Le contrôle de la société anonyme par les actionnaires

Paragraphe II : Les virtualités de la loi

Les virtualités de la loi sont de deux ordres : il s'agit de la conclusion des conventions par les actionnaires minoritaires (A) et du vote à distance prévu par le législateur français (B) mais non exclu par le législateur africain.

A- Le recours aux conventions par les actionnaires minoritaires

Plusieurs pactes permettent aux actionnaires minoritaires de mieux contrôler l'activité sociale. Parmi ceux-ci se trouvent les conventions de vote et les clauses d'information.

D'abord, l'AUSCGIE donne la possibilité aux actionnaires minoritaires de se réunir afin de mieux contrôler la gestion sociale. C'est ce qui ressort de l'article 175-2 du même Acte qui dispose qu'une personne physique ou morale est présumée détenir le contrôle d'une société lorsqu'elle « dispose de plus de la moitié des droits de vote d'une société en vertu d'un accord ou d'accords conclus avec d'autres associés de cette société ». Ces conventions permettent aux actionnaires, notamment les petits porteurs, de s'unir afin d'influencer la gestion sociale lors du vote aux assemblées. Ils forment ainsi le groupe minoritaire car « l'assemblée est par excellence le lieu où se font et se défont les alliances entre associées »²⁴².

La constitution d'un groupe minoritaire peut se réaliser par l'établissement d'une convention de vote²⁴³ entre des actionnaires qui se lient pour voter une résolution ou en faveur d'un candidat déterminé à un poste d'administrateur. Ces conventions de vote constituent ainsi de véritables forces de dissuasion au sein des sociétés anonymes. Elles permettent en outre aux actionnaires de former ce que l'on appelle un syndicat de blocage. Les actionnaires qui en font partie remettent leurs titres au siège du syndicat et donnent au gérant du syndicat d'exercer le droit de vote d'actions dont ils n'ont plus la possession, ce qui d'ailleurs leur interdit également de participer aux assemblées.

Les syndicats de blocage encore appelés syndicats de défense sont destinés à défendre les droits des actionnaires contre le conseil d'administration ou le groupe majoritaire lors du vote en assemblée. Ainsi, les conventions de vote donnent aux actionnaires ultra-minoritaires la possibilité d'exercer un contrôle sur la marche des affaires sociales. Elles leur permettent de mettre en place des systèmes de nature à augmenter leur influence lors des assemblées. Ils peuvent ainsi participer à la

²³⁹ C. A Grenoble, 30 juin 1988, JCP 1989, II, 15471, Oppetit et, sur le pourvoi, Cass. com. 27 juin 1989, Bull. IV, n° 209 cite par Francis LEFEBVRE, Droit des affaires, Sociétés commerciales, Memento pratique, ed. LEFEBVRE, Paris, 2002, n° 10735, p. 618.

²⁴⁰ TPI Abidjan, jugement n° 1245 du 21 juin 2001, Ecodroit n°1 juil-aofit 2001, p. 49 (ohadata J-02-19) ; www.ohada.com; Cass. com. 8 févr. 2005, Olivier SALES, www.onb-france.com/economica/nulllité-d-une-assemblée-generale.htlm. 28 mars 2007.

²⁴¹ Cass. com. 9 juill. 2002, JCP E 2003, 627, n° 9, obs. J.-J CAUSSAIN, FL. DEBOISSY et G. WICKER cite par Maurice COZIAN et alii, ibid., p. 647.

²⁴² Yacouba AGNINA, La société unipersonnelle : une solution a la crise de l'entreprise privée en Afrique, (Line lecture critique de l'Acte uniforme de l'OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE), These de Doctorat en Droit Privé, FDD, Université de Lome, 2001, p. 71.

²⁴³ L'article 175-2 de l'AUSCGIE reconnait implicitement aux actionnaires la possibilité de recourir aux conventions de vote afin d'exercer un contrôle sur la societe anonyme.

formation de la volonté sociale et, en tant qu' « organe social subsidiaire »²⁴⁴ contrôler la volonté majoritaire et exercer une pression non seulement sur les dirigeants sociaux, mais aussi sur les actionnaires majoritaires.

Seulement, les minoritaires formant ce syndicat ne doivent pas commettre d'abus lors de l'exercice de leurs droits sous peine de sanctions. « Il y a abus de minorité lorsque, en exerçant leur vote, les associés s'opposent à ce que des décisions soient prises, alors qu'elles sont nécessitées par l'intérêt de la société, et qu'ils ne peuvent justifier d'un intérêt légitime »²⁴⁵. De cette disposition, il faut que deux conditions cumulatives soient réunies pour que l'abus soit retenu : une opération envisagée et jugée essentielle pour la société d'une part, et l'opposition des minoritaires contraire à l'intérêt social d'autre part. Dans ce cas, les minoritaires disposent d'un pouvoir de blocage qui peut nuire au bon fonctionnement de la société.

Il existe deux sortes d'abus. L'abus peut se traduire par une décision sociale obtenue par surprise ou par une action en justice abusive, on parle d'abus positif. Mais l'abus qui risque d'être le plus fréquent consiste à bloquer toute modification des statuts en refusant, par exemple, de voter une décision d'augmentation du capital ou de prorogation de la société, on parle d'abus négatif. Il peut s'agir de l'attitude de celui qui, pour des raisons exclusivement personnelles, prend le parti de ne pas voter à l'occasion d'assemblée réunie pour décider du déplacement du siège social d'une société qu'on espère « sauver » par ce moyen ; ou de celui qui, inspiré par l'intention de nuire, ne consent pas à la dissolution anticipée d'une société dans les cas prévus par la loi, notamment lorsque, du fait des pertes constatées dans les états financiers de synthèse, les capitaux deviennent inférieurs à la moitié du capital social²⁴⁶.

Ensuite, les pactes d'actionnaires peuvent permettre aux actionnaires de développer leur actionnariat. Ces pactes peuvent contenir des clauses ouvrant un droit de consultation (par exemple sur la nomination du commissaire aux comptes), d'information ou de contrôle complémentaire au profit de tel ou tel actionnaire le plus souvent minoritaire.

Les clauses d'information doivent mettre la fourniture des renseignements visés (situation comptable trimestrielle et détaillée, états financiers prévisionnels, projet de budget, plan d'investissement, rapport...) à la charge des dirigeants sociaux. Elles ne sauraient imposer des obligations particulières aux commissaires aux comptes qui ne sont pas parties aux pactes et qui, ne peuvent donc être obligés par eux. Toutefois, une partie de la doctrine estime que le commissaire aux comptes doit être autorisé par la société à répondre aux questions des actionnaires.

Ainsi, par la mise en oeuvre de ces clauses d'information, l'assemblée d'actionnaires deviendra, à coup sûr, un organe de contrôle des affaires sociales car l'assemblée est le lieu idéal de discussion et d'expression des actionnaires notamment minoritaires. Si les assemblées sont organisées de manière à donner aux actionnaires minoritaires le moyen de se faire entendre, elles joueront un rôle qui pourra être important, même si elles ne le jouent que rarement dans la vie de la société²⁴⁷. Ces actionnaires s'informeront davantage de la marche des affaires sociales lors des assemblées et le contrôle interne collectif connaîtra une nette évolution. D'ailleurs, les assemblées sont nécessaires pour contrebalancer le pouvoir des dirigeants par leur gestion. A ces conventions s'ajoute le recours au vote à distance par les actionnaires.

B - Le recours au vote à distance par les actionnaires

Le vote à distance est une originalité du droit français. Il a été introduit par la loi n° 2001- 420 du 15 mai 2001 sur les
nouvelles régulations économiques cette loi fait entrer les sociétés anonymes dans l'ère de la modernité technique. Elle

244 Dominique SCHMIDT, « Les actionnaires minoritaires, un combat légitime ? » Http // www.creda.ccip.fr pp 58-60.

²⁴⁵ Cf. art. 131 de l'AUSCGIE.

²⁴⁶ Sur l'ensemble, voir Com. 15 juil. 1992, Bull. Joly sociétés, 1992, p. 1083, note P. LE CANNU ; Rouen, 13 juin 2000, Bull. Joly sociétés, 2001, p. 258, note J.-F. BARBERI cités par Sylvain Sorel Kuaté TAMEGHE, « Interrogations sur l'abus de minorité dans l'Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales du groupement d'intérêt économique », www.afrilex.u.bordeaux4.fr, p. 3.

247 Camille JAUFFRET-SPINOSI, « Les assemblées générales d'actionnaires dans les sociétés anonymes, réalité ou fiction ? (Etudes comparatives) », Etudes offertes a René RODIERE, Dalloz 1981, p. 136.

instaure le vote à distance rendu possible grâce à l'utilisation des moyens de télécommunication électronique²⁴⁸ et par visioconférence²⁴⁹. Il s'agit d'une « présence virtuelle »²⁵⁰.

L'utilisation de ces moyens n'est pas obligatoire. Les sociétés, qu'elles soient cotées en Bourse ou non, ne sont pas astreintes à recourir à ce vote. Celui-ci ne peut être permis que par les statuts. La société doit aménager un site à cette fin facultative pour les sociétés. L'utilisation de ces moyens est également facultative pour les actionnaires.

Le vote à distance est un moyen permettant aux actionnaires de mieux contrôler les affaires sociales. En effet, même si les actionnaires viennent rarement aux assemblées, ils peuvent participer aux assemblées en votant à distance. Autrement dit, ils peuvent intervenir dans les débats comme s'ils étaient physiquement présents dans la salle des délibérations. Ce mode de vote participe du réel souci du législateur de faire évoluer le dispositif normatif pour répondre à des attentes des milieux d'affaires ou à des interrogations venant largement de l'opinion publique à l'heure des TIC. Il peut se concevoir de diverses manières : soit chaque participant à distance est seul dans une cabine de visioconférence, soit la société organise en divers lieux des sites de retransmission où se réunissent les actionnaires qui n'ont pas à se déplacer jusqu'au lieu de la tenue principale de l'assemblée.

Le vote à distance vise à réduire l'absentéisme des actionnaires. Cette innovation mérite une certaine approbation car les assemblées les plus représentatives sont le meilleur gage du fonctionnement démocratique des sociétés anonymes²⁵¹. D'ailleurs, si les actionnaires participent de façon effective aux assemblées, l'assemblée d'actionnaires jouera beaucoup mieux son rôle d'organe de contrôle des affaires sociales vu qu'elle est le lieu par excellence de critique des résultats des dirigeants.

En droit OHADA, le vote à l'aide des moyens modernes de télécommunication ou par visioconférence n'est pas prévu et organisé par le législateur. Cette réticence du législateur pourrait trouver sa justification. Celui-ci aurait peut-être voulu limiter le nombre de structures et de modes de gestion disponibles en créant des règles simples et bien identifiées s'imposant sans exception, pour éviter les difficultés de mise en oeuvre et la pluralité d'interprétation²⁵².

Mais cette réforme comporte également des conséquences. En effet, le vote à distance pourrait se traduire par des assemblées se limitant à la présence physique des membres du bureau et l'établissement de la feuille de présence risque d'être un simulacre. Bien plus, le recours à ce mode de votation requiert d'importants moyens financiers. Ce qui induit que sa mise en oeuvre sera peu usitée dans l'espace OHADA à cause de la taille de nos sociétés anonymes comparées à celles d'Europe²⁵³.

Néanmoins, à ces manifestations légales permettant aux actionnaires minoritaires de contrôler la marche des affaires sociales s'ajoutent des manifestations pratiques qui confèrent au contrôle interne collectif une évolution certaine.

SECTION II : LES MANIFESTATIONS PRATIQUES D'UNE EVOLUTION CERTAINE DU CONTROLE
INTERNE COLLECTIF

A l'analyse de certains points de vue de la doctrine, l'assemblée d'actionnaires apparaît comme un organe dont le rôle n'est point négligeable sur la destinée de la société. Cet état des lieux n'est rendu possible que grâce à certains signes pratiques à savoir la présence d'une catégorie particulière d'actionnaires aux assemblées (Paragraphe I) d'un côté et, aux autres moyens de contrôle de l'activité sociale (Paragraphe II) de l'autre.

²⁴⁸ Le terme « télécommunication électronique » est ambigu mais semble viser uniquement l'internet et non la télécopie, Y. GUYON, « Les dispositions du décret du 3 mai 2002 relatives aux assemblées générales d'actionnaires », Rev. soc juil.-sept 2002, p. 421. Cet auteur fait référence a l'article 119 de ce décret qui mentionne la nécessité d'aménager un « site ».

²⁴⁹ Le terme « visioconférence » suppose que l'actionnaire puisse voir et ne pas seulement entendre, ce qui exclut la tenue d'assemblées par conférences téléphoniques ou par télécopie au motif qu'ils n'offrent pas des garanties de sécurité et de fiabilité. Il s'agit, par exemple, des cybercaméras. Barthélemy MERCADAL, Philippe JANIN, Droit des affaires, Sociétés commerciales, Mémento pratique, éd. LEFEBVRE, Paris, 2002, n° 10560.

250 Dominique VIDAL, Droit des sociétés, 5eme éd. LGDJ, Paris, 2006, p. 549.

²⁵¹ Yves GUYON, Droit des Affaires, Droit Commercial Général et Sociétés, Tome 1, 12eme éd., Economica, Paris, 2003, p. 427.

²⁵² Benoit LEBARS et Boris MARTOR, « Management et financement de la société anonyme de droit OHADA », JCP 2004, n° 5, supplément a la Semaine Juridique n° 44, p. 12.

²⁵³ Il s'agit des grandes sociétés comme Vivendi Universal de France qui font recours a ce moyen moderne de votation aux assemblées.