responsabilité du titulaire en cas d'utilisation
frauduleuse de sa carte de crédit et de son code confidentiel,
05/102007
* 94 juriscom.net, op.cit
* 95Source : LE MONDE,
http://www.lemonde.fr/cgi- "en
Allemagne, on peut payer du bout des doigts", Article publié le 30
Août 2007
* 96
.wwwjuriscom.net,pré-cité
* 97 LEGRECC cité par
CAPRIOLI E.A., "le juge et la preuve électronique",juriscom.net,10
janvier 2000
* 98 BENETEAU J., "La
fiscalité de l'Internet", www.financespubliques.com/jp/fiscinter.html
* 99 Idem
* 100 Paragraphe
tiré de BENETEAU J., op.cit,
www.financespubliques.com/jp/fiscinter.html
* 101 Large emprunt de
l'ouvrage de Jocelyne BENETEAU, précité
* 102 Idem
* 103 O.L. n°69-006 du 10
février 1969, portant impôt réel, art.68
* 104 O-L. n°69-006 du 10
février 1969,op.cit, art.69
* 105 BENETEAU J.,
précité
* 106 Idem
* 107 Ibidem
* 108 KALAMBAYI L., "cours
de regime général des biens",année académique,
2003-2004
* 109 Idem
* 110 Extrait de l'ouvrage
de BENETEAU J., op. cit,p.48
* 111 Ordonnance-loi
n°86-033 du 5 avril 1986 portant protection des droits d'auteurs et des
droits voisins, articles 1 et 2 ; loi n°73-021 du 20 juillet 1973
portant régime général des biens, régime foncier et
immobilier et régime de sûreté telle que modifiée et
complétée par la loi n°80-088 du 18 juillet 1980, articles 1
et 4.
* 112 Ordonnance-loi
n°86-033 du 5 avril 1986, articles 20,21 et 34
* 113 Article 182 B du Code
général des impôts : « donnent lieu
à l'application d'une retenue à la source, lorsqu'ils sont
payés par un débiteur qui exerce une activité en France
à des personnes ou des sociétés relevant de l'impôt
sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, qui n'ont pas
dans ce pays d'installation professionnelle permanente ».
* 114 BENETEAU J.,
précité
* 115 Depuis le 1er juillet
1968, date de l'instauration de l'Union douanière communautaire, les
droits de douane et les taxes d'effet équivalent sont supprimés
dans les échanges entre les Etats membres de la Communauté
européenne.
* 116 Idem
* 117 Ibidem
* 118 BENETEAU J., op.
cit,p.78
* 119 Idem
* 120 Ibidem
* 121 BENETEAU J., op.
cit,p.87
* 122 Idem
* 123 Ibidem
* 124 BENETEAU J., op.
cit,p.88
* 125 Lire OWENGA ODIMBA
E.L.,"La protection des cyberconsommateur en droit congolais", lex electronica,
vol.8 n°1, 2002,
http://www.lexelectronica.org/articles/V8-1/owenga.html
* 126 OWENGA ODIMBA E.L.,op.
cit, p.5
* 127 OWENGA ODIMBA
E.L.,op. cit., p.6
* 128 Idem
* 129 Idem
* 130 Ibidem
* 131 OWENGA ODIMBA E.L.,op.
cit., p.8
* 132 Idem
* 133 Ibidem
* 134 KOLA
GONZE ,"Cours de droit fiscal", Université de Kinshasa,
année académique 2004-2005, p.38
* 135 BENETEAU J.,
précité
