Les rapports juridiques entre les droits interne et communautaire dans le contentieux des contrats de la commande publique

2. Le strict encadrement des recours préalables gracieux

La lettre de la directive « recours » ne prohibe aucunement le procédé du recours préalable gracieux. Elle prévoit en effet que les Etats « peuvent exiger que la personne qui souhaite [saisir une instance nationale] ait préalablement informé le pouvoir adjudicateur de la violation alléguée et de son intention d'introduire un recours »^58(*). Mais poursuivant sa construction jurisprudentielle rigoriste, la Cour a estimé d'emblée que « le fait de subordonner l'accès aux procédures de recours prévues par la directive 89/665 à la saisine préalable d'une commission de conclusion [...], serait contraire aux objectifs de rapidité et d'efficacité de cette directive »^59(*). Si la Cour de Justice interprète de manière aussi sévère les libertés laissées à disposition des Etats dans la détermination des modalités d'accès au juge, c'est parce qu'elles ont face à elles le dynamisme inhérent au droit à un recours effectif. Imposée par le droit français à peine d'irrecevabilité du recours précontractuel, l'obligation d'exercer un recours préalable gracieux auprès de l'administration a été supprimée lors de la réforme des procédures d'urgence^60(*). La disparition de cette règle processuel à laquelle le contentieux administratif reste attaché ne suscite pas de regret. Cette absence d'amertume s'explique sans doute par les inconvénients pratiques qu'elle provoquait autrefois et que l'on dénommait par habitude course à la signature. Cependant, la prohibition exprimée par la Cour de Justice ne revêt pas un caractère absolu. Il est désormais prévu que les Etats ont la faculté d'exiger des requérants l'introduction d'un recours gracieux devant le pouvoir adjudicateur, mais en ce cas, « ils veillent à ce que l'introduction dudit recours entraîne la suspension immédiate de la possibilité de conclure le marché » ^61(*). Cette obligation ne concerne que les contrats de droit privé puisque seuls les référés précontractuels administratifs ne sont plus subordonnés à l'exercice préalable d'un recours gracieux.

L'élimination par la Cour des entraves à l'exercice d'un recours efficace ne pouvait suffire. Fallait-il encore en simplifier l'exercice par un renforcement des garanties procédurales favorisant l'accès au juge.

* ⁵⁸ Directive 89/665, art. 1 § 3 in fine.

* ⁵⁹ CJCE, 19 juin 2003 : Fritsch, Chiari & Partner, aff. C-410/01, Rec. CJCE, p. I-6413, point 31, confirmé par CJCE, 12 février 2004: Grossmann Air Service, aff. C-230/02, Rec. CJCE, p. I-1829, point 27 : la directive doit être intégrité en ce sens qu'elle s'oppose « à ce qu'une personne qui a participé à une procédure de passation d'un marché public soit considéré comme ayant perdu son intérêt à obtenir ce marché, au motif que, avant d'introduire une procédure de recours prévue par ladite directive, elle a omis de saisir une commission de conciliation [...] ».

* ⁶⁰ Décret n° 2000-1115 du 22 novembre 2000.

* ⁶¹ Directives 89/665 et 92/13 modifiées, art. 1 § 5.