Le droit de l'OMC dans le sillage du commerce des aéronefs civils

Université Montesquieu-Bordeaux IV

Le droit de l'OMC dans le sillage du

commerce des aéronefs civils

Simon TURMEL

Sous la direction de M. le Professeur Loïc GRARD

Mémoire de recherche en vue de l'obtention du Master spécialité recherche en Droit international

Année universitaire 2006-2007

SOMMAIRE



TABLE DES ABRÉVIATIONS

INTRODUCTION

PREMIÈRE PARTIE - L'OMC face au jeu de la dissimulation des subventions: l'affaire Bombardier-Embraer

1.1 L'ORD et les subventions octroyées par les gouvernements canadiens et brésiliens

1.2 Une apparence de mise en oeuvre des décisions de l'ORD

DEUXIÈME PARTIE - L'OMC face aux limites de son droit : l'affaire Airbus-Boeing 

2.1 Un contexte juridique complexe

2.2 Un résultat et des conséquences incertains

CONCLUSION

BIBLIOGRAPHIE

TABLE DES MATIÈRES

TABLE DES ABRÉVIATIONS



Abréviations bibliographiques

C. de D. Cahiers de droit (Université Laval)

J. Air L. & Com. Journal of Air Law and Commerce (Southern Methodist University)

JWT Journal of World Trade

Law & Pol'y Int'l Bus. Law & Policy in International Business

Minn JGT Minnesota Journal of Global Trade

PSQ Political Science Quarterly

R.Q.D.I. Revue Québécoise de Droit International

RJT Revue juridique Thémis (Université de Montréal)

Vand J Transnat'l L Vanderbilt Journal of Transnational Law

Abréviations techniques

Accord SMC Accord sur les subventions et mesures compensatoires

Accord de 1979 Accord sur le commerce des aéronefs civils

Accord de 1992 Accord entre la Communauté économique européenne et le gouvernement des États-Unis d'Amérique concernant l'application au commerce des aéronefs civils de grande capacité de l'accord du GATT relatif au commerce des aéronefs civils

ALÉNA Accord de libre échange nord-américain

BAE British Aerospace

CE Communauté Européenne ou Les Communautés Européennes, selon le cas

CASA Construcciones Aeronauticas S.A.

CIJ Cour international de justice

EADS European Aeronautic Defence and Space Company

Embraer Empresa Brasileira de Aeronautica

GIE Groupement d'intérêt économique

IATA International Air Transport Association

IQ Investissement Québec

JADC Japanese Aircraft Development Corporation

LCA Large Civil Aircraft (Aéronef civil de grande capacité)

Mémorandum d'accord Mémorandum d'accord sur les règles et procédure régissant le règlement des différends

OACI Organisation de l'aviation civile internationale

OCDE Organisation de coopération et de développement économiques

OMC Organisation mondiale du commerce

ORD Organe de règlement des différends

OTAN Organisation du Traité de l'Atlantique Nord

NASA National Aeronautics and Space Administration

PROEX Programa de Financiamento as Exportaçoes

PVD Pays en voie de développement

SAS Société anonyme simplifiée

SEE Société pour l'expansion des exportations

SOA Société Ontarienne de l'Aérospatiale

UE Union européenne

INTRODUCTION



Lorsque le français Clément ADER s'est envolé pour la première fois aux commandes de l'Éole le 9 octobre 1890, il ne se doutait certainement pas de la formidable aventure qui commençait pour l'humanité^1(*). Il est toutefois vrai que cette date ne marque pas exactement la première fois où l'homme, dans son désir d'imiter les oiseaux, s'est élevé au-dessus de la terre à l'aide d'un moyen de locomotion. Au XVIe siècle, Léonard de VINCI avait déjà commencé à étudier scientifiquement le problème et pressenti l'hélicoptère et le parachute. Le XVIIe siècle, pour sa part, est marqué par l'arrivée de la montgolfière et du dirigeable. Toutefois, ces inventions n'eurent pas le même impact que celle de ADER dont le destin a été de révolutionner à jamais le transport, mais également la société. Il s'agit, évidemment, de l'avion.

Mais avec l'invention de Clément ADER, c'est surtout l'ère de l'aviation moderne qui s'ouvre. L'Éole, son premier avion, était certes rudimentaire. Il ne disposait pas de gouvernail et était équipé d'un moteur à vapeur de deux cylindres, développant environ une vingtaine de chevaux-vapeurs. Lors de son premier envol, il n'a parcouru qu'une cinquantaine de mètres en rasant la piste à, tout au plus, vingt centimètres^2(*). Les débuts étaient modestes, mais le concept était né et se développera à une vitesse accélérée, supersonique pourrait-on dire, pendant les 120 années suivantes.

Déjà en 1927, soit 37 ans seulement après que l'Éole ait réalisé sa brève première envolée, Charles LINDBERGH, aux commandes du célèbre Spirit of St-Louis, devient le premier pilote à traverser en solitaire mais surtout sans escale, l'océan Atlantique. LINDBERGH aura parcouru lors de ce voyage près de 5800 kilomètres en un peu plus de 33 heures^3(*)!

Quelque quarante années plus tard, le rétrécissement relatif de la planète continue. Avec l'apparition du Concorde il était désormais possible dès la fin des années 60 de traverser l'Atlantique en environ 3 heures, soit trente de moins que le vol effectué par LINDBERGH!^4(*) Il est maintenant possible de traverser l'Atlantique en quelques heures alors qu'il y a à peine cent ans, alors qu'une telle traversée ne pouvait s'effectuer qu'au risque d'affronter les périls de la mer, la durée se comptait en nombre de jours si ce n'est de semaines!

Tous ces progrès ont un coût, pécuniaire, mais offrent également des possibilités multiples. D'ailleurs, les différents états ne sont pas restés insensibles très longtemps face à celles-ci. Ils y ont très rapidement entrevu une multitude d'applications concrètes, que ce soit au chapitre de la mobilité des personnes, des communications, du commerce ou, bien entendu, au niveau militaire^5(*).

Dès la première guerre mondiale on constate des signes tangibles de l'intérêt porté par les gouvernements à l'aviation. À titre d'exemple, le président américain Woodrow WILSON a créé le 3 mars 1915 le Comité consultatif pour l'aéronautique (National Advisory Committee for Aeronautics) dont le mandat était de surveiller et coordonner la recherche et les politiques industrielles dans ce domaine. Le lendemain, soit le 4 mars 1915, le Congrès américain votait l'attribution d'un crédit de 300 000 $US (dollars courants de 1915) destiné à l'aviation militaire pour l'année fiscale 1916^6(*). Comme un observateur l'a écrit, depuis la création de ce Comité par le Congrès américain en 1915 : « [...] every president has supported the aviation industry. »^7(*)

Même si les premiers véritables signes de support étatique pour l'industrie aéronautique militaire remontent à la première guerre mondiale, c'est plutôt après la seconde guerre mondiale que les pouvoirs publics commencent véritablement à s'intéresser aux possibilités offertes par l'aviation civile. Dans un effort pour relancer l'économie, le gouvernement britannique met sur pied, après la fin de la seconde guerre mondiale, un programme de support pour son industrie aéronautique^8(*). C'est grâce à ce programme que l'industrie aéronautique britannique est devenue la première à commercialiser un avion commercial propulsé par des turboréacteurs, le DH-106 Comet. Ce sont également les britanniques qui furent les premiers à mettre sur le marché un jet moyen-courrier avec le Hawker-Siddeley Trident (HS 121)^9(*).

En plus de ces programmes ayant comme vocation d'insuffler du dynamise à l'industrie aéronautique civile, un autre phénomène important prend de l'ampleur au cours des années 50 : on commence à constater des signes tangibles de rapprochement technologique entre des modèles civils et militaires, donc à un véritable partage de technologie entre les deux branches. La très proche parenté entre le Boeing 707 et l'avion ravitailleur KC-135 (de même que le Stratotanker C135) est l'exemple classique pour illustrer cette situation. Le 707 et le KC 135 sont tous deux directement issus du prototype Dash 80 (B367-80). Ainsi, même si le Boeing 707 et le KC 135 sont des avions différents, il n'est pas rare que le 707 soit désigné comme la version civile du KC 135 et vice-versa tellement leur parenté est proche^10(*). Le ravitailleur a également connu un succès tel que les profits engrangés ont permis à Boeing de modifier et d'améliorer les premières versions du 707^11(*).

L'industrie aéronautique civile occupe maintenant une place importante dans l'économie de la planète^12(*). Pour constater cette importance, il suffit de jeter un coup d'oeil à quelques chiffres. En 2005, le trafic des passagers par les transporteurs aériens réguliers des pays membres de l'OACI a atteint pour la première fois les deux milliards. La même année, l'industrie du transport aérien employait directement ou indirectement, à la grandeur de la planète, plus de 28 millions de personnes et représentait 8% du PIB mondial^13(*). De même, les revenus des transporteurs aériens membres de IATA s'approchent du cap des 500 milliards de dollars américains^14(*). Un facteur expliquant en partie cette démocratisation du transport aérien se trouve à être l'accroissement du nombre de compagnies à bas coûts (low-cost).

Malgré un repli du marché des aéronefs civils au début du millénaire, suite notamment aux attentats survenus à New York en 2001, le marché est présentement en croissance. Un certain nombre de facteurs mis de l'avant par Bombardier laisse penser que ce marché continuera à croître au cours des prochaines années. Bien que les facteurs énumérés le soient dans l'optique de la croissance du marché des aéronefs de 100 à 149 places, ils ne sont pas sans intérêt, même pour le segment de marché supérieur. Les trois facteurs principaux dégagés par cette étude sont : les coûts d'exploitation, les priorités environnementales ainsi que les nouvelles technologies^15(*). Concrètement, ces facteurs laissent entrevoir la perspective d'un renouvellement du parc aérien dans les prochaines années par des modèles plus récents et innovateurs qui s'inscriront dans la poursuite de ces nouvelles priorités.

Ce renouvellement du parc aérien passera en grande partie par la conception de modèles d'aéronefs qui seront en mesure de répondre aux nouvelles réalités du marché et aux exigences des voyageurs. Il ne sera peut-être plus toujours suffisant ou possible, pour les constructeurs, de simplement mettre à jour un modèle existant. Il faudra plutôt partir d'une feuille blanche. Il suffit de constater que l'âge moyen du design des plateformes chez Boeing avoisinait les 28 ans en 2004^16(*) et que de toute la gamme vendue par Boeing, seul le Boeing 777 est un véritable produit de la technologie des années 90. Les programmes A380 et A350XWB chez Airbus ainsi que le Boeing 787 Dreamliner s'inscrivent dans cette tendance de développer un tout nouveau modèle à partir d'une feuille blanche^17(*).

Cette perspective de croissance du marché des aéronefs civils a également comme conséquence d'attirer un certain nombre de nouveaux joueurs dans le marché lesquels affichent l'ambition de briser le duopole existant au niveau des aéronefs gros porteurs ou le quasi-duopole dans le marché des aéronefs régionaux. Bien que présent dans le secteur des aéronefs régionaux, Bombardier ausculte le marché des moyens-courriers avec la Série C.

Parmi les nouveaux joueurs attendus, figure le russe Sukhoi qui développerait avec d'autres partenaires^18(*) le SuperJet 100, auparavant connu comme le RRJ (Russian regional jet). Il s'agit d'un constructeur aéronautique qui vraisemblablement viendrait concurrencer les Bombardier, Embraer et autres qui occupent le marché des aéronefs régionaux. Le SuperJet 100 devrait être conforme aux normes américaines et européennes ce qui témoigne de l'ambition du constructeur d'exporter son aéronef. Il est intéressant de noter que la Russie n'est pas membre de l'OMC.

Le 19 mars 2007, le gouvernement Chinois annonçait également son intention de créer une société commerciale qui développerait et construirait un aéronef de plus de 150 places. Les coûts de développement de cet avion seraient de l'ordre de 6,5 à 7,7 milliards $US et financés vraisemblablement par le gouvernement chinois^19(*). De plus, la Chine a déjà un aéronef régional de 100 places, l'ARJ-21, lequel devrait effectuer son vol inaugural en mars 2008^20(*).

Quant au projet de Mitsubishi de développer un jet régional, idée qui a refait surface de façon épisodique ces dernières années, parfois associée avec Boeing, il semblerait qu'une décision finale soit prise au printemps prochain. Ce projet d'un aéronef régional qui se déclinerait en deux versions de 70 et 90 sièges bénéficierait notamment d'une aide d'un montant de 330 millions $ US de la part du gouvernement japonais. Ce jet régional devrait entrer en service en 2012^21(*).

Le développement des aéronefs civils se distingue par l'existence de plusieurs barrières à l'entrée rendant très difficile, voire impossible l'arrivée de nouveaux compétiteurs^22(*). Tel que nous l'avons précédemment souligné, le développement de nouveaux modèles, que ce soit par un des constructeurs historiques ou un nouvel arrivant qui tente de se faire une niche dans le marché, a un prix, et ce prix est élevé. Le développement de ces nouveaux produits en mesure de répondre aux nouvelles nécessités du marché (par exemple des aéronefs moins énergivores, moins bruyants, etc.) entraîne des coûts de recherche et développements importants. Les coûts fixes dans cette industrie (usines, machinerie) sont également très importants^23(*). On estime qu'il peut prendre entre 7 et 15 ans après son lancement pour qu'un modèle soit amorti et devienne rentable^24(*). Il en résulte qu'une compagnie doit être en mesure de supporter un programme déficitaire pendant plusieurs années. Il s'agit de plus d'un domaine où les économies d'échelles sont importantes, ces économies se traduisant inter alia par le partage de composantes ou de technologies d'un modèle à un autre^25(*).

Et c'est sans compter le risque d'échec commercial et les conséquences d'un tel échec. En effet, un échec peut être très dommageable pour un constructeur d'aéronef et l'histoire récente nous en fournit quelques exemples. En 1984, l'échec commercial du Lockheed L-1011 TriStar a poussé Lockheed à se retirer du marché des aéronefs civils^26(*). Antérieurement à l'épisode du TriStar, la compagnie Boeing avait connu une crise majeure à la suite de la récession de 1969 alors que la compagnie n'avait reçu aucune commande pendant trois ans pour le nouveau modèle qu'elle venait de développer à grands frais, le 747. À un certain moment, la compagnie s'est même retrouvée au bord de la faillite. Tout récemment, et bien qu'il ne puisse être, à ce moment, question d'envisager un échec commercial, les multiples retards enregistrés dans le programme de l'Airbus A380 ont eu des répercussions importantes chez Airbus. Même s'il ne peut être attribuable qu'à ces retards, le plan Power 8 s'inscrit dans l'accélération de cette nécessité de restructuration.

Pour se faire une idée des coûts de développement, on estime qu'il en a coûté environ 5 milliards de dollars pour développer le Boeing 777 dans les années 90^27(*). Le coût pour développer le Boeing 787 Dreamliner, qui devrait voir le jour en 2008, est pour sa part estimé à 13,4 milliards de dollars US^28(*). Chez Bombardier, on estime que le développement de la Série C pourrait coûter 2,1 milliards $US^29(*). Quant au coût total de développement du Airbus A380, il dépasserait 12 milliards $US^30(*) et celui du Airbus A350XWB pourrait avoisiner les 10 milliards $US^31(*).

Au regard de ces chiffres, il est aisé de comprendre que les entreprises oeuvrant dans cette industrie se doivent d'avoir les reins solides ainsi que des partenaires financiers importants. Il s'agit de la charpente de l'industrie. Et c'est à ce moment qu'apparaît également la propension pour les constructeurs aériens de profiter de différents programmes de financement mis en place par les pouvoirs publics. D'ailleurs, les compagnies n'hésitent pas à remettre en question la capacité réelle de leurs concurrents de développer un modèle sans avoir recours à des fonds publics. À titre d'exemple, selon certains officiels chez Boeing, le développement du Airbus A380 n'aurait tout simplement pas été possible sans subventions des pouvoirs publics^32(*). Chez Airbus, on réfute cette accusation et on accuse les produits de chez Boeing, notamment le tout nouveau Boeing 787 Dreamliner, d'avoir profité d'importantes subventions indirectes par le biais de contrats octroyés par le département de la défense ou la NASA ainsi que d'un support de la part des états américains et de gouvernements étrangers^33(*).

C'est donc dans cette lignée, celle de la course vers la maîtrise du ciel, course à laquelle les pouvoirs publics ne sont pas indifférents, que se sont dessinés les deux différends commerciaux^34(*), qui feront l'objet la présente étude. Il s'agit des différends commerciaux relatifs au commerce des aéronefs civils. De façon plus précise, ces deux différends commerciaux concernent la problématique des subventions octroyées aux constructeurs d'aéronefs civils par les pouvoirs publics. Parmi les dossiers controversés devant l'OMC, le commerce des aéronefs civils se classe au second rang après la question de l'agriculture^35(*).

Le premier différend commercial sur lequel nous nous pencherons implique les troisième et quatrième constructeurs aéronautiques, soit les compagnies Bombardier et Embraer. Ces deux compagnies se livrent depuis plus d'une dizaine d'années une lutte féroce pour le marché des aéronefs régionaux^36(*). Le second différend a des racines plus lointaines que le premier mais ce n'est que récemment qu'il s'est transporté devant l'OMC^37(*). Il s'agit de la lutte de titans que se livrent les compagnies Boeing et Airbus pour le contrôle du marché des moyens et long-courriers^38(*). Bien que les acteurs commerciaux soient les compagnies ci-avant mentionnées, ce sont plutôt des sujets du droit international qui sont en ligne de front devant l'OMC. Ainsi, le différend entre Embraer et Bombardier est en réalité un différend entre le Brésil et le Canada. Quant à celui opposant Boeing et Airbus, il oppose les États-Unis d'une part et les Communautés européennes^39(*), l'Allemagne, l'Espagne, la France et la Grande-Bretagne^40(*) d'autre part. Avant d'examiner les enjeux et le contexte propres au commerce des aéronefs civils, une brève présentation des quatre constructeurs aéronautiques nous intéressant est nécessaire. Nous allons jeter un coup d'oeil, dans un premier temps, aux troisième et quatrième joueurs mondiaux, mais les deux premiers intervenants dans notre étude, soit le canadien Bombardier et le brésilien Embraer.

L'histoire de la compagnie Bombardier commence durant l'hiver 1936-1937 à Valcourt, un petit village paisible dans la région de l'Estrie au Québec. Joseph-Armand BOMBARDIER vend ses premières autoneiges, un véhicule qui, grâce au concept révolutionnaire du barbotin-chenille, peut circuler plus aisément sur la neige. L'entreprise n'est toutefois fondée officiellement qu'en 1942 sous le nom d'Auto-neige Bombardier Limitée. La compagnie amorcera une diversification dans les années 70, notamment grâce à un contrat pour la fourniture de voitures pour le métro de Montréal. La compagnie n'entrera dans le domaine de l'aéronautique qu'au milieu des années 80 en faisant l'acquisition de la compagnie Canadair qui fabrique les spectaculaires bombardiers d'eau (CL-215 et maintenant CL-415). Par la suite, au début des années 90, Bombardier fera l'acquisition de la compagnie américaine Learjet, reconnue pour ses avions d'affaires. En 1992, conjointement avec le gouvernement ontarien, Bombardier achète De Havilland Canada à Boeing. De Havilland fabrique les Dash 8, une gamme d'avions turbopropulsés régionaux^41(*).

Actuellement, la division Bombardier Aéronautique fabrique essentiellement trois catégories d'aéronefs : les bombardiers d'eau (CL-415), les avions d'affaire (les familles Learjet, Challenger et Global) ainsi que des aéronefs régionaux. Au niveau des aéronefs régionaux, Bombardier commercialise la série Q, des avions turbopropulsés, ainsi que la série CRJ, des jets de transport régionaux. Par ailleurs, bien qu'aucune décision définitive n'ait encore été prise à ce sujet, la compagnie étudie également la possibilité de se lancer dans le créneau des moyens-courriers avec la série C.

La compagnie Embraer quant à elle, a été fondée en 1969 par le Ministère brésilien de l'aéronautique. En 1973, la compagnie fabriquait le modèle Bandereite destiné aux forces aériennes brésiliennes. Une version civile de cet aéronef voyait également le jour la même année. La compagnie a, dans les années 70, construit l'avion d'entraînement Aermacchi MB-326.

À la fin des années 80, la compagnie a connu une crise importante. La promulgation de la Constitution de 1988 a résulté en l'abolition de différents programmes de support à l'industrie. La fin de la guerre froide a également résulté en un déclin de la demande des produits militaires. L'augmentation du prix de l'essence est un autre facteur ayant joué un rôle dans cette crise. De 12 600 employés en 1990, il n'en restait que 3200 en 1994.

La compagnie est privatisée en 1994. C'est également à cette époque que le développement du modèle ERJ 145 commence. Cet aéronef régional permettra à la compagnie de se hisser parmi les plus importants constructeurs d'aéronefs civils. Plus de 900 avions de la famille ERJ 145 ont été vendus jusqu'en 2006. Parallèlement, la compagnie est également active au niveau militaire en développant le Super Tucano, un avion d'entrainement pouvant aussi d'avion d'attaque léger. En 1999, la compagnie annonce la mise en marché de la série E-Jets qui comprend le E170, E175, E190 et E195. La compagnie s'assure donc de ce fait une présence dans le marché des jets régionaux de 70 à 110 places. Elle est également présente dans le marché des avions d'affaires.

Embraer est maintenant contrôlée par trois groupes d'investissement brésiliens détenant chacun 20% du capital, l'état brésilien conservant une participation symbolique de 1%. Le reste du capital-actions est publiquement négocié au New York Stock Exchange et à la bourse de Sao Paulo. L'entreprise comptait, en 2006, plus de 12 000 employés et figurait parmi les plus importants exportateurs du Brésil. Embraer, qui équipe déjà environ 50% de la flotte de l'armée de l'air brésilienne^42(*), a récemment annoncé qu'elle réfléchissait à la possibilité de lancer un avion militaire de transport de taille moyenne, qui concurrencerait le Hercules C-130^43(*).

Les compagnies Bombardier et Embraer qui contrôlent le marché des aéronefs régionaux étant présentés, il s'agit maintenant de dresser le portrait des deux premiers constructeurs d'aéronefs civils, soit Boeing et Airbus.

Les origines de la compagnie Boeing remontent au 15 juillet 1916 à Seattle, dans l'état de Washington. William BOEING, alors négociant en bois, fonde la Pacific Aero Products. BOEING, qui pilotait jusqu'alors un Glenn-Martin, décide de se lancer dans la construction d'un aéroplane. C'est avec l'aide du capitaine de frégate Conrad WESTERNVELT qu'il construit un hydravion, le Bluebill^44(*). En 1917, Boeing enregistre sa première commande de la marine américaine, pour 50 hydravions d'entrainement. La compagnie grossit alors et se diversifie par le biais de différentes fusions et acquisitions. Ainsi, en plus des activités de constructions d'aéronefs, la compagnie fabrique dorénavant des moteurs, pourvoit au transport du courrier postal et assure des liaisons aériennes. Toutefois, le Air Mail Act, de 1934 interdit dorénavant à un constructeur d'aéronefs d'assurer en même temps des liaisons aériennes. La compagnie dût donc se scinder en trois entités indépendantes. United Airlines devint responsable du transport aérien, United Aircraft responsable de la construction d'aéronefs dans l'est américain et Boeing dans l'ouest du pays.

Durant la seconde guerre mondiale, Boeing développe plusieurs modèles de bombardiers dont le B29. Après la guerre, la compagnie développe un modèle civil, basé sur le B29, le Stratocruiser. La fin de la guerre ne signifie toutefois pas la fin des activités militaires de Boeing, guerre froide oblige. Les pressions du gouvernement américain pour compléter le B-52 ont certainement eu pour effet de retarder légèrement les premiers efforts de Boeing pour le développement conjoint d'un ravitailleur et d'un premier jet destiné au transport civil. C'est en 1952 que Boeing commence à travailler sur le Boeing 707, lequel a véritablement permis à Boeing d'assurer sa place de leader dans l'aviation civile pour les décennies à venir. La compagnie s'est par la suite développée pour atteindre la taille qu'elle a maintenant. Elle est présente tant dans le domaine des aéronefs civils que des avions militaires et compte plus de 150 000 employés.

Bien que la compagnie Douglas ait été le leader dans l'aviation civile jusqu'aux années 50, elle n'a pas été en mesure de garder sa position dominante avec l'apparition des jets. Au bord de la faillite, la compagnie fusionne avec McDonnell en 1967. En 1997, Boeing absorbe McDonnell-Douglas pour devenir le seul constructeur d'aéronefs civils américain. En 2006, Boeing a reçu plus de 1050 commandes brutes et a livré 398 appareils^45(*).

Le dernier joueur qui nous intéresse est l'européen Airbus. L'histoire d'Airbus et son modèle d'affaire diffèrent radicalement de chez l'américain. Jusqu'aux années 70, les compagnies américaines (Boeing, Lockheed-Martin ainsi que McDonnell-Douglas) dominaient le ciel, incluant le ciel européen. Ainsi, dans les années 70, les ventes des compagnies américaines représentaient plus de 90% du marché, à l'exception des avions de production soviétiques, le marché pour les avions soviétiques se concentrant principalement dans les pays de l'U.R.S.S., en Europe de l'Est ainsi que dans certains marchés précis comme l'Inde^46(*).

Dans les décennies suivant la seconde guerre mondiale, les grands constructeurs aéronautiques ont quitté l'Europe pour s'implanter en Amérique. Certes, il existait encore certaines entreprises européennes dans le domaine de l'aéronautique mais, aux dires de l'ancien président de Airbus Roger BETEILLE, « there was no European manufacturer that had ongoing designs or manufacture of an aircraft that could effectively compete worldwide with American products. »^47(*)

Pour empêcher ce que le Général de GAULLE a qualifié de «  colonisation américaine des cieux», les Britanniques et les Français s'associèrent en 1962 pour lancer le programme Concorde^48(*). Le Concorde fit son premier test en vol en 1969 et son premier vol commercial en 1976. Toutefois, le Concorde n'eut pas le succès commercial escompté compte tenu de plusieurs facteurs dont la crise du pétrole des années 70, les deux accidents du Tupolev TU-144 (surnommé le Concordski!) en juin 1973 et mai 1978, ainsi que la pollution sonore. Le projet Concorde marque toutefois le début de la collaboration européenne dans le secteur de l'aéronautique.

C'est ainsi que dans les années 70, la décision est prise de concurrencer la suprématie américaine dans l'aviation commerciale. Un consortium^49(*), Airbus Industrie, comprenant, à sa création, la française Aérospatiale (résultant de la fusion de Nord-Aviation et Sud-Aviation), et de l'allemande Deutsche Airbus (regroupant Messerschmitt-Bölkow-Blohm et VFW-Fokker) est formé. L'espagnol CASA rejoint le consortium en 1971 au moment du développement de l'A300. En 1979, British Aerospace se joint au consortium. En 1979, Airbus était donc détenu à 37,9% par Aerospatiale, 37,9% par Daimlez-Benz, 20% par British Aerospace et 4,2% par CASA. Ces différentes firmes étaient alors non seulement très proches de leurs gouvernements respectifs, mais partiellement détenues par eux^50(*). Au début des années 2000, la consolidation de l'industrie aéronautique en Europe entraîne une modification à la structure d'Airbus. C'est ainsi que d'un GIE, Airbus devient une véritable SAS, détenue à 80% par EADS^51(*) et 20% par BAE. BAE a vendu sa participation à EADS en 2006 et Airbus est maintenant détenu à 100% par EADS.

Cela prit un certain temps à Airbus afin de s'imposer dans le marché des aéronefs civils commerciaux. Selon des observateurs, la survivance d'Airbus dans les années 80 est principalement due aux subventions consenties par les participants au consortium^52(*). Ainsi, la stratégie d'Airbus pour les années 80 et 90 a été décrite comme suit :

« From the early 1980s to the late 1990s, Airbus grew over 1,000%. Both its market share and the number of planes sold increased significantly. The significance of Airbus's achievement- and, to a greater extent, if it even reprenents an achievement- its debatable. Some argue that Airbus grew not only at the expense of its American competitors but also at the expense of profits, as suggested earlier, was instructed to secure market share first and to address profits later. »^53(*)

En 2003, Airbus a vendu, pour la première fois, plus d'avions que son concurrent Boeing. Toutefois, en 2006, Boeing a repris les devants en enregistrant 1055 commandes par rapport à 824 pour l'européen. Airbus a néanmoins livré plus d'avions^54(*). Ces statistiques illustrent à quel point Airbus et Boeing sont dorénavant des compétiteurs directs avec des capacités de production semblables, et qui se partagent chacun plus ou moins la même part de marché en offrant des produits interchangeables aux mêmes clients.

Les acteurs étant présentés tout comme le contexte commercial dans lequel ils évoluent, il ne peut être question d'analyser les différends entre ces acteurs sans exposer tout d'abord certains autres facteurs contextuels qui rythment la branche de production des aéronefs civils. Il est ainsi possible d'identifier deux principaux facteurs, au-delà des enjeux purement commerciaux qui eux, se comptent en parts de marché. Dans un premier temps, il y a le facteur national qui affecte l'ensemble des quatre protagonistes. Dans un second temps, il y a un facteur géopolitique qui concerne de façon toute particulière le litige entre l'Union Européenne et les États-Unis.

Quelques chiffres percutants suffisent pour bien comprendre l'importance au plan national que peut avoir ce secteur de l'économie pour les pays concernés. Airbus emploie plus de 53 000 salariés sur quelques 17 sites, répartis en France, en Allemagne, au Royaume-Uni ainsi qu'en Espagne^55(*). Et c'est sans compter tous les emplois indirects générés. Aux États-Unis, on estime qu'en 2005, les exportations dans le domaine de l'aéronautique ont représenté 170 milliards $US^56(*). En plus de ces données objectives, il y a également un élément plus subjectif mais néanmoins très important, soit une certaine fierté nationale générée par ces entreprises. Il suffit de voir l'importance et l'image de la compagnie Embraer pour le Brésil afin de s'en rendre compte. Pour les brésiliens, Embraer n'est pas qu'une simple compagnie. C'est le symbole du succès brésilien dans une industrie qui est traditionnellement l'apanage des pays développés. Embraer est un symbole d'espoir^57(*). La région de San Jose dos Campos dans le nord du Brésil, où sont situées les installations d'Embraer, est la plus prospère du pays. Les revenus dans cette ville sont parmi les plus élevés au Brésil^58(*). De plus, depuis sa privatisation en 1994, Embraer est le plus grand exportateur du Brésil et joue un rôle crucial au niveau de la balance commerciale du pays^59(*). Au niveau canadien, et peut-être de façon spécifique au niveau québécois, le nom Bombardier est synonyme du savoir-faire québécois sur la scène internationale.

Au-delà de ces considérations patriotiques et économiques, le litige entre les États-Unis et l'Union européenne pourrait également avoir des conséquences géopolitiques majeures considérant le rôle particulier joué tant par Boeing, aux États-Unis, et Airbus ainsi sa société-mère EADS pour l'Europe. En fait, chacune de ces compagnies s'intègre, à sa façon, à l'indentification nationale de ces entités et à leur système de défense.

Le nom Airbus ne peut être dissocié d'une certaine idée de la construction européenne^60(*). Tel qu'expliqué précédemment, les débuts d'Airbus résultent de l'intégration de l'industrie aéronautique de différents pays européens. D'un point de vue juridique, cette intégration s'est perfectionnée avec la mise en place d'EADS au début des années 2000 et sous la coupole d'EADS, c'est tant l'industrie aéronautique civile que militaire, ainsi que les activités spatiales qui se trouvent désormais réunies.

Depuis la fin de la guerre froide, la politique extérieure de l'Union Européenne s'écarte plus fréquemment de celle des États-Unis. Toutefois, l'OTAN reste le pilier de la politique de défense de l'UE ce qui implique une certaine dépendance vis-à-vis des États-Unis. L'OTAN reste d'abord et avant tout une organisation créée à la fin de la seconde guerre mondiale et dans le contexte de guerre froide. Une nouvelle affirmation extérieure de l'UE pourrait, selon certains, passer inter alia par la création d'une armée européenne^61(*). Mais peu importe la forme que cette affirmation pourra être appelée à prendre en pratique, nul doute que EADS pourrait être appelée à y contribuer. Le développement de l'avion de transport Airbus 400 s'inscrit d'ailleurs dans cette optique. Un auteur résumait le tout ainsi :

«Nevertheless, the recent policy of Airbus and the European Union has been to rely more on European suppliers and sub-contractors and to use Airbus to build the European aircraft industry, and to further aid the integration of Europe. This seems likely to continue as Europe asserts its emerging power and independence. »^62(*)

Tout comme Airbus est appelé à jouer un rôle croissant pour la sécurité et la politique extérieure de l'UE, Boeing occupe déjà et ce, depuis longtemps, une place centrale pour la défense américaine. Jusque vers la fin de la guerre froide, le département américain de la défense pouvait compter sur un nombre important de sous-contractants. Toutefois, la fin de ce conflit a impliqué une consolidation du nombre de sous-contractants. Ainsi, d'un peu plus de 25 qu'ils étaient, il n'en reste désormais qu'environ cinq. De ces cinq, seulement deux continuent d'avoir une présence dans l'aéronautique, soit Boeing et Lockheed-Martin^63(*).

Il en résulte que si Boeing devait connaître de sérieuses difficultés économiques susceptibles de menacer la survie de l'entreprise, c'est directement la défense du pays qui pourrait en souffrir et le rôle des États-Unis comme puissance. La compagnie Boeing est donc vitale pour les États-Unis. Il existe, de ce fait, une nécessité pour le gouvernement américain de s'assurer que les conditions économiques essentielles à sa survie existent.

Il est donc possible de constater à quel point le rôle particulier joué par ces entreprises au niveau militaire, mais également au niveau d'une certaine identité nationale fait en sorte qu'elles s'inscrivent dans un contexte propre à elles. L'importance des enjeux dépasse le stricte cadre économique. Néanmoins, c'est sur le terrain du droit international économique que les parties ont décidé de s'affronter en ce qui concerne la question des subventions accordées par les pouvoirs publics puisque les frictions sont à ce niveau.

Les deux litiges relatifs aux aéronefs civils qui feront l'objet de la présente analyse présentent un intérêt particulier compte tenu de leur importance pour chacune des parties impliquées. Mais en plus de l'importance politique ou économique pour les parties, ces litiges constituent des défis importants pour l'OMC à plusieurs titres. Tout d'abord, en regard du droit de l'OMC. En effet, l'étude de ces deux litiges permettra d'examiner quels sont les mécanismes utilisés par les pouvoirs publics afin de subventionner leur industrie aéronautique respective, mais également quelle est la légalité desdits mécanismes en regard du droit de l'OMC.

De cet examen, découlera nécessairement la problématique de l'adéquation de l'application du droit de l'OMC, et de façon toute particulière de l'Accord SMC et de l'Accord sur le commerce des aéronefs civils (Accord de 1979), à cette branche de production. Autrement dit, est-ce que le droit de l'OMC est à même fournir une véritable solution acceptable pour réglementer la difficile question des subventions pour la branche de production des aéronefs civils?

Or, se questionner sur les règles de droit applicables ou peut-être plus justement sur les règles qui devraient être applicables, peut également entraîner une réflexion sur la question de savoir quelle juridiction serait la plus à même de régler un tel litige. Est-ce que l'ORD est l'instance la plus appropriée pour résoudre les litiges relatifs aux aéronefs civils? Un auteur, sur le litige particulier États-Unis/Union Européenne a écrit qu'en se saisissant de ce dossier « [...] the legitimacy and credibility of the WTO will likely be threatened, especially due to compliance issues. ^64(*)» C'est donc la capacité pour l'OMC de se prononcer sur des dossiers de si grande envergure qui est en jeu et ce, dans un contexte d'affrontement entre deux théories économiques^65(*).

Toutes ces questions acquièrent un intérêt supplémentaire du fait, qu'en plus de la confrontation entre l'Europe et les États-Unis qui est actuellement en cours devant l'ORD, il est loin d'être exclu que d'autres litiges relatifs aux aéronefs civils puissent se retrouver devant l'OMC au cours des prochaines années. Ces autres litiges pourraient impliquer notamment la Chine et le Japon^66(*) ou peut-être même l'Italie. Dans cette optique, les deux différends que nous étudierons constituent des précédents qui pourraient avoir une importance advenant que ces différends potentiels se matérialisent devant l'OMC.

L'analyse du différend entre le Canada et le Brésil se fera en premier pour deux raisons principales. Tout d'abord, pour une raison purement chronologique. En effet, il s'agit d'un dossier dont l'aspect litigieux devant l'ORD est terminé. Dans un second temps, ce conflit nous permet d'entrevoir certaines difficultés susceptibles de se répéter dans le second conflit que nous examinerons.

Ce second conflit, qui sera examiné dans la seconde partie du présent mémoire, implique les États-Unis et l'Europe ou encore Boeing et Airbus. Bien que les groupes spéciaux ne devraient, si le litige se rend jusqu'à cette étape, rendre leurs rapports qu'en septembre 2007 et juillet 2008, l'étude de cette affaire est néanmoins utile pour différentes raisons. Tout d'abord, il s'agit, selon plusieurs, du dossier le plus difficile auquel fera face l'ORD. Ce conflit constitue également l'opportunité de nous pencher sur le clair-obscur qui entoure le régime juridique propre aux aéronefs civils. Ce litige sera également l'occasion d'examiner quelques problématiques horizontales associées, soit savoir si l'ORD est la juridiction la plus appropriée pour régler ce litige ainsi que les liens particuliers entre Boeing et les gouvernements japonais et italiens.

PARTIE 1 - L'OMC face au jeu de la dissimulation des subventions : l'affaire Bombardier-Embraer 



Le litige entre le Canada et le Brésil au sujet des aéronefs civils est l'un des plus âprement disputé auquel l'ORD a dû faire face depuis sa création. En effet, pas moins de cinq formations différentes ont, à un moment ou un autre, examiné l'affaire en plus d'une formation arbitrale^67(*). Cette joute commerciale entre les deux protagonistes présente plusieurs intérêts. Tout d'abord, c'est la première fois que l'OMC était confrontée à un dossier relatif au commerce des aéronefs civils^68(*). C'est donc une première exploration pour l'ORD des règles applicables à ce domaine du commerce international et de façon particulière les règles relatives aux subventions à l'exportation. Ce dossier a également permis de mettre en exergue la réaction du Canada et du Brésil face aux décisions et recommandations de l'ORD.

Dans un premier temps, nous examinerons la notion de subvention dans le droit de l'OMC ainsi que les différentes mesures brésiliennes et canadiennes accordées à leur industrie aéronautique respective et qui ont fait l'objet de la contestation devant l'ORD (1.1). Dans un second temps, il sera question de la mise en oeuvre des décisions rendues par l'ORD dans le cadre de cette affaire (1.2).

1.1 L'ORD et les subventions octroyées par les gouvernements canadiens et brésiliens

La dispute entre le Canada et le Brésil à propos des aéronefs régionaux a commencé en 1996. Elle consiste en fait en deux procédures distinctes devant l'ORD, donc devant deux groupes spéciaux différents. Toutefois, ces deux litiges ont évolué en parallèle jusqu'au dépôt des rapports des groupes spéciaux. Un bref résumé chronologique sera fait avant l'étude de chacun de ces dossiers (1.2 et 1.3). Mais dans un premier temps, il est utile d'examiner de façon plus théorique l'état du droit de l'OMC sur la notion de subvention (1.1).

1.1.1 La notion de subvention dans le droit de l'OMC

L'accord sur les subventions et mesures compensatoires (Accord SMC) a été adopté à l'issue du cycle d'Uruguay en 1994. Il se trouve à faire partie intégrante de l'Accord instituant l'OMC (également connu comme l'Accord de Marrakech) de par son inclusion à l'Annexe 1A de cet accord^69(*). Il vient mettre en oeuvre les articles VI et XVI du GATT de 1994. L'objectif de l'Accord SMC est d'éviter les distorsions dues aux interventions étatiques et qui viennent fausser le jeu de la libre-concurrence. Pour ce faire, cet accord balise et limite l'octroi des subventions par les pouvoirs publics qui sont de nature à porter atteinte au commerce international. En effet, les subventions sont considérées comme pouvant « conférer des avantages à leurs bénéficiaires, de nature à perturber les rapports concurrentiels normaux entre produits similaires de différentes origines et, partant, à fausser le commerce international. »^70(*)

L'accord SMC classifie les subventions en trois catégories, chacune de ces catégories répondant à des règles spécifiques. La première catégorie vise les subventions qui sont considérées comme faussant les échanges et qui sont donc prohibées. La seconde catégorie vise des subventions qui peuvent fausser les échanges lorsqu'elles créent des distorsions sur le marché. Finalement, la troisième catégorie comprend les subventions qui sont considérées comme ne faussant pas les échanges et qui, de ce fait, sont licites en regard du droit de l'OMC.

Toutefois, avant de classer une mesure de soutien des pouvoirs publics dans l'une de ces trois catégories, il faut préalablement déterminer si la mesure répond à la qualification de « subvention » au sens de l'Accord SMC. Le concept de subvention est définit à l'article 1.1 de l'Accord SMC^71(*). De façon générale, il est donc possible de dire qu'une subvention consiste en « toute contribution financière des pouvoirs publics aux entreprises, ou toute forme de soutien des revenus ou des prix, qui leur confère un avantage. »^72(*) L'article 1.1 (a) 2 précise que les subventions visées par l'Accord SMC peuvent également consister en une forme quelconque de soutien des revenus ou des prix aux sens de l'article XVI du GATT de 1994.

Bien que cette définition puisse sembler, prima facie, assez intuitive, quelques commentaires sur ses divers éléments sont néanmoins nécessaires. Dans un premier temps, la définition exige l'existence d'une contribution financière des pouvoirs publics ou toute forme de soutien des revenus ou des prix. L'article 1.1 (a) (1) de l'Accord dresse une liste des formes que peut prendre cette contribution financière^73(*).

Le second élément de la définition d'une subvention se trouve à être la présence d'un avantage conféré. Contrairement à la notion de «contribution financière» qui fait l'objet d'une élaboration, celle d'«avantage» ne bénéficie pour sa part d'aucune indication quant à sa signification précise. Il est toutefois clair que c'est l'entreprise bénéficiaire de la subvention qui doit se voir conférer l'avantage^74(*). L'organe d'appel de l'ORD a résumé ainsi l'approche qui doit être suivie :

«Pour déterminer si une contribution financière (au sens de l'article 1.1 a) i)) confère un «benefit», c'est-à-dire un avantage, il faut déterminer si la contribution financière place le bénéficiaire dans une position plus avantageuse qu'en l'absence de contribution financière. À notre avis, la seule base logique permettant de déterminer ce que la position du bénéficiaire aurait été en l'absence de contribution financière est le marché. Par conséquent, une contribution financière ne confère un «benefit», c'est-à-dire un avantage, que si elle est fournie à des conditions plus avantageuses que celles que le bénéficiaire aurait trouvées sur le marché. »^75(*)

La démonstration de cet avantage «exige donc une analyse comparative de la situation du bénéficiaire avant et après l'octroi de la subvention. »^76(*) L'avantage conféré à une entreprise par une telle mesure sera évaluée par rapport aux normes commerciales généralement applicables et par rapport aux conditions normales du marché international des capitaux^77(*). Comme un auteur l'indique, « [...] la transmission en aval d'un avantage conféré par une contribution des pouvoirs publics à une entreprise en amont d'une chaîne de production, si elle est bien entendu possible, ne se présume pas. Il faudra toujours l'établir au moyen d'éléments de preuve positifs. »^78(*) Que cette subvention n'ait occasionné aucun coût aux pouvoirs publics n'est donc pas pertinent^79(*). L'article 14 de l'Accord SMC, situé dans le Chapitre V intitulé «Mesures compensatoires», fournit des indications sur le calcul du montant d'une subvention en terme «d'avantage conféré» au bénéficiaire.

Une fois cette première étape franchie et que le programme d'aide ou la mesure accordée par les pouvoirs publics peut être qualifiée de subvention au sens de l'Accord SMC, il faut alors procéder à l'examen de la légalité de celle-ci en regard de ce même accord. C'est dans le cadre de cette étape que s'est développée la métaphore des feux de signalisation, illustrant qu'une subvention peut être classée en trois catégories. Il y a le feu vert, indiquant une subvention permise, le feu orange, une subvention qui doit être octroyée avec prudence et le feu rouge une subvention prohibée.

Les subventions licites ne peuvent donner lieu à une action visant à les faire retirer ou neutraliser leur effet^80(*). Ces subventions sont donc parfaitement légales en regard de l'Accord SMC et ce, nonobstant leur effet véritable. Ces subventions sont de deux types soit celles qui ne sont pas spécifiques^81(*) au sens de l'article 2 de l'Accord SMC et les subventions spécifiques accordées avant le 1^er janvier 2000 qui bénéficient d'une exemption accordée en vertu de l'article 8 de l'Accord SMC^82(*).

À l'autre extrémité de la gamme, il y a les subventions prohibées, dites du feu rouge. Deux types de subventions sont considérés à ce titre, soit les subventions à l'exportation et les subventions qui sont subordonnées à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés. Il s'agit des subventions qui sont considérées comme les plus perturbatrices pour les échanges et les plus déloyales pour le commerce international.

L'article 3.1 (a) de l'Accord SMC définit les subventions à l'exportation comme étant « les subventions subordonnées, en droit ou en fait, soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres conditions, aux résultats à l'exportation, y compris celles qui sont énumérées à titre d'exemple dans l'Annexe 1. » La subvention subordonnée en droit à l'exportation sera facile à déceler puisque cette subordination découle directement du texte de loi pertinent. Celles subordonnées en fait à l'exportation seront toutefois plus difficiles à identifier. Une subvention est subordonnée « en fait » à l'exportation lorsque son octroi, « sans être juridiquement subordonné aux résultats à l'exportation, est en fait lié aux exportations ou recettes d'exportations effectives ou prévues. »^83(*) La subordination à l'exportation est une condition essentielle, mais pas nécessairement exclusive. Lorsqu'il s'agit d'une subordination en fait, cette conditionnalité « est déduit[e] de la configuration globale des faits constituant et entourant l'octroi de la subvention. »^84(*)

Comme un auteur l'a résumé, il y a deux approches possibles, au niveau de la preuve, pour faire la démonstration de la subordination en fait à l'exportation de la subvention :

« La première consiste à établir que l'autorité publique a accordé la subvention justement parce qu'elle s'attendait à des exportations ou à des recettes d'exportation. [...] La seconde façon est plutôt de faire la preuve qu'une subvention «n'aurait pas été accordée si l'on ne s'attendait pas à ce que des exportations en résultent.»^85(*)»^86(*)

L'annexe 1 de l'Accord SMC, auquel réfère l'article 3.1 (a), contient une liste exemplative de subventions à l'exportation. Cette liste, sans être exhaustive, décrit de façon très détaillée 12 types de subventions. Il convient ici de faire quelques commentaires sur le point k) de cette liste qui contient, à son second alinéa, un échappatoire permettant de venir justifier certaines subventions qui seraient autrement illégales^87(*).

Ainsi, le second alinéa du point k) de la liste exemplative, précise que certaines pratiques en matière de crédit à l'exportation sont permises. De façon particulière, c'est le consensus de l'OCDE en matière de crédit à l'exportation qui nous intéresse ici. Le rôle de l'OCDE est, à ce sujet, d'appliquer et d'élaborer des règles (précisément l'Arrangement relatif à des lignes directrices pour les crédits à l'exportation bénéficiant d'un soutien public) fixant les conditions de financement les plus favorables qui peuvent être appliquées aux crédits à l'exportation qui bénéficient d'un soutien public^88(*). Il s'agit donc d'instaurer un usage coordonné des crédits à l'exportation bénéficiant d'un soutien public afin, notamment, d'éliminer les distorsions dans les échanges qui seraient liées à ces crédits. L'Annexe III de l'Arrangement contient un accord sectoriel fixant des règles pour les exportations d'aéronefs civils^89(*). Le Canada, les États-Unis ainsi que plusieurs pays européens sont membres de l'OCDE.

Le second type de subventions prohibées concerne celles subordonnées à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés. L'article 3.1 (b) de l'Accord SMC précise qu'il s'agit des « subventions subordonnées, soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres conditions, à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés. » Il s'agit d'un type de subvention entrant dans la catégorie des « prescriptions relatives à la teneur en éléments d'origine locale », en principe déjà interdites en vertu de l'article 2.2 de l'Accord sur les Mesures concernant les investissements et liées au commerce et de l'Annexe de ce dernier accord^90(*).

Finalement, la troisième catégorie de subvention, la catégorie correspondant au feu orange, concerne les subventions pouvant fausser les échanges si elles créent des distorsions sur le marché. Dans ces cas, les subventions en cause pourront donner lieu à une action visant à les faire retirer ou à neutraliser leurs effets. Cette catégorie est prévue par l'article 5 de l'Accord SMC^91(*). Il s'agit donc de subventions pouvant donner lieu à une action sans nécessairement être prohibée.

Ainsi, les subventions spécifiques peuvent être accordées^92(*), mais elles ne peuvent avoir comme conséquence de causer des effets défavorables pour les intérêts des autres membres de l'OMC^93(*). La note de bas de page 13 de l'Accord SMC précise que l'expression « préjudice grave aux intérêts d'un autre Membre » s'entend également de la menace d'un tel préjudice. L'article 5 de l'Accord SMC précise que les effets défavorables pour les intérêts des autres membres peuvent être établis de trois façons. Dans un premier temps, si la subvention cause des dommages à une branche de production nationale dans un pays tiers^94(*), dans un second temps si elle annule ou compromet les avantages résultant pour un pays tiers directement ou indirectement du GATT et dans un troisième temps si la subvention cause un préjudice grave ou menace de causer un tel préjudice grave aux intérêts d'un autre membre de l'OMC^95(*).

Alors que la procédure accélérée de règlement des différends prévue dans l'Accord SMC relativement aux subventions prohibées prévoit le retrait pur et simple de telles subventions, ce ne sera pas nécessairement le cas lorsque confronté à des subventions du feu orange. La recommandation de l'ORD face à ce genre de subvention pourra également être de prendre les mesures nécessaires pour éliminer les effets défavorables engendrés par une telle subvention.

À la lumière de ces éléments théoriques, il est maintenant possible d'examiner les différentes mesures mises en place par les pouvoirs publics canadiens et brésiliens afin de soutenir la branche de production des aéronefs de transport régional et d'examiner la légalité de ces mesures en regard du droit de l'OMC et de façon particulière de l'Accord SMC.

1.1.2 L'affaire Brésil-aéronefs

Le Canada a été le premier à tirer la salve dans le conflit l'opposant au Brésil. C'est le 18 juin 1996 que le Canada a demandé l'ouverture de consultations conformément a l'article 4 de l'Accord SMC avec le Brésil à propos de certaines subventions à l'exportation accordées par l'entremise du programme PROEX aux acheteurs étrangers d'aéronefs civils fabriqués par la compagnie Embraer. Des consultations se sont tenues à Genève les 22 et 25 juillet 1996, mais sans succès^96(*). Les parties n'ont en effet pas été en mesure d'en arriver à une solution satisfaisante. En date du 16 septembre 1996, le Canada a donc demandé l'établissement d'un groupe spécial afin de trancher le différend, et ce conformément aux articles 4 et 30 de l'Accord SMC ainsi qu'aux articles 4 et 6 du Mémorandum d'accord. Cette demande d'établissement d'un groupe spécial est réitérée le 3 octobre 1996. Elle a toutefois été retirée par la suite afin de laisser une nouvelle chance aux négociations^97(*).

Ces négociations n'ayant pu permettre aux parties d'en arriver à une entente, le Canada réitère sa demande d'établissement d'un groupe spécial près de deux ans plus tard, soit le 10 juillet 1998 afin d'examiner la conformité du programme PROEX avec le droit de l'OMC^98(*). L'ORD a décidé d'établir un groupe spécial le 23 juillet 1998 afin d'examiner cette affaire et la composition du groupe spécial est annoncée le 16 octobre 1998^99(*). Les États-Unis et les CE sont intervenus comme tierces parties. Le 12 mars 1999 le groupe spécial dépose son rapport provisoire et le 14 avril 1999, le rapport final^100(*). Le 3 mai 1999, le Canada a interjeté appel de la décision rendue par le groupe spécial. L'organe d'appel a rendu son rapport le 2 août 1999^101(*). L'ORD a adopté le rapport de l'organe d'appel et du groupe spécial le 20 août 1999.

1.1.2.1 Le PROEX

Alors que le Brésil conteste plusieurs programmes ou mesures du gouvernement canadien, le Canada concentre ses énergies sur un seul programme brésilien, le PROEX. Il s'agit d'un programme mis sur pied par le gouvernement brésilien en 1991 et dont l'objectif est d'accroître le niveau des exportations brésiliennes^102(*). Pour atteindre cet objectif, le PROEX fournit des crédits à l'exportation aux exportateurs brésiliens soit par un financement direct ou par des versements de péréquation des taux d'intérêt^103(*).

Le financement direct implique que le Brésil prête une partie des fonds nécessaires pour la transaction. Le financement par versement de péréquation des taux d'intérêts implique, quant à lui, « que le Trésor public accorde à la partie finançant l'opération un versement couvrant, au plus, la différence entre les intérêts fixés par contrat avec l'acheteur et ce qu'il en coûterait à la partie finançant l'opération pour se procurer le financement requis. »^104(*) Les versements de péréquation vont de 2,0 à 3,8 points de pourcentage par an et cette marge de financement dépend de la durée de financement. La durée de financement des aéronefs régionaux est toutefois fixée par décret à 15 ans ce qui implique que les versements de péréquation sont de l'ordre de 3,8 points de pourcentage. Concrètement, le Trésor brésilien devra verser à l'institution finançant l'achat 3,8 points de pourcentage du taux d'intérêt pour la transaction et l'acheteur sera tenu de verser la différence^105(*).

Le PROEX entrera en jeu lorsque le constructeur, donc Embraer, demande au Comité du crédit à l'exportation, un organisme sous la supervision du Ministère des finances, une lettre d'agrément avant la conclusion en bonne et due forme de l'accord avec l'acheteur d'aéronef. En cas d'approbation, le Comité délivre au constructeur une lettre d'engagement garantissant un financement au titre du PROEX. Les versements débutent après l'exportation de l'aéronef et du paiement de celui-ci par l'acheteur. Les versements au titre du PROEX sont versés à l'organisme prêteur sous la forme de bons du trésor libellés en reais brésiliens^106(*).

De plus, pour bénéficier du programme, les biens brésiliens destinés à l'exportation devaient contenir au moins 60% de contenu brésilien^107(*). En 1998, Embraer absorbait ainsi de 39 à 45% du total des ressources allouées au programme PROEX^108(*). Selon les estimations de la firme Ernst & Young, la valeur des versements représentait près de 2,5 millions $US par appareil^109(*).

Les griefs du Canada concernant le programme PROEX sont essentiellement de deux ordres. Tout d'abord, le Canada demande au groupe spécial de constater que la partie du programme PROEX consistant au versement de péréquation des intérêts constitue en soi une subvention à l'exportation au sens de l'article 3 de l'Accord SMC. Dans un second temps, le Canada demande au groupe spécial de constater que les versements de péréquation des intérêts effectués dans le cadre de certaines transactions spécifiques et identifiées sont des subventions à l'exportation au sens de l'article 3 de l'Accord SMC. Le Canada demande également au groupe spécial de constater que le Brésil ne satisfait pas aux conditions de l'article 27.4 de l'Accord SMC et que de ce fait, il ne bénéficie pas du délai de grâce de 8 ans accordé aux PVD. Finalement, le Canada demande à l'ORD de constater que le premier paragraphe du point K) de l'Annexe 1 de l'Accord SMC ne prévoit pas d'exception à l'article 3 de l'Accord^110(*).

Le Brésil, pour sa part, prie l'ORD de constater que le PROEX n'est pas incompatible avec les obligations lui incombant en vertu de l'article 3 de l'Accord SMC^111(*).

1.1.2.2 La décision de l'ORD

Le Brésil a admis que les versements de péréquation des taux d'intérêt au titre du programme PROEX constituaient des subventions à l'exportation au sens de l'article 3 de l'Accord SMC, donc des subventions prohibées. C'est plutôt sur le terrain des éléments qui seraient de nature à justifier ou légaliser ces subventions que le Brésil a orienté son argumentation.

Dans un premier temps, le Brésil prétend que les versements de péréquation seraient autorisés en vertu du premier alinéa du point k) de la liste exemplative. Ainsi, selon le premier alinéa du point k), les versements ne sont prohibés que dans la mesure où ils servent à assurer un avantage important sur le plan des conditions de crédit à l'exportation. Or, en l'occurrence, les versements au titre du PROEX ne sauraient procurer un tel avantage puisqu'ils servent plutôt à compenser le « Risque Brésil » ^112(*) d'une part, et à s'aligner sur les subventions accordées par le Canada d'autre part. Il s'agit donc, de la part du Brésil, d'une lecture a contrario du point k). Le Canada est plutôt d'avis que les versements au titre de péréquation ne servent pas tant à payer les frais supportés par les bailleurs de fonds en raison du Risque Brésil, mais plutôt à réduire d'environ de moitié les intérêts payés par les acheteurs d'avions comparativement au coût qu'ils auraient dû débourser sur le marché international des capitaux.

Le groupe spécial n'a pas retenu l'argumentation du Brésil reposant sur le « Risque Brésil ». En effet, décider autrement reviendrait à élargir le sens et la portée du point k). L'expression « sur le plan des conditions du crédit à l'exportation » « se réfère aux éléments directement liés aux crédits à l'exportation, tel que taux d'intérêt, délais de grâce, coûts de la transaction, échéances et assimilés. »^113(*) Quant à la preuve de l' « avantage important », elle doit donc être en relation avec «les conditions du crédit à l'exportation». Le «Risque Brésil» ne pouvant constituer une condition de crédit à l'exportation, il ne peut donc être mis en relation avec la notion d'avantage.

De plus, la lecture faite par le Brésil de la liste exemplative reviendrait à la considérer comme exhaustive alors que, comme son nom l'indique, elle est plutôt exemplative. Soutenir que puisque les mesures ne constituent pas un «avantage important» et que de ce fait elles sont justifiées en regard du premier alinéa du point k) aurait comme effet d'enlever ce caractère exemplatif à la liste puisque pour être illégale, une subvention n'a pas nécessairement à constituer un « avantage important » au sens du point k). Toutefois, considérant que l'argument du Brésil échoue sur la question de l' « avantage important », le groupe spécial n'a pas cru nécessaire analyser l'interprétation a contrario faite par le Brésil quant au point k)^114(*).

La seconde partie de l'argumentation brésilienne repose sur l'article 27 de l'Accord SMC^115(*). Cet article vise spécifiquement la situation des pays en voie de développement. Toutefois, lorsque ces derniers ne peuvent bénéficier du refuge de l'article 27.2 de l'Accord SMC, ils restent soumis aux mêmes exigences que les pays développés^116(*). Lorsque le statut de PVD est reconnu à un pays, c'est alors au membre plaignant de faire la preuve que le PVD a enfreint au moins une des exigences prévues à l'article 27.4, auquel cas la protection offerte par l'article 27.2 b) ne peut s'appliquer. Le Canada a été en mesure de faire cette preuve. Le Brésil a enfreint, d'une part, l'obligation de ne pas relever le niveau de ses subventions et d'autre part, le pays sud-américain n'a pas supprimé ses subventions à l'exportation dans le délai de huit ans à compter de la date d'entrée en vigueur de l'Accord de Marrakech. Ces conditions préalables à l'application de cet article ayant été enfreintes, le Brésil n'a donc pu profiter des protections disponibles aux PVD offerte par l'article 27.

Ainsi, tant le groupe spécial que l'organe d'appel en sont arrivés à la conclusion que le versement de péréquation des intérêts au titre du programme PROEX concernant les exportations d'aéronefs régionaux brésiliens constituent des subventions au sens de l'article premier de l'Accord SMC et que ces subventions sont illégales puisqu'elles sont subordonnées à l'exportation, ce qui est interdit par l'article 3.1 a) du même accord. De plus, aucune des justifications avancées par le Brésil n'était recevable. Il y a donc une présomption d'annulation ou de réduction d'avantages pour le Canada découlant de l'Accord SMC^117(*). Par conséquent, le groupe spécial, confirmé par l'organe d'appel, recommande au Brésil de mettre ces mesures qui seraient incompatibles avec l'Accord SMC en conformité avec celui-ci dans un délai de 90 jours suivant la date d'adoption du rapport. Cette adoption a eu lieu le 20 août 1999.

1.1.3 L'affaire Canada-aéronefs

C'est en date du 10 mars 1997 que le Brésil a demandé l'ouverture de consultations avec le Canada à propos de certaines subventions qui seraient accordées, pour certaines par le gouvernement du Canada et pour d'autres, par les gouvernements provinciaux du Québec et de l'Ontario, et qui auraient comme objet de favoriser l'exportation d'aéronefs civils de transport régional. Les deux pays ont procédé à des consultations à ce sujet le 30 avril 1997, mais sans succès. Le 10 juillet 1998 le Brésil soumet donc conformément à l'article 4.4 de l'Accord SMC, une requête à l'ORD demandant l'établissement d'un groupe spécial. Le groupe spécial est établi par l'ORD le 23 juillet 1998 et sa composition dévoilée le 16 octobre 1998^118(*). Les États-Unis et les CE sont tierces parties. Le groupe spécial a déposé son rapport le 14 avril 1999^119(*). Le Canada interjette appel de ce rapport le 3 mai 1999 et le 2 août 1999, l'Organe d'appel de l'ORD dépose son rapport^120(*).

Le Brésil a entrepris ce qu'un observateur a qualifié de «partie de pêche»^121(*) en attaquant devant l'ORD six différents programmes canadiens, prétextant qu'ils constituent des subventions illégales au regard du droit de l'OMC. Il ne sera ici question que des principaux programmes contestés par le Brésil ainsi que des conclusions de l'ORD relativement à ceux-ci^122(*).

1.1.3.1 La Société pour l'expansion des exportations (SEE)

La Société pour l'expansion des exportations est une société de la Couronne du chef du Canada créée en 1969. Cette société prend la forme d'une institution financière relevant du Parlement fédéral par l'entremise du ministère du Commerce international. L'article 10 1) de la Loi sur l'expansion des exportations^123(*) précise, dans sa version telle que modifiée en 1993, que la SEE a comme mission « de soutenir et développer, directement ou indirectement, le commerce extérieur du Canada ainsi que la capacité du pays d'y participer et de profiter des débouchés offerts sur le marché international ».^124(*) Dans le cadre de la mission qui lui est conférée, la SEE offre plusieurs services de gestions du risque (tant commerciaux que politiques) ainsi que des produits financiers. Certains de ces produits peuvent être subordonnés à l'exportation comme l'assurance-investissement à l'étranger ou le financement des investissements à l'étranger alors que d'autres ne le sont pas comme par exemple l'assurance-crédit intérieur.

Selon le Brésil, la SEE a pour but «d'aider les exportateurs canadiens à absorber les risques, au-delà de ce que peuvent faire d'autres intermédiaires financiers»^125(*). Toujours selon le Brésil, «les programmes de la SEE comportent un transfert direct de fonds publics sous la forme de dons, de prêts et de prises de participation ainsi qu'un transfert direct potentiel de fonds ou de passif sous la forme de garanties de prêts, et ils confèrent aux bénéficiaires un avantage évident.»^126(*) À cause de ce programme, les exportateurs canadiens bénéficieraient donc d'un avantage important lorsqu'ils soumissionnent sur les marchés étrangers. Le financement accordé par la SEE représenterait parfois jusqu'à 90% du coût d'un avion^127(*). Le Brésil appuie notamment ses affirmations sur une déposition du président d'alors de la SEE qui affirmait que la société « a essentiellement pour mandat de maximiser les exportations, et non de maximiser ses bénéfices. »^128(*)

Le Brésil conteste précisément devant le groupe spécial le programme de la SEE en tant que tel, comme constituant en lui-même une subvention à l'exportation prohibée par l'article 3 de l'Accord SMC. Le Brésil conteste également le programme tel qu'il est appliqué^129(*). À ce titre, quatre mécanismes de financement offerts aux constructeurs d'aéronefs régionaux sont expressément mentionnés: a) le financement sous forme de crédits; 2) la garantie de prêt; 3) la prise de participation; 4) la garantie de valeur résiduelle. Le Brésil avance de manière générale qu'aucune institution financière privée ni aucun investisseur privé n'aurait accordé de tels financements à de telles conditions concessionnelles que ceux accordés par la SEE par l'entremise de ces mécanismes de financement^130(*).

La réplique du Canada consiste essentiellement à dire que le Brésil n'a pas fait la preuve de ses allégations ou qu'il cite des documents en les sortant de leur contexte. Le pays rajoute que la SEE opère selon des principes commerciaux, elle est financièrement autonome et ses provisions sont couvertes par les primes de risque payées par les clients^131(*). Ainsi, les taux des prêts de la SEE reposent sur des taux de référence commerciaux, ils ne sont donc pas concessionnels^132(*). Le Canada affirme également que les activités de financement de la SEE ne constituent pas des subventions et que par conséquent, il n'est pas nécessaire d'examiner la question de la subordination aux résultats à l'exportation^133(*). Le Canada prétend aussi que les activités de la SEE sont exécutées conformément au consensus de l'OCDE; les activités bénéficient donc de la protection accordée par le second paragraphe du point k) de l'Annexe l.

Dans son analyse de la SEE, le groupe spécial rappelle la distinction fondamentale qu'il faut faire entre le droit impératif et le droit facultatif (ou dispositif)^134(*). Un texte de droit impératif peut être directement attaqué devant l'ORD. Toutefois, un texte facultatif, id est qui octroie un pouvoir discrétionnaire, ne peut être directement attaqué puisqu'il octroie la marge de manoeuvre nécessaire à l'autorité compétente pour prendre des mesures d'exécution qui seraient conformes au droit de l'OMC. Ce n'est qu'une application effective prise conformément à ce texte facultatif qui pourra faire l'objet d'un recours devant l'ORD.

Or, le Brésil n'a pas fait la preuve que les mesures prises pour accroître ou faciliter le commerce impliquaient impérativement l'octroi de subventions. Selon le groupe spécial, «donner mandat de faciliter et d'accroître le commerce extérieur du Canada n'équivaut pas à donner mandat d'accorder des subventions. »^135(*) En effet, les mesures pour faciliter et accroître le commerce peuvent prendre des formes très diverses. Le programme de la SEE doit donc être considéré comme un texte de droit facultatif et ne constitue pas, en soi, une subvention à l'exportation qui serait contraire aux articles 3.1 a) et 3.2 de l'Accord SMC.

Rappelons que le Brésil a également remis en question quatre mécanismes de financements faisant partie des activités de la SEE. Le premier de ces mécanismes concerne le financement sous forme de crédit. Le groupe spécial a constaté, et ce n'était pas remis en cause, qu'il s'agit d'une contribution financière d'un organisme public au sens de l'article 1.1 a) de l'Accord SMC. Le groupe spécial en vient à la conclusion que le Brésil n'a pas été en mesure d'apporter la preuve que ce financement sous forme de crédit aux constructeurs canadiens d'avions de transport régional était fourni à des conditions plus avantageuses que celles que le bénéficiaire aurait pu trouver sur le marché. L'avantage conféré n'a donc pas été prouvé. En l'absence d'une telle preuve, il n'est pas possible de qualifier ce financement comme constituant une subvention au sens de l'article 1 de l'Accord SMC. Les allégations du Brésil concernant les trois autres mécanismes de financement de la SEE ont également été rejetées par le groupe spécial principalement par absence de preuve suffisante. L'Organe d'appel a confirmé ces constatations et conclusions du groupe spécial.

1.1.3.2 Le Compte du Canada

Le second programme attaqué par le Brésil est le Compte du Canada. Le Brésil prétend que le programme Compte du Canada constitue, en soi, une subvention à l'exportation prohibée par les articles 3.1 a) et 3.2 de l'Accord SMC et qui est accordée à l'industrie canadienne des avions de transport régional. Le Brésil conteste également le programme du Compte du Canada, tel qu'il est mis en oeuvre. Un extrait du rapport annuel de la SEE de 1995 décrit de la façon suivante le Compte du Canada :

«Les fonds du Compte du Canada sont utilisés pour appuyer les transactions à l'exportation que le gouvernement fédéral jugent dans l'intérêt national mais qui, en raison de leur taille ou du risque qu'elles comportent, ne peuvent être appuyées par la Société pour l'expansion des exportations (SEE) au moyen de crédits à l'exportation ordinaires. Les transactions sont négociées, exécutées et administrées par la SEE au nom du gouvernement, et sont comptabilisées séparément dans les livres du Ministère des affaires étrangères et du commerce international (MAECI). Ces activités sont connues collectivement sous le nom de "Compte du Canada".»^136(*)

Une transaction cherchant le support du Compte du Canada devra, avant d'être soumise au ministre du Commerce international, être examinée par la SEE afin de voir si elle peut être appuyée par celle-ci. C'est donc dans les cas où la capacité d'engagement de la SEE ne sera pas rencontrée qu'il y aura recours à ce compte. Le ministre du Commerce international examinera la transaction sur la base d'un certain nombre de critères^137(*). Lorsque la transaction dépasse la somme de 50 millions $ CAN, la décision finale revient au Conseil des ministres. Un critère qui sera alors considéré pour déterminer si une transaction est dans l'intérêt national est « l'importance de la transaction pour l'exportateur ».^138(*)

Selon le Brésil, le Compte du Canada existe dans le seul but de soutenir les exportations. Il en résulte que ce soutien est nécessairement subordonné aux résultats à l'exportation, ce qui est contraire à l'article 3.1 a) de l'Accord SMC^139(*). Toujours selon le Brésil, un prêt accordé par le Compte du Canada pourra être concessionnel, donc accordé à des meilleures conditions que celles retrouvées sur le marché^140(*). Il est clair, pour le Brésil, que les contributions financières accordées confèrent un avantage au sens de l'article 1 de l'Accord SMC. Le Brésil déclare également qu'aucune information sur le volume des financements accordés au titre du Compte du Canada pour le développement de la vente d'aéronefs de transport régional n'est disponible. Le Canada a déclaré que les informations demandées par le Brésil sont confidentielles et a refusé de les divulguer^141(*).

Sans admettre que le Compte du Canada soit subordonné aux résultats à l'exportation, le Canada insiste sur le fait que l'aide accordée par ce compte ne constitue pas une subvention au sens de l'article premier de l'Accord SMC. De façon subsidiaire, le Canada allègue que toutes les opérations portées au Compte du Canada sont conformes au Consensus de l'OCDE en matière de taux d'intérêt. Elles bénéficient donc du refuge prévu au second paragraphe du point k) de la liste exemplative. Le Canada met également l'accent sur les lacunes dans la preuve du Brésil. Le Canada rajoute que le simple fait que des prêts puissent être accordés à des taux d'intérêt inférieurs à ceux du marché n'implique pas que de tels prêts ont été effectivement été accordés à des taux inférieurs. Or, le Brésil n'a pas fait la preuve de l'octroi de prêts à des taux inférieurs à ceux pratiqués par le marché.

Quant à la première allégation du Brésil voulant que le Compte du Canada constitue en soi une subvention à l'exportation prohibée, le groupe spécial adopte la même approche que pour la SEE. Ainsi, sur la base de la distinction entre le droit impératif et le droit facultatif, le groupe spécial réfute l'argument du Brésil selon lequel le Compte du Canada prescrit l'octroi de subventions à l'exportation qui seraient prohibées. Le Compte du Canada constitue plutôt un programme facultatif qui n'est pas, de par sa simple existence, illégal^142(*).

La seconde partie de l'allégation du Brésil porte sur des transactions spécifiques qui ont eu lieues en application du Compte du Canada. Un communiqué de presse déposé en preuve par le Brésil tendait à démontrer que le Compte du Canada a été utilisé pour financer deux transactions relativement à la vente d'aéronefs civils. Ces deux transactions à l'exportation concernaient la vente d'aéronefs turbopropulsés Dash 8-300 à South African Express en 1995 et à LIAT en 1996. Le groupe spécial a demandé au Canada de lui fournir davantage de renseignements sur les modalités de ces deux financements accordés au titre du Compte du Canada. Le Canada a refusé en invoquant :

«Les informations demandées par le Groupe spécial sont des renseignements commerciaux confidentiels sensibles. Le Canada doit concilier son désir de communiquer au Groupe spécial des informations qui l'aideraient à statuer avec les intérêts commerciaux et les droits légaux des parties privées qui ne sont pas parties à ces différends.»^143(*)

Suite à ce refus de communiquer les documents demandés par le groupe spécial, le Brésil a demandé à celui-ci de tirer «des déductions défavorables, considérant que les renseignements que le Canada refusait de communiquer étaient de nature à porter préjudice à sa position.»^144(*) Sur la base de ce même communiqué de presse qui citait un haut responsable de Bombardier qui indiquait que «Bombardier avait utilisé le Compte du Canada pour le financement d'"un tout petit nombre de transactions", dans des conditions qualifiées de "voisines de celles du marché"»^145(*) le groupe spécial déduit que les taux d'intérêts auraient pu être inférieurs à ceux du marché. Il y a donc lieu de présumer que le financement sous forme de crédit confère un avantage et constitue une subvention au sens de l'article premier de l'Accord SMC. La présomption ayant été établie, il appartenait alors au Canada de la réfuter^146(*). Le Canada n'a pas avancé d'arguments relativement à la qualification au sens de l'article premier de l'Accord SMC ni à s'abriter derrière l'alinéa k) de la liste exemplative^147(*). Le Canada n'a pas non plus renversé la présomption tirée par le groupe spécial à l'effet que ces transactions étaient subordonnées aux résultats à l'exportation. Le groupe spécial a donc conclu qu'en accordant ces subventions, le Canada était en violation de l'article 3.2 de l'Accord SMC^148(*).

Le refus du Canada de fournir les renseignements demandés par le groupe spécial, notamment dans le cadre de ces deux transactions précédemment évoquées, n'a certainement pas facilité la tâche de celui-ci et l'a forcé à tirer des déductions défavorables de ce refus. Cette situation illustre ainsi la difficulté pour une partie d'avoir accès à des informations concernant des transactions spécifiques.

1.1.3.3 Partenariat Technologique Canada

Il s'agit d'un programme du Ministère de l'Industrie mis en oeuvre en 1996 et dont l'objectif visé était de «créer un véritable partenariat entre le gouvernement et les industries et ce, afin de partager le coût, les risques et le produit du capital investi de façon à simuler l'investissement et la croissance »^149(*). Antérieurement au PTC, il y avait le Programme de productivité de l'industrie du matériel de la défense (PPIMD). Selon le Brésil, des subventions pour un montant d'environ deux milliards de dollars canadiens ont été accordées au secteur aérospatial dans le cadre de ce dernier programme. Ainsi, selon le Brésil, le «PTC s'intéresse explicitement à des "investissements remboursables dans certaines conditions" pour des projets aboutissant à la commercialisation d'un produit de haute technologie sur les "marchés d'exportation". »^150(*) Le Brésil ne conteste pas les programmes PTC et PPIMD en tant que tel, mais plutôt leur application effective au secteur canadien des avions de transport régional et ce, depuis le 1^er janvier 1995^151(*).

De façon plus spécifique, le Brésil considère que le PTC transfère des fonds en faveur de certaines industries, dont l'industrie aéronautique civile, par le biais de redevances. Cela signifie, selon le Brésil, qu'il n'y aura un remboursement de ces fonds que dans la mesure où le programme ainsi subventionné rencontre un certain succès. Ces fonds confèrent donc un avantage à leur bénéficiaire au sens de l'article premier de l'Accord SMC puisqu'il n'encoure aucun risque^152(*). En effet, si le projet échoue, les prêts n'ont pas à être remboursés. Selon le Brésil, le taux de rentabilité auquel le Canada s'attend est nettement inférieur à celui auquel pourrait s'attendre un investisseur commercial rationnel.

Le Brésil cite un certain nombre de projets qui auraient bénéficié de telles redevances. Un prêt de 87 millions $CAN aurait été consenti à Bombardier en 1996 pour le développement du CRJ-700 et ce prêt ne serait remboursé qu'à partir de la vente du 401è appareil^153(*). Un prêt semblable aurait été accordé pour le développement d'un nouveau modèle du Dash 8 capable de transporter 70 personnes (le Dash 8-400). Or, la capacité de production du CRJ 700 ne serait que d'environ 25 appareils par année. Il est donc possible de soutenir, selon le Brésil, qu'il s'agit presque d'un don puisque le gouvernement canadien ne s'attend pas à être remboursé avant très longtemps. Le Brésil avance également que les contributions à Bombardier, à De Havilland ainsi qu'à Pratt & Whitney avaient des taux de rentabilité évalué entre 1,76 et 3,31% alors que le taux de rentabilité pour un investisseur commercial se situe plutôt entre 16,91 et 21,92%^154(*).

Le Canada fait savoir, dans un premier temps, qu'il ne présente pas d'arguments sur le fait que les contributions constituent des subventions ou non. Les documents produits par le Canada visent plutôt à démontrer que les contributions ne sont pas subordonnées aux résultats à l'exportation au sens de l'article 3 de l'Accord SMC. Le Canada indique également qu'il n'est pas en mesure de présenter tous les documents demandés par le groupe spécial concernant le financement. Puisque le montant de la contribution est supérieur à 20 millions $CAN, l'approbation du Cabinet était nécessaire. Or, les documents sont contenus dans un Mémorandum du Cabinet protégé par le secret du Cabinet^155(*). Le Canada prétend que les obligations de remboursement sont liées aux ventes et non aux bénéfices^156(*).

Le groupe spécial a demandé au Canada de lui fournir des détails supplémentaires relativement aux différentes transactions identifiées par le Brésil relativement au PTC^157(*). Invoquant le fait que la plupart des informations demandées sont des renseignements commerciaux sensibles ou encore sont protégés par le secret du Cabinet, le Canada fait preuve de beaucoup de réticences face à cette demande. Le Brésil a donc demandé au groupe spécial de tirer des déductions défavorables des différentes réticences exprimées par le Canada^158(*).

Le groupe spécial rappelle donc la nécessité d'établir une présomption à l'effet que l'aide du PTC à l'industrie canadienne des avions de transport constitue une subvention. Le groupe spécial constate que les différentes aides au titre du PTC constituent des contributions financières au sens de l'article 1.1 de l'Accord SMC. De plus, au moins trois contributions du PTC dans le secteur des avions régionaux ont été négociées à des taux n'assurant pas la rentabilité commerciale^159(*). Le Canada n'a pas été en mesure de réfuter la présomption d'avantage. De plus, le groupe spécial en arrive à la conclusion que les faits démontrent que c'est en raison de la vocation exportatrice de ce secteur que les contributions financières ont été accordées. L'aide octroyée par le PTC à l'industrie canadienne des avions de transport régional est donc subordonnée en fait aux résultats à l'exportation au sens de l'article 3.1 a) de l'Accord SMC^160(*).

Les groupes spéciaux et l'organe d'appel en sont donc arrivés à ces différentes conclusions au regard des différents programmes mis en place par les pouvoirs publics brésiliens et canadiens afin de soutenir leur industrie aéronautique respective. Toutefois, ces décisions n'ont pas eu comme effet de régler la situation, elles ont plutôt contribué à envenimer les relations entre les deux pays. Alors que parfois, les parties mettront en application rapidement et en toute bonne foi les recommandations formulées, dans d'autres circonstances, ce ne sera pas le cas. Le droit de l'OMC a donc prévu un mécanisme pour s'assurer de la mise en oeuvre des décisions rendues mais également pour s'assurer que les nouvelles mesures prises satisfassent elles-mêmes aux règles de l'OMC.

1.2 Une apparence de mise en oeuvre des décisions de l'ORD

« An effective dispute settlement system is critical to the operation of the World Trade Organization. It would make little sense to spend years negotiating detailed rules in international trade agreements if those rules could be ignored. Therefore, a system of rule enforcement is necessary.»^161(*)

La mise en oeuvre des décisions rendues par un organisme exerçant une fonction juridictionnelle, ce qui implique également le respect de ces décisions, est un élément essentiel à sa crédibilité. Lorsqu'un membre de l'OMC entame une procédure de règlement et que cette procédure aboutit à des recommandations de la part de l'ORD, il est légitime pour l'état plaignant de s'attendre au retrait des mesures réduisant ses avantages^162(*). Cette attente légitime s'explique en ce que «les rapports adoptés par l'ORD ne constituent que la manifestation des droits et obligations que le membre s'est engagé à respecter. »^163(*)

C'est donc, d'une certaine façon, la délicate question de l'autorité du droit international public et notamment celle des décisions rendues par les instances judiciaires de l'ordre international qui se trouve ainsi soulevée. En droit interne, le principe de la primauté de la règle de droit, qui peut être exprimé différemment suivant les systèmes juridiques, a comme corollaire le respect des décisions judiciaires rendues par les tribunaux. En droit international, où les sujets du droit sont les états, c'est plutôt de la règle Pacta sunt servanda que découle l'obligation du respect du droit international considérant l'absence d'organe supranational^164(*). Malgré cette règle, la propension des états à se conformer au droit international public variera grandement en fonction de la nature des questions ainsi que de l'importance des intérêts étatiques en jeu. La puissance de l'état en cause joue également un rôle non-négligeable à cet égard^165(*).

Le litige entre le Canada et le Brésil n'a pas été sans difficulté au niveau de la mise en oeuvre des recommandations formulées par l'ORD. Il est même possible d'avancer qu'il s'agit d'un litige ayant particulièrement mis à l'épreuve tous les aspects du mécanisme de mise en oeuvre des décisions de l'ORD. Une certaine politisation de cet aspect du conflit a en quelque sorte fait ressortir certaines faiblesses du mécanisme de règlement des différends de l'OMC ou plutôt, des causes qui pourraient expliquer ces faiblesses. Si le litige entre les États-Unis et l'Europe devait se rendre au stade de la mise en oeuvre, on peut penser que certaines de ces faiblesses pourraient se révéler une fois de plus mais avec plus d'ampleur encore.

Nous examinerons dans un premier temps certains aspects théoriques du mécanisme de la mise en oeuvre des décisions de l'ORD et du suivi de celle-ci (section 2.1). Dans un second temps nous verrons comment s'est déroulée la mise en oeuvre des recommandations de l'ORD dans le cadre du litige entre le Canada et le Brésil (section 2.2). Finalement nous tenterons de voir quelles peuvent être les sources des problématiques particulières soulevées dans ce dossier (section 2.3).

1.2.1 Le mécanisme de mise en oeuvre des décisions de l'ORD

Avec la création de l'OMC le 1^er janvier 1995, un mécanisme de règlement des différends entre les membres a été instauré. Ce mécanisme est obligatoire et contraignant pour les états membres. Il a également été prévu la mise sur pied d'un organe de règlement des différends. Certes, le Mémorandum d'accord incite les états à régler les différends par des moyens davantage diplomatiques mais lorsque de tels moyens se révèlent infructueux, le mécanisme de règlement des différends entre en jeu. C'est sur la base de ce mécanisme de règlement que le dossier Canada/Brésil a été entendu. Mais pour qu'un tel mécanisme soit efficace et effectif, une procédure de suivi de la mise en oeuvre des décisions de l'ORD y a été greffée.

L'objet des recommandations contenues dans les rapports adoptés par l'ORD diffère, en principe, du droit de la responsabilité classique. En effet, le droit de l'OMC n'a pas pour objet d'obliger la partie défaillante à réparer le dommage causé par sa faute^166(*). Il s'agit plutôt d'une obligation de rendre ses mesures nationales conformes au droit de l'OMC, donc d'une obligation pour le futur. Il n'y a donc normalement pas d'effet rétroactif pour les recommandations formulées puisqu'il s'agit d'une mise en conformité pour l'avenir^167(*). Toutefois, en ce qui concerne le cas des subventions à l'exportation prohibées, une jurisprudence particulière s'écarte quelque peu de ce principe sur la base de l'interprétation de l'article 4.7 de l'Accord SMC. En effet, alors que l'article 19.1 du Mémorandum d'accord utilise l'expression «mise en conformité», ce qui réfère plus clairement à une mise en conformité nécessairement pour l'avenir, l'article 4.7 de l'Accord SMC utilise l'expression «retirer une mesure». Or, dans l'affaire Australie- Subventions accordées aux producteurs et exportateurs de cuir pour automobile^168(*), le groupe spécial a estimé que le retrait de la subvention prohibée impliquait le remboursement intégral de tous les montants versés au bénéficiaire de la subvention^169(*).

Le rapport adopté par l'ORD pourra également contenir des suggestions quant à la façon pour l'état membre fautif de mettre en oeuvre les recommandations formulées^170(*). Il est important de souligner qu'une action intentée devant l'ORD n'altère en rien la possibilité d'intenter une action en responsabilité qui serait basée sur le droit interne^171(*).

Le processus de suivi de la mise en oeuvre des décisions de l'ORD vise essentiellement deux objectifs. Dans un premier temps, accélérer le processus de mise en oeuvre par l'état fautif des recommandations et décisions de l'ORD et dans un second temps, garantir que la mise en conformité de la mesure illicite avec le droit de l'OMC soit elle-même conforme au droit de l'OMC.

Le processus de suivi de la mise en oeuvre des décisions de l'ORD peut être sommairement décrit de la façon suivante. Dès que le rapport du groupe spécial ou de l'organe d'appel est adopté par l'ORD, l'article 21.1 du Mémorandum d'accord impose au membre fautif de se conformer aux recommandations ou décisions de l'ORD et ce, dans les moindres délais. Lorsque la mesure illégale est une subvention prohibée visée à l'article 3 de l'Accord SMC, une règle spéciale trouve généralement application^172(*). Il y a en effet une obligation dans le rapport adopté par l'ORD d'en recommander le retrait ainsi que de préciser un délai pour procéder à un tel retrait. Le délai consenti sera généralement de 90 jours. S'il s'agit d'une subvention visée par l'article 5 de l'Accord SMC, l'élimination des effets défavorables ou le retrait de la subvention, selon le cas, devra avoir lieu dans un délai de six mois à compter de la date de l'adoption du rapport par l'ORD.

L'article 21.3 du Mémorandum d'accord prévoit qu'à une réunion de l'ORD qui se tiendra dans les 30 jours de l'adoption du rapport, le membre fautif doit informer l'ORD de ses intentions au sujet de la mise en oeuvre des recommandations et décisions de celui-ci. S'il est irréalisable pour le membre de se conformer immédiatement aux recommandations, des exceptions sont prévues et le membre pourra se voir accorder un délai raisonnable pour se conformer. Ce délai sera soit :

- celui proposé par le membre fautif à l'ORD et accepté par celui-ci;

- un délai raisonnable mutuellement convenu entre les parties au différend;

- un délai déterminé par un arbitrage contraignant tenu dans les 90 jours de l'adoption du rapport. L'arbitre doit ici partir du principe que ledit délai raisonnable ne devrait pas dépasser 15 mois à compter de la date d'adoption du rapport.

Par la suite, l'ORD continuera son travail de surveillance de la mise en oeuvre des recommandations formulées. Ainsi, toute question concernant la mise en oeuvre pourra être soulevée à tout moment par tout état membre. De façon plus spécifique, la question de la mise en oeuvre est inscrite à l'ordre du jour de la première réunion de l'ORD après une période de six mois suivant la date à laquelle le délai raisonnable a été fixé. Elle reste par la suite inscrite à l'ordre du jour des réunions de l'ORD jusqu'à ce que la question soit résolue, donc jusqu'à ce qu'il y ait mise en oeuvre. De plus, dix jours avant chacune des réunions de l'ORD, le membre concerné doit obligatoirement soumettre un rapport qui indique l'état de mise en ouvre des recommandations^173(*).

On constate donc une surveillance étroite par l'ORD des mesures prises par le membre fautif pour mettre en oeuvre les recommandations. De plus, ce suivi n'est pas assuré uniquement par le membre plaignant, mais par tous les membres de l'OMC. Le fait que cette question soit inscrite à l'ordre du jour de chaque réunion implique qu'elle puisse faire l'objet de discussions lors de ces réunions et que les membres de l'OMC puissent, de ce fait, exercer une certaine pression politique. D'ailleurs, certains n'hésitent pas à dire que le suivi de la mise en oeuvre des décisions de l'ORD est une phase essentiellement politique qui donne parfois lieu à des échanges houleux entre les membres de l'OMC et qui laisse entrevoir les clivages entre les membres, que l'on parle du clivage Europe-États-Unis ou encore du clivage Nord-Sud^174(*).

Lorsque malgré tout la partie fautive ne met pas en oeuvre les recommandations formulées, elle engage alors sa responsabilité internationale. Le Mémorandum d'accord prévoit que le membre condamné pourra alors, si le membre plaignant le demande, négocier avec celui-ci afin de trouver une compensation qui serait mutuellement acceptable. Cette compensation mutuellement acceptable ne doit toutefois être que temporaire, soit le temps que le membre fautif retire la mesure incriminée. Toutefois, en pratique, il est très rare que les membres recourent à cette compensation volontaire^175(*).

Ainsi, soit lorsque les négociations pour en arrivent à une compensation volontaire échouent ou encore que les parties n'ont pas eu recours à cette procédure, le Mémorandum d'accord prévoit la possibilité pour la partie plaignante de recourir à des mesures de légitime défense commerciale. L'article 22 (2) du Mémorandum d'accord permet au membre lésé de s'adresser à l'ORD afin de demander l'autorisation de suspendre, à l'égard du membre fautif, des concessions ou d'autres obligations. Le niveau de ces mesures compensatoires devra être équivalent à celui de la réduction ou de l'annulation des avantages de la partie lésée. Les modalités d'octroi sont prévues à l'article 22.3 du Mémorandum d'accord. Ainsi, le principe général est à l'effet que ces mesures prises par le membre plaignant et autorisées par l'ORD devront concerner le même secteur que celui dans lequel une violation a été constatée. Ce n'est que dans les cas où il ne sera pas possible ou efficace de prendre des mesures concernant le même secteur qu'il sera possible de prendre des mesures dans d'autres secteurs. Les mesures adoptées conformément à l'article 22 du Mémorandum d'accord doivent en principe inciter le membre fautif à se mettre en conformité^176(*) et de ce fait, elles ne doivent pas être considérées comme des mesures punitives.

Le mécanisme de mise en oeuvre peut également comporter un autre volet, lorsque les changements apportés par l'état fautif pour se mettre en conformité avec le droit de l'OMC sont eux-mêmes en infraction avec le droit de l'OMC. Bref, quand la solution préconisée par l'état fautif en réponse aux recommandations de l'ORD n'est pas plus conforme que la mesure initiale. Dans ces cas, l'article 21.5 du Mémorandum prévoit que le membre plaignant puisse en saisir un «  groupe spécial de mise en conformité » dont le mandat consiste à examiner précisément les mesures prises par le membre fautif afin d'être en conformité avec le droit de l'OMC. Il s'agira généralement du groupe spécial initial qui sera appelé à statuer sur la conformité. Le mandat de ce groupe spécial est toutefois limité à l'étude des mesures prises pour se conformer aux décisions et recommandations de l'ORD^177(*). Dans son rapport, le groupe spécial peut se contenter de constater que la mise en oeuvre des recommandations ou décisions de l'ORD est insatisfaisante ou inexistante^178(*). Il peut être interjeté appel de ce rapport du groupe spécial.

1.2.2 Les difficultés liées à la mise en oeuvre des décisions de l'ORD

Bien que généralement, les parties devant mettre en oeuvre une décision rendue par l'ORD s'exécutent relativement rapidement^179(*), ce n'est pas toujours le cas. Le dossier entre le Canada et le Brésil a été parsemé d'embûches à ce niveau ce qui a eu comme effet de tenir substantiellement occupées différentes formations de l'ORD.

1.2.2.1 L'affaire Brésil-aéronefs

C'est le 20 août 1999 que le l'ORD a adopté le rapport de l'organe d'appel qui, en application de l'article 4.7 de l'Accord SMC, recommandait au Brésil d'apporter les modifications nécessaires au PROEX pour le rendre conforme à l'Accord SMC. Le Brésil disposait d'une période de 90 jours pour s'exécuter. Le 19 novembre 1999, le Brésil a présenté un rapport à une réunion de l'ORD indiquant les modifications apportées qui, selon le Brésil, devaient permettre de rendre le PROEX conforme au droit de l'OMC.

Le Canada a alors demandé l'établissement d'un groupe spécial conformément à l'article 21.5 du Mémorandum d'accord. Le mandat du groupe spécial était de déterminer si les modifications apportées par le Brésil au PROEX [le PROEX II] ont effectivement eu comme effet de le rendre conforme au droit de l'OMC. Le 9 mai 2000^180(*), le groupe spécial^181(*) en arrive à la conclusion que les mesures prises par le Brésil ne sont pas suffisantes pour rendre le PROEX II conforme au droit de l'OMC^182(*). Le 21 juillet 2000, cette conclusion est confirmée par l'Organe d'appel.

Le Canada a alors proposé des contre-mesures à l'encontre du Brésil, jusqu'à concurrence de 700 000 000 $CAN par année pour une période de sept ans. Ce montant est équivalent, selon le Canada, aux avantages conférés à l'industrie brésilienne par le programme PROEX. Les mesures de rétorsions proposées prennent diverses formes^183(*).

À une réunion de l'ORD tenue le 22 mai 2000, le Brésil demande, conformément à l'article 22 :6 du Mémorandum d'accord, que la question de savoir si les contre-mesures demandées par le Canada sont des contre-mesures appropriées^184(*), soit soumise à l'arbitrage conformément à l'article 4.11 de l'Accord SMC^185(*). L'ORD a décidé de soumettre la question à l'arbitrage, lequel sera assuré par le groupe spécial initial. Le calcul avancé par le Canada devant le groupe spécial faisait état de subventions annuelles prohibées d'une valeur de 705,6 millions $CAN. De façon subsidiaire, le Canada a estimé que la valeur du tort causé à l'industrie était de 4,7 milliards $CAN ^186(*). Le Brésil a contesté ces chiffres et la méthode de calcul adoptée par le Canada. Le 28 août 2000, le groupe spécial en arrive donc à la conclusion suivante :

«(...) la suspension par le Canada de l'application, à l'égard du Brésil, de concessions tarifaires ou d'autres obligations au titre du GATT de 1994, de l'Accord sur les textiles et les vêtements et de l'Accord sur les procédures de licences d'importation, portant sur des échanges d'un montant maximal de 344,2 millions de dollars canadiens par an, constituerait des contre-mesures appropriées au sens de l'article 4.10 de l'Accord SMC.»^187(*)

Malgré cette autorisation d'imposer des contre-mesures, le Canada ne l'a pas fait. Il a plutôt décidé d'emprunter le chemin de l'unilatéralisme, le 10 janvier 2001, en égalisant les avantages consentis par le Programme PROEX. C'est ainsi que le Canada a aidé la compagnie Air Wisconsin (une filiale de United Airlines) à finaliser avec Bombardier la vente de 75 avions régionaux de la gamme CRJ. Le 12 mars 2001, le Brésil conteste devant l'ORD cette approche canadienne sur la base qu'elle constitue une mesure de rétorsion non-approuvée par l'ORD. Le 9 juillet 2001, le Canada annonce qu'il a égalisé les mesures de financement du Brésil, permettant ainsi à Northwest Airlines d'acheter jusqu'à 150 jets régionaux. Comme autre contre-mesure, le Canada décide, le 11 février 2001, d'appliquer un embargo sur les importations de boeuf brésilien en prétextant la maladie de la vache folle. Les États-Unis et le Mexique ont, sur la base du risque hypothétique, suivi la décision canadienne^188(*). En réponse à cette action canadienne, le Brésil a suspendu tous les accords commerciaux conclus avec le Canada^189(*). Après des inspections des équipes physio sanitaires de l'ALÉNA, cet embargo est toutefois levé le 8 mars 2001 ce qui tend à révéler qu'il s'agissait plus d'une mesure de représailles que d'un risque sanitaire véritable^190(*).

Alors que le Brésil conteste l'aide canadienne apportée à Air Wisconsin devant l'ORD^191(*), le Canada a recours à nouveau à l'article 21 :5 du Mémorandum d'accord et conteste une fois de plus les nouvelles modifications apportées par les autorités brésiliennes au programme PROEX^192(*) [PROEX III]. Le Brésil, usant d'arguments procéduraux, réussit à retarder temporairement le déroulement de ce nouveau recours du Canada^193(*). Cette fois pourtant, le groupe spécial est satisfait de la nouvelle mouture du PROEX. Toutefois, faisant preuve d'une certaine prudence quant à la portée sa décision, il insiste sur le fait que son mandat était de déterminer si «le programme PROEX III, en tant que tel, à savoir, tel qu'il est libellé et indépendamment de son application, est incompatible avec l'Accord SMC. »^194(*) Ainsi, en adoptant une approche purement textuelle, le groupe spécial rajoute :

«[...]nous nous fondons sur l'opinion selon laquelle il est légalement possible pour le Brésil d'administrer ce programme d'une manière telle qu'il:

a) ne se traduira pas par l'octroi d'un avantage aux constructeurs d'aéronefs régionaux et, partant, ne constituera pas une subvention au sens de l'article 1.1 de l'Accord SMC; ou

b) se traduira par l'octroi d'un avantage aux constructeurs d'aéronefs régionaux, mais sera conforme aux conditions du refuge offert par le second paragraphe du point k), auquel cas il ne constituerait pas une subvention à l'exportation prohibée au sens de l'article 3.1 de l'Accord SMC.»^195(*)

Toutefois, et le groupe spécial l'a souligné, cette conclusion quant à la légalité du PROEX III en tant que programme ne signifie aucunement que l'application future du programme PROEX III sera nécessairement conforme à l'Accord SMC^196(*). Autrement dit, tel que libellé, le PROEX III peut être appliqué de façon conforme au droit de l'OMC. Il s'agit donc d'un recours, de la part du Brésil, à la distinction bien établie dans la jurisprudence de l'OMC entre impératif et dispositif^197(*).

De par les modifications apportées au PROEX III, le Brésil légalise son programme mais fait surtout en sorte que les futures contestations potentielles ne pourront plus porter sur le programme PROEX III en tant que tel, mais sur des transactions spécifiques en vertu de celui-ci. On le comprend aisément, il est plus difficile de faire la preuve qu'une transaction est illégale qu'un programme est illégal. Les éléments de preuve pour une potentielle transaction qui serait, elle, contraire au droit de l'OMC, peuvent être plus difficiles à rassembler^198(*).

1.2.2.2 L'affaire Canada-aéronefs

Le Brésil a également eu recours à l'article 21.5 du Mémorandum d'accord afin de contester la mise en conformité des deux programmes canadiens qui ont été considérés non conformes au droit de l'OMC par l'ORD. Le groupe spécial a rendu son rapport le 9 mai 2000^199(*) et l'organe d'appel le 20 juillet 2000^200(*).

Le groupe spécial au titre de l'article 21 :5, après avoir examiné les changements apportés au PTC, se déclare satisfait de ceux-ci. L'organe d'appel, bien qu'en désaccord avec le fait que le groupe spécial ait refusé d'examiner un argument avancé par le Brésil, en arrive néanmoins à la même conclusion et constate que le Brésil n'a pas réussi à démontrer l'incompatibilité du PTC avec l'article 3.1 de l'Accord SMC.

Le groupe spécial au titre de l'article 21 :5 trouve toutefois insuffisantes les modifications apportées au Compte du Canada. Le groupe spécial exige certaines modifications qui permettront aux futures opérations au titre du Compte du Canada dans le secteur des aéronefs de transport régional de remplir les conditions requises pour bénéficier du refuge offert par le second paragraphe du point k) et par conséquent ne seront pas des subventions à l'exportation prohibées^201(*). Le Canada a cependant signifié son intention d'appliquer les propositions du groupe spécial à cet effet et sans porter cette décision en appel^202(*).

Le Brésil a toutefois demandé l'ouverture de consultations avec le Canada le 22 janvier 2001 relativement à certaines autres subventions accordées par le gouvernement du Canada ainsi que le gouvernement québécois^203(*). Le Brésil conteste la SEE et les comptes qu'elle administre (Compte de la Société et Compte du Canada) « en tant que telle », ainsi que le programme Investissement « en tant que tel ». Le Brésil conteste de plus les programmes de la SEE et d'IQ tels qu'ils sont appliqués.

Les consultations tenues le 21 février 2001 n'ayant pas abouti, un groupe spécial a été formé le 1^er mars 2001. Le groupe spécial a déposé son rapport le 28 janvier 2002^204(*). Les allégations concernant les programmes « en tant que tel » ont été rejetées par le groupe spécial sur la base de la distinction du droit impératif et du droit dispositif. Le groupe spécial rejette également les applications relatives aux programmes «tels qu'ils sont appliqués». Il portera plutôt son attention sur des transactions spécifiques.

C'est donc essentiellement^205(*) le financement accordé par le Canada à Air Wisconsin, au titre du Compte du Canada qui est examiné. Le groupe spécial en arrive à la détermination qu'il s'agit d'une contribution financière du Canada^206(*), conférant un avantage puisqu'à des conditions plus favorables que celles du marché^207(*), et subordonné à l'exportation^208(*). Le groupe spécial a accordé un délai de 90 jours au Canada pour retirer les subventions illégales.

Le 24 mai 2002, le Brésil a affirmé que le Canada n'avait pas retiré les subventions jugées illégales et qu'il demandait la permission à l'ORD de prendre des contre-mesures appropriées d'une valeur de 3,36 milliards de dollars américains « qu'il estime être la valeur des contrats pour les aéronefs non livrés à la date à laquelle les subventions en cause auraient dû être retirées, c'est à dire le 20 mai 2002 »^209(*)210(*). Le Canada a demandé que la question des contre-mesures soit soumise à l'arbitrage, conformément à l'article 22:6 du Mémorandum d'accord et à l'article 4.11 de l'Accord SMC. Cet arbitrage a été assuré par le groupe spécial original. Le Canada fait valoir que, tout comme dans le dossier Brésil-Aéronefs, le niveau des contre-mesures devrait être fondé sur le montant de la subvention accordée. Le groupe spécial d'arbitrage ayant examiné cette question a conclu qu'en conséquence le Brésil pouvait être autorisé à imposer des contre-mesures d'une valeur de 247 millions $US envers le Canada.

Il est à noter que ni le Brésil ni le Canada n'ont, selon les informations disponibles, appliqué les contre-mesures autorisées. La décision de la part du Canada de ne pas avoir appliqué les contre-mesures serait notamment basée sur la révolte populaire qui a eu lieu aux mois de janvier et février 2001 lorsque le Canada a imposé un embargo sur les importations de boeuf brésilien.

Bien que le conflit ne fasse plus les manchettes, une certaine tension règne toujours entre les deux pays à propos de ce différend. À la suite d'une annonce récente à l'effet que le gouvernement canadien allouera la somme de 900 millions $CAN à l'industrie aéronautique^211(*), Embraer a immédiatement lancé un avertissement en indiquant que les brésiliens s'assureront que Bombardier n'utilisera pas cette somme comme aide au lancement de son nouvel avion de 100 places (le CRJ 1000)^212(*).

1.2.2.3 Une tentative d'explication

D'un différend portant sur la légalité de certaines subventions accordées, il s'est rapidement muté en un différend portant sur la mise en oeuvre des décisions de l'ORD. Le différend a également pris la forme d'un inextricable dédale procédural où les parties, bien que se référant régulièrement au principe d'économie jurisprudentiel, ont utilisé jusqu'à la lie tous les mécanismes mis à leur disposition. Pourquoi une telle approche qui n'a véritablement pas eu comme effet de permettre un règlement rapide de la situation (il s'est en effet écoulé un peu plus de six ans entre la première demande de consultation formulée par le Canada et le tout dernier rapport rendu concernant la mise en oeuvre)? Peut-être que, comme l'ont écrit des observateurs, « It is clear from the history of the dispute that both Canada and Brazil intend to continue offering financial support to their respective national champions.»^213(*)

Autrement dit, ni le Canada ni le Brésil n'ont jamais réellement eu l'intention de cesser de subventionner leur constructeur d'aéronef civil respectif. Il s'agissait plutôt de part et d'autre d'une apparence de mise en oeuvre des recommandations de l'ORD^214(*) et par conséquent d'une apparence de conformité avec le droit de l'OMC. Les modifications apportées au PROEX III pour le transformer d'un programme impératif à un programme dispositif en est un bon exemple. Il nous semble que deux ordres de facteurs peuvent être identifiés pour expliquer, du moins en partie, cette résistance à se conformer aux décisions de l'ORD. Ces facteurs sont d'ordre économiques mais surtout politiques. En fait, il est parfois difficile de les départager puisqu'ils tendent à se rejoindre voire se confondre.

Les facteurs économiques sont assez faciles à identifier. Il n'y a qu'à penser aux emplois générés par l'industrie aéronautique, tant directs qu'indirects. De plus, ce sont des emplois bien rémunérés. Le commerce des aéronefs civils joue également un rôle majeur, notamment pour un pays comme le Brésil, au niveau de la balance commerciale du pays.

Les facteurs que l'on pourrait qualifier de politiques ont également un impact majeur. En fait, dès le départ, le différend entre le Canada et le Brésil a pris une tournure politique. Bien que transposé sur un terrain a priori, apolitique^215(*), soit celui du droit international économique où les décideurs (donc l'ORD) sont appelés à approcher le différend selon une perspective légale, donc davantage empreinte d'une certaine technicité, le dossier a néanmoins toujours conservé son caractère politique. Tant Bombardier que Embraer sont considérés comme des symboles nationaux importants et de ce fait, jouissent d'une considération particulière de la part de leur gouvernement respectif^216(*). Ce sont des champions nationaux dans un secteur de haute technologique^217(*). De façon particulière pour le Brésil, le commerce des aéronefs civils est également un symbole de l'aspiration de ce pays au rang de pays développé^218(*).

On peut donc affirmer que la «judiciarisation» du litige n'a aucunement permis sa dépolitisation, mais que cette politisation s'est principalement fait sentir au niveau de la mise en oeuvre des décisions lesquelles ont été rendues sans a priori politique. Ces difficultés au niveau de la mise en oeuvre nous révèlent nécessairement une certaine insatisfaction de part et d'autre face aux solutions dégagées par les groupes spéciaux.

En extrapolant quelque peu et toutes proportions gardées, peut-être est-il possible d'avancer que l'élément ayant fait en sorte que ce litige n'ait pas, malgré les menaces parfois peu diplomatiques ayant été proférées par les différentes parties, débouché sur une guerre commerciale générale entre les deux pays qui aurait dépassé le stricte commerce des aéronefs civils, c'est que chaque partie se soit vue attribuer la permission d'appliquer des contre-mesures substantielles. Bref, les contre-mesures auraient un peu agit comme la bombe atomique dans le cadre de la guerre froide entre l'URSS et les États-Unis, une arme imposant le respect mais dont l'utilisation a nécessairement des conséquences imprévisibles et surtout catastrophiques pour les deux parties. Une arme qui impose également une certaine retenue.

PARTIE 2 - L'OMC face aux limites de son droit : l'affaire Airbus-Boeing 



Un auteur, quelque peu pessimiste sans doute, a récemment écrit à propos de la dispute commerciale relativement au commerce des aéronefs civils de grande capacité entre les deux géants que sont l'Europe et les États-Unis, qu'elle pourrait avoir des conséquences dramatiques non seulement pour les relations transatlantiques, mais également pour l'OMC^219(*). C'est le mécanisme de règlement des différends de l'OMC qui pourrait être mis à mal et révéler ses limites, mais ce litige pourrait également avoir comme conséquence de faire perdurer l'impasse dans la poursuite des négociations multilatérales du cycle de Doha. Ce n'est d'ailleurs pas la première fois que les États-Unis et l'Europe s'affrontent devant l'ORD.

Ce litige impliquant les deux plus importants constructeurs d'aéronefs au monde que sont Boeing et Airbus ne date pas d'hier malgré que ce ne soit qu'assez récemment qu'il se soit transporté devant l'ORD. Dans un premier temps (2.1), il est nécessaire de bien cerner le cadre juridique dans lequel il s'inscrit. Pour ce faire, il faut remonter jusqu'en 1979 où le GATT a alors, dans le cadre du cycle de Tokyo, adopté un accord plurilatéral concernant spécifiquement les aéronefs civils.

Dans un second temps (2.2), il sera question du litige qui est actuellement devant les groupes spéciaux de l'ORD et qui oppose l'UE et les États-Unis ainsi que des litiges potentiels.

2.1 Un contexte juridique complexe

Le litige actuellement devant l'ORD et qui oppose les États-Unis et l'Europe, représentant respectivement les compagnies Boeing et Airbus, s'est construit au fil des dernières décennies. Bien que les allégations des parties dans les demandes de consultations réfèrent à des entorses à l'Accord SMC, le véritable contexte juridique dans lequel, ou peut-être grâce auquel, s'est développée cette acrimonie, dépasse le stricte cadre de cet accord. Afin de bien cerner le contexte et la perspective juridique, il est nécessaire dans un premier temps, de remonter jusqu'à un accord plurilatéral qui a été conclu à l'occasion du cycle de Tokyo (1.1), d'examiner un premier litige entre les États-Unis et l'Europe devant le GATT au cours des années 80 (1.2) et une conséquence de ce premier litige qui prit la forme d'une entente bilatérale entre les deux parties (1.3). On examinera par la suite de quelle façon l'ORD pourrait devoir naviguer à travers ces eaux juridiques houleuses (1.4). Naturellement, ce contexte juridique est toujours empreint des considérations politiques exposées en introduction.

2.1.1 L'accord plurilatéral de 1979

Les premiers signes tangibles de tension entre Boeing et Airbus remontent à 1977 alors que Airbus tente sa première percée sur le marché américain, alors la chasse-gardée des constructeurs américains. Impressionnée par le fait que le Airbus A300 était moins énergivore que le Lockheed 1011, la compagnie Eastern Airlines, alors dirigée par l'ancien astronaute Frank BORMAN, en acheta plus d'une vingtaine au constructeur européen. Les officiels américains accusèrent Airbus de vendre à rabais, voire à perte, le Airbus A300 dans le but d'effectuer une percée sur le nouveau continent^220(*).

D'un point de vue strictement juridique, il faut toutefois se placer deux ans plus tard. Le 12 avril 1979^221(*), est signé à Genève, dans le cadre des négociations du cycle de Tokyo l'Accord sur le commerce des aéronefs civils^222(*). L'aviation civile est le seul secteur ayant bénéficié d'un accord plurilatéral^223(*) spécifique lors de ce cycle de négociations^224(*). Dès le départ, cet accord a été controversé et considéré davantage comme le point de départ pour de futures négociations qu'un véritable accord contraignant et établissant des règles claires pour les signataires^225(*).

Le préambule de l'Accord de 1979 renseigne sur les objectifs qui étaient poursuivis par les signataires. C'est ainsi que par cet accord les parties se déclarèrent désireuses d'assurer «un maximum de liberté, notamment la suppression des droits et dans toute la mesure du possible, la réduction ou la suppression des effets de restriction ou de distorsion des échanges. » L'Accord vise donc à assurer des possibilités de concurrence égales et équitables pour les signataires. Il reconnait la nécessité « d'encourager la poursuite des progrès technologiques de l'industrie aéronautique dans le monde entier » ainsi que « d'assurer des conditions de concurrence équitables et égales dans un marché global en expansion »^226(*). Il est intéressant de noter que dans le préambule, les parties reconnaissent «que de nombreux signataires considèrent le secteur de l'aéronautique comme une composante particulièrement importante de la politique économique et industrielle»^227(*).

À l'article 1 de l'Accord on retrouve énoncé son champ d'application. Il s'applique à tous les aéronefs civils, id est tous les aéronefs autres que militaires ainsi qu'à l'égard des produits énumérés à l'article 1.1^228(*). Parmi les mesures visées par cet accord, il est notamment prévu l'élimination des droits de douanes sur les produits entrant dans le champ d'application de celui-ci. L'article 3 vise quant à lui les obstacles techniques au commerce^229(*).

Quant à la disposition de l'Accord relative aux subventions, l'article 6 prévoit que les parties «notent que les dispositions de l'accord relatif à l'interprétation et à l'application des articles VI, XVI et XXIII de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (accord relatif aux subventions et aux mesures compensatoires) s'appliquent au commerce des aéronefs civils ». Cet accord était, en 1979, le Code sur les subventions adopté lors du cycle de Tokyo. Dorénavant, il faut plutôt y voir une référence à l'Accord SMC. L'article 6.1 précise, de plus, que les signataires de l'Accord tiendront compte des facteurs spéciaux qui jouent dans le secteur de l'aéronautique, notamment les aides publiques qui sont très présentes^230(*). Aucune définition du concept de «subvention» n'apparaît dans cet accord.

On constate donc que les signataires de l'Accord de 1979 sont conscients du caractère particulier du commerce des aéronefs civils, mais ne vont pas jusqu'à établir un régime juridique distinct et adapté à ce particularisme. L'article 6.1 est un exemple éloquent de ce décalage puisqu'il renvoie à une application de l'Accord SMC, qui pour rappel est multilatéral et, in fine, prévoit que les signataires tiendront néanmoins compte des facteurs spéciaux qui jouent dans le marché aéronautique, en particulier les aides publiques largement pratiquées. Il n'est toutefois pas précisé de quelle façon il faudra tenir compte de ces facteurs spéciaux ni les conséquences juridiques qu'il sera possible de tirer de cette prise en compte^231(*).

Le cycle d'Uruguay, qui s'est déroulé entre 1986 et 1994, a cherché à régler la question des subventions dans le domaine de l'aviation. Des négociations ont donc eu lieu dans le cadre de ce cycle afin d'en arriver à un nouvel accord sur les aéronefs civils qui remplacerait celui de 1979. Toutefois, alors qu'un accord général indiquant la fin du cycle d'Uruguay était en vue, aucune entente finale concernant le domaine des aéronefs n'a abouti^232(*). Il y a bien eu une ébauche d'accord, mais qui est demeurée à l'état d'ébauche. C'est donc à défaut d'un nouvel accord que l'accord plurilatéral de 1979 été maintenu tel quel et inscrit à l'annexe 4 de l'Accord de Marrakech, annexe énumérant les accords plurilatéraux. Cette absence d'entente est principalement attribuable aux divergences persistantes entre l'Europe et les États-Unis^233(*).

Toutefois, avant la conclusion du cycle d'Uruguay, les deux parties en étaient venues à une entente bilatérale se situant à l'extérieur du cadre du GATT. Une plainte des États-Unis devant le GATT a été en quelque sorte un élément facilitant le déclanchement de négociations ayant abouti à l'Accord bilatéral de 1992.

2.1.2 Une première plainte des États-Unis devant le GATT

Entre les années 1985 et 1986, le portrait de l'aviation civile a beaucoup changé. Les parts de marché de Boeing sont passées de 58% à 46%, celles de McDonnell-Douglas ont connu une légère progression passant de 19% à 20%. Par contre, celles d'Airbus, qui n'offrait pourtant pas un catalogue complet de modèles à cette époque^234(*) a connu un bond important, passant de 11% à 25%^235(*). Il se dessinait donc un contexte où les américains, qui contrôlaient jusqu'à quelques années auparavant la presque entièreté du marché civil (à l'exception du marché de l'URSS), voyaient leur monopole sérieusement s'éroder.

En plus de cette redistribution des cartes, une perception économique des entreprises impliquées était de nature à envenimer cette confrontation. Autrement dit, deux philosophies économiques différentes s'affrontaient. D'une part, il y a la conception américaine du libéralisme qui implique un marché libre de toute intervention gouvernementale et d'autre part, l'idéologie européenne où l'état a un rôle actif à jouer dans l'économie. Ainsi, selon la perception américaine, Boeing et McDonnell-Douglas devaient être considérées comme deux entreprises oeuvrant dans un contexte de libre-marché et devant faire face à la compétition d'une entreprise supportée tant par l'Europe que par différents gouvernements nationaux et qui, de ce fait, profitait de ressources financières quasi-illimitées prenant, inter alia, la forme de prêts à très bas taux d'intérêts.

En réponse à ces allégations, l'Europe a mis en doute l'aspect « libre-marché » du contexte américain en rétorquant que les constructeurs aéronautiques américains bénéficiaient de subventions indirectes par le biais des contrats octroyés par le département de la défense ainsi que par la NASA. Bref, que de part et d'autres, les pouvoirs publics intervenaient pour soutenir leur industrie, même si la façon de faire était différente.

La table était ainsi mise pour une première ronde de la confrontation États-Unis-Europe devant le GATT en 1988. Les contours de ce premier litige peuvent être résumés ainsi. Afin de faciliter l'acquisition par Daimler-Benz du conglomérat allemand Messerschmitt-Boelkow-Blohm qui était alors un partenaire d'Airbus, le gouvernement de la République Fédérale d'Allemagne a octroyé une subvention de 4.3 milliards de Marks allemands (2,4 milliards $US). De cette somme, 1,6 milliards était destinée à protéger Daimlez-Benz des fluctuations du Mark par rapport au dollar américain (les ventes d'avions étant conclues en devises américaines). Les américains ont considéré que cette mesure destinée à protéger Daimler-Benz des fluctuations du taux de change constituait une subvention à l'exportation illégale au sens des règles du GATT.

En réponse à cette situation, le gouvernement américain a fait planer la menace de déposer une plainte devant le GATT et de recourir à l'article 301 du Code du commerce américain. Cet article 301 du Code du commerce permettait au gouvernement fédéral américain de prendre unilatéralement des sanctions à l'encontre des pays violant les règles multilatérales du commerce international. Les Européens ont soutenu que le recours à cet article 301 serait lui-même illégal en vertu des règles du GATT à cause précisément de son caractère unilatéral. Les américains, dans le cadre des négociations entreprises, ont finalement retiré leur menace de recourir à l'article 301.

Néanmoins, l'absence d'avancée dans les négociations a conduit à la décision de l'administration du président Georges H. BUSH d'ouvrir, le 20 mars 1989, des consultations relativement à la légalité des subventions accordées par le gouvernement allemand en regard du Code des subventions du GATT qui était alors en vigueur. L'affaire sera finalement portée devant un groupe spécial du GATT qui rendra son avis au mois de mars 1992. Le groupe spécial en arrivera à la conclusion que les mesures relatives au taux de change sont effectivement illégales en regard du Code des subventions.

L'objectif des États-Unis en déposant cette plainte devant le GATT était toutefois davantage symbolique qu'autre chose. En effet, l'adoption d'un rapport d'un groupe spécial nécessitait, avant la mise sur pied de l'OMC, un vote unanime de l'ensemble des États membres du GATT. Or, puisque l'ensemble des membres de la Communauté Européenne était également membre du GATT, le résultat était prévisible puisqu'il suffisait que l'un seul d'entre eux oppose son véto à l'adoption du rapport!

Le dépôt de la demande de consultation devant le GATT a toutefois eu l'effet escompté pour les américains, soit un assouplissement de la position européenne. Aussi, l'administration du président Georges H. BUSH, qui venait d'accéder à la maison blanche peu de temps auparavant, et constatant la tension qui régnait entre les États-Unis et l'Europe, a offert un certain nombre de concessions pavant la voie à l'Accord de 1992.

2.1.3 L'Accord bilatéral de 1992

Les États-Unis et les Communautés Européennes ont conclu, le 17 juillet 1992, L'Accord bilatéral Communautés européennes - États-Unis relatif aux aéronefs civils gros porteurs (l'Accord de 1992)^236(*). Aux fins de cet accord, sont considérés comme des aéronefs civils gros porteurs ceux de 100 places et plus^237(*). Du côté européen, l'entente vise nommément la compagnie Airbus. Du côté américain, l'entente ne nomme pas de compagnie, mais on comprend qu'elle vise de facto Boeing et McDonnell-Douglas.

Contrairement à l'accord plurilatéral de 1979 qui était intégré dès son adoption dans le système GATT et maintenant dans le système OMC, l'Accord de 1992 se situe en marge de ce système. Il ne s'agit donc pas d'un texte juridique pouvant servir de fondement à un recours devant l'ORD. Toutefois, il s'inscrit malgré tout dans la poursuite des objectifs du GATT ou maintenant de l'OMC. En effet, les parties à cet accord ont clairement exprimé que ce dernier s'inscrit dans une volonté de préciser et de poursuivre les objectifs recherchés par l'accord plurilatéral de 1979^238(*)239(*) et qu'il vise à « promouvoir un environnement plus favorable au commerce international des aéronefs civils de grande capacité et de réduire les tensions commerciales dans ce domaine »^240(*). De plus, l'accord ne doit pas être interprété comme pouvant porter préjudice aux droits et obligations incombant aux parties dans le cadre du GATT ou des autres accords multilatéraux négociés dans le cadre du GATT^241(*).

Dans sa quête de précision et de poursuite des objectifs du GATT, l'Accord vient notamment clarifier et même quantifier certaines obligations ou objectifs incombant aux parties. Dans un premier temps, l'article 4.1^242(*) a pour effet d'indiquer que les pouvoirs publics pourront apporter un soutien au développement d'un projet de construction d'aéronefs civils de grande capacité uniquement dans les cas où il y a une perspective raisonnable, pour le prêteur, de recouvrer cette aide avant l'expiration d'une période de 17 ans à compter de la date du premier versement de celle-ci. Cette disposition vise donc à contrecarrer le subventionnement de projets qui n'auraient raisonnablement aucune viabilité commerciale ^243(*).

Des chiffres précis sur l'apport gouvernemental admissible pour le développement d'un nouvel aéronef civil ont été prévus par cet accord. Les parties ont prévu que l'apport gouvernemental ne pourra dépasser le tiers (33%) du coût total de développement d'un nouvel aéronef^244(*). L'accord prévoit également que le taux d'intérêt ne devra pas être inférieur au coût de l'emprunt pour les pouvoirs publics pour la première tranche de 25% du coût total de développement de ce programme et du coût de l'emprunt majoré de 1% pour la tranche de 8% suivante^245(*).

Un autre élément majeur de cet accord et qui était essentiel aux yeux des négociateurs européens est la disposition relative aux subventions indirectes. Cet accord a notamment comme intérêt de tenter d'apporter une définition ainsi que des éléments permettant de mieux identifier ces aides indirectes^246(*). À l'annexe 2 de l'Accord qui définit l'expression «soutient indirect des pouvoirs publics», le lien est fait entre le militaire et le civil. Il s'agit d'un gain important pour les européens puisqu'il s'agit, de la part des américains, d'une reconnaissance du fait qu'il y a un subventionnement indirect de l'industrie aéronautique civile par le biais des contrats passés par le département de la défense et la NASA. Toutefois, l'accord n'a pas comme effet d'interdire formellement ces aides indirectes, il prévoit plutôt que les parties devront prendre les mesures nécessaires pour que ces soutiens indirects ne confèrent pas un avantage déloyal au constructeur qui en bénéficie^247(*). Alors que pour les soutiens directs visés par l'article 4 de l'Accord il y a une obligation imposée au récipiendaire de les rembourser dans un délai précis, il n'existe pas une telle obligation en ce qui concerne les soutiens indirects.

Toutefois, malgré ce contenu beaucoup plus concret comparativement à l'Accord de 1979, cet accord est considéré par les observateurs comme essentiellement politique^248(*). En effet, aucun mécanisme de nature à régler tout différend pouvant survenir entre les parties n'a été prévu. L'article 10.1 prévoit que les parties « s'efforcent d'éviter tout litige commercial portant sur des questions relevant [de l']accord. » L'omission d'un tel mécanisme pour régler les différends s'explique par le fait que l'accord mise plutôt sur la consultation. Il est en effet prévu que les parties doivent se consulter au moins deux fois par année^249(*). Il est également prévu que les parties régleront tout litige relié à l'accord par la voie de la consultation^250(*).

David LUFF, écrivait sur la nature peu contraignante de l'Accord : « Sa conclusion ne reflète en réalité qu'une tentative d'apaiser les tensions dues à la concurrence acharnée entre les États-Unis et l'Union européenne dans le marché des avions gros porteurs. En cas de conflit à l'OMC entre ces deux Membres sur cette question, il risque tout simplement de prendre fin. »^251(*) Il est également possible de référer à l'article 12 de l'Accord qui fait bien ressortir le caractère politique de celui-ci et le fait qu'il reflète d'abord et avant tout une tentative d'apaisement de la situation qui prévalait, en attendant un nouvel accord issu des négociations du cycle d'Uruguay. Toutefois, et tel que nous l'avons précédemment précisé, il n'y a finalement pas eu de nouvel accord à l'issue du cycle d'Uruguay ce qui a amené la reconduction de l'Accord de 1979.

Les représentants de l'UE et ceux des États-Unis ont amorcé des discussions, en 2004, afin de modifier et améliorer l'Accord de 1992. Ces discussions n'ont pas eu le succès escompté. C'est suite à l'échec de ces négociations que les États-Unis ont déposé une première demande devant l'ORD afin d'engager des négociations sur la question des subventions^252(*).

Parallèlement au dépôt d'une demande de consultation devant l'OMC, les États-Unis ont envoyé, le 6 octobre 2004, une note diplomatique au Conseil des ministres de l'Union européenne indiquant leur volonté de mettre fin à l'Accord de 1992^253(*). L'Union européenne a toutefois réfuté cette interprétation faite par les États-Unis et considère plutôt que l'accord ne peut prendre fin qu'au bout d'une année suivant l'envoi de cette note diplomatique^254(*). Selon l'UE, l'entente ne peut donc pas avoir pris fin le 6 octobre 2004.

2.1.4 La conciliation de l'Accord de 1979, de l'Accord de1992 et de l'Accord SMC

Que cet accord de 1992 ait effectivement pris fin comme le prétendent les États-Unis ou qu'il soit encore en vigueur, il n'en demeure pas moins qu'il a guidé la conduite des parties signataires depuis 1992 et a eu un impact certain sur les activités des constructeurs Boeing et Airbus. Cet accord ne peut non plus être considéré isolément, sans tenir compte de l'Accord de 1979, entente qui, pour sa part, fait partie du droit de l'OMC et a donc objectivement une véritable valeur normative entre les parties. Cette situation particulière, due en grande partie à des considérations politiques, offre un potentiel de difficultés juridiques véritables. Et ces difficultés risquent sérieusement d'influer d'une manière ou d'une autre le travail des deux groupes spéciaux de l'OMC qui seront appelés à trancher ainsi que des formations de l'organe d'appel, si les décisions en première instance sont portées en appel.

Une difficulté découlant de l'échec, dans le cadre du cycle d'Uruguay, des négociations pour remplacer l'Accord de 1979 qui a conduit au maintien de cet accord mais également à la conclusion et au maintien de l'accord de 1992, se trouve à savoir quel est exactement le statut de ces deux accords en regard du droit de l'OMC. Précisément, il s'agit de savoir comment le groupe spécial considérera ces deux accords dans l'examen du litige entre les États-Unis et l'Europe. Cette difficulté ne sera pas que théorique puisqu'il semble qu'un moyen de défense que l'Europe fait valoir devant l'ORD pour justifier les aides apportées à Airbus repose sur le fait qu'elles sont tout à fait conformes à aux dispositions de l'Accord de 1992^255(*).

Ces difficultés sont de différents ordres. Concernant l'accord de 1979, certes il a été inclus dans le droit de l'OMC en tant qu'accord plurilatéral. À ce titre, il figure à l'annexe IV de l'Accord de Marrakech. Toutefois, cet accord porte l'empreinte de son époque, celle communément appelée du « GATT à la carte. » Ainsi, l'Accord n'interdit pas les subventions, il renvoie à l'Accord SMC. Toutefois, au moment de sa conclusion, il renvoyait au Code des subventions alors en vigueur qui, lui, exprimait l'approche de son temps sur la question des aides publiques. L'incertitude soulevée concerne également le mécanisme de résolution des disputes relatives à cet accord. À cet égard, le président du Comité du commerce des aéronefs civils de l'OMC déclarait lors d'une réunion du Comité tenue le 16 juin 1997 :

« At the meeting of 16 June, the Chairman recalled that significant legal uncertainity surrounded the relationship between the Agreement and Other World Trade Organization agreements as a result of the continuing failure to adapt the Agreement to the World Trade Organization structure. »^256(*)

Cette dernière incertitude n'a pas réellement d'influence concrète dans le dossier nous intéressant si ce n'est qu'elle démontre que cet accord n'a jamais réellement été adapté au contexte moderne du commerce des aéronefs civils ni de l'OMC .

À propos de l'interaction précise entre l'Accord de 1979, et de façon particulière l'article 6.1 de celui-ci et l'Accord SMC, peut-être serait-il possible et même nécessaire d'y voir une application de la règle Lex specialis derogat legi generali^257(*). En effet, l'article 6 de l'Accord de 1979 renvoie à l'Accord SMC. Toutefois, en précisant que les signataires de cet accord devront tenir compte des facteurs spéciaux jouant dans le secteur aéronautique et de façon particulière, des aides publiques largement pratiquées dans ce domaine et de leurs intérêts économiques internationaux, peut-être que les groupes spéciaux pourraient être amenés à interpréter l'Accord SMC d'une façon innovante et peut-être même surprenante. Néanmoins, force est de reconnaître que même si une telle interprétation tenant compte de l'article 6.1 de l'Accord de 1979 devait être avancée par les groupes spéciaux, il est difficile d'imaginer exactement comment elle pourrait s'articuler, ce qui, finalement, ne serait qu'une source d'incertitude supplémentaire.

Quant à l'Accord de 1992, les parties précisent bien qu'il trouve assise en quelque sorte sur cet Accord de 1979, bien qu'il ne fasse pas partie du droit de l'OMC. Toutefois, les obligations pour les parties contenues dans l'Accord de 1992 sont plus précises alors que le contenu de l'Accord de 1979 peut davantage être considéré comme des énoncés d'intentions. Ce contenu plus mou de l'Accord de 1979 risque donc d'en faire, pour les groupes spéciaux, davantage une source interprétative plutôt qu'une réelle source d'obligations dans la mesure où ils le considéreront.

Toutefois, l'ORD ne pourra pas non plus s'appuyer sur le contenu plus précis de l'Accord de 1992 pour fonder sa décision. Néanmoins, cette entente a, à différents égards, contribué au comportement des parties lorsqu'elle était en vigueur. Il est donc permis de se questionner sur l'influence qu'elle pourrait éventuellement avoir dans la résolution du conflit. Est-ce que l'ORD pourrait même examiner la validité de cet accord de 1992 en regard du droit international?

Bien qu'il nous semble peu probable que les groupes spéciaux abordent cette problématique de la validité de cet accord il peut être intéressant de commenter sur sa légalité au regard du droit international^258(*). C'est précisément en regard de l'article 41 (1) b) ^259(*) de la Convention de Vienne sur le droit des traités que cet examen peut être fait^260(*). Cet article prévoit dans quelles circonstances des parties à un accord multilatéral peuvent conclure un accord qui aurait comme effet de modifier les règles contenues dans cet accord multilatéral, mais seulement à l'égard des parties à ce nouvel accord. En adoptant une interprétation textuelle, puisque cet article réfère aux traités multilatéraux, c'est en regard de l'Accord SMC qu'il faudrait faire porter l'analyse puisque l'Accord de 1979 est plurilatéral. Toutefois, analysons néanmoins l'impact de cet article 41 en fonction de ces deux accords.

L'article 41 (1) b) pose comme condition, pour qu'un tel accord soit valide que cette modification du traité dans les relations mutuelles entre les parties ne soit pas interdite par le traité multilatéral. Ni l'Accord de Marrakech, ni l'Accord de 1979, ni l'Accord SMC ne pose une telle interdiction. C'est toutefois au regard des autres conditions et plus particulièrement celle contenue à l'alinéa 1 b) ii) qu'il pourrait y avoir des difficultés. En effet, l'Accord de 1992 n'interdit pas les subventions indirectes (il les limite) ni les aides publiques (il règlemente les modalités de celles-ci). Or, si ces différentes mesures permises par l'Accord de 1992 devaient être jugées incompatibles avec l'Accord SMC, on peut penser qu'elles seraient nécessairement incompatibles avec l'objet et le but de l'Accord SMC^261(*). De ce fait, il faudrait nécessairement écarter cet accord de 1992 qui ne serait pas légal au point de vue du droit international. La seule approche, à notre avis, qui permettrait peut-être une tentative de conciliation entre l'Accord de 1992 et la Convention de Vienne serait par le biais d'une triangulation interprétative avec l'Accord de 1979. En effet, ce dernier accord ne prohibe pas les aides publiques, il procède plutôt par renvoi à l'Accord SMC. Toutefois, l'Accord de 1979 met également l'emphase sur la prise en compte des spécificités propres à cette branche du commerce (les «facteurs spéciaux» de l'article 6.1). Peut-être que l'Accord de 1992 pourrait, de cette façon, être considéré compatible avec l'Accord SMC dans la mesure où on considère qu'il a pour objet principal de tenir compte desdites spécificités. Une telle triangulation serait toutefois peu convaincante. Ceci est d'autant plus vrai que l'Accord de 1992, dans son préambule, précise bien qu'il ne doit pas aller à l'encontre des obligations des parties qui découlent du GATT ou des autres accords multilatéraux négociés dans le cadre du GATT.

Bien qu'il soit certain que l'Accord SMC constitue la toile de fond du droit qui sera considéré par le groupe spécial, il n'en demeure pas moins qu'une forme d'instabilité juridique persiste dans la réglementation de la branche du commerce des aéronefs civils. Cette situation, résultant de la coexistence d'accords de différents types et conclues à des époques diverses annonce donc un certain flou artistique quant à l'utilisation que feront les groupes spéciaux de ces différents instruments. Mais surtout, c'est un décalage juridique qui est mis en lumière entre une certaine volonté des parties exprimée par l'Accord de 1992^262(*) et le droit applicable représenté essentiellement par l'Accord SMC.

Il est également possible de souligner la potentialité de difficultés pouvant surgir des accords plurilatéraux, surtout lorsqu'ils n'ont pas pour effet d'écarter expressément les accords multilatéraux généraux qui constituent, en quelque sorte, le droit commun. Bref, l'effet inconnu et imprévisible de l'article 6.1 de l'Accord de 1979. C'est donc avec à l'esprit un contexte juridique particulièrement bigarré et incertain que les groupes spéciaux devront résoudre l'affaire opposant Boeing à Airbus. Il s'agit donc maintenant d'examiner les différentes mesures contestées de part et d'autre et qui feront l'objet du débat devant l'ORD.

2.2 Un résultat et des conséquences incertains

Les Communautés européennes ont présenté une demande d'ouverture de consultations avec les États-Unis le 6 octobre 2004^263(*). Les États-Unis ont fait de même avec les CE, également le 6 octobre 2004^264(*). Les consultations, de part et d'autre, n'ont pas permis de solutionner le différend. Le 31 mai 2005, les CE ont demandé l'établissement d'un groupe spécial. L'ORD a toutefois reporté cet établissement et des consultations supplémentaires ont été tenues le 27 juin 2005. Un groupe spécial a été établi lors de la réunion de l'ORD du 20 juillet 2005 et sa composition a été arrêtée le 17 octobre 2005^265(*). Les États-Unis ont procédé, pour leur part, à la demande d'établissement d'un groupe spécial le 31 mai 2005^266(*). Le 17 octobre 2005, la composition du groupe spécial a été arrêtée^267(*).

Les deux parties ont procédé à des demandes de consultations supplémentaires à la suite de la composition des deux groupes spéciaux^268(*). À la suite de ces nouvelles consultations, tant les CE que les États-Unis ont demandé à nouveau, sur la base des nouveaux renseignements collectés lors des consultations additionnelles qui ont été tenues, l'établissement de groupes spéciaux. À peu de détails près, les allégations dans ces nouvelles demandes d'établissement de groupes spéciaux sont les mêmes, simplement parfois avec un peu plus de détails. Il semble que jusqu'à présent, l'ORD ne se soit pas prononcé à savoir si les groupes spéciaux initiaux entendront les nouvelles demandes, ce qui serait logique, ou si de nouveaux groupes spéciaux seront mis sur pied, ce qui impliquerait une duplication des litiges.

En date du 1^er juillet 2007, les deux groupes spéciaux initiaux n'ont toujours par rendu leur rapport à l'ORD, malgré l'expiration du délai de 6 mois prévu au Mémorandum d'accord. En fait, ils ont averti l'ORD, conformément à l'article 12 :9 du Mémorandum d'accord, que compte tenu de la complexité du dossier, ils seraient dans l'incapacité de se conformer à ce délai de six mois^269(*). Selon certaines informations disponibles, le rapport du groupe spécial dans le cas de la plainte déposée par les États-Unis devrait normalement être distribué au mois de septembre 2007^270(*) alors que celui du groupe spécial examinant la plainte déposée par les CE serait déposé en juillet 2008^271(*). Il pourrait donc y avoir un décalage de près d'un an entre la distribution des deux rapports^272(*).

Dans un premier temps, nous proposons d'examiner, à partir notamment des prétentions des parties contenues dans les divers documents communiqués à l'ORD, les questions en litige devant l'ORD (2.1). Dans un second temps, nous examinerons différentes problématiques et difficultés que ce dossier met en relief ainsi que des pistes de réflexion (2.2).

Il est toutefois important de souligner que les chiffres avancés sont ceux disponibles, notamment dans la littérature ou encore dans la presse. Ils sont donc à prendre avec une certaine précaution puisqu'ils seront eux-mêmes au coeur du débat devant l'ORD. Un vice-président d'Airbus n'a d'ailleurs pas hésité à suggérer que les chiffres avancés par les américains ont probablement été élaborés devant une machine à sous à Las Vegas^273(*)!

2.2.1 Les litiges actuels

C'est sur la base des faits disponibles, et compte tenu de l'état du droit de l'OMC au mois de juin 2007, qu'il est possible de dresser un certain portrait du litige en examinant quelles seront les questions débattues, mais surtout les conséquences potentielles de ce dossier, considéré comme « the toughest case » sur le système de l'OMC.

Nous examinerons dans un premier temps les principales prétentions des CE relativement aux programmes américains et dans un second temps celles des États-Unis relativement aux programmes européens.

2.2.1.1 L'affaire États-Unis - aéronefs civils gros porteurs

Bien que les Communautés européennes identifient six programmes émanant tant du gouvernement fédéral américain que de certains gouvernements fédérés ou municipalités qui seraient contraires aux règles de l'OMC, il est possible de les classer en deux catégories principales: les programmes qui constitueraient des subventions directes et ceux qui constitueraient plutôt des subventions indirectes à la branche de production américaine des aéronefs civils de grande capacité. Par la suite, nous tenterons de voir quelle démarche juridique devrait normalement emprunter le groupe spécial pour régler ce dossier.

Les mesures soulevées visent principalement des mesures qui auraient profité à Boeing. Toutefois, certaines des allégations visent également des mesures qui auraient profité à McDonnell-Douglas. Rappelons que McDonnell-Douglas a été intégré à Boeing en 1998.

2.2.1.1.1 Les subventions directes

Les CE soutiennent que différents états américains ainsi que certaines municipalités auraient transféré de diverses manières des ressources économiques à la branche de production des aéronefs civils de grande capacité. Certains incitatifs fiscaux, cette fois du gouvernement fédéral sont également montrés du doigt. Les allégations visent principalement, bien que pas exclusivement, des contributions qui auraient été accordées dans le cadre du développement du Boeing 787 Dreamliner^274(*) dont la mise en service est prévue pour l'année 2008. Le lancement de ce programme a officiellement eu lieu en 2004. Puisque c'est le programme aéronautique le plus documenté, nous examinerons de façon plus spécifique les allégations de subventions directes relatives à celui-ci.

L'état de Washington a signé un Mémorandum d'accord avec Boeing visant la construction d'une usine d'assemblage pour la construction du Boeing 787^275(*). La loi 2294 adoptée par l'Assemblée législative de l'état de Washington contient huit mesures fiscales ayant essentiellement pour effet de réduire la taxe d'affaire et d'occupation de l'état de Washington^276(*).

L'état du Kansas a approuvé pour sa part l'émission d'obligations par le Kansas Development Finance Authority à Boeing pour un montant de 500 millions $US afin de financer les installations qui seront en charge du fuselage avant du Boeing 787 (nez et cockpit). Le nombre d'emplois créés directement à cette usine serait d'environ 900. Le capital doit être remboursé par Boeing, mais le remboursement des intérêts se fera à même les impôts payés par les employés affectés à ce projet dans les installations sises au Kansas. Il s'agit donc, en réalité, d'un prêt sans intérêt accordé à Boeing^277(*). Basé sur un taux d'intérêt annuel de 5%, la subvention ainsi consentie à Boeing par le Kansas pour le fuselage avant du 787 serait d'environ 200 millions $US^278(*).

Quant à l'état de l'Illinois et à la ville de Chicago, il leur est reproché inter alia diverses incitations fiscales, une aide à la relocalisation du siège de Boeing, des dons pour le développement ainsi que la mise à la disposition d'un siège pour Boeing sans payer de loyer^279(*).

Outre ces aides ci-avant décrites, Boeing aurait également demandé aux différents états impliqués dans le développement du 787 de fournir des fonds pour l'achat de trois Boeing 747-400 et la conversion de ceux-ci en un appareil de transport, un peu sur le modèle du Beluga de Airbus, qui serait en mesure de transporter les différents pièces du 787 fabriquées au Japon et en Italie jusqu'à l'usine d'Everett située dans l'état de Washington^280(*). D'ailleurs, toujours selon ce même observateur, près de 50% des aides publiques accordées au projet Dreamliner seraient soit interdites ou contestables selon l'article 5 de l'Accord SMC^281(*).

2.2.1.1.2 Les subventions indirectes

Tel que précisé précédemment, la problématique des subventions indirectes n'est pas nouvelle. En fait, cette problématique est presque aussi ancienne que l'histoire de l'aviation moderne! Il s'agit également de l'élément que l'Europe a régulièrement mis de l'avant pour démontrer que les constructeurs aéronautiques américains bénéficient également d'une aide de la part des pouvoirs publics.

Précisément, les CE allèguent que la NASA, «agissant sur la base de la National Aeronautics and Space Act de 1958, [...] transfère des ressources économiques à des conditions plus favorables que celles qui sont offertes sur le marché ou autrement que dans des conditions de libre-concurrence [...]»^282(*). À titre d'exemple, les CE mettent de l'avant les subventions à la recherche octroyées par la NASA et qui portent, par exemple, sur la grande vitesse, la sécurité aéronautique, la technologie des aéronefs silencieux, etc. Il est également précisé la présence de membres du personnel de la NASA qui travailleraient dans le département recherche et développement de Boeing^283(*).

D'autres allégations concernent quant à elles le Département de la défense américain. Selon les CE, le Département de la défense «transfère des ressources à des conditions plus favorables que celles qui sont offertes sur le marché ou autrement que dans des conditions de libre-concurrence[...]». Ce transfert de ressources s'opère notamment par «l'abandon de droits de brevet de valeur, l'octroi d'un accès exclusif ou anticipé à des données, secrets commerciaux et autres connaissances résultant de recherches financées par les pouvoirs publics ou la renonciation à de tels droits[...].» Il est également reproché à la branche de production des aéronefs civils de grande capacité d'utiliser des installations d'essais et d'évaluation appartenant aux États-Unis, en passant des marchés publics.

Il est également fait mention de subventions accordées par l'Institut national des normes et de la technologie qui relève du Département du Commerce des États-Unis.

2.2.1.1.3 Analyse

Dans les documents déposés à l'OMC et qui sont, à la date d'écriture de ce mémoire accessibles publiquement, on constate que les CE ne précisent pas sur la base de quel article de l'Accord SMC chacune des contributions identifiées serait illégale. Les CE se contentent, après avoir brièvement décrit chacune de ces contributions, d'indiquer qu'elles sont incompatibles avec les obligations des États-Unis au titre des dispositions suivantes : article 3.1 a) et b), 3.2, 5 a) et c), 6.3 a) et b) et c) de l'Accord SMC ainsi que III :4 du GATT de 1994. On constate donc que les CE considèrent que certaines de ces contributions constitueraient des subventions à l'exportation, donc prohibées par l'article 3 de l'Accord SMC alors que d'autres seraient plutôt des subventions pouvant donner lieu à une action conformément à l'article 5.

Peu importe l'article constituant le fondement de l'allégation, la première étape consistera dans tous les cas à qualifier la contribution comme constituant une subvention au sens de l'article 1 de l'Accord SMC. Dans certains cas, cette qualification devrait être assez facile. Il suffit par exemple d'examiner l'article pertinent de la loi adoptée par l'état de Washington^284(*) pour la construction de l'usine d'assemblage du Dreamliner. L'objet de l'entente entre l'état de Washington et Boeing est la réduction de la taxe d'occupation. Il s'agit donc de l'abandon d'une recette publique normalement exigible^285(*). Un avantage est ainsi très certainement conféré au récipiendaire^286(*). Il en est de même pour le prêt ayant des apparences de prêt sans intérêt de la part du Kansas. Dans certains cas, toutefois, la preuve risque d'être plus difficile à faire surtout pour les subventions indirectes de la NASA ou du département de la défense. En effet, si on prend comme repère la définition de la notion d'aide indirecte qui se retrouve à l'article 5.3 de l'Accord de 1992, on constate qu'il risque d'y avoir une preuve assez technique à faire de la réduction perceptible des coûts des aéronefs civils qui serait due expressément à cet échange de technologie. Par exemple, il nous semble insuffisant de simplement affirmer qu'un article d'une loi prévoit l'abandon, par la NASA par exemple, d'un droit de brevet mais encore faut-il prouver que la technologie protégée par ce brevet ait réellement été utilisée par Boeing et qu'elle ait véritablement entraîné une réduction des coûts des aéronefs civils. De plus, il ne faut pas omettre le fait que Boeing est une entreprise intégrée, donc que les échanges entre les départements militaires et civils ont lieu au sein de la même entreprise, ce qui ne favorise pas la transparence et peut compliquer la preuve à cet égard.

La seconde étape de l'analyse, qui concerne précisément les subventions pouvant faire l'objet d'une action au sens de l'article 5 de l'Accord SMC, consiste à vérifier si les subventions sont spécifiques au sens de l'article 2. Les CE allèguent que «[c]hacune d'elles est spécifique à la branche de production des aéronefs civils de grande capacité des États-Unis au sens de l'article 2 de l'Accord SMC»^287(*). La nature même de cette branche du commerce, et l'affaire Canada-Brésil l'a démontré, incite à penser qu'il ne devrait pas y avoir de difficultés majeures à cette étape. Certaines des subventions pourraient même être spécifiques par rapport à l'entreprise Boeing plutôt qu'à la branche de production.

L'étape suivante du raisonnement pour les subventions qui seront attaquées sur la base de l'article 5 de l'Accord SMC sera de faire la preuve du préjudice grave ou de la menace de préjudice grave à la branche de production des aéronefs civils de grande capacité des CE^288(*). Les CE identifient comme suit les effets défavorables consécutifs aux subventions accordées par les pouvoirs publics américains :

«- les mesures se traduisent par une sous-cotation notable du prix des produits subventionnés de la branche de production LCA des États-Unis par rapport au prix des produits LCA des Communautés européennes, ou menacent d'avoir un tel effet, en violation des articles 5 c) et 6.3 c) de l'Accord SMC;

- les mesures ont pour effet de déprimer les prix et d'empêcher des hausses de prix dans une mesure notable sur les marchés des produits LCA, ou menacent d'avoir un tel effet, en violation des articles 5 c) et 6.3 c) de l'Accord SMC;

- les mesures ont pour effet de faire perdre des ventes dans une mesure notable sur les marchés des produits LCA, ou menacent d'avoir un tel effet, en violation des articles 5 c) et 6.3 c) de l'Accord SMC;

- les mesures ont pour effet de détourner les exportations de produits LCA des Communautés européennes du marché des États-Unis ou d'entraver ces exportations, ou menacent d'avoir un tel effet, en violation des articles 5 c) et 6.3 a) de l'Accord SMC;

- les mesures ont pour effet de détourner des marchés de pays tiers les exportations de produits LCA des Communautés européennes ou d'entraver ces exportations, ou menacent d'avoir un tel effet, en violation des articles 5 c) et 6.3 b) de l'Accord SMC»^289(*)

C'est vraisemblablement cette étape de l'analyse qui risque de poser le plus de difficultés pour l'ORD. En effet, depuis quelques années, Airbus s'est hissé ex-æquo avec Boeing comme premier constructeur mondial. Il serait donc peu crédible pour Airbus d'avancer comme argument la perte de parts de marché d'autant plus que si il y avait effectivement une telle perte, encore faudrait-il établir un lien de causalité adéquat. Il n'est pas non plus clair de quelle façon une preuve de pertes de marchés devra être faite puisque, tout comme pour les subventions à l'exportation qui ont souvent un effet multiplicateur^290(*), on peut se questionner à savoir de quelle façon une telle preuve serait faite. En effet, cet effet multiplicateur rend peu adéquate, à notre avis, une preuve de pertes de marché qui serait uniquement fondée sur la base des modèles comparables. Quant à la déprime des prix alléguée, est-elle vraiment une conséquence des subventions ou plutôt de la rude concurrence entre les deux compagnies?

L'ORD pourrait également être amenée à prendre position sur l'interprétation adéquate qu'il faut donner à l'article 4.7 de l'Accord SMC concernant le retrait sans retard d'une subvention prohibée. Est-ce que le retrait d'une subvention prohibée implique son remboursement ou simplement un retrait pour le futur?^291(*) Si le groupe spécial devait adopter la position prise par le groupe spécial dans l'affaire Australie-Subventions accordées aux producteurs et exportateurs de cuir pour automobiles et donc exiger le remboursement intégral des subventions à l'exportation versées aux bénéficiaires, les conséquences pourraient être dramatiques. En effet, « [c]omme il n'existe pas de délai pour agir en droit de l'OMC, une contestation tardive de la subvention pourrait en effet entraîner une obligation de remboursement disproportionnée par rapport à l'objectif initial de la partie plaignante.»^292(*)

Cette problématique particulière, qui concernerait toutefois uniquement les subventions prohibées au sens de l'article 3 de l'Accord SMC, pourrait être soulevée, à notre avis, dans la mesure où les CE ont la preuve que les États-Unis continuent de subventionner par le biais de subventions prohibées le Boeing 787 Dreamliner. Si les subventions ainsi consenties à Boeing devaient être intégralement et rétroactivement remboursées, on pourrait imaginer les répercussions commerciales potentielles pour Boeing. On imagine toutefois le danger d'une telle approche par les CE puisqu'elle pourrait amener les États-Unis à demander la même interprétation de l'article 4.7 au groupe spécial chargé d'examiner les subventions accordées par les CE et ce, notamment, en regard du Airbus A380 ou du futur concurrent direct du Dreamliner, le Airbus A350XWB! Il s'agit d'une arme à double tranchant.

Il serait donc dangereux, pour les CE, de demander au groupe spécial d'adopter cette interprétation rétroactive de l'article 4.7. Néanmoins, considérant que l'ascension de Airbus depuis particulièrement les dix dernières années ne favorise pas trop une argumentation basée sur les pertes de marché, donc sur les dommages subis, il est à leur avantage de miser, dans la mesure du possible, sur des subventions qui seraient prohibées par l'article 3 de l'Accord SMC. Quant au risque de préjudice grave résultant des aides accordées au Boeing 787, il nous semble difficile d'établir un lien de causalité adéquat. En effet, ce préjudice grave serait vraisemblablement la perte de commandes pour le A350 XWB. Or, il y aura au moins cinq années de décalage entre le lancement des deux modèles et ce n'est que récemment que le design du A350 XWB a été finalisé. Une telle argumentation reposerait donc sur des hypothèses à long terme.

On vient de décrire un nombre de problématiques juridiques susceptibles d'être soulevées dans la partie du litige relative aux subventions consenties par les pouvoirs publics américains. Plusieurs de ces éléments d'analyse trouvent également écho dans le recours intenté par les États-Unis à l'encontre des différents programmes des CE et des quatre états défendeurs. Examinons tout d'abord les principales allégations américaines.

2.2.1.2 L'affaire CE et certains états membres- aéronefs civils gros porteurs

Les États-Unis ont déposé une demande de consultation avec les Communautés européennes, l'Allemagne, la France, l'Espagne et le Royaume-Uni le 6 octobre 2004^293(*). Cette demande de consultation est requise conformément à l'article 4.4 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et constitue la première étape d'un recours devant l'ORD.

Dans leur demande de consultation, les États-Unis considèrent que les mesures des CE ainsi que des quatre états membres concernés prévoient des subventions jugées incompatibles avec les obligations des CE et des états membres au titre du GATT de 1994 ainsi que de l'Accord SMC. Des négociations ont eu lieu le 4 novembre 2004, mais sans aboutir à une solution négociée. Les États-Unis ont donc demandé, dans une communication datée du 31 mai 2005 adressée au Président de l'ORD, l'établissement d'un groupe spécial^294(*) et ce, conformément à l'article 6 du Mémorandum d'accord, de l'article XXX :1 du GATT de 1994, ainsi que des articles 4, 7 et 30 de l'Accord SMC. La composition du groupe spécial a été arrêtée le 17 octobre 2005. L'Australie, le Brésil, le Canada, la Chine, la Corée ainsi que le Japon interviennent comme tierce partie.

Les reproches adressés aux CE et aux quatre états européens et qui concernent Airbus sont nombreux^295(*) et visent l'ensemble des avions de la famille Airbus. En fait, ils remontent jusqu'aux débuts du programme Airbus, donc l'A300, un avion dont le premier vol a été effectué en octobre 1972^296(*). Il est possible de classer ces allégations en deux catégories, soit les Aides au lancement qui sont contestées sur la base de l'article 3 de l'Accord SMC et les autres contributions qui sont pour leur part contestées sur la base de l'article 5 du même accord.

2.2.1.2.1 Les aides au lancement

Il s'agit du reproche le plus important adressé par les États-Unis. En effet, ils reprochent aux différentes parties à la procédure les aides au lancement^297(*) dont ont bénéficié l'ensemble de la famille des avions Airbus. Selon la demande de consultation, « [c]e financement confère des avantages aux sociétés bénéficiaires y compris le financement de projets qui ne seraient pas, sinon, réalisables d'un point de vue commercial. Les conditions non commerciales du financement peuvent comprendre l'absence d'intérêts ou des intérêts fixés à des taux inférieurs aux taux du marché et une obligation de remboursement qui est liée aux ventes. Si l'aéronef ne rencontre pas de succès, une partie ou la totalité du financement n'a pas besoin d'être remboursée. »^298(*) 

Les aides au lancement sont spécifiquement reprochés aux quatre pays et concernent l'ensemble de famille civile Airbus, depuis le Airbus A300. Une certaine emphase est toutefois mise sur le Airbus A380. Ces aides au lancement seraient contraires, selon les États-Unis, aux articles 3.1 a) et b) ainsi que 3.2 de l'accord SMC^299(*). Il s'agit donc de subventions prohibées parce que subordonnées aux résultats à l'exportation d'une part et à l'utilisation de produits nationaux d'autre part.

On peut supputer que la position européenne concernant ces aides au lancement sera de dire qu'elles ne constituent pas une subvention, mais plutôt un partage de risque. Il s'agirait d'un instrument financier particulier qui serait offert par les pouvoirs publics compte-tenu de leur non-disponibilité sur le marché^300(*).

En plus des aides au lancement stricto sensu, les États-Unis pointent également le financement accordé par les états et les CE par l'intermédiaire de la Banque européenne d'investissement à Airbus pour développer et concevoir des aéronefs civils gros porteurs. Est visé, notamment, le financement accordé à EADS pour le développement du A380.

Une difficulté rencontrée dans notre analyse de ces allégations relatives aux aides au lancement qui auraient été consenties est le fait que les modalités de ces aides (ce sont, en réalité, les modalités de celles-ci qui permettront de déterminer si elles confèrent ou non un avantage au sens de l'article premier) sont contenues dans des documents qui ne sont pas accessibles. Néanmoins, si la preuve confirme les allégations à l'effet que les conditions de financement comprennent l'absence d'intérêts ou des intérêts inférieurs aux taux du marché ou encore des obligations de remboursement qui seraient en fonction des ventes, il pourrait s'agir effectivement de subventions prohibées dans la mesure où est également faite la preuve de la subordination aux exportations ou de la préférence à l'utilisation de produits nationaux. Au regard de l'affaire Canada-Brésil, la preuve de la subordination à l'exportation ne devrait toutefois pas poser trop de problèmes.

2.2.1.2.2 Les autres aides consenties par les parties européennes

Alors que les États-Unis attaquent les aides au lancement sur la base de l'article 3, il semble, à la lecture des documents de l'OMC publiquement accessibles, que les autres mesures seront plutôt contestées sur la base de l'article 5 de l'Accord SMC. La légalité de ces autres contributions dépendra donc essentiellement de leur effet défavorable sur la branche de production américaine. A fortiori, ces autres contributions ne sont pas illégales en vertu du droit de l'OMC de par leur seule existence. Ces contributions prennent diverses formes.

2.2.1.2.2.1 Octroi de dons, biens et services par les États

Les États-Unis visent ici l'octroi par les CE ou les états membres concernés, de contributions financières en rapport avec la construction, le développement, la modernisation et l'utilisation d'infrastructures profitant à Airbus. Par exemple, les États-Unis avancent des dépenses de l'ordre de 751 millions d'euros effectuées par les autorités de la ville de Hambourg pour aménager des terrains et des installations pour l'expansion du site de production et de montage à Hambourg ainsi que l'attribution desdits terrains à Airbus pour une somme avantageuse^301(*). Différents dons de la part des gouvernements concernés sont également reprochés.

On reproche également au gouvernement français ainsi qu'à différentes autorités départementales ou régionales, des dépenses de 182 millions d'euros pour l'aménagement du site Aéroconstellation à proximité de l'aéroport de Toulouse. Ces dépenses incluent les investissements consacrés aux routes d'accès, aux voix de circulation ainsi que l'attribution du site à Airbus moyennant une rémunération moins qu'adéquate. Il s'agit ici d'octrois, par les États membres, « de dons et de biens et services fournis par l'État en vue de développer, d'élargir et de moderniser les sites de fabrication d'Airbus pour le développement et la production de l'Airbus A380. »^302(*)

2.2.1.2.2.2 Prise en charge et annulation de certaines créances

Les États-Unis reprochent aux défendeurs la prise en charge ou le remboursement de créances et pertes d'Airbus ainsi que l'annulation de certaines créances. Par exemple, est visé la prise en charge par le gouvernement allemand des créances d'Airbus entre 1975 et 1982, l'annulation en 1997-98, par le gouvernement allemand, des créances liées au lancement du A320, l'annulation par le gouvernement allemand des créances liées à l'aide au lancement des modèles A300, A310, A330 ainsi que A340, etc.^303(*)

2.2.1.2.2.3 Octroi de dons et prise de participation au capital-social de l'entreprise

Il est reproché la prise de participation au capital social d'Airbus des CE ainsi que des états membres, y compris par l'intermédiaire de banques contrôlées ou appartenant à l'état. À titre d'exemple, les États-Unis mentionnent la participation par le gouvernement allemand en 1989 au capital de Deutsche Airbus par l'intermédiaire de Kreditanstalt für Wiederaufbau ainsi que la restitution sans compensation de ces actions à la société mère de Deutsche Airbus en 1992, le groupe Daimler; la participation par l'état français au capital d'Aérospatiale en 1987 et 1988; la participation du Crédit Lyonnais (appartenant au gouvernement français) en 1992 au capital d'Aérospatiale; la participation au capital d'Aérospatiale par le gouvernement français en 1994 et le don par le gouvernement français à Aérospatiale de la part de 45,76 pour cent qu'il détenait dans le capital de Dassault Aviation, en 1998.

2.2.1.2.2.4 Contributions financières pour des activités de recherche et développement

Il est reproché aux CE ainsi qu'aux états membres l'octroi de contributions financières pour des activités de recherche et développement menées par Airbus et liées à l'aéronautique. Parmi les activités de recherche et développement mentionnées, certaines concernent le gouvernement français, notamment des projets concernant l'aérothermique transitoire ou encore le givrage et dégivrage des aéronefs.

2.2.1.2.3 Analyse

Dans un premier temps, le groupe spécial ne devrait normalement pas tenir compte des contributions consenties avant 1995. Quant aux autres contributions postérieures à l'année 1995, plusieurs devraient assez facilement passer le test de l'article 1 de l'Accord SMC et se classer comme des subventions. La spécificité ne devrait pas non plus poser véritablement de problèmes pour la plupart de celles-ci.

Pour les subventions attaquées sur la base de l'article 5 de l'Accord SMC, la véritable difficulté devrait être la même que pour le litige soeur, soit la preuve des effets défavorables à la branche de production des aéronefs civils de grande capacité américaine. L'Europe allègue, sur cette question :

- «De l'article 5 a) de l'Accord SMC parce que les mesures sont des subventions spécifiques au sens des articles 1^er et 2 de l'Accord SMC qui causent ou menacent de causer un dommage à la branche de production d'aéronefs civils gros porteurs des États-Unis.

- Des articles 5 c), 6.3 a), 6.3 b) et 6.3 c) de l'Accord SMC parce que les mesures sont des subventions spécifiques au sens des articles 1^er et 2 de l'Accord SMC qui causent ou menacent de causer un préjudice grave aux intérêts des États-Unis du fait du détournement des importations d'aéronefs civils gros porteurs des États-Unis des marchés des CE et des pays tiers et d'entraves à ces importations, et du fait d'une sous-cotation notable des prix des aéronefs civils gros porteurs des CE par rapport aux prix des aéronefs civils gros porteurs des États-Unis sur les mêmes marchés, et d'un empêchement de hausses de prix, d'une dépression des prix ou de pertes de ventes sur les mêmes marchés dans une mesure notable.»

On constate tout d'abord que les effets défavorables allégués et qu'auraient subis la branche de production américaine des aéronefs civils de grande capacité sont à peu près les mêmes que ceux allégués par les CE concernant la branche de production européenne équivalente. Ce sont en réalité, dans les deux cas, les situations visées à l'article 6.3 de l'Accord SMC qui sont mises de l'avant. L'avantage des américains à ce niveau réside toutefois dans le désavantage des européens, mentionné précédemment. En effet, alors que la compagnie Airbus a gagné des parts de marché ces dernières années, Boeing en a perdu. Il s'agit d'un élément qui pourrait jouer en faveur des américains pour démontrer le préjudice grave^304(*). Mais est-ce que cela sera suffisant? Peut-être que le groupe spécial se montrera-t-il plus exigeant sur le lien à établir entre ces pertes de parts de marché et les subventions illégales?

Quant aux questions touchant la participation au capital-social de Airbus, il nous semble qu'il s'agira, pour l'ORD, de voir quel était l'objectif visé par cette participation au capital-social. Autrement dit, il s'agira, pour paraphraser l'article 7 de l'Accord de 1992, de vérifier si les apports en capital ont comme objectif de contourner ou d'aller à l'encontre des disciplines de l'Accord SMC.

Plusieurs difficultés juridiques risquent donc d'être soulevées devant les deux groupes spéciaux et faire l'objet d'âpres débats, celles-ci rendant imprévisible le dénouement le toute cette affaire. Mais outre de ces difficultés que devront résoudre les groupes spéciaux, cette affaire soulève également d'autres questionnements que nous proposons d'examiner maintenant.

2.2.1.3 L'ORD : le forum approprié pour solutionner ce litige?

Les difficultés rencontrées dans le dossier Canada-Brésil, mais également les difficultés anticipées dans celui impliquant les États-Unis et les Communautés européennes, notamment au regard du droit applicable mais également de la forte politisation de celui-ci, ont amené certains observateurs à se demander si l'ORD est réellement la juridiction internationale la plus apte à résoudre de façon satisfaisante ces affaires. Pour tenter de répondre à cette question, un certain nombre de facteurs, certains favorisant le recours à l'ORD et d'autres remettant en cause ce recours, ont été avancés. Certains de ces facteurs ont comme effet de mettre en lumière des difficultés susceptibles de se poser pour les groupes spéciaux alors que d'autres sont davantage orientés vers des conséquences susceptibles de se produire. Un examen des autres instances internationales qui pourraient théoriquement être juridiquement compétentes pour trancher ce litige permet également d'y voir plus clair.

2.2.1.3.1 Facteurs favorables au recours à l'ORD

2.2.1.3.1.1 Existence d'un mécanisme de règlement des différends efficace et éprouvé

Le premier facteur identifié qui plaide en faveur de l'ORD se trouve à être l'effectivité du mécanisme de règlement des différends en place^305(*). Il s'agit d'ailleurs de la thèse défendue par les représentants du gouvernement américain, surtout qu'il n'est maintenant plus possible, depuis la mise en place du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, de bloquer l'adoption d'un rapport du groupe spécial par un simple veto comme c'était le cas à l'époque du GATT.

Ce premier facteur peut avoir un certain crédit dans la mesure où on distingue l'effectivité du mécanisme de règlement des différends, id est la procédure contentieuse en elle-même, de la question de la mise en oeuvre des décisions rendues et surtout dans la mesure où on isole le mécanisme de règlement des différends (donc les règles de procédure) des règles juridiques applicables au fond. Dans le dossier opposant les États-Unis et l'Europe, tout comme ce fut le cas dans le dossier entre le Canada et le Brésil, les risques de dérapages se situent particulièrement au stade de la mise en oeuvre des décisions rendues. Ces difficultés relatives à la mise en oeuvre, si elles peuvent être dissociées du mécanisme de règlement des différends dans sa partie contentieuse, ne peuvent par contre être dissociées des règles juridiques substantives puisqu'elles en sont en quelque sorte la conséquence. En effet, le litige entre le Canada et le Brésil est une illustration du fait que si les règles substantives ne permettent pas d'en arriver à un résultat satisfaisant pour les parties à la procédure, c'est la mise en oeuvre des décisions rendues sur la base de ces règles de fond qui risque de poser problème.

Néanmoins, d'un point de vue purement technique et sans tenir compte des règles de fond applicables, il est vrai que le Mémorandum d'accord a fait ses preuves pour la partie contentieuse comparativement à ce qui se faisait à l'époque du GATT. Mais est-ce qu'un argument, finalement procédural, est véritablement convainquant dans la mesure où, comme la Cour suprême du Canada l'avait déjà admirablement bien dit, «la procédure doit être non la maîtresse mais la servante de la justice»^306(*)?

2.2.1.3.1.2 Faire enfin la lumière sur la question!

Le second facteur avancé favorisant un recours à l'ORD est qu'un tel recours permettrait enfin de faire la lumière sur la question des subventions^307(*). Autrement dit, il serait enfin possible de savoir quelles subventions sont permises et lesquelles sont prohibées dans le commerce des aéronefs civils, donc d'apporter une certaine transparence^308(*). Ce facteur est effectivement pertinent et intéressant à première vue. Les règles du jeu seraient clarifiées et dorénavant davantage transparentes. Toutefois, nous sommes d'avis que la véritable problématique est ainsi contournée. En effet, un tel facteur postule nécessairement que les règles du jeu appropriées sont celles que l'ORD devra appliquer dans le cadre du litige entre les États-Unis et l'Europe et surtout, que les parties accepteront ces règles du jeu. Toutefois, et nous l'avons précédemment mentionné, les règles de droit qui devront être appliquées par les groupes spéciaux le sont quelque peu par défaut, vu l'échec des négociations pour remplacer l'Accord de 1979. Mais dans la mesure où les parties ne pourraient s'entendre sur un nouvel accord destiné à remplacer l'Accord de 1979 ou même l'accord bilatéral de 1992, il est vrai qu'il faudra recourir essentiellement aux enseignements de l'ORD mis en lumière dans le cadre des deux litiges faisant l'objet de la présente étude. C'est donc, peut-être, de façon provisoire, soit en attendant l'éventuelle conclusion d'un nouvel accord, que les décisions de l'ORD permettront de savoir à quoi s'en tenir puisqu'elles auront fait la lumière sur cette affaire.

2.2.1.3.1.3 Création d'un précédent

Le troisième facteur avancé serait la création d'un précédent^309(*). Ainsi, un peu selon le principe du stare decisis de common law, les décisions rendues clarifient les règles de certains programmes de subventions et deviennent ainsi une autorité avec des impacts dépassant les parties en jeu. D'ailleurs, le litige Canada-Brésil a eu comme effet de clarifier un certain nombre de règles et les impacts dépassent les seuls membres impliqués! Ce troisième facteur avancé rejoint le précédent puisque ce précédent, par la force des choses, clarifierait la situation des subventions. Il nous semble qu'un tel facteur ne sera véritablement valable que dans la mesure où les parties ne parviennent pas à remplacer l'Accord de 1979 mais également dans la mesure où les règles ainsi établies sont satisfaisantes pour les parties.

2.2.1.3.1.4 Forcer les parties à négocier

Finalement, le dernier argument avancé a trait à l'incitatif que constitue un dossier devant l'ORD pour obliger les parties à retourner à la table de négociations. L'auteur Nils Meier-Kaienburg, en prenant comme exemple le dossier Canada-Brésil, indique que cette affaire « has pressured both sides to return to the bargaining table to renegotiate and try to seek a long-term solution to their problem.»^310(*) Il s'agit donc d'une mise en exergue du principe voulant que le système OMC doive favoriser le règlement des différends dans un esprit de bonne foi plutôt que dans un esprit contentieux^311(*). Paradoxalement, c'est toutefois parce que les CE et les États-Unis ont constamment échoué dans leurs négociations que le litige se retrouve devant l'ORD. Au vu de l'analyse précédemment faite de ce conflit, il est permis de douter de l'opportunité de considérer cet argument comme favorisant réellement le recourir à l'ORD pour régler ce litige. En effet, cette nécessité de retourner à la table de négociation n'implique pas que les parties y retourneront en toute bonne foi et ceci est d'autant plus vrai, comme dans le dossier entre le Canada et Brésil, que le dossier peut parfois prendre une tournure politique, s'écartant ainsi de la rationalité juridique. Toutefois, au contraire, il est vrai qu'un retour à la table de négociations, surtout au stade où l'ORD délibère, constitue la dernière chance pour les parties de ne pas se voir dicter par un tiers les règles qui devront éventuellement être suivies. Bref, comme le dit le vieux dicton, vaut mieux une mauvaise entente qu'un bon procès!

2.2.1.3.2 Facteurs allant contre le recours à l'ORD

Quelques facteurs soutenant la thèse inverse, soit que l'ORD n'est peut-être pas l'instance la plus appropriée pour régler ce litige, ont également été avancés.

2.2.1.3.2.1 Une affaire hautement politisée

Le premier de ces facteurs se trouve à être l'aspect hautement politique de cette affaire. Certains commentateurs ont même avancé que les États-Unis auraient entrepris ce recours contre l'Europe davantage pour des motifs politiques qu'économiques^312(*). Certes, et nous l'avons souligné, les implications politiques et géostratégiques constituent la toile de fond de cette affaire. Au surplus, la demande de consultations déposée par les États-Unis en 2005 l'a été le mois précédent les élections présidentielles américaines, donc pour des motifs, en partie, électoralistes^313(*). Il est donc indéniable que l'aspect hautement politique de cette affaire ait un impact réel. Néanmoins, peut-être est-il possible d'inverser le raisonnement et de soutenir qu'une dépolitisation du conflit passant par une judiciarisation est rendue nécessaire puisque les moyens diplomatiques ont échoué. Il est vrai que l'ORD rendra sa décision sur la base des règles de droit de l'OMC applicables. Toutefois, c'est lors de l'étape de la mise en oeuvre des décisions que l'aspect politique pourrait ressurgir. En effet, la mise en oeuvre des décisions risque d'avoir des effets considérables comme par exemple des pertes d'emploi. On peut penser, qu'à ce stade, des considérations politiques pourraient inciter les parties à ne pas mettre en oeuvre les recommandations de l'ORD, un peu à l'image du conflit entre le Canada et le Brésil.

2.2.1.3.2.2 Un dossier trop complexe

Un second argument avancé pour soutenir cette thèse se trouve à être la complexité du dossier. Selon les tenants de cet argument, l'OMC ne serait pas équipée pour résoudre un tel litige^314(*). Dans la mesure où l'on exclut, au niveau des facteurs de nature à complexifier l'affaire, tout l'aspect politique ainsi que l'aspect de la mise en oeuvre des décisions, il nous semble discutable de penser que l'OMC ne pourrait résoudre ce dossier. Il s'agit pour les groupes spéciaux, en l'occurrence, d'appliquer le droit de l'OMC, tel qu'il est, à des faits devant être prouvés par les parties. Un tel argument impose nécessairement de se questionner sur la compétence professionnelle des membres du groupe spécial. Or, contrairement à l'époque du GATT où cette compétence a parfois été mise en doute^315(*), les membres des groupes spéciaux sont dorénavant de la plus haute compétence et parfaitement en mesure d'accomplir leur tâche aussi laborieuse soit-elle.

2.2.1.3.2.3 Un document majeur est manquant

Il est encore avancé qu'un document majeur est manquant, soit l'Accord de 1992 qui, rappelons-le, se situe en-dehors du cadre du droit de l'OMC^316(*). Il est vrai que ce document n'aura vraisemblablement pas directement d'impact dans la résolution de ce conflit puisqu'il s'agit d'un accord bilatéral conclu à l'extérieur du cadre de l'OMC. Il est également vrai, comme nous l'avons précédemment mentionné, que cet accord, malgré ses défauts, est peut-être le plus réaliste dans le contexte du commerce des aéronefs civils. Toutefois, une faiblesse de ce document se trouve à être l'absence de mécanisme pour régler les différends. Cet argument illustre donc le problème fondamental de ce dossier, soit le décalage entre le droit applicable par le groupe spécial et les spécificités propres au commerce des aéronefs civils.

2.2.1.3.2.4 Effet négatif généralisé sur le commerce international

L'argument suivant qui a été avancé contre le recours à l'ORD tient au fait que cette dispute pourrait faire tache d'huile en ayant un effet négatif généralisé sur l'ensemble du commerce mondial. De cette situation, une reprise rapide des négociations à la suite de l'échec du Cycle de Doha^317(*) pourrait être difficile compte tenu du climat qui régnerait. Une telle neutralisation prolongée des négociations multilatérales reporterait donc sine die les négociations concernant l'accès aux marchés pour les pays en voie de développement, la problématique de l'accès aux médicaments brevetés pour ces mêmes pays, la délicate question de l'agriculture, etc. Bref, un empoisonnement général du système commercial multilatéral. Toutes proportions gardées, un tel scénario rappelle une conséquence du conflit entre le Canada et le Brésil alors, qu'au Sommet des Amériques tenu à Québec en avril 2001, le Brésil a été le chef de file pour retarder les négociations qui devaient mener à la création de à la Zone de libre-échange des Amériques (ZLÉA)^318(*).

Il est toutefois permis de penser qu'un tel scénario-catastrophe serait surtout une conséquence d'abord et avant tout d'une guerre commerciale déclarée entre l'Union Européenne et les États-Unis. Or, une telle guerre déclarée impliquerait qu'aucune entente ne soit parvenue et que le litige se rende jusqu'au stade de la mise en application des recommandations des groupes spéciaux ou plus probablement de l'organe d'appel. Bien que ces risques soient probablement plus réels que dans n'importe quel autre dossier porté devant l'OMC, il nous semble qu'il faille éviter de recourir trop rapidement à ce scénario catastrophe.

2.2.1.3.2.5 Atteinte à la crédibilité de l'OMC

Un dernier argument soulevé par la doctrine tient aux risques de dommages à la crédibilité de l'OMC. Une journaliste écrivait : « Given the predicted outcome of the dispute - that is, the United States and the EU going their own ways - the WTO credibility will suffer and affect its stature as an impartial body. »^319(*) Cette crédibilité pourrait être mise à mal en regard de la mise en oeuvre des décisions qui seront vraisemblablement rendues dans le cadre de ce litige, mais également, et cela rejoint l'argument précédent, au blocage institutionnel qui risque de survenir.

2.2.1.3.2.6 La confidentialité de plusieurs documents et mauvaise foi affichée

Bien que cet élément n'ait pas encore été soulevé dans la doctrine, il est possible, après avoir examiné la plainte déposée par le Brésil contre le Canada, de supposer que des problématiques reliées à la confidentialité de plusieurs documents ou données pourrait être invoquée de part et d'autre et, de ce fait, empêcher un véritable règlement du litige^320(*). Dans le litige entre le Brésil et le Canada, les motifs invoqués par le Canada pour refuser de fournir au groupe spécial certains documents étaient axés sur la présence de données commerciales confidentielles et le refus des tiers concernés par ces documents de voir leur contenu étalé devant l'ORD. Le principe de la confidentialité des documents émanant du Cabinet du ministre a également été avancé. En plus de ce genre de motif, il est envisageable, dans l'affaire entre les États-Unis et l'Europe, que les parties refusent de communiquer certains documents à cause que ceux-ci pourraient impliquer des secrets d'état liés à des secrets de nature militaire.

Malgré les mesures que le groupe spécial pourraient éventuellement prendre afin d'assurer la confidentialité de certains éléments de preuve particulièrement sensibles, il est fort peu probable que, si ces renseignements contiennent des secrets d'état, les parties acceptent de les mettre à la disposition des groupes spéciaux. C'est particulièrement l'Europe qui pourrait souffrir de cette situation puisque ce genre de renseignements pourrait être particulièrement utile pour démontrer que des technologies développées dans un cadre militaire ont été, en tout ou en partie, mises à la disposition de l'industrie aéronautique civile.

De telles réserves pourraient obliger les deux groupes spéciaux à tirer nombre de déductions défavorables, ce qui, bien que nécessaire d'un point de vue juridique, n'est peut-être pas l'idéal d'un point de vue purement politique. C'est également un élément de nature à fragiliser la crédibilité du groupe spécial puisque c'est son autorité qui est mise en doute lorsqu'une partie refuse de fournir des renseignements demandés.

2.2.1.3.3 Les autres instances susceptibles de résoudre le conflit

Les arguments penchant en faveur ou contre le recours à l'ORD pour régler cette affaire ayant été exposés, il s'agit maintenant de voir quelles autres alternatives s'offraient pour les parties. Y a-t-il d'autres instances qui auraient eu une compétence rationae materiae pour résoudre ce litige? Théoriquement, nous identifions deux instances qui auraient pu être saisies de l'affaire. Dans un premier temps, il y a le Comité du commerce des aéronefs civils et dans un second temps, l'Organisation de l'Aviation Civile Internationale (OACI).

2.2.1.3.3.1 Le Comité du commerce des aéronefs civils

Le Comité du commerce des aéronefs civils a été créé par l'article 8 de l'Accord de 1979. Il a été intégré dans la structure de l'OMC lors de la création de cette dernière. Essentiellement, le rôle du Comité est de gérer l'Accord de 1979 en en surveillant sa mise en oeuvre. L'article 8.7 prévoit également que le Comité doit servir de lieu de consultation pour les difficultés relative à la mise en oeuvre de l'Accord. C'est également devant le Comité que se tiennent les conciliations lorsqu'un différend survient^321(*).

C'est sur la base de l'alinéa 1 et de l'alinéa 8 in fine^322(*) de l'article 8 que le Comité aurait pu se voir conférer une compétence. Il semble, en effet, que les parties auraient pu s'entendre pour recourir aux services du Comité même si le litige ne porte pas, à la lecture des allégations des parties contenues dans les demandes de consultations, directement sur l'application de l'Accord de 1979. Il aurait été aisé pour les parties de référer à une disposition quelconque de cet accord et ainsi se prévaloir de la compétence du comité (notamment en référant à l'article 6.1 de l'Accord de 1979). Le comité aurait ainsi appliqué mutatis mutandis les dispositions du Mémorandum d'accord pour régler cette affaire conformément à l'article 8.8.

À notre connaissance, une telle compétence du comité n'a jamais été mise en oeuvre. Le principal avantage du recours à ce comité viendrait du fait que les membres possèdent une certaine connaissance du secteur des aéronefs civils et de ses spécificités.

2.2.1.3.3.2 L'OACI

Un auteur a suggéré que le Conseil de l'Organisation de l'Aviation Civile Internationale puisse également être, à tout le moins techniquement, compétent pour régler le litige entre l'Union Européenne et les États-Unis sur la base de la Convention de Chicago de 1944^323(*). Selon l'interprétation de l'auteur, le litige entre Boeing et Airbus est avant tout un litige entre deux gouvernements. Or, l'aviation et les activités gouvernementales relatives à l'aviation civile relèvent essentiellement de l'OACI, une agence spécialisée de l'ONU.

Ainsi, techniquement, un pays partie à la convention pourrait référer le litige au Conseil qui possède la compétence de régler les litiges entre parties contractantes relatifs à l'application de la Convention ou de ses annexes^324(*). C'est précisément le Préambule de la convention^325(*) qui permettrait au Conseil d'exercer cette compétence. Le préambule prévoit que les parties ont convenu que les services internationaux de transport aérien doivent être développés sur la base de l'égalité des chances et exploités d'une manière saine et économique. Or, l'octroi de subventions pourrait justement être considéré comme venant interférer avec ce principe d'égalité des chances et empêcher que les services internationaux de transport aérien soient exploités d'une manière saine et économique.

La Cour internationale de justice s'était déjà prononcée sur la possibilité pour le Conseil de connaître des textes autres que la Convention de Chicago^326(*). Ainsi, sur cette base, on pourrait penser que le Conseil pourrait examiner le litige entre les CE et les États-Unis à la lumière des différents accords de l'OMC. Depuis la mise en oeuvre du Chapitre XVIII de la Convention, seulement trois litiges ont été soumis au conseil. Toutefois, dans aucun des cas, il ne s'agissait d'une dispute relative à l'application des règles du droit international économique.

Bien que le Conseil de l'OACI possède indubitablement une connaissance approfondie du milieu de l'aviation civile, il est fort discutable qu'il puisse être à même de régler avec succès un tel litige qui relève, d'abord et avant tout, du droit international économique. De plus, le Conseil est composé de représentants des états membres^327(*) et non pas d'individus siégeant à titre personnel comme c'est le cas avec l'ORD. Il y aurait donc un risque accru de politiser l'affaire. Bien que techniquement il ait pu être envisageable de s'adresser au Conseil de l'OACI, cette solution semble donc peu satisfaisante eu égard à l'essence même du litige.

2.2.2 Les litiges futurs?

Un aspect important de cette lutte que se livrent les compagnies Boeing et Airbus ne sera pas examiné par les deux groupes spéciaux de l'ORD, à tout le moins pas devant les groupes actuellement mis en place. Malgré qu'il n'y ait pas de litige actuellement quant à cet aspect, il s'agit néanmoins d'un élément qui ne peut être occulté car il pourrait conduire, dépendamment de la volonté politique de l'Europe, à un litige avec le Japon. La possibilité d'un recours contre l'Italie pourrait également être une possibilité, mais il serait fort surprenant de voir les CE s'en prendre à l'Italie devant l'OMC^328(*). Cet aspect important que nous examinerons maintenant tire son origine d'une nouvelle tendance^329(*) de la compagnie Boeing à la décentralisation en concevant et construisant en partie à l'extérieur des États-Unis ses aéronefs. Ainsi, outre les mesures accordées par les États-Unis et ses démembrements à l'industrie aérienne que nous avons examiné précédemment, les gouvernements du Japon et de l'Italie ont accordé certaines aides à Boeing dans le cadre du développement du Boeing 787 Dreamliner. La légalité de ces aides au regard du droit de l'OMC n'a pas été formellement, à ce jour, mise en cause devant l'ORD. Néanmoins, ces aides ressemblent fortement à des aides au lancement.

La tendance chez Boeing à extérioriser une partie importante de la conception et de la réalisation des aéronefs semble s'accentuer avec chaque nouveau modèle. Alors que le contenu étranger du Boeing 727, conçu dans les années 60, n'était que d'environ 2%, il a atteint 30% pour le Boeing 777 qui est né dans les années 90. Certains estiment que le contenu étranger du Boeing 787 Dreamliner pourrait, quant à lui, atteindre 70%^330(*)!

Au-delà de ces chiffres, c'est encore plus fondamentalement la relation entre Boeing et les divers sous-traitants ou partenaires qui est en cours de mutation. Historiquement, la relation entre Boeing et un sous-traitant en était une de type « build to print », id est que le sous-traitant ne faisait qu'accomplir exactement la tache demandée par Boeing, par exemple fabriquer une pièce conformément aux instructions précises fournies. Dorénavant, cette relation est davantage de type «Design and build». Cette nouvelle approche implique que le sous-traitant, qui a maintenant davantage un rôle de partenaire, est directement impliqué dans la conception de certaines parties de l'aéronef et dans le financement.

C'est essentiellement avec le Japon et dans une moindre mesure avec l'Italie que Boeing développe cette nouvelle approche. Cette relation particulière avec le Japon n'est d'ailleurs pas étrangère à l'ambition du pays du soleil levant de se lancer, à terme, dans la construction d'aéronefs civils^331(*). Un consortium, le Japanese Aircraft Development Corporation (JADC) a été mis sur pied afin de coordonner la participation des compagnies japonaises oeuvrant dans l'aéronautique dans le cadre de grands projets internationaux promus par le Ministère de l'économie, du commerce et de l'industrie. L'objectif poursuivi par le Ministère est clairement la revitalisation de l'industrie aéronautique du pays. Pour de tels projets, le Ministère a mis sur pied et financé une fondation à but non lucratif, le International Aircraft Development Fund (IADF).

C'est avec le Boeing 767 que la collaboration entre l'industrie aéronautique japonaise et Boeing a commencé. Les raisons alors évoquées pour un tel montage sont : le partage du risque, une capacité industrielle accrue résultant de la coopération entre les deux pays, une participation dans le développement du marché et une prise de profit mutuelle. Les mêmes acteurs ont également collaboré au Boeing 777.

En 2004, JADC et Boeing s'entendent pour une collaboration au développement du 787. Une contribution financière de la part des autorités japonaises de l'ordre de 1,5 milliards de dollars US serait octroyée pour le Boeing 787 comme aide au lancement. De ce montant, 30% serait consenti sous la forme d'un don non-remboursable et 70% sous la forme d'un prêt remboursable^332(*). En plus, un prêt de 3 milliards $US à faible taux d'intérêt aurait été consenti à un consortium formé de trois entreprises japonaises^333(*) afin d'assurer la participation du Japon au projet du 787 Dreamliner. Le consortium japonais concevrait et construirait environ 35%^334(*) de la structure du 787^335(*).

Cette façon de faire avec les industriels japonais, principalement en regard des fortes subventions accordées par le gouvernement japonais afin de développer l'industrie aéronautique, n'est pas sans poser un certain nombre de problèmes en regard des règles de l'OMC. Elle n'est pas non plus sans démontrer une certaine ironie. En effet, le Japon permet à Boeing de profiter d'une aide au lancement, exactement le reproche adressé par les États-Unis à l'encontre d'Airbus. Des universitaires ont fait les remarques suivantes sur cette situation :

«It is interesting to note that the current WTO dispute between EU and US governments concerns precisely this kind of `launch aid' subsidy. The US government is complaining that EU governments subsidize Airbus through royalty-based loans. Ironically it seems that whilst Boeing complains about this system being used by its competitor, it is happy to see the same or an even more generous system used by its Japanese suppliers to reduce its own manufacturing costs for the 787. If the US government is successful in topping the EU system through WTO litigation, this will probably result in Boeing also suffering from similar sanctions applied to the Japanese system.»^336(*)

La légalité de ces subventions accordées par le Japon est assez contestable en regard de l'Accord SMC et les CE pourraient donc à ce titre entreprendre une action devant l'ORD. Les conséquences d'une telle action devant l'OMC pourraient être importantes pour l'économie du Japon puisque l'intérêt d'une telle alliance est, pour Boeing, essentiellement économique. Si les pouvoirs publics Japonais ne peuvent subventionner l'industrie aéronautique japonaise, on peut se questionner sur la pertinence pour Boeing de continuer à extérioriser une partie si importante de la conception et de la production d'autant qu'on remet en question de plus en plus aux États-Unis sur l'opportunité de transférer une partie de la conception des aéronefs civils à l'étranger et sur les conséquences à long terme d'un tel transfert. En effet, certains craignent un déclin de la capacité américaine d'innover ainsi qu'un effet direct sur les fournisseurs américains^337(*).

L'autre pays ayant des liens avec Boeing est l'Italie. L'apport de l'Italie, un pays membre de l'Union Européenne, mais qui n'a jamais participé directement à l'aventure Airbus, à l'industrie aéronautique américaine, a commencé avec McDonnell-Douglas pour les programmes MD95 et MD11. Cet apport se fait par l'intermédiaire d'Alenia, une compagnie appartenant à l'état italien. Selon certains chiffres avancés, la contribution des pouvoirs publics italiens au développement du 787 serait de l'ordre de 500 millions d'euros. L'investissement du gouvernement italien servirait à mettre à jour les installations d'Alenia dans le sud de l'Italie et permettrait ainsi l'embauche de 1000 employés supplémentaires^338(*). La contribution de la compagnie Alenia Aeronautica se situe au niveau du fuselage arrière.

CONCLUSION



À une question posée à Jean PIERSON, ancien président d'Airbus dans les années 80, à qui l'on demandait pourquoi le gouvernement américain supportait l'industrie aéronautique américaine par le biais de contrats octroyés par le Département de la défense, il répond : « Simply because the future of the U.S., and of Europe in our case, in not in perfume or popcorn. The future is in electronics, computers, aircraft, missiles and space.»^339(*) Bien qu'anecdotique à première vue, cette réponse résume plutôt bien la problématique qui résulte du particularisme du secteur de l'aéronautique ainsi que les enjeux importants qui y sont associés. Pour les différentes raisons évoquées, l'aéronautique ne peut être considérée comme un produit comme les autres en regard du droit de l'OMC.

Ainsi, les efforts mis tant par le Brésil que le Canada pour donner une apparence de conformité à leurs programmes respectifs plutôt que de réellement se conformer à l'esprit des décisions de l'ORD, sont une démonstration éloquente de l'importance que ces pays accordent à leur industrie aéronautique. Un effet de ce différend entre les deux pays est que les contributions à l'industrie aéronautique sont désormais plus difficiles à identifier puisqu'elles sont dorénavant octroyées sur des bases discrétionnaires plutôt qu'en vertu d'un texte de loi exigeant l'octroi de telles subventions. Pensons simplement aux modifications apportées au PROEX! Le litige entre les États-Unis et l'Europe, pour sa part, confirme que les subventions sont répandues dans cette industrie, mais permet également de constater qu'elles prennent des formes diverses, parfois difficilement décelables.

Un certain nombre de facteurs, relevant de la science économique, permet d'expliquer pourquoi cette industrie a toujours bénéficié d'un support important des pouvoirs publics, bien que ce support puisse prendre différentes formes. Des auteurs ont résumé ainsi certaines des caractéristiques qui expliquent ce support des pouvoirs publics:

« Large commercial aviation markets are characterized by high research investment, high costs of production, and relatively small orders. This combination of factors seems to promote state intervention: an industry that is costly to run and yet is judged to be in the nation's interest, particularly if that nation has the capacities of a strong state. »^340(*)

On peut penser, à la lecture de ce dernier extrait, que les particularités propres à l'industrie aéronautique que sont les coûts de développement et de production importants ou encore les commandes relativement peu nombreuses sont donc des éléments qui font en sorte qu'il serait particulièrement risqué pour des investisseurs commerciaux traditionnels, tel des banques, d'offrir des modalités de financement intéressantes pour les constructeurs. C'est un peu l'idée qui se cache derrière le «Risque Brésil» ou encore la SEE! Il s'agirait ici d'arguments purement financiers pour justifier l'intervention des pouvoirs publics.

Mais il y a également tous les facteurs relatifs à l'intérêt national que sont la fierté pour un peuple d'avoir une industrie de pointe et de haute technologie, ainsi que tous les emplois qui y sont liés. Et c'est sans compter les aspects plus géostratégiques, étayés en introduction.

Voilà autant de raison qui tendent à démontrer qu'il est illusoire et probablement utopique de penser que les pouvoirs publics pourraient totalement se désengager de l'industrie aéronautique et cesser du jour au lendemain de la subventionner. Bref, les subventions font partie intégrante de cette branche de production et du fait notamment que l'industrie aéronautique soit tournée essentiellement vers l'exportation, il en résulte que la presque entièreté des subventions qui lui sont consenties seront soit prohibées en vertu de l'article 3 de l'Accord SMC ou pourront donner lieu à une action en vertu de l'article 5 du même accord. Vouloir les éliminer totalement reviendrait probablement à se battre contre des moulins à vent.

Malgré tout, constater la réalité des subventions dans cette branche de production ne devrait pas être considéré comme l'équivalent de permettre leurs distribution à tout azimut. Une telle approche ne règlerait rien et pourrait vraisemblablement empirer les choses en accentuant les tensions.

La solution pourrait donc être l'adoption d'un véritable accord, sous les auspices de l'OMC, et qui prendrait en compte les particularités de cette branche de production. Cette solution n'est pas très originale en ce qu'elle a déjà été tentée. Toutefois, les tentatives ont toutes présentées des faiblesses. Il y a eu tout d'abord l'Accord plurilatéral de 1979, davantage considéré comme un énoncé d'intentions qu'autre chose. Ensuite, il y a eu l'Accord bilatéral de 1992 entre l'Europe et les États-Unis qui se situait en dehors du cadre de l'OMC. Toutefois, pour différentes raisons, les négociations pour aboutir à un véritable accord qui se situerait dans le giron de l'OMC n'ont pas abouti. Il en résulte que, par défaut, le commerce des aéronefs civils est, dans les faits, régi par les mêmes règles du droit international économique que n'importe quel autre produit comme le parfum ou le popcorn.

Bien que l'Accord de 1992 se situe en dehors du cadre de l'OMC et que sa vocation qui se devait temporaire permet d'expliquer son absence de contenu véritablement normatif, il s'agit néanmoins du texte le plus réaliste pour constituer la base d'un nouvel accord. D'ailleurs, dans l'esprit des cosignataires de cet accord, il était en quelque sorte une ébauche du texte qui aurait normalement vu le jour à l'issue du cycle d'Uruguay.

Cette absence d'instrument efficace et minimalement satisfaisant pour réglementer l'octroi d'aides publiques dans le commerce des aéronefs civils n'est pas sans conséquences. Dans un premier temps, la décision, tant pour le litige entre le Canada et le Brésil que celui entre les États-Unis et l'Europe, de judiciariser devant l'ORD les disputes à propos des aides octroyées oblige les groupes spéciaux établis par l'ORD à se pencher sur ces dossiers selon une perspective purement juridique. Or, pour ce faire, les groupes spéciaux sont dans l'obligation d'appliquer le droit de l'OMC tel qu'il existe au moment où les litiges sont intentés, qu'il soit adapté ou non à cette branche de production. Ils sont pris entre l'arbre et l'écorce et, bien involontairement, mettent ainsi la tête de l'OMC sur le billot.

Les groupes spéciaux sont alors nécessairement appelés à rendre des décisions qui sont en décalage par rapport à la réalité du milieu. Or, en rendant des décisions en décalage, nécessairement elles risquent d'être accueillies avec une certaine tiédeur par les parties. La mauvaise foi apparente de la part tant du Canada que du Brésil pour se mettre en conformité avec les recommandations formulées le démontre. C'est peut-être également une raison pour laquelle le litige a toujours gardé cet aspect politique malgré tout.

Fort de cette expérience, il est permis de craindre des dérapages si jamais le litige entre l'UE et les États-Unis devait se rendre jusqu'au stade de la mise en oeuvre des recommandations qui seront éventuellement formulées par l'ORD. Certains, parmi les plus pessimistes, avancent même l'idée que ce litige pourrait se transformer en véritable guerre commerciale entre les deux continents et entacher sérieusement la crédibilité de l'OMC. Parmi les contrecoups d'une telle guerre, il pourrait y avoir un prolongement sine die de la suspension des négociations du cycle de Doha. Ce sont donc les négociations relatives à l'accès aux marchés pour les PVD, sur l'accès aux médicaments, et quoi encore, qui s'enliseraient davantage.

La véritable problématique ne serait donc pas, comme certains observateurs l'ont avancé, de savoir s'il est opportun de recourir à l'ORD pour régler ce litige hautement politisé entre l'Europe et les États-Unis. Il nous semble qu'être en accord avec cette affirmation impliquerait de nier la nécessité d'un accord sur le commerce des aéronefs civils qui se situerait dans le cadre du droit de l'OMC. La véritable problématique est plutôt de voir si les instruments juridiques que doivent appliquer les différents groupes spéciaux sont véritablement adaptés pour la résolution de ce litige.

Un accord satisfaisant relativement au commerce des aéronefs civils et se situant sous l'égide de l'OMC nous semble une nécessité. Toutefois, afin de véritablement être satisfaisant et offrir une solution qui permettra d'assurer une saine compétition entre les différents constructeurs d'aéronefs, cet accord devrait impérativement répondre à certaines conditions afin d'éviter une solution partielle qui, finalement, risquerait de ne pas régler grand-chose et peut-être d'envenimer la situation.

Dans un premier temps, il est important de se questionner sur la portée qu'aurait un tel accord. S'il n'y avait que deux constructeurs d'aéronefs sur la planète, peut-être serait-il envisageable qu'une forme de régime parallèle à l'OMC ou d'entente bilatérale sur le type de celle de 1992 puisse exister et régler véritablement la question. Or, la réalité est toute autre et il existe plus de deux constructeurs d'aéronefs civils. Et c'est sans compter les différentes compagnies qui ont annoncé leur intention d'entrer dans ce marché dans les prochaines années. Parmi ces nouveaux arrivants imminents, il y a la Chine qui est appelée à devenir un joueur incontournable. Il faut donc éviter un simple accord bilatéral comme en 1992 de même qu'un accord plurilatéral tel celui de 1979. En effet, un accord plurilatéral risquerait de laisser à l'écart certains joueurs importants. Le Brésil par exemple n'est pas partie à l'Accord de 1979. L'option la plus viable est donc un accord multilatéral qui serait d'application obligatoire pour tous les pays membres de l'OMC. Il est vrai, toutefois, que la Russie resterait alors à l'écart d'un tel accord tant qu'elle ne sera pas membre de l'OMC.

Un tel accord impliquerait impérativement pour les acteurs majeurs de faire un certain nombre de compromis. Les États-Unis avaient déjà fait un pas en ce sens dans l'Accord de 1992 en reconnaissant l'existence des aides indirectes. Quant aux européens, ils avaient consenti à la limitation des aides au lancement ainsi qu'au remboursement de ces aides sur une période de 17 ans. Peut-être faudrait-il aller encore plus loin dans les concessions. Il va sans dire que cet accord devrait également prendre en considération les situations des autres pays ayant une industrie aéronautique et tenir compte du fait que certains de ces pays sont des PVD.

Paradoxalement, peut-être que les deux différends actuellement devant l'OMC et qui pourraient s'éterniser dans la mesure où chaque partie pourrait décider de porter en appel les rapports des groupes spéciaux constitue le moment idéal pour établir les bases d'une solution négociée. Dans l'optique où l'ORD se prononce à la fois contre l'Europe et contre les États-Unis et formule des propositions pour adapter les mesures prises par ces deux pays, les conséquences pour ceux-ci résultant de la mise en oeuvre de ces recommandations pourraient être importantes, notamment d'un point de vue politique. Il s'agirait alors d'une victoire à la Pyrrhus de part et d'autre. La conclusion d'une entente qui pourrait devenir la base d'un éventuel accord multilatéral pourrait peut-être permettre de limiter les dégâts politiques et éviter les risques de dégénération du conflit. Autrement, si le conflit dégénère, il pourrait être encore plus difficile, du moins à court terme, d'en arriver à des négociations qui permettraient de déboucher sur un accord qui règlerait cette délicate question des contributions des pouvoirs publics au commerce des aéronefs civils.

Une chose est toutefois certaine, les prochains mois risquent d'être critiques et déterminants pour le commerce des aéronefs civils et pour les acteurs impliqués. Les prochains mois pourraient également être critiques et déterminants pour l'OMC et particulièrement pour l'ORD. Il sera donc intéressant de voir quelle tangente cette affaire prendra et ce, tant juridiquement que politiquement.

BIBLIOGRAPHIE



DOCUMENTS DE L'OMC

Accords de l'OMC

Accord de Marrakech instituant l'Organisation Mondiale du Commerce

Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT de 1994)

Accord sur les subventions et les mesures compensatoires

Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce

Accord sur le commerce des aéronefs civils

Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends

Rapport du Comité du commerce des aéronefs civils

Rapport (2006) du Comité du commerce des aéronefs civils, WT/L/665, 29 novembre 2006.

Rapports et communication des parties

Affaire Brésil-aéronefs

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Rapport du Groupe spécial, «Brésil - Programme de financement des exportations pour les aéronefs», WT/DS46/R, 14 avril 1999.

Rapport de l'Organe d'appel, «Brésil - Programme de financement des exportations pour les aéronefs», WT/DS46/AB/R, 2 août 1999.

Rapport du Groupe spécial, «Brésil - Programme de financement des exportations pour les aéronefs - Recours du Canada à l'article 21.5 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends», WT/DS46/RW, 9 mai 2000.

Rapport de l'Organe d'appel, «Brésil - Programme de financement des exportations pour les aéronefs - Recours du Canada à l'article 21.5 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends», WT/DS46/ 21 juillet 2000.

Décision des arbitres, «Brésil - Programme de financement des exportations pour les aéronefs - Recours du Canada à l'article 22.6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et de l'article 4.11 de l'Accord SMC», WT/DS46/ 28 août 2000.

Affaire Canada-aéronefs

Demande de consultations présentée par le Brésil, «Canada - Mesures visant l'exportation des aéronefs civils», WT/DS70/1, 14 mars 1997.

Rapport du Groupe spécial, «Canada - Mesures visant l'exportation des aéronefs civils,» WT/DS70/R, 14 avril 1999.

Rapport de l'Organe d'appel, «Canada - Mesures visant l'exportation des aéronefs civils», WT/DS70/B/R, 2 août 1999.

Rapport du Groupe spécial, «Canada - Mesures visant l'exportation des aéronefs civils - Recours du Brésil à l'article 21.5 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends», WT/DS70/RW, 9 mai 2000.

Rapport de l'Organe d'appel, «Canada - Mesures visant l'exportation des aéronefs civils - Recours du Brésil à l'article 21.5 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends», WT/DS70/AB/RW, 21 juillet 2000.

Affaire Canada -- Crédits et garanties pour les aéronefs

Demande de consultations présentée par le Brésil, «Canada - Crédits à l'exportation et garanties de prêts accordés pour les aéronefs régionaux», WT/DS222/1, 25 janvier 2001.

Rapport du Groupe spécial, «Canada - Crédits à l'exportation et garanties de prêts accordés pour les aéronefs régionaux», WT/DS222/R, 28 janvier 2002.

Décision de l'arbitre, «Canada - Crédits à l'exportation et garanties de prêts accordés pour les aéronefs régionaux - Recours du canada à l'arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et de l'article 4.11 de l'Accord SMC», WT/DS222/ARB, 17 février 2003.

Affaire CE et certains États membres -- Aéronefs civils gros porteurs

Demande de consultations présentée par les États-Unis, «Communautés européennes et certains États membres - Mesures affectant le commerce des aéronefs civils gros porteurs», WT/DS316/1, 12 octobre 2004.

Demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par les États-Unis, «Communautés européennes et certains États membres - Mesures affectant le commerce des aéronefs civils gros porteurs», WT/DS316/2, 3 juin 2005.

Demande de consultations présentée par les États-Unis-Addendum, «Communautés européennes et certains États membres - Mesures affectant le commerce des aéronefs civils gros porteurs», WT/DS316/1/Add. 1, 7 février 2006.

Demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par les États-Unis, «Communautés européennes et certains États membres - Mesures affectant le commerce des aéronefs civils gros porteurs», WT/DS316/6, 11 avril 2006.

Communication du Président du Groupe spécial,«Communautés européennes et certains États membres - Mesures affectant le commerce des aéronefs civils gros porteurs», WT/DS316/6, 13 avril 2006.

Affaire États-Unis -- Aéronefs civils gros porteurs

Demande de consultations présentée par les Communautés européennes, «États-Unis - Mesures affectant le commerce des aéronefs civils gros porteurs», WT/DS317/1, 12 octobre 2004.

Demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par les Communautés européennes, «États-Unis - Mesures affectant le commerce des aéronefs civils gros porteurs», WT/DS317/2, 3 juin 2005.

Demande de consultations présentée par les Communautés européennes - Addendum, «États Unis - Mesures affectant le commerce des aéronefs civils gros porteurs», WT/DS317/1/Add.1, 1er juillet 2005.

Demande d'établissement d'un Groupe spécial présentée par les Communautés européennes, «États-Unis - Mesures affectant le commerce des aéronefs civils gros porteurs», WT/DS317/5, 23 janvier 2006.

Autres décisions de l'ORD

Rapport du Groupe spécial au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord, «Australie - Subventions accordées aux producteurs et exportateurs de cuir pour automobiles», WT/DS126/RW, 21 janvier 2000

Rapport du groupe spécial, «Australie - Mesures visant les importations de saumons - Recours du Canada à l'article 21 :5», WT/DS318/RW/, 18 février 2000.

Rapport du groupe spécial, «États-Unis - Loi antidumping de 1916», WT/DS136/R-WT/DS162/R, 26 septembre 2000.

Rapport de l'Organe d'appel, WT/DS136/AB/R-WT/DS162/AB/R, 26 septembre 2000.

TRAITÉS INTERNATIONAUX

Accord de libre-échange Nord américain

Convention de Chicago

Accord entre la Communauté économique européenne et le gouvernement des États-Unis d'Amérique concernant l'application au commerce des aéronefs civils de grande capacité de l'accord du GATT relatif au commerce des aéronefs civils,

Convention de Vienne sur le droit des traités

DÉCISIONS DE LA COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

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Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, 1986, CIJ 14.

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DIVERS

Sous la direction de Jacques LEGRAND, Chronique de l'aviation, édition Chroniques, Paris, 1991, p. 16.

PRINCIPAUX SITES INTERNET CONSULTÉS

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http://www.boeing.com

http://www.airbus.com

http://www.embraer.com

http://www.bombardier.com

http://avionsdeligne.info

http://www.leeham.net

TABLE DES MATIÈRES



SOMMAIRE 2

TABLE DES ABRÉVIATIONS 3

INTRODUCTION 6

PARTIE 1 - L'OMC FACE AU JEU DE LA DISSIMULATION DES SUBVENTIONS : L'AFFAIRE BOMBARDIER-EMBRAER 24

1.1 L'ORD ET LES SUBVENTIONS OCTROYÉES PAR LES GOUVERNEMENTS CANADIENS ET BRÉSILIENS 25

1.1.1 La notion de subvention dans le droit de l'OMC 25

1.1.2 L'affaire Brésil-aéronefs 32

1.1.2.1 Le PROEX 33

1.1.2.2 La décision de l'ORD 35

1.1.3 L'affaire Canada-aéronefs 37

1.1.3.1 La Société pour l'expansion des exportations (SEE) 38

1.1.3.2 Le Compte du Canada 41

1.1.3.3 Partenariat Technologique Canada 44

1.2 UNE APPARENCE DE MISE EN oeUVRE DES DÉCISIONS DE L'ORD 48

1.2.1 Le mécanisme de mise en oeuvre des décisions de l'ORD 49

1.2.2 Les difficultés liées à la mise en oeuvre des décisions de l'ORD 54

1.2.2.1 L'affaire Brésil-aéronefs 54

1.2.2.2 L'affaire Canada-aéronefs 58

1.2.2.3 Une tentative d'explication 61

PARTIE 2 - L'OMC FACE AUX LIMITES DE SON DROIT : L'AFFAIRE AIRBUS-BOEING 64

2.1 UN CONTEXTE JURIDIQUE COMPLEXE 65

2.1.1 L'accord plurilatéral de 1979 65

2.1.2 Une première plainte des États-Unis devant le GATT 68

2.1.3 L'Accord bilatéral de 1992 70

2.1.4 La conciliation de l'Accord de 1979, de l'Accord de1992 et de l'Accord SMC 75

2.2 UN RÉSULTAT ET DES CONSÉQUENCES INCERTAINS 80

2.2.1 Les litiges actuels 82

2.2.1.1 L'affaire États-Unis - aéronefs civils gros porteurs 82

2.2.1.1.1 Les subventions directes 82

2.2.1.1.2 Les subventions indirectes 84

2.2.1.1.3 Analyse 85

2.2.1.2 L'affaire CE et certains états membres- aéronefs civils gros porteurs 89

2.2.1.2.1 Les aides au lancement 90

2.2.1.2.2 Les autres aides consenties par les parties européennes 92

2.2.1.2.2.1 Octroi de dons, biens et services par les États 92

2.2.1.2.2.2 Prise en charge et annulation de certaines créances 93

2.2.1.2.2.3 Octroi de dons et prise de participation au capital-social de l'entreprise 93

2.2.1.2.2.4 Contributions financières pour des activités de recherche et développement 94

2.2.1.2.3 Analyse 94

2.2.1.3 L'ORD : le forum approprié pour solutionner ce litige? 95

2.2.1.3.1 Facteurs favorables au recours à l'ORD 96

2.2.1.3.1.1 Existence d'un mécanisme de règlement des différends efficace et éprouvé 96

2.2.1.3.1.2 Faire enfin la lumière sur la question! 97

2.2.1.3.1.3 Création d'un précédent 97

2.2.1.3.1.4 Forcer les parties à négocier 98

2.2.1.3.2 Facteurs allant contre le recours à l'ORD 99

2.2.1.3.2.1 Une affaire hautement politisée 99

2.2.1.3.2.2 Un dossier trop complexe 99

2.2.1.3.2.3 Un document majeur est manquant 100

2.2.1.3.2.4 Effet négatif généralisé sur le commerce international 100

2.2.1.3.2.5 Atteinte à la crédibilité de l'OMC 101

2.2.1.3.2.6 La confidentialité de plusieurs documents et mauvaise foi affichée 101

2.2.1.3.3 Les autres instances susceptibles de résoudre le conflit 102

2.2.1.3.3.1 Le Comité du commerce des aéronefs civils 103

2.2.1.3.3.2 L'OACI 104

2.2.2 Les litiges futurs? 106

CONCLUSION 110

BIBLIOGRAPHIE 116

TABLE DES MATIÈRES 126

* ¹ Il existe toutefois une contoverse à ce sujet vu l'absence de procès-verbal officiel établi à la suite du premier vol de ADER. Certains estiment plutôt que le premier vol aurait plutôt été réalisé par Orville WRIGT en 1903 à Kitty Hawk en Caroline du Nord.

* ² Sous la direction de Jacques LEGRAND, Chronique de l'aviation, édition Chroniques, Paris, 1991, p. 16.

* ³ Ibid.

* ⁴ Ironiquement, la fin du Concorde implique également qu'il n'est désormais plus possible de traverser l'Atlantique en aussi peu de temps. Sur un vol civil commercial régulier, il faut au moins mettre le double (7 à 8heures).

* ⁵ Il est même possible de remonter jusqu'à ADER pour constater l'intérêt porté par l'armée pour cette invention. À la suite du premier vol de l'Éole, vol financé par le Baron PÉREIRE, des hauts-gradés de l'armée, impressionnés par la démonstration, contactent ADER et lui commandent un appareil plus puissant. Encyclopédie Wikipedia, [en ligne : http://fr.wikipedia.org/wiki/Cl%C3%A9ment_Ader page visitée le 4 mai 2007].

* ⁶ Jacques LEGRAND, Op. cit., p. 118.

* ⁷ Vicki L. GOLICH, «From Competition to Collaboration: The Challenge of Commercial-Class Aircraft Manufacturing», International Organization 46 (Autumn 1992): 910. Cité dans John F. FRANCIS et Alex F. PEVZNER, « Airbus and Boeing : Strenghts and Limitations of Strong States», PSQ, vol. 121, no 4 (2006), 629, 634, note 23.

* ⁸ Kim KAIVANTO et Paul STONEMAN, « Risk shifting, technology policy and Sales Contingent claims : When is Launch Aid to the Aerospace Industry a Subsidy? » (15 mars 2003) CEPR Discussion Paper, p.2. Un seul aéronef développé à l'aide de ce programme a toutefois été considéré comme un succès commercial. Le Vickers Viscount est donc le seul aéronef dont les prêts au développement ont pu être remboursés au gouvernement. Le peu de succès de l'industrie aéronautique britannique de cette époque, malgré les incitatifs au développement, a été mis sur le compte de l'indécision et la confusion des pouvoirs gouvernementaux ainsi que sur la désorganisation de l'industrie aéronautique britannique qui comptait tout simplement trop de compagnies. Voir également Jaime DE MELO, «Notes on the Boeing-Airbus Rivalry», (25 octobre 2000), section 3.2 [en ligne : http://www.unige.ch/ses/ecopo/demelo/Commerce/Lectures/Boair.pdf page visitée le 27 mai 2007] .

* ⁹ Jaime DE MELO, Op. Cit., section 3.2.

* ¹⁰ Certains avancent que pour près de 90%, le 707 serait issu de technologies militaires. [En ligne : http://fr.wikipedia.org/wiki/Boeing_707 page visitée le 4 mai 2007].

* ¹¹ Jaime DE MELO, Op. Cit., section 3.1.

* ¹² Quant aux chiffres d'affaires des constructeurs, ils sont tout simplement impressionnants. En 2006, le chiffre d'affaire de la compagnie Boeing était de 61,5 milliards de dollars américains ; 2006 The Boeing Company annual report, [ en ligne : http://www.boeing.com/companyoffices/financial/finreports/ annual/06annualreport/assets/Boeing_06AR_00.pdf page visitée le 4 mai 2007]. Airbus a enregistré des revenues de 25,1 milliards d'Euros en 2006 [EADS Annual report and Registration document 2006, [en ligne : http://www.reports.eads.net/2006/en/book1/2/1.html page visitée le 4 mai 2007], Bombardier (l'ensemble de la compagnie) de 14,7 milliards de dollars américains pour l'exercice clos le 31 janvier 2007 [en ligne : http://www.bombardier.com/fr/0_0/0_0_1_7/0_0_1_7_4/pdf/annual_report_2007.pdf page visitée le 4 mai 2007].

* ¹³ Rapport annuel du Conseil 2005- Documentation pour la session de l'Assemblée 2007, Organisation de l'aviation civile internationale, doc 9862, première page non numéroté de l'Allocution du président du conseil.

* ¹⁴ IATA, Fact scheet : Industry Statistics, données actualisées en mars 2007 [en ligne : http://www.iata.org/NR/rdonlyres/6B5FE6C7-7346-4728-8C16-E038D5E29676/0/ FactSheetIndustryFactsAPR2007.pdf page visitée le 4 mai 2007].

* ¹⁵ Bombardier Aéronautique, «Prévisions de Bombardier pour le marché de l'aviation commerciale de 2006 à 2025», [en ligne : http://www.aero.bombardier.com page visitée le 2 juin 2007], p. 9. On peut également mentionner les réglementations plus sévères relativement au bruit et aux émissions qui auront un impact sur le parc aérien en favorisant le retrait des aéronefs plus anciens qui ne répondent pas toujours à ces critères. De plus, certains aéroports intègrent des frais supplémentaires pour le bruit, à leur structure de frais liés à l'atterrissage (notamment les aéroports de Paris, Zurich, Sydney et Tokyo.) Bombardier Aéronautique, Op. Cit., p. 20.

* ¹⁶ David PRITCHARD et Alan MACPHERSON, «Industrial Subsidies and the politic of World Trade: The Case of the Boeing 7e7», The Industrial Geographer, Vol. 1, no 2 (2004), 55, 60 [ci-après David PRITCHARD et Alan MACPHERSON (2004)].

* ¹⁷ Ce qui n'implique pas que des modèles plus anciens ne puissent pas profiter de ces nouveaux développements. Ainsi, le Boeing 747-800 devrait profiter de la technologie du 787 Dreamliner.

* ¹⁸ Parmi les sous-contractants, il y a Boeing qui agirait comme consultant ; Encyclopédie Wikipedia [en ligne : http://en.wikipedia.org/wiki/Sukhoi_Superjet_100 page visitée le 4 mai 2007]. Air France aurait également été associée à la définition de cet avion pour les flottes de ses filiales BritAir, Regional et City Jet. Thierry VIGOUREUX, « Le canadien Bombardier se trouve distancé par Embraer», Le Figaro, 5 février 2007, p. 28.

* ¹⁹ Bien que la Chine ait annoncé que le marché visé sera d'abord domestique, les perspectives de voir ce nouvel avion développé à l'aide de fonds publics inquiète. Un observateur a même émis l'hypothèse que la Chine pourrait théoriquement être amenée devant l'OMC relativement à ce programme. Toutefois, adoptant une approche plus pragmatique, ce même observateur ajoute : «WTO filings are expensive for companies to litigate and should either the USA or EU file a case against China, they will be fighting against a country that has endless resources to continue the case for up to a decade until they have their aircraft built and flying.» Aimée TURNER, « China could face WTO Challenge», Flight International, 1er mai 2007, [en ligne: http://www.flightglobal.com:80/articles/2007/05/01/213539/china-could-face-wto-challenge.html page visitée le 4 mai 2007].

* ²⁰ Dépêche AFP, «La Chine se lance dans les avions gros-porteurs civils concurrents des Airbus et Boeing», 19 mars 2007, [en ligne : http://www.lemonde.fr:80/web/article/0,1-0@2-3234,36-884824,0.html page visitée le 14 avril 2007].

* ²¹ Bradley PERRET, «Japanese Subsidy Plan Backs Mistubishi Large RJ», Aviation Daily, 6 juin 2007, [en ligne: http://www.aviationweek.com/aw/generic/story_generic.jsp?channel =aviationdaily&id= news /MITS06067.xml&headline=Japanese%20Subsidy%20Plan%20Backs%20Mitsubishi%20Large%20RJ page visitée le 11 juin 2007].

* ²² Pour un éventail plus complet de ces barrières à l'entrée, voir notamment Deutsche Bank Research, «Boeing vs Airbus: The WTO dispute that neither can win», 1er février 2007, p. 2. [en ligne : http://www.dbresearch.com/PROD/DBR_INTERNET_DE-PROD/PROD0000000000205714.pdf page visitée le 26 mai 2007].

* ²³ Steven McGUIRE, «The United States, Japan, and the Aerospace Industry» University of Bath School of Management, Working Paper Series, mai 2006, p. 6, [en ligne: http://www.bath.ac.uk/management/research/pdf/2006-05.pdf page visitée le 26 mai 2007].

* ²⁴ Ibid., p. 6. En réalité, tous les modèles ne sont pas rentables, souvent les compagnies misent sur un ou deux produits très rentables pour faire des profits. Ainsi, chez Boeing, la vache à lait est la famille 737 et chez Airbus la famille A320. Le 747 a également été très rentable pour Boeing du fait qu'il n'a aucun compétiteur direct.

* ²⁵ Le fait que le marché soit divisé entre deux compétiteurs principaux (au niveau des aéronefs régionaux entre Bombardier et Embraer et des moyens et gros-porteurs entre Boeing et Airbus implique un rapport de force pour les compagnies aériennes. De ce rapport de force des transporteurs aériens, il résulte que les constructeurs ont développé comme pratique de vendre régulièrement les aéronefs neufs à rabais par rapport au prix catalogue afin de gruger des parts de marché. Deutsche Bank Research, «Boeing vs Airbus: The WTO dispute that neither can win», 1er février 2007, p. 2. Il ne faut pas non plus sous-estimer le pouvoir d'achat extraordinaire des compagnies de location comme ILFC ou GECA qui peuvent bénéficier de rabais importants compte tenu du volume. Voir sur le sujet des compagnies de location l'article du New York Times, «The real owner of all those planes», [en ligne : http://www.btimes.com.my/Current_News/BT/Images/btgraph2/11cmfc48.pdf page visitée le 17 mai 2007].

* ²⁶ Lockheed aurait perdu plus de 2,5 milliards de $US avec le 1011, soit une moyenne de 10 millions de dollars par avion vendu. John G. FRANCIS et Alex F. PEVZNER, Op. Cit., p. 640.

* ²⁷ Ou 14 millions par siège! Sénat de France, «Rapport d'information fait au nom de au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation sur la mission de contrôle effectuée sur le soutien public à la construction aéronautique civile», Rapport no 367, Session ordinaire de 1996-1997, [en ligne : http://senat.fr/rap/r96-367/r96-3674.html page visitée le 4 mai 2007].

* ²⁸ David PRITCHARD et Alan MACPHERSON (2004), Op. Cit., p. 66.

* ²⁹ La série C compterait environ 130 places, ce qui ferait en sorte pour Bombardier de venir concurrencer directement les géants Airbus (famille A320) et Boeing (737-600). Toutefois, la mise en chantier de la série C n'est pas encore annoncée. Il est intéressant, toutefois, de noter que Bombardier prévoit que ce créneau a un potentiel de vente de plus de 5000 avions d'ici 2015.

* ³⁰ Dépêche REUTERS, « Le Dreamliner redonne des ailes à Airbus», 21 avril 2005, [en ligne : http://www.ledevoir.com/2005/04/21/79893.html page visitée le 4 mai 2007].

* ³¹ Dominique SIMONET, «A350, la riposte d'Airbus», 1er décembre 2006, [en ligne: http://www.lalibre.be/article.phtml?id=3&subid=85&art_id=317876 page visitée le 4 mai 2007].

* ³² Raymond J. AHEARN, U.S. Department of State, U.S.-European Union Trade Relations : Issues and Policy Challenges 7 (2005), [en ligne: http://fpc.state.gov/documents/organization/43402.pdf page visitée le 1er mai 2007].

* ³³ Ibid.

* ³⁴ Peter GALLAGER a donné la définition suivante de l'expression « différend commercial » : « a WTO dispute is a difference between two or more Member governments of the WTO where one Member claims that the actions or regulations or policies of another are damaging its interests » Il s'agit d'une définition s'imprégnant de l'article XXIII de l'Accord commercial de 1947. Voir efficacité mécanisme de règlement des différends -vers une meilleure prévisibilité, p. 10.

* ³⁵ Nils MEIER-KAIENBURG, «The Wto's «Toughest »Case : An Examination of the Effectiveness of the WTO Dispute Resolution Procedure in the Airbus-Boeing Dispute Overt Aircraft Subsidies» J. Air L. & Com. Vol 71, no 2 (2006), p. 194.

* ³⁶ Dans Rapport du groupe spécial, « Brésil- aéronefs», WT/DS46/R, 14 avril 1999, par. 7.2, note 188, constate un certain flottement quant à la définition d'un aéronef régional. L'ORD a catégorisé le marché des aéronefs régionaux comme celui des jets de 20 à 90 places, qu'ils soient à réaction ou turbopropulsés (à hélices). De cette définition, il appert que trois modèles fabriqués par Embraer peuvent être considérés comme des aéronefs régionaux, soit les ERJ-135, ERJ-145 et EMB-120.

* ³⁷ Bien que, et nous le verrons, il se soit déjà transporté pendant les années 80 devant le GATT.

* ³⁸ On entend ici les aéronefs de plus de 100 places à l'exception des aéronefs régionaux de plus de 100 places (le tout nouveau CRJ 1000 ou les E190 et 195 par exemple).

* ³⁹ Bien que la doctrine réfère plus généralement, dans le cadre de ce différend, à «la Communauté européenne» plutôt qu'«aux [les] Communautés européennes», l'article XI :1 de l'Accord de Marrakech prévoit que « les Communautés européennes ... deviendront Membres originels de l'OMC.» De plus, les documents de l'OMC réfèrent toujours «aux communautés européennes». Nous utiliserons indistinctement les expressions «La communauté européenne», «Les communautés européennes» ou même, lorsque le contexte s'y prête, «L'Europe» pour désigner une même réalité.

* ⁴⁰ Sur la cohabitation entre la Communauté européenne et ses membres au sein de l'OMC, voir Erwan BERTHELOT, « La Communauté européenne et le règlement des différends au sein de l'OMC», éd. Apogée, 2001, p. 30.

* ⁴¹ Dans le catalogue Bombardier, les Dash 8 sont maintenant commercialisés comme la série Q (Q signifiant Quiet).

* ⁴² Helena D. SULLIVAN, «Regional Jet Trade Wars: Politics and Compliance in WTO Dispute Resolution», 12 Minn. JGT, 71 (2003), p. 75.

* ⁴³ Communiqué de presse de Embraer, [en ligne : http://www.embraer.com.br/institucional/ download/2_025-Com-VPD-_C-390-I-07.pdf page visitée le 4 mai 2007].

* ⁴⁴ Jacques LEGRAND, Op. Cit, p. 132.

* ⁴⁵ Selon la compilation réalisée sur le blogue : http://avionsdeligne.info/

* ⁴⁶ Ibid., p. 636.

* ⁴⁷ Ibid., p. 637.

* ⁴⁸ Il s'agit d'un accord signé par les gouvernements britanniques et français, mais les acteurs industriels ayant construit le Concorde sont Bristol Aeroplane Company et Sud Aviation.

* ⁴⁹ Sous la forme juridique d'un Groupement d'intérêt économique (GIE).

* ⁵⁰ John G. FRANCIS et Alex F. PEVZNER, Op. Cit., p. 639.

* ⁵¹ EADS est un groupe industriel, de droit néerlandais, fondé en juillet 2000, et spécialisé dans l'aéronautique militaire, civile, et dans l'espace. Il résulte de la fusion de DaimlerChryslerAersopace, d'Aérospatiale Matra ainsi que de CASA. EADS est composé de cinq divisions : Aéronautique, Airbus, EADS Défense et sécurité, Avions de transport militaires, Espace. On peut donc constater, par la mise en place de cette structure juridique en 2000, que bien qu'Airbus soit d'abord et avant tout une entreprise oeuvrant dans l'aviation civile, la maison-mère est présente tant dans l'aviation civile que militaire.

* ⁵² John G. FRANCIS et Alex F. PEVZNER, Op. Cit., p. 639.

* ⁵³ Ibid., p. 641.

* ⁵⁴ Pour voir une compilation des statistiques concernant les commandes et livraisons d'aéronefs, voir : http://avionsdeligne.info/barometres.php .

* ⁵⁵ Cécile CALLA, «Airbus : Mme Merkel et M. Chirac prônent l'équité», Journal Le Monde, édition datée des Dimanche 25 et Lundi 26 février 2007, p. 7. Airbus a également des employés un peu partout sur la planète. La compagnie a notamment une usine d'assemblage pour la famille A320 en Chine.

* ⁵⁶ Steven McGUIRE, Op. Cit., p. 21.

* ⁵⁷ Helena D. SULLIVAN, Op. Cit., p. 75.

* ⁵⁸ Ibid., p. 75.

* ⁵⁹ Ibid., p. 75.

* ⁶⁰ Déclaration de la Chancelière Angela MERKEL in Cécile CALLA, Op. Cit., p.7.

* ⁶¹ Daniel I. FISHER, « `'Super Jumbo'' Problem : Boeing, Airbus, and the Battle for the Geopolitical Future», 35 Vand J Transnat'l J, vol. 35, 865, 890.

* ⁶² Ibid., p. 868.

* ⁶³ Ibid., p. 891.

* ⁶⁴ Nils MEIER-KAIENBURG, Op. Cit., p. 195.

* ⁶⁵ Il s'agit du principe de la libre-entreprise pour les américains et d'une idéologie basée davantage sur l'intervention étatique pour l'Europe.

* ⁶⁶ Nous verrons qu'un litige qui impliquerait le Japon serait, en réalité, collatéral au différend que nous examinerons entre les CE et les États-Unis.

* ⁶⁷ Ivan KRMPOTIC, «Brazil-Aircraft: Qualitative and Temporal Aspects of «Withdrawal» Under SCM Article 4,7», 33 Law & Pol'y Int'l Bus., 653, p. 681.

* ⁶⁸ La seule exception à cette affirmation pourrait être le litige impliquant les CE et les États-Unis devant un groupe spécial du GATT dans les années 80 relativement aux subventions accordées par le gouvernement de la République fédérale d'Allemagne lors du rachat par Daimler-Benz de Messerschmitt. Toutefois, cette affaire date du régime du GATT et le rapport du groupe spécial n'avait pas été adopté. Sur cette affaire, voir Infra, deuxième partie, section 1.2.

* ⁶⁹ Article II.2 de l'Accord instituant l'OMC.

* ⁷⁰ David LUFF, Le droit de l'Organisation mondiale du commerce - Analyse critique, 2004, éd. Bruylant, Bruxelles, p. 456.

* ⁷¹ L'article premier de l'Accord SMC se lit:

1.1 Aux fins du présent accord, une subvention sera réputée exister:

a) 1) s'il y a une contribution financière des pouvoirs publics ou de tout organisme public du ressort territorial d'un Membre (dénommés dans le présent accord les "pouvoirs publics"), c'est-à-dire dans les cas où:

i) une pratique des pouvoirs publics comporte un transfert direct de fonds (par exemple, sous la forme de dons, prêts et participation au capital social) ou des transferts directs potentiels de fonds ou de passif (par exemple, des garanties de prêt);

ii) des recettes publiques normalement exigibles sont abandonnées ou ne sont pas perçues (par exemple, dans le cas des incitations fiscales telles que les crédits d'impôt);

iii) les pouvoirs publics fournissent des biens ou des services autres qu'une infrastructure générale, ou achètent des biens;

iv) les pouvoirs publics font des versements à un mécanisme de financement, ou chargent un organisme privé d'exécuter une ou plusieurs fonctions des types énumérés aux alinéas i) à iii) qui sont normalement de leur ressort, ou lui ordonnent de le faire, la pratique suivie ne différant pas véritablement de la pratique normale des pouvoirs publics;

ou

a) 2) s'il y a une forme quelconque de soutien des revenus ou des prix au sens de l'article XVI du GATT de 1994;

et

b) si un avantage est ainsi conféré.

1.2 Une subvention telle qu'elle a été définie au paragraphe 1 ne sera assujettie aux dispositions de la Partie II ou à celles des Parties III ou V que s'il s'agit d'une subvention spécifique au regard des dispositions de l'article 2.

* ⁷² David LUFF, Op. Cit., p. 257.

* ⁷³ i) une pratique des pouvoirs publics comporte un transfert direct de fonds (par exemple, sous la forme de dons, prêts et participation au capital social) ou des transferts directs potentiels de fonds ou de passif (par exemple, des garanties de prêt);

ii) des recettes publiques normalement exigibles sont abandonnées ou ne sont pas perçues (par exemple, dans le cas des incitations fiscales telles que les crédits d'impôt);

iii) les pouvoirs publics fournissent des biens ou des services autres qu'une infrastructure générale, ou achètent des biens;

iv) les pouvoirs publics font des versements à un mécanisme de financement, ou chargent un organisme privé d'exécuter une ou plusieurs fonctions des types énumérés aux alinéas i) à iii) qui sont normalement de leur ressort, ou lui ordonnent de le faire, la pratique suivie ne différant pas véritablement de la pratique normale des pouvoirs publics;

* ⁷⁴ David LUFF, Op. Cit., p. 460.

* ⁷⁵ Rapport du Groupe spécial, «Canada - aéronefs», WT/DS70/R, 14 avril 1999, par. 9.112; Rapport de l'Organe d'appel, «Canada--aéronefs», WT/DS70/AB/R, 2 août 1999, par. 157. [Nota : pour l'intitulé complet des rapports et des documents de l'ORD, voir la bibliographie à la fin.]

* ⁷⁶ Marc TESSIER, «Le conflit Canada-Brésil sur l'exportation d'aéronefs de transport régional: analyse des récentes décisions de l'Organisation mondiale du commerce (OMC)», (2001) 42 C. de D., no 1, 3, 20.

* ⁷⁷ David LUFF, Op. Cit., p. 460.

* ⁷⁸ Ibid, p. 461.

* ⁷⁹ Rapport de l'Organe d'appel, «Canada--aéronefs», WT/DS70/AB/R, 2 août 1999, par. 154 et ss.

* ⁸⁰ Article 8.1 de l'Accord SMC.

* ⁸¹ L'article 2 de l'Accord SMC prévoit dans quels cas une subvention devra être considérée comme spécifique. Résumé simplement, une subvention ne sera pas considérée spécifique au sens de l'article 2 lorsqu'elle est d'application générale et donc l'octroi est automatique sur la base de critères ou conditions objectifs. L'expression «critères ou conditions objectifs» est définit en note de bas de page de l'Accord SMC comme «qui ne favorisent pas certaines entreprises par rapport à d'autres, et qui sont de caractère économique et d'application horizontale, par exemple nombre de salariés ou taille de l'entreprise.»

* ⁸² Ces dernières subventions accordées en vertu de l'article 8 sont des subventions spécifiques qui étaient destinées à aider des activités de recherche et de développement, aider des régions défavorisées dans le cadre d'un programme général de développement régional, aider les entreprises à adapter leurs installations à de nouvelles prescriptions environnementales. Ainsi, les subventions spécifiques accordées après le 1^er janvier 2000 sont soit prohibées ou encore elles peuvent donner lieu à une action.

* ⁸³ Toutefois, il est également précisé en note de bas de page 4 de l'Accord SMC que « le simple fait qu'une subvention est accordée à des entreprises qui exportent ne sera pas pour cette seule raison considéré comme une subvention à l'exportation au sens de cette disposition. »

* ⁸⁴ Rapport de l'Organe d'appel, «Canada--aéronefs», WT/DS70/AB/R, 2 août 1999, par. 167.

* ⁸⁵ Rapport du Groupe spécial, «Canada - aéronefs», WT/DS70/R, 14 avril 1999, par. 9.332.

* ⁸⁶ Marc TESSIER, Op. Cit., p. 26.

* ⁸⁷ La doctrine a d'ailleurs critiqué cette possibilité offerte au point k) comme étant une forme de dilution des principes de l'Accord SMC de la part des pays développés : «The controversy regarding the proviso to item (k) arises less from the substantive dilution of the basic ASCM commitment of prohibition of export subsidies and more from the fact such dilution has been based on an agreement among a few of the WTO Members. It has become symbolic of the way in which the multilateral rules of the WTO have been manipulated to respond to the interests of the industrialized country Members.» Voir sur la question: Anwarul HODA et Rajeev HUDA, «Agreement on Subsidies and Countervailing Measures : Need for Clarification and Improvment», JWT, vol. 39-6 (2005), 1009, 1060.

* ⁸⁸ Pour de plus amples détails, voir le site web de l'OCDE, particulièrement la section consacrée aux crédits à l'exportation. [en ligne : http://www.oecd.org/about/0,2337,fr_2649_ 34169_1_1_1_1_1,00.html page visitée le 10 mai 2007].

* ⁸⁹ Ces règles sont en vigueur depuis 1986. Toutefois, en 2005, les participants à cet accord sectoriel ont entrepris de réexaminer ces dispositions. Le Brésil, bien que non-membre de l'OCDE, est associé à ces discussions.

* ⁹⁰ David LUFF, Op. Cit., p. 484.

* ⁹¹ L'article 5 de l'Accord SMC prévoit :

«Aucun Membre ne devrait causer, en recourant à l'une quelconque des subventions visées aux paragraphes 1 et 2 de l'article premier, d'effets défavorables pour les intérêts d'autres Membres, c'est-à-dire:

a) causer un dommage à une branche de production nationale d'un autre Membre;

b) annuler ou compromettre des avantages résultant directement ou indirectement du GATT de 1994 pour d'autres Membres, en particulier les avantages résultant de concessions consolidées en vertu de l'article II dudit accord;

c) causer un préjudice grave aux intérêts d'un autre Membre.

Le présent article ne s'applique pas aux subventions maintenues pour les produits agricoles ainsi qu'il est prévu à l'article 13 de l'Accord sur l'agriculture.»

* ⁹² Alors que les subventions non-spécifiques sont protégées par l'article 8.1 a) de l'Accord SMC.

* ⁹³ L'article 6 de l'Accord SMC définit la notion de préjudice grave utilisée à l'article 5. Le paragraphe 1 de l'article 6 précise dans quelles conditions un effet défavorable est réputé exister. Toutefois, le paragraphe 2 précise que la constatation d'un effet défavorable au sens du paragraphe 1 n'est pas suffisante, encore faut-il que ce préjudice grave entraine l'un des effets énumérés au paragraphe 3 de l'article 6. Il s'agit donc d'une présomption réfragable.

* ⁹⁴ Les articles 15 et 16 de l'Accord SMC définissent cette notion.

* ⁹⁵ Voir l'article 6.3 de l'Accord SMC.

* ⁹⁶ Rapport du Groupe spécial, «Brésil - aéronefs», WT/DS46/R, 14 avril 1999, par. 1.2.

* ⁹⁷ Marc TESSIER, Op. Cit., p. 7.

* ⁹⁸ C'est-à-dire le même jour où le Brésil a demandé l'établissement d'un groupe spécial pour étudier les différends programmes canadiens, voir infra.

* ⁹⁹ Les parties n'ayant pu s'entendre, c'est le directeur général de l'ORD qui a nommé les membres du groupe spécial. Le président du groupe spécial était M. Dariusz ROSATI et les deux autres membres M. Akio SHIMIZU et M. Kajit SUKHUM.

* ¹⁰⁰ Rapport du Groupe spécial, «Brésil - aéronefs», WT/DS46/R, 14 avril 1999.

* ¹⁰¹ Rapport de l'Organe d'Appel, «Brésil-aéronefs», WT/DS46/AB/R, 2 août 1999.

* ¹⁰² Ce programme a été mis sur pied à une époque où le Brésil venait de tenir sa première élection démocratique depuis la chute de la dictature militaire (l'élection s'est tenue au mois de mars 1990). Parmi les ambitions du président Fernando COLLAR, une dénationalisation importante des entreprises ainsi que la transformation de l'économie brésilienne en économie de marché. C'est d'ailleurs dans le cadre de ces ambitions qu'a été signé, le 26 mars 1991, le Traité d'Asunciòn entre le Brésil, l'Argentine, le Paraguay et l'Uruguay menant à la création du MERCOSUR.

* ¹⁰³ Joseph D'CRUZ et Charles M. GASTLE, «Canada-Brazil Trade Relations : an expedited arbitral mechanism may be required to resolve the WTO Aircraft From Brazil/Canada Dispute» Estey Center for Law and Economics in International Trade, février 2002, p. 20.

* ¹⁰⁴ Rapport du Groupe spécial, «Brésil - aéronefs», WT/DS46/R, 14 avril 1999, par. 2.2.

* ¹⁰⁵ Marc TESSIER, Op. Cit., p. 10.

* ¹⁰⁶ Rapport du Groupe spécial, «Brésil - aéronefs», WT/DS46/R, 14 avril 1999, par. 2.1 à 2.6.

* ¹⁰⁷ Ibid., par. 151.

* ¹⁰⁸ Joseph D'CRUZ et Charles M. GASTLE, Op. Cit., p. 21.

* ¹⁰⁹ Rapport du Groupe spécial, « Brésil - aéronefs - Recours du Canada à l'article 21 :5 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends», WT/DS46/RW, 9 mai 2000, note de bas de page 85.

* ¹¹⁰ Rapport du Groupe spécial, «Brésil - aéronefs», WT/DS46/R, 14 avril 1999, par. 3.2.

* ¹¹¹ Ibid., par. 3.4.

* ¹¹² L'Organe d'Appel de l'ORD résume en ces termes ce que le Brésil considère comme constituant le «Risque Brésil»: « le risque Brésil résulte du fait qu'une entité commerciale brésilienne ne peut éviter de supporter le coût additionnel du risque souverain brésilien lorsqu'elle lève des capitaux ou finance un achat ou une vente. Le risque brésilien découle de la perception des participants au marché des titres de créance quant à la probabilité que les échéances de remboursement soient respectées. »

* ¹¹³ Rapport du Groupe spécial, «Brésil - aéronefs», WT/DS46/R, 14 avril 1999, par. 7.28.

* ¹¹⁴ Ibid., par. 7.18.

* ¹¹⁵ L'article 27 de l'Accord SMC a essentiellement comme objectif d'assouplir les règles relatives aux subventions prohibées et aux subventions pouvant donner lieu à une action, pour les PVD.

* ¹¹⁶ Marc TESSIER, Op. Cit., p. 29.

* ¹¹⁷ Article 3 :8 du Mémorandum d'accord.

* ¹¹⁸ Les parties n'ayant pu parvenir à un accord sur la composition du groupe spécial, le Directeur général de l'ORD a nommé comme président M. David DE PURY et comme membres M. Maamoun ABDEL FATTAH et M. Dencho GEORGIEV.

* ¹¹⁹ Rapport du Groupe spécial, «Canada - aéronefs», WT/DS70/R, 14 avril 1999.

* ¹²⁰ Rapport de l'Organe d'appel, «Canada--aéronefs», WT/DS70/AB/R, 2 août 1999.

* ¹²¹ Marc TESSIER, Op. Cit., 9.

* ¹²² Le Brésil a également contesté trois autres mesures devant l'ORD que nous n'étudierons toutefois pas dans le cadre de ce mémoire puisqu'elles présentent peu d'intérêt. Le groupe spécial a conclu que le Brésil a failli au niveau de la preuve en ce qui concerne l'Entente auxiliaire Canada-Québec sur le développement industriel et de la Société de développement industrielle du Québec. La dernière contestation brésilienne concernait la vente, par le gouvernement ontarien, de ses parts à Bombardier de De Havilland. Le groupe spécial n'a pas retenu les arguments du Brésil et a conclu que la vente ne constituait pas une subvention à l'exportation.

* ¹²³ L.R.C. (1985) c. E-18. Toutefois, la Loi est maintenant intitulée Loi sur le développement des exportations, L.R.C. (1985), c. E-20.

* ¹²⁴ Le Brésil a toutefois, pour des raisons inexpliquées, cité devant le groupe spécial la version de l'article qui était en vigueur avant 1993. Cette version se lisait : « La Société a pour mission de faciliter et d'accroître, directement ou indirectement, le commerce extérieur du Canada et la capacité des entreprises canadiennes à se lancer dans ce commerce et à tirer parti des débouchés internationaux. »

* ¹²⁵ Rapport du Groupe spécial, «Canada - aéronefs», WT/DS70/R, 14 avril 1999, par. 6.2.

* ¹²⁶ Ibid., par. 6.5.

* ¹²⁷ Ibid., par. 6.6.

* ¹²⁸ Ibid., par. 6.49.

* ¹²⁹ Ibid., par. 9.121.

* ¹³⁰ La notion de «conditions concessionnelles» a été résumée comme ceci par Marc TESSIER, Op. Cit., p. 13 :

«Le prêt pourra être accordé à des conditions «concessionnelles» ou non «concessionnelles» ou encore selon un amalgame de ces deux types de financement. Alors qu'un financement «concessionnel» se définit par un prêt sans intérêt ou à un faible taux d'intérêt remboursable sur une longue période, un financement non «concessionnel» consiste plutôt en un taux équivalent ou légèrement inférieur aux taux commerciaux en vigueur. Un prêt combinant les deux types de financement devra, selon les lignes directrices de l'Arrangement relatif à des lignes directrices pour les crédits à l'exportation bénéficiant d'un soutien public (Arrangement ou Consensus de l'Organisme de coopération et de développement économique) (OCDE), prévoir un élément «concessionnel» d'au moins 35 p. 100.»

* ¹³¹ Rapport du Groupe spécial, «Canada - aéronefs», WT/DS70/R, 14 avril 1999, par. 6.30.

* ¹³² Ibid., par. 6.69.

* ¹³³ Ibid., par. 6.64.

* ¹³⁴ Voir notamment le rapport du groupe spécial, «États-Unis - Loi antidumping de 1916», WT/DS136/R-WT/DS162/R, et rapport de l'Organe d'appel, WT/DS136/AB/R-WT/DS162/AB/R, adoptés tous deux le 26 septembre 2000. L'Organe d'appel écrivait, dans cette affaire, au paragraphe 8.4 :

«[L]e concept de législation impérative par opposition à celui de législation dispositive a été élaboré par un certain nombre de groupes spéciaux du GATT comme étant une considération fondamentale pour déterminer quand une législation en tant que telle - plutôt qu'une application particulière de cette législation - était incompatible avec les obligations d'une partie contractante dans le cadre du GATT de 1947.»

* ¹³⁵ Ibid., par. 9.127.

* ¹³⁶ Ibid., par. 6.145.

* ¹³⁷ Parmi ces critères, notons ceux relatifs à la teneur canadienne, les facteurs liés à l'intérêt national, etc.

* ¹³⁸ Rapport du Groupe spécial, «Canada - aéronefs», WT/DS70/R, 14 avril 1999, par. 6.145.

* ¹³⁹ Ibid., par 9.206.

* ¹⁴⁰ Ibid., par. 6.145.

* ¹⁴¹ Ibid., par. 6.146.

* ¹⁴² Ibid., par. 9.213.

* ¹⁴³ Ibid., par. 9.218.

* ¹⁴⁴ Ibid., par. 9.219.

* ¹⁴⁵ Ibid., par. 9.216.

* ¹⁴⁶ Ibid., par. 9.225.

* ¹⁴⁷ Ibid., par. 9.225.

* ¹⁴⁸ Ibid., par. 9.231.

* ¹⁴⁹ Marc TESSIER, Op. Cit., p. 13.

* ¹⁵⁰ Rapport du Groupe spécial, «Canada - aéronefs», WT/DS70/R, 14 avril 1999, par. 6.176.

* ¹⁵¹ Ibid., par. 6.177. La date du premier janvier 1995 est celle de la mise en place de l'OMC. C'est également à cette date qu'est entré en vigueur l'Accord SMC. Les groupes spéciaux sont en effet tenus de respecter le principe de non-rétroactivité des accords de l'OMC à des mesures antérieures à leur entrée en vigueur. Ce principe est exprimé à l'article 28 de la Convention de Vienne sur le droit des Traités. Par ailleurs, les règles de l'OMC s'appliqueront à des situations qui n'ont pas cessé d'exister depuis l'entrée en vigueur des accords de l'OMC.

* ¹⁵² Ibid., par. 9.284.

* ¹⁵³ Ibid., par. 9.286.

* ¹⁵⁴ Ibid., par. 9.286 et 9.287.

* ¹⁵⁵ Ibid., par. 9.284.

* ¹⁵⁶ Ibid., par. 6.197.

* ¹⁵⁷ Ibid., par. 9.292.

* ¹⁵⁸ Bien que cette possibilité de tirer des déductions défavorables en cas de non-coopération d'une partie à la collecte des renseignements prévue par l'Annexe V de l'Accord SMC semble, a priori, limitée aux subventions pouvant donner lieu à une action, le groupe spécial, confirmé par l'Organe d'appel [Organe d'appel, WT/DS70/AB/R, par. 202], a étendu cette possibilité aux subventions prohibées en se basant notamment sur la pratique de la CIJ dans l'Affaire du Détroit de Corfou, 1949, CIJ 4, p. 18 et Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, 1986, CIJ 14, p. 72 à 76, paragraphes 152 et 154 à 156.

* ¹⁵⁹ Rapport du Groupe spécial, «Canada - aéronefs», WT/DS70/R, 14 avril 1999, par. 9.307.

* ¹⁶⁰ Ibid., par. 9.341.

* ¹⁶¹ William J. DAVEY, «Implementation in WTO Dispute Settlement : An Introduction to the Problems and Possible Solutions», RIETI Discussion Paper Series 05-E-013, mars 2005, p. 2.

* ¹⁶² Julien BURDA, « L'efficacité du mécanisme de règlement des différends de l'OMC: vers une meilleure prévisibilité du système commercial multilatéral » (2005) 18.2 R.Q.D.I. 1. 26.

* ¹⁶³ Carine MOCQUART, « Efficacité des sanctions et retraits de concession dans le système de règlement des différends de l'OMC » (2003) 1 R.D.A.I. 39 à la p. 39 cité dans Julien BURDA, Op. Cit., p. 26.

* ¹⁶⁴ Voir la Décision des arbitres, « Canada - Crédits et garanties pour les aéronefs - Recours du Canada à l'arbitrage au titre de l'article 22 :6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et de l'article 4.11 de l'Accord SMC», WT/DS222/ARB, 17 février 2003, 3.104 où le groupe spécial écrit :

«En fait, nous rappelons que, conformément au principe général du droit international pacta sunt servanda, tel qu'il est énoncé à l'article 26 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969), les États ne sont pas seulement présumés s'acquitter de leurs obligations conventionnelles de bonne foi, on attend d'eux qu'ils le fassent et ils sont tenus de le faire.»

* ¹⁶⁵ Claude EMMANUELLI, Droit international public - Contribution à l'étude du droit international selon une perspective canadienne, 2è édition, 2004, éd. Wilson & Lafleur, Montréal, p. 14.

* ¹⁶⁶ Voir l'article 3.7 du Mémorandum d'accord. De par cet aspect, le droit de l'OMC ne s'écarte pas véritablement du droit international. La Commission du droit international s'était d'ailleurs penchée sur cette problématique dans son document préliminaire sur la responsabilité des états. «The task of assigning responsability to states was a delicate one, and the results of the ILC's work illustrate the pain taken to avoid controversy. This effort is most clearly shown by the emphasis that the ILC places on the state's obligation to cease engaging in wrongful conduct rather than tasking states with an obligation to make reparations.» Ivan KRMPOTIC, Op. Cit., 669.

* ¹⁶⁷ Comme un auteur le fait remarquer, la question est toutefois plus complexe en matière de droits antidumping ou de droits compensateurs perçus à tort par les autorités nationales. L'ORD pourrait théoriquement suggérer le remboursement de ces droits. Voir sur cette question David LUFF, Op. Cit., p. 926.

* ¹⁶⁸ Rapport du Groupe spécial au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord, «Australie - Subventions accordées aux producteurs et exportateurs de cuir pour automobiles», WT/DS126/RW, 21 janvier 2000.

* ¹⁶⁹ Le groupe spécial, dans l'affaire «Canada- aéronefs-Recours du Brésil à l'article 21 :5 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends», WT/DS70/RW, 9 mai 2000, par. 5.47 et 5.48, tout en soulignant l'existence de l'Affaire Australie, évite de se prononcer sur la question, à la demande expresse du Brésil. L'organe souligne également que le Canada a formulé une demande similaire au groupe spécial dans le litige soeur de ne pas se suivre ce précédent. Selon Ivan KRMPOTIC, Op. Cit, p. 673, cette position de l'organe d'appel impliquerait donc que l'expression «retirer une mesure» que l'on retrouve à l'article 4.7 de l'Accord SMC doive dorénavant être considéré signifiant la même chose que la mise en conformité de l'article 19.1 du Mémorandum d'accord.

* ¹⁷⁰ L'article 19.1 du Mémorandum d'accord se lit :

1. Dans les cas où un groupe spécial ou l'Organe d'appel conclura qu'une mesure est incompatible avec un accord visé, il recommandera que le Membre concerné la rende conforme audit accord. Outre les recommandations qu'il fera, le groupe spécial ou l'Organe d'appel pourra suggérer au Membre concerné des façons de mettre en oeuvre ces recommandations.

* ¹⁷¹ Rapport du groupe spécial, «Australie - Subventions accordées aux producteurs et exportateurs de cuir pour les automobiles - Recours des États-Unis à l'article 21 :5 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends», WT/DS126/RW, 21 janvier 2000, par. 6.23.

* ¹⁷² Article 4.7 de l'Accord SMC. Toutefois, voir la section 1.2.1 quant à l'interprétation donnée à cet article 4.7.

* ¹⁷³ Article 21.6 du Mémorandum d'accord.

* ¹⁷⁴ David LUFF, Op. Cit., p. 943.

* ¹⁷⁵ Julien BURDA, Op. Cit., p. 27.

* ¹⁷⁶ Articles 22.1 et 22.8 du Mémorandum d'accord.

* ¹⁷⁷ Rapport du groupe spécial, «Australie - Mesures visant les importations de saumons - Recours du Canada à l'article 21 :5», WT/DS318/RW/, 18 février 2000, par. 7.10.21.

* ¹⁷⁸ David LUFF, Op. Cit., p. 941.

* ¹⁷⁹ Pour une étude sur la question voir William J. DAVEY, Op. Cit., p. 17.

* ¹⁸⁰ Rapport du Groupe spécial, « Brésil - aéronefs - Recours du Canada à l'article 21 :5 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends», WT/DS46/RW, 9 mai 2000.

* ¹⁸¹ Il s'agit du même groupe spécial ayant entendu l'affaire en premier lieu.

* ¹⁸² Essentiellement, les allégations du Canada étaient à l'effet que le Brésil continuait à émettre les subventions à l'exportation pour les aéronefs régionaux au titre du PROEX en exécution des engagements pris avant le 18 novembre 1999; les modifications apportées par le Brésil au PROEX et qui, selon le Brésil, ne serviraient plus à accorder un avantage important au sens du point k) de la liste exemplative, ne changent en réalité rien à la situation. Bref, les versements suivant la nouvelle version du PROEX constituent toujours des subventions prohibées par l'article 3 de l'Accord SMC.

* ¹⁸³ Les mesures proposées par le Canada sont :

- L'application d'une surtaxe de 100% sur certains produis sélectionnés importés du Brésil;

- La suspension du Brésil de la liste des pays admissibles au tarif préférentiel;

- La suspension de la procédure destinée à établir la preuve d'un dommage important au titre de la Loi sur les mesures spéciales d'importation dans le cadre des enquêtes en matière de droits compensateurs visant les produits importés du Brésil qui bénéficient des subventions du Proex;

- La suspension des obligations contractées par le Canada envers le Brésil dans le cadre de l'Accord de l'OMC sur les textiles et les vêtements;

- La suspension des obligations contractées par le Canada envers le Brésil dans le cadre de l'Accord de l'OMC sur les procédures de licences d'importation.

Voir à ce sujet le communiqué no 97 intitulé «L'Omc confirme que les subventions commerciales brésiliennes restent illégales», émis par le Canada le 9 mai 2000, [en ligne : http://w01.international.gc.ca/minpub/Publication.aspx?isRedirect=True&FileSpec=/Min_Pub_Docs/103350.htm&bPrint=False&Year=&ID=&Language=F page visitée le 11 mai 2007].

* ¹⁸⁴ Ces contre-mesures dont demandées dans la communication WT/DS46/16. Dans Brésil -aéronefs, le groupe spécial d'arbitrage a examiné si le montant des contre-mesures devait être celui de l'avantage conféré par la subvention ou plutôt le montant de la subvention. Le groupe spécial a choisi la dernière option, soit le montant de la subvention accordée. Cette approche semble maintenant la règle. Voir : Anwarul HODA et Rajeev AHUJA, «Agreement on Subsidies and Countervailing Measures: Need for Clarification and Improvement», JWT, 39 (6) (2005), 1009, 1019.

* ¹⁸⁵ L'article 4.11 de l'Accord SMC se lit :

"Dans le cas où une partie au différend demandera un arbitrage conformément au paragraphe 6 de l'article 22 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, l'arbitre déterminera si les contre-mesures sont appropriées."

La note de bas de page interprétative de cet article précise :

"Cette expression ne doit pas être interprétée comme autorisant des contre-mesures qui soient disproportionnées eu égard au fait que les subventions visées par ces dispositions sont prohibées."

Les arbitres dans «Brésil-aéronefs-Recours du Brésil à l'arbitrage au titre de l'article 22 :6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et de l'article 4.11 de l'Accord SMC», WT/DS46/ARB.WT/DS46/ARB, 28 août 2000, par. 3.60 en sont arrivés à la conclusion que, s'agissant d'une subvention à l'exportation prohibée, «un montant des contre-mesures qui correspond au montant total de la subvention est "approprié" ».

* ¹⁸⁶ Décision des arbitres, «Brésil - aéronefs- Recours du Brésil à l'arbitrage au titre de l'article 22 :6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et de l'article 4.11 de l'Accord SMC», WT/DS46/ARB.WT/DS46/ARB, 28 août 2000, par. 3.20 et 3.21.

* ¹⁸⁷ Ibid., Par. 4.1.

* ¹⁸⁸ Il s'agit d'une obligation découlant du Traité de l'ALÉNA, article 756. Toutefois, ces deux pays, considérant qu'aucun cas de vache folle n'a été découvert au Brésil, ont remis rapidement en question la décision canadienne. D. SULLIVAN, p. 97.

* ¹⁸⁹ Helena D. SULLIVAN, Op. Cit., p. 98.

* ¹⁹⁰ Face à cette décision canadienne d'imposer un embargo sur le boeuf brésilien, la réaction populaire a été très forte au Brésil. Il y a eu un boycott généralisé de tous les produits et entreprises canadiens présents au Brésil. Par exemple, la musique canadienne sur les ondes radiophoniques du Brésil a totalement cessée et les employés des ports refusaient de décharger les cargos battant pavillon canadien. Helena D. SULLIVAN, Op. Cit., p. 99 et suivantes. En plus de la réaction populaire, le président brésilien, Fernando HENRIQUE CARDOSO, y est également allé d'une déclaration guerrière à l'encontre du Canada au mois de février 2001, «Se quiserem guerra, guerra é guerra» [S'ils (le Canada) veulent la guerre, la guerre c'est la guerre]. Citation rapportée dans Joseph D'CRUZ et Charles M. GASTLE, Op. Cit., p. 5. Le premier ministre canadien Jean Chrétien a pour sa part affirmé qu'il fallait combattre le feu par le feu dans cette bataille pour le marché des aéronefs régionaux. Citation rapportée dans Helena D. SULLIVAN, Op. Cit., p. 99.

* ¹⁹¹ Cette contestation a pris la forme d'une nouvelle plainte devant l'OMC. La demande de consultation a été déposée le 25 janvier 2001. Le Groupe spécial a déposé son rapport le 22 janvier 2002. [Rapport du groupe spécial, «Canada- aéronefs», WT/DS222/R, 28 janvier 2002] Cette plainte visait non seulement les aides accordées à Air Wisconsin par l'entremise de la SEE, mais également inter alia IQ en tant que tel, le Compte du Canada en tant que tel, certaines transactions spécifiques allant des années 1996 à 1999. Le groupe spécial a rejeté les allégations relatives à IQ en tant que tel, au Compte du Canada en tant que tel sur la même base que le groupe spécial d'origine. Relativement à la transaction avec Air Wisconsin, le Brésil allègue qu'elle est contraire à l'article 3.1 a) de l'Accord SMC. Le Canada prétend plutôt qu'elle est conforme au consensus de l'OCDE et donc permise par le second paragraphe du point k) de la liste exemplative. Le groupe spécial a donné raison au Brésil. Le groupe spécial a également donné raison au Brésil relativement à certaines transactions relatives au Compte du Canada survenues avec les compagnies Comair et Air Nostrum.

* ¹⁹² Communication du Canada, «Brésil -aéronefs- Deuxième recours du Canada à l'article 21 :5 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends», WT/DS46/26, 22 janvier 2001. Rapport du groupe spécial, «Brésil-aéronefs», WT/DS46/RW/2, 26 juillet 2001.

* ¹⁹³ Helena D. SULLIVAN, Op. Cit., p. 95.

* ¹⁹⁴ Rapport du groupe spécial, «Brésil - aéronefs- Deuxième recours du Canada à l'article 21 :5 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends», WT/DS46/RW/2, 26 juillet 2001, par. 6.2.

* ¹⁹⁵ Ibid., par. 6.2.

* ¹⁹⁶ Ibid., par. 6.3.

* ¹⁹⁷ Voir Supra, section 1.1.3.1.

* ¹⁹⁸ À cet effet, le meilleur exemple est probablement les difficultés rencontrées au niveau de la preuve pour certaines transactions effectuées au titre du Compte du Canada! Voir supra, section 1.1.3.2.

* ¹⁹⁹ Rapport du groupe spécial, «Canada- aéronefs-Recours du Brésil à l'article 21 :5 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends», WT/DS70/RW, 9 mai 2000.

* ²⁰⁰ Rapport de l'organe d'appel, «Canada -aéronefs- Recours du Brésil à l'article 21:5 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends», WT/DS70/AB/RW, 21 juillet 2000.

* ²⁰¹ Rapport du groupe spécial, «Canada- aéronefs-Recours du Brésil à l'article 21 :5 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends», WT/DS70/RW, 9 mai 2000, par.5.143.

* ²⁰² Site web du Ministère du commerce international, [en ligne : http://www.international.gc.ca/tna-nac/air_overview-fr.asp page visitée le 15 avril 2007].

* ²⁰³ Le Brésil a engagé une nouvelle procédure devant l'ORD à ce sujet. Il ne s'agit donc pas d'une requête basée sur l'article 21 :5 visant la mise en conformité ou mise en oeuvre d'une décision antérieure.

* ²⁰⁴ Rapport du groupe spécial, «Canada - Crédits et garanties pour les aéronefs», WT/DS222/R, 28 janvier 2002.

* ²⁰⁵ Le groupe spécial a également reconnu que des financements offerts à Air Nostrum et à Comair constituaient des subventions illégales au titre de l'article 3.1 a) de l'Accord SMC.

* ²⁰⁶ Rapport du groupe spécial, «Canada - Crédits et garanties pour les aéronefs», WT/DS222/R., 28 janvier 2002, par. 7.142.

* ²⁰⁷ Ibid., par. 7.150.

* ²⁰⁸ Ibid., par. 7.152. Brian TOBIN, qui était alors le ministre responsable du commerce international, avait d'ailleurs publiquement déclaré que le prêt à Air Wisconsin était offert à des conditions meilleures que celles du marché. Joseph D'CRUZ et Charles M. GASTLE, Op. Cit., p. 31.

* ²⁰⁹ Ibid., par. 3.15.

* ²¹⁰ Le Brésil a indiqué que les contre-mesures prendraient la forme suivante, ou certaines de ces formes :

«a) suspension de l'application de l'obligation énoncée au paragraphe 6 a) de l'article VI du GATT de 1994 de déterminer que le subventionnement au titre des programmes Compte du Canada et Compte de la Société de la SEE a pour effet de causer ou menacer de causer un dommage important à une branche de production nationale établie, ou de retarder de façon importante la création d'une branche de production nationale;

b) suspension de l'application des obligations énoncées dans l'Accord sur les procédures de licences d'importation pour ce qui est des prescriptions en matière de licences concernant les importations en provenance du Canada; et

c) suspension de concessions tarifaires et d'obligations connexes au titre du GATT de 1994 pour une liste de produits tirés de la liste jointe à sa demande.»

Décision des arbitres, « Canada - Crédits et garanties pour les aéronefs - Recours du Canada à l'arbitrage au titre de l'article 22 :6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et de l'article 4.11 de l'Accord SMC», WT/DS222/ARB, 17 février 2003, par. 1.3.

* ²¹¹ Presse Canadienne «Ottawa allouera 900 M$ à l'industrie aéronautique» le vendredi 30 mars 2007, [en ligne : http://www.cyberpresse.ca:80/article/20070330/CPACTUALITES/70330230 visité le 22 avril 2007].

* ²¹² Dépêche AFP, «Embraer restera vigilant sur les subventions aéronautiques canadiennes», 3 avril 2007, [en ligne : http://www.forbes.com/business/feeds/afx/2007/04/03/afx3579260.html visité le 22 avril 2007].

* ²¹³ Joseph D'CRUZ et Charles M. GASTLE, Op. Cit., p.34.

* ²¹⁴ Ou comme les universitaires DRACHE et FROESE l'ont écrit: «In each of these leading cases, the WTO failed to impose its brand of regulatory convergence, despite a show of compliance on the part of defendants. When states are ordered to stop subsidizing domestic industry, they simply switch tracks or tweak policies to remain in bounds according to the Agreement on Subsidies and Countervailing Measures.» Daniel DRACHE et Marc D. FROESE, «An Empirical Analysis of Why the WTO is Broken and Cannot be Fixed - Yet», Robert Centre Working paper (York University), juin 2006, p. 14.

* ²¹⁵ Bien que le groupe spécial soit un terrain apolitique, il existe une certaine polémique dans la doctrine à savoir s'il s'agit d'un mécanisme juridictionnel, quasi-juridictionnel ou même administratif. Voir Carlo SANTULLI, «Qu'est-ce qu'une juridiction internationale?? Des organes répressifs internationaux à l'ORD» (2000) 46 A.F.D.I. 58. Toutefois, il n'est pas utile de s'aventurer sur cette délicate, mais néanmoins intéressante question dans le cadre du présent mémoire, si ce n'est que pour citer Éric CANAL-FORGUES, Op. Cit., p. 28 qui, avec une certaine sagesse, constate qu'il s'agit en réalité d'un système écartelé entre deux logiques et qu'«il apparaît ici plus pertinent de continuer à y voir un mécanisme pragmatiquement ordonné et profondément original dans lequel s'exerce une fonction de jugement, dont découlent des décisions à portée obligatoire pour les parties.»

* ²¹⁶ Daniel DRACHE et Marc D. FROESE, Op. Cit., p. 14.

* ²¹⁷ Joseph D'CRUZ et Charles M. GASTLE, Op. Cit., p. 6.

* ²¹⁸ Nils MEIER-KAIENBURG, Op. Cit., p. 227.

* ²¹⁹ Nils MEIER-KAIENBURG, Op. Cit., p. 193 et 194.

* ²²⁰ Nils MEIER-KAIENBURG, Op. Cit., p. 197.

* ²²¹ L'accord est entré en vigueur le 1^er janvier 1980.

* ²²² Cet accord plurilatéral est toujours en vigueur et fait partie intégrante de l'Accord instituant l'Organisation mondiale du commerce (Annexe IV).

* ²²³ Contrairement aux accords multilatéraux qui lient l'ensemble des États membres, les accords plurilatéraux ne lient que ceux l'ayant ratifié. En l'occurrence, l'accord sur le commerce des aéronefs compte actuellement 30 signataires incluant le Canada, les États-Unis et les CE ainsi que certains états membres de celles-ci. Le Brésil, la Chine ainsi que la Russie ont un statut d'observateur auprès du Comité. Pour la liste des signataires de l'accord et des observateurs auprès du Comité, voir Rapport (2006) du Comité du commerce des aéronefs civils, WT/L/665, 29 novembre 2006.

* ²²⁴ Daniel I. FISCHER, Op. Cit., p. 872. Trois autres accords plurilatéraux ont également été négociés, mais dans le cadre d'autres cycles de négociation.

* ²²⁵ Ibid., p. 872.

* ²²⁶ Préambule.

* ²²⁷ Préambule.

* ²²⁸ L'énumération contenue à l'article 1.1. prévoit que l'Accord s'applique: à tous les aéronefs civils, les moteurs d'aéronefs civils, leurs parties, pièces et composantes, les autres parties et pièces et composantes d'aéronefs ainsi que les simulateurs de vol au sol.

* ²²⁹ Il est possible d'avancer que seules les dispositions de l'Accord de 1979 concernant les droits de douane ainsi que les obstacles techniques au commerce ont eu un impact réel et significatif puisque ce sont celles avec le contenu le plus concret. Deutsche Bank Research, « Boeing vs Airbus : The WTO dispute that neither can win», 1er février 2007, p. 5. D'ailleurs, ces dispositions particulières constituent un point de friction relativement à une éventuelle adhésion de la Russie à l'OMC puisque les Américains souhaiteraient justement que les Russes deviennent partie à l'Accord de 1979 afin que le marché russe soit plus facilement accessible à Boeing notamment.

* ²³⁰ L'article 6.1 se lit :

«6.1 Les signataires notent que les dispositions de l'accord relatif à l'interprétation et à l'application des articles VI, XVI et XXIII de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (accord relatif aux subventions et aux mesures compensatoires) s'appliquent au commerce des aéronefs civils. Ils affirment que, dans leur participation ou leur aide aux programmes relatifs aux aéronefs civils, ils s'efforceront d'éviter les effets défavorables sur le commerce des aéronefs civils, au sens des articles 8.3 et 8.4 de l'accord relatif aux subventions et aux mesures compensatoires. Ils tiendront également compte des facteurs spéciaux qui jouent dans le secteur aéronautique, en particulier les aides publiques largement pratiquées dans ce domaine, de leurs intérêts économiques internationaux, et du désir des producteurs de tous les signataires de participer à l'expansion du marché mondial des aéronefs civils.» (mise en gras ajoutée)

* ²³¹ Peut-être, comme le suggère David Luff, Op. Cit., p. 470, que c'est au niveau de l'existence des effets défavorables qu'il devrait être pris en considération le fait que le secteur de l'aéronautique bénéficie de nombreuses aides publiques.

* ²³² David LUFF, Op. Cit., p. 28, note 39.

* ²³³ Daniel I. FISCHER, Op. Cit., p. 876.

* ²³⁴ Au milieu des années 80, la gamme de Airbus ne comprenait que le Airbus A300 et le Airbus A310. Le Airbus A320 a commencé à être commercialisé en 1988 et le couple Airbus A330/A340 n'était alors qu'au stade de projet.

* ²³⁵ Jaime DE MELO, Op. Cit.

* ²³⁶ Référence européenne : Accord entre la Communauté économique européenne et le gouvernement des États-Unis d'Amérique concernant l'application au commerce des aéronefs civils de grande capacité de l'accord du GATT relatif au commerce des aéronefs civils, JO L 301 du 17.10.1992, p. 32-39.

* ²³⁷ Annexe 2 de l'Accord. Plus précisément, l'entente interprète le concept « d'aéronef civil de grande capacité » de la façon suivante :

« en ce qui concerne ces aéronefs fabriqués aux États-Unis d'Amérique par les constructeurs existants d'aéronefs civils de grande capacité et, dans la Communauté européenne, par le consortium Airbus, ou par les entités qui leur succéderont, tous les aéronefs, tels qu'ils sont définis à l'article 1er de l'accord du GATT relatif au commerce des aéronefs civils, à l'exception des moteurs tels que définis à l'article 1er paragraphe 1 point b) dudit accord, qui sont conçus pour le transport de passagers ou de fret et ont une capacité de 100 sièges ou plus ou son équivalent en configuration cargo; »

* ²³⁸ Le troisième considérant du préambule de l'Accord indique bien dans quel contexte il doit être considéré :

« RECONNAISSANT que les disciplines de l'accord du GATT relatif au commerce des aéronefs civils devraient être renforcées afin de réduire progressivement le rôle du soutien accordé par les pouvoirs publics,»

* ²³⁹ Il est intéressant de constater que l'article 12 de l'Accord de 1992 prévoit que les parties proposeront aux signataires de l'Accord de 1979 d'inclure dans ce dernier les disciplines s'inspirant du premier. On constate donc que pour l'UE et les États-Unis, l'Accord de 1992 constituait en quelque sorte un texte de base pour négocier le futur accord sur les aéronefs civils qui devait normalement voir le jour à l'issue du cycle d'Uruguay.

* ²⁴⁰ Préambule de l'Accord, premier reconnaissant.

* ²⁴¹ Préambule de l'accord, dernier Prenant acte.

* ²⁴² L'article 4.1 se lit :

4.1. Les pouvoirs publics n'accordent un soutien pour le développement d'un nouveau programme de construction d'aéronefs civils de grande capacité que si une appréciation critique du projet, fondée sur des hypothèses prudentes, montre qu'il y a une perspective raisonnable de couvrir, avant l'expiration d'une période de 17 ans à compter de la date du premier versement de ce soutien, tous les coûts définis à l'article 6 paragraphe 2 de l'accord sur les aéronefs, y compris le remboursement des soutiens publics dans les conditions et modalités indiquées ci-après.

* ²⁴³ Un peu sur le même principe, voir les allégations du Brésil concernant le PTC, Supra, section 1.1.3.3.

* ²⁴⁴ Soit 25% du coût total tel qu'estimé au moment de l'engagement plus 8% du coût total de développement de ce programme. Article 4 de l'entente de 1994.

* ²⁴⁵ Article 4.2 de l'Accord de 1992.

* ²⁴⁶ L'article 5.3 de l'Accord identifie ainsi les aides indirectes :

5.3. Des avantages résultant d'un soutien indirect sont considérés comme ayant été obtenus lorsqu'il y a une réduction perceptible des coûts des aéronefs civils de grande capacité due au financement par les pouvoirs publics de la recherche et du développement dans le domaine de l'aéronautique menés à bien après l'entrée en vigueur du présent accord.

S'il est possible d'apporter la preuve que les résultats de la recherche et du développement ont été communiqués de manière non discriminatoire aux constructeurs d'aéronefs civils de grande capacité des parties, les avantages résultant de ces technologies ne sont pas pris en considération pour le calcul visé au paragraphe 5.2. Toutefois, des avantages identifiables sont possibles lorsque des constructeurs d'aéronefs civils de grande capacité sont responsables de la conduite ou du résultat de cette recherche ou y ont accès précocement.

Si une partie a des raisons de croire que d'autres soutiens indirects accordés par les pouvoirs publics entraînent des réductions perceptibles des coûts des aéronefs civils de grande capacité, les parties se consultent en vue d'évaluer l'ampleur de ces réductions et de les inclure dans le calcul décrit ci-dessus.

Les avantages dus à un soutien indirect, qui résultent de la technologie obtenue grâce à la recherche et au développement financés par les pouvoirs publics ou à d'autres programmes publics, sont normalement calculés par le biais de l'évaluation de la réduction du coût de la recherche et du développement et de la réduction du coût des équipements de production et de la technologie des procédés de fabrication.

L'Annexe 2 de l'Accord définit ainsi l'expression «soutien indirect des pouvoirs publics» :

«soutien financier accordé par un gouvernement ou par tout organisme public sur le territoire d'une partie pour des applications aéronautiques, y compris la recherche et le développement, les projets de démonstration et le développement d'avions militaires, qui constitue un avantage identifiable pour le développement ou la production d'un ou de plusieurs programmes spécifiques concernant des aéronefs civils de grande capacité;»

* ²⁴⁷L'article 5.1 de l'Accord prévoit :

5.1. Les parties prennent les mesures nécessaires pour garantir que le soutien indirect des pouvoirs publics ne confère pas un avantage déloyal aux constructeurs d'aéronefs civils de grande capacité qui bénéficient de ce soutien et ne fausse pas le commerce international des aéronefs civils de grande capacité.

* ²⁴⁸ Voir notamment Nils MEIER-KAIENBURG, Op. Cit., p. 200.

* ²⁴⁹ L'article 11.1 de l'Accord prévoit :

11.1. Les parties se consultent régulièrement et, en tout cas, au moins deux fois par an, pour assurer le bon fonctionnement de l'accord.

* ²⁵⁰ L'article 11.3 de l'Accord prévoit :

11.3. Les parties conviennent de s'efforcer de régler tout différend dans les trois mois suivant la date de la demande initiale de consultation. Les consultations ne seront pas considérées comme ayant été conclues, aux fins des articles 8 et 9, avant l'expiration de ce délai de trois mois.

* ²⁵¹ David LUFF, Op. Cit., p. 766.

* ²⁵² Nils MEIER-KAIENBURG, Op. Cit., p. 205.

* ²⁵³ Trade compliance center, [en ligne : http://tcc.export.gov/Trade_Agreements/ All_Trade_Agreements/exp_002816.asp page visitée le 11 février 2007].

* ²⁵⁴ L'article 13.3 de l'Accord prévoit :

13.3. Un an après l'entrée en vigueur du présent accord, chacune des parties pourra s'en retirer. Si l'une d'elles souhaite le faire, elle notifiera son intention à l'autre partie par écrit. Le retrait prendra effet douze mois après la date de réception de la notification.

* ²⁵⁵ Journal La Tribune, «L'Europe à l'offensive dans le différend Airbus-Boeing», vendredi le 9 février 2007, p. TR05.

* ²⁵⁶ Daniel I. FISCHER, Op. Cit., p. 888.

* ²⁵⁷ Ruwantissa ABEYRATNE, « The Airbus-Boeing Subsidies Dispute- Some Preliminary Legal Issues», Air & Space Law, vol. XXX no 6 (novembre 2005), 379, 388.

* ²⁵⁸ Peut-être pourrait-il s'agir, pour l'ORD, d'une façon de mettre de coté l'Accord de 1992 que de le déclarer invalide au regard du droit international!

* ²⁵⁹ Art. 41 Accords ayant pour objet de modifier des traités multilatéraux dans les relations entre certaines parties seulement

1. Deux ou plusieurs parties à un traité multilatéral peuvent conclure un accord ayant pour objet de modifier le traité dans leurs relations mutuelles seulement:

a) si la possibilité d'une telle modification est prévue par le traité; ou

b) si la modification en question n'est pas interdite par le traité, à condition qu'elle:

i) ne porte atteinte ni à la jouissance par les autres parties des droits qu'elles tiennent du traité ni à l'exécution de leurs obligations; et

ii) ne porte pas sur une disposition à laquelle il ne peut être dérogé sans qu'il y ait incompatibilité avec la réalisation effective de l'objet et du but du traité pris dans son ensemble.

* ²⁶⁰ La Convention de Vienne de 1969 ne s'applique pas à la présente situation puisqu'il s'agit d'un traité conclu entre un pays et une organisation internationale. Toutefois, la Convention de Vienne sur le droit des traités entre États et organisations internationales ou entre organisations internationales (1986) n'est pas encore en vigueur. Les critères énumérés à l'article 41 de la Convention de Vienne de 1969 restent toutefois pertinents dans la mesure où ils expriment l'état du droit international sur cette question.

* ²⁶¹ Comme un auteur le fait remarquer, la validité de telles règles entre des parties en regard du droit de l'OMC sera plus généralement assurée lorsqu'elles constitueront des règles «OMC plus». Fabrizio PAGANI, «Are Plurilateral Trade Agreements Possible Outside of the World Trade Organization?», JWT, Vol. 40, no 5 (1996), 797, 805.

* ²⁶² Bien que, malgré ceci, les échecs pour modifier cet Accord en 2004 est un indicateur qu'il ne représente pas non plus parfaitement la volonté des parties ou, à tout le moins, qu'il ne la représente plus parfaitement.

* ²⁶³ Demande de consultations présentée par les CE, «États-Unis -aéronefs civils gros porteurs», WT/DS317/1, 12 octobre 2004.

* ²⁶⁴ Demande de consultations présentée par les États-Unis, «CE et certains états membres - aéronefs civils gros porteurs», WT/DS316/1, 12 octobre 2004.

* ²⁶⁵ La présidente est Mme Marta LUCIA RAMIREZ de RINCÒN et les membres sont Mme Gloria Peña et M. David UNTERHALTER.

* ²⁶⁶ Demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par les États-Unis, «CE et certains États membres - Aéronefs civils gros porteurs», WT/DS316/2, 3 juin 2005.

* ²⁶⁷ Le président du groupe spécial est M. Carlo Pérez Del CASTILLO et les membres M. John ADANK et M. Thinus JACOBSZ.

* ²⁶⁸ Les États-Unis ont procédé à une demande de consultations supplémentaires le 7 février 2006 et les CE ont fait de même en date du 1^er juillet 2005.

* ²⁶⁹ Communication du président du groupe spécial, «États-Unis -Aéronefs civils gros porteurs», WT/DS317/6, 18 avril 2006 ; Communication du président du groupe spécial, « CE et certains États membres - Aéronefs civils gros porteurs», WT/DS317/7, 13 avril 2006.

* ²⁷⁰ Dépêche AFP, «Airbus et Boeing se déchirent à l'OMC», 21 mars 2007, [en ligne : http://www.ledevoir.com:80/2007/03/21/135916.html page visitée le 1er mai 2007].

* ²⁷¹ Un document daté du 18 mai 2007 indique que le rapport, qui devait initialement être déposé en février 2008, sera, considérant «the substantive and procedural complexities» du dossier, déposé en juillet 2008, [en ligne : http://www.ictsd.org/weekly/07-05-23/wtoinbrief.htm page visitée le 27 mai 2007].

* ²⁷² Il est permis de s'interroger sur les raisons de ce décalage annoncé dans la remise des rapports des deux groupes spéciaux d'autant plus que jusqu'à maintenant, la procédure (demande de consultations, demande d'établissement des groupes spéciaux) s'est déroulée simultanément. Dans le litige entre le Canada et le Brésil, les rapports avaient pourtant été distribués à la même date. Il nous semble également permis de nous interroger sur les potentielles conséquences d'un tel décalage.

* ²⁷³ Christian LOSSON, «Duel de calculette sur les subventions à Boeing et Airbus», Libération no 8049, samedi 24 mars 2007, p. 22.

* ²⁷⁴ Le Boeing 787, un long-courrier de moyenne capacité, remplacera les Boeing 767 et 757 dans le catalogue de Boeing. Au 1^er avril 2007, Boeing enregistrait déjà plus de 514 commandes fermes pour cet avion ce qui en fait un succès commercial avant même son premier vol. La réponse de Airbus au Boeing 787 Dreamliner est le Airbus A350 XWB. Toutefois, sa mise en service n'est prévue que pour l'année 2013.

* ²⁷⁵ Lors de l'annonce par Boeing du lancement du 787, encore connu à l'époque sous la désignation 7E7, 19 états américains étaient en lice pour accueillir l'usine d'assemblage. C'est toutefois l'état de Washington qui a emporté la mise avec ses incitatifs fiscaux offerts. Certaines estimations sont à l'effet que la présence de cette usine d'assemblage générerait plus de 18 000 emplois dans l'état de Washington ainsi que des revenus fiscaux annuels pour l'état évalués à environ 18 millions $US. Sur la base d'une aide de la part de cet état qui pourrait atteindre jusqu'à 3,2 milliards de $ US, il est toutefois loin d'être certain que l'état fasse ses frais. Alexander R. COLLINS, «Is the Regulation of State-Aid a Necessary Component of an Effective Competition Law Framework», [2005] EBLR, 379, 391.

* ²⁷⁶ State of Washington's Business and Occupancy tax rate.

* ²⁷⁷ David PRITCHARD et Alan MACPHERSON (2004), Op. Cit., p. 63.

* ²⁷⁸ Ibid., p. 65.

* ²⁷⁹ Demande de consultations présentée par les Communautés européennes, «États-Unis - aéronefs civils gros porteurs», WT/DS317/1, 12 octobre 2004.

* ²⁸⁰ David PRITCHARD et Alan MACPHERSON (2004), Op. Cit., p.70. Boeing aura donc fait transformer trois 747-400 en 747-LCF, également connu comme le Dreamlifter. La renommée de cet appareil est également le fait de son allure plutôt disgracieuse.

* ²⁸¹ Ce chiffre comprend les subventions accordées par les gouvernements japonais et italiens; voir Supra, section 2.2.2.

* ²⁸² Demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par les Communautés européennes, «États-Unis - aéronefs civils gros porteurs», WT/DS317/5, 23 janvier 2006.

* ²⁸³ Il arrive par ailleurs que la NASA détienne des brevets pour des recherches financées par la NASA, mais effectuées par des compagnies privées. Par exemple, la NASA avait demandé à McDonnell-Douglas d'effectuer un programme de recherche pour développer les ailettes verticales marginales, mais le brevet est allé à la NASA. Ainsi, MD devait payer un certain montant à la NASA pour chaque MD-11 et DC-10 équipés de ces ailettes. Jaime DE MELO, Op. Cit., section 2.1.

* ²⁸⁴ L'extrait pertinent tire du State of Washington, 2003, House Bill 2294, 58è legislature 1ère session :

«Beginning October 1, 2005, upon every person engaging within this state in the business of manufacturing commercial airplanes, or components of such airplanes, as to such persons the amount of tax with respect to such business shall, in the case of manufacturers, be equal to the value of the product manufactured, or in the case of processors for hire, be equal to the gross income of the business multiplied by the rate of:0.4235 percent from October 1, 2005, through June 30, 2007, or the day preceding the date final assembly of a superefficient airplane begins in Washington state, as determined under section 17 of this act; and 0.2904 percent beginning on July 1, 2007, or the date final assembly of superefficient airplane begins in Washington State, as determined under section 17 of this act. » (mise en gras ajoutée).

La loi définit l'expression «superefficient airplane» ainsi: ««Superefficient airplane» means a twin aisle airplane that carries between two hundred and three hundred and fifty passengers, with a range of more than seven thousand two hundred nautical miles, a cruising speed of approximately mach .85, and that uses fifteen to twenty percent less fuel than other similar airplanes on the market.»

* ²⁸⁵ Article 1.1 a) 1 ii) de l'Accord SMC.

* ²⁸⁶ Certains analystes avancent toutefois que les crédits de taxe offerts par l'état de Washington pourraient ne pas être déclarés illégaux puisque l'état cherchait vraisemblablement, par cette mesure, à créer des emplois dans cet état et que ce genre de subvention n'est pas, a priori, interdit. Nils MEIER-KAIENBURG, Op. Cit., p. 221.

* ²⁸⁷ Demande de consultation présentée par les Communautés européennes (addendum), «États-Unis - aéronefs civils gros porteurs», WT/DS317/1/Add.1, 1^er juin 2005, p. 5.

* ²⁸⁸ David PRITCHARD et Alan MACPHERSON (2004), Op. Cit., p. 66.

* ²⁸⁹ Demande de consultations présentée par les Communautés européennes, «États-Unis - aéronefs civils gros porteurs», WT/DS317/1, 12 octobre 2004.

* ²⁹⁰ Dans la Décision des arbitres, «Brésil- Aéronefs», WT/DS46/ARB, 28 août 2000, par. 3,54, le concept d'«effet multiplicateur» est définit de la façon suivante : «un montant donné permet à une société d'effectuer un certain nombre de ventes et de prendre ainsi pied sur un marché donné avec la possibilité d'acquérir et d'accroître des parts de marché». Ce principe est vérifiable dans le domaine des aéronefs civils où il sera plus économique pour une compagnie aérienne (surtout les plus petites ou encore les Low-Cost), tant pour des raisons de certification des pilotes que de maintenance, d'avoir une flotte la plus homogène possible.

* ²⁹¹ Voir supra section 1.2.1 du présent mémoire.

* ²⁹² David LUFF, Op. Cit.,, p. 928.

* ²⁹³ Demande de consultation, «CE et certains états membres- aéronefs civils gros porteurs», WT/DS316/1, 12 octobre 2004.

* ²⁹⁴ Demande d'établissement d'un groupe spécial demandée par les États-Unis, «CE et certains états membres- aéronefs civils gros porteurs» ,WT/ DS316/2, 3 juin 2005.

* ²⁹⁵ Les détails disponibles sont toutefois peu nombreux et se limitent à ce qui est accessible dans les documents de l'OMC.

* ²⁹⁶ Il serait toutefois surprenant, compte tenu de l'article 38 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, que le groupe spécial examine les mesures qui existaient avant 1995 sauf dans la mesure où elles sont toujours en place.

* ²⁹⁷ On peut définir l'aide au lancement comme : «[...] a form of discretionary government support for specic civil aerospace product development programs in which government's up-front financial investment is repaid through a levy on sales.» Kim KAIVANTO et Paul STONEMAN, «launch aid for aircraft, when...», p. 2.

* ²⁹⁸ Demande d'établissement d'un groupe spécial demandée par les États-Unis, «CE et certains états membres- aéronefs civils gros porteurs», WT/ DS316/2, 3 juin 2005, p. 2.

* ²⁹⁹ Demande de consultations, «CE et certains états membres- aéronefs civils gros porteurs», WT/DS316/1, 12 octobre 2004, p. 3.

* ³⁰⁰ Kim KAIVANTO et Paul STONEMAN, «Risk Shifting, Technology Policy and Sales Contingent Claims: When is Launch Aid to the Aerospace Industry a Subsidy?», CEPR Discussion Papers 4798, p. 2.

* ³⁰¹ Demande de consultations présentée par les États-Unis - addendum, « CE et certains états membres - aéronefs civils gros porteurs», WT/DS316/1/Add.1, 7 février 2006, p. 3.

* ³⁰² Demande de consultation, «CE et certains états membres- aéronefs civils gros porteurs», WT/DS316/1, 12 octobre 2004, p. 2.

* ³⁰³ Précisons que la note de bas de page 16 qui accompagne l'article 6.1 d) de l'Accord SMC rend inapplicable la présomption contenue à cet alinéa. Cette présomption prévoit que l'annulation directe d'une dette à l'égard des pouvoirs publics ou des dons destinés à couvrir le remboursement d'une dette sont réputés constituer un préjudice grave au sens de l'article 5 c). La note de bas de page pertinente se lit : «Les Membres reconnaissent que le fait qu'un financement fondé sur les redevances dont bénéficie un programme de construction d'aéronefs civils n'est pas entièrement remboursé parce que le niveau des ventes effectives est inférieur au niveau des ventes prévues, ne constitue pas en soi un préjudice grave aux fins de cet alinéa.»

* ³⁰⁴ Nils MEIER-KAIENBURG, Op. Cit., p. 171.

* ³⁰⁵ Nils MEIER-KAIENBURG, Op. Cit., p. 236.

* ³⁰⁶ Hamel c. Brunelle, [1977] 1 R.C.S. 147, 156.

* ³⁰⁷ Nils MEIER-KAIENBURG, Op. Cit., p. 236.

* ³⁰⁸ Ou, comme le formulait un journaliste, «bring needed transparency to what constitutes an unacceptable subsidy ». «Airbus-Boeing Culture War», Christian Sci. Monitor, 21 octobre 2004. [en ligne: http://www.csmonitor.com/2004/1021/p08s01-comv.html page visitée 10 mai 2007].

* ³⁰⁹ Bien qu'il ne puisse être question de parler d'une application de la règle du stare decisis de la même façon que dans les juridictions de common law, il existe néanmoins un corpus jurisprudentiel au sein de l'ORD qui a un impact certain sur les procédures. Isabelle SEROIN, «L'application des règles d'interprétation de la Convention de Vienne sur le droit des traités dans le cadre de l'ALÉ, de l'ALÉNA, du GATT et de l'OMC», 34 RJT 227, 269.

* ³¹⁰ Nils MEIER-KAIENBURG, Op. Cit., p. 237.

* ³¹¹ Éric CANAL-FORGUES, Op. Cit., p. 16.

* ³¹² Nils MEIER-KAIENBURG, Op. Cit., p. 237.

* ³¹³ Ibid., p. 238.

* ³¹⁴ Ibid.,p. 238; Voir notamment Jeffrey E. GARTEN, « The big blowout», Newsweek international, 4 avril 2005, [en ligne : http://www.globalexchange.org/campaigns/wto/2948.html page visitée le 10 mai 2007].

* ³¹⁵ David LUFF, Op. Cit., p. 771.

* ³¹⁶ Nils MEIER-KAIENBURG, Op. Cit., p. 239. Sur cette question, voir infra.

* ³¹⁷ Les négociations du cycle de Doha ont été suspendues officiellement le 28 juillet 2006.

* ³¹⁸ Helena D. SULLIVAN, Op. Cit., p. 98.

* ³¹⁹ Heide B. MALHOTRA, «Winners or losers in the aircraft subsidy battle», Epoch Times, 25 mai 2005, [en ligne : http://en.epochtimes.com/news/5-5-25/29236.html page visitée le 10 mai 2007].

* ³²⁰ Voir notamment, les sections 1.3.3 et 1.3.4 du présent mémoire où le Brésil a demandé au Groupe spécial de tirer des déductions défavorables, en se fondant sur cette possibilité offerte par l'Annexe V de l'Accord SMC et par la jurisprudence internationale.

* ³²¹ L'alinéa 8.1 de l'Accord de 1979 se lit :

«8.1 Il sera institué un comité du commerce des aéronefs civils (ci-après dénommé "le comité"), composé de représentants de tous les signataires. Le comité élira son président. Il se réunira selon qu'il sera nécessaire, mais au moins une fois l'an, pour donner aux signataires la possibilité de procéder à des consultations sur toute question concernant l'application du présent accord, y compris l'évolution de l'industrie aéronautique civile, pour déterminer s'il faut y apporter des amendements afin que les échanges restent libres et exempts de distorsions, pour examiner toute question à laquelle il n'aura pas été possible de trouver une solution satisfaisante au moyen de consultations bilatérales, ainsi que pour exercer les attributions qui pourront lui être conférées en vertu du présent accord ou par les signataires.»

L'alinéa 8.5 prévoit :

«8.5 Chaque signataire examinera avec compréhension les représentations adressées par tout autre signataire et se prêtera dans les moindres délais à des consultations au sujet de ces représentations, lorsque celles-ci porteront sur une question concernant l'application du présent accord.»

8.6 Les signataires reconnaissent qu'il est souhaitable de procéder à des consultations avec les autres signataires dans le cadre du comité, afin de rechercher une solution mutuellement acceptable avant l'ouverture d'une enquête visant à déterminer l'existence, le degré et l'effet de toute subvention prétendue. Dans les cas exceptionnels où, avant l'engagement d'une procédure interne de cette nature, aucune consultation n'aura eu lieu, les signataires notifieront immédiatement au comité l'engagement de cette procédure et entreprendront dans le même temps des consultations pour rechercher une solution mutuellement convenue qui écarterait la nécessité de recourir à des mesures compensatoires.

8.7 Tout signataire qui estimerait que ses intérêts commerciaux dans la construction, la réparation, l'entretien, la réfection, la modification ou la transformation d'aéronefs civils ont été, ou risquent d'être, lésés par une mesure prise par un autre signataire, pourra demander au comité d'examiner la question. A réception d'une telle demande, le comité se réunira dans les trente jours et examinera la question aussi rapidement que possible en vue d'arriver à une solution des problèmes dans les moindres délais possibles et, en particulier, avant qu'une solution définitive ait été apportée ailleurs à ces problèmes. A cet égard, le comité pourra rendre les décisions ou faire les recommandations qui seront appropriées. L'examen ne préjudiciera pas les droits que les signataires tiennent de l'Accord général ou d'instruments négociés multilatéralement sous les auspices du GATT, dans la mesure où ils s'appliquent au commerce des aéronefs civils. En vue d'aider à l'examen des problèmes qui se poseraient, dans le cadre de l'Accord général et des instruments susvisés, le comité pourra fournir l'assistance technique appropriée.

* ³²² L'alinéa 8 de l'article 8 se lit :

8.8 Les signataires sont convenus que, en ce qui concerne tout différend portant sur un point relevant du présent accord mais non d'autres instruments négociés multilatéralement sous les auspices du GATT, les signataires et le comité appliqueront, mutatis mutandis, les dispositions des articles XXII et XXIII de l'Accord général et celles du Mémorandum d'accord concernant les notifications, les consultations, le règlement des différends et la surveillance, afin de rechercher un règlement de ce différend. Ces procédures s'appliqueront également en vue du règlement de tout différend portant sur un point relevant du présent accord et d'un autre instrument négocié multilatéralement sous les auspices du GATT, si les parties à ce différend en conviennent ainsi. (mise en gras ajoutée)

* ³²³ Ruwantissa ABEYRATNE, Op. Cit.

* ³²⁴ Article 54 : Fonctions obligatoires du Conseil :

Le Conseil doit : [...]

(n) examiner toute question relative à la Convention dont il est saisi par un État contractant.

* ³²⁵ «CONSIDÉRANT que le développement futur de l'aviation civile internationale peut grandement aider à créer et à préserver entre les nations et les peuples du monde l'amitié et la compréhension, alors que tout abus qui en serait fait peut devenir une menace pour la sécurité générale,

CONSIDÉRANT qu'il est désirable d'éviter toute mésentente entre les nations et les peuples et de promouvoir entre eux la coopération dont dépend la paix du monde,

EN CONSÉQUENCE, les Gouvernements soussignés étant convenus de certains principes et arrangements, afin que l'aviation civile internationale puisse se développer d'une manière sûre et ordonnée et que les services internationaux de transport aérien puissent être établis sur la base de l'égalité des chances et exploités d'une manière saine et économique,

Ont conclu la présente Convention à ces fins.»

* ³²⁶ Appel concernant la compétence du Conseil de l'OACI (Inde c. Pakistan), CIJ, 18 août 1972.

* ³²⁷ Article 50 de la Convention de Chicago.

* ³²⁸ D'autant plus que la compagnie italienne Alenia, qui a été retenue comme fournisseur pour le 787 en contrepartie des investissements italiens, est également un partenaire dans le cadre du Airbus 380 à hauteur de 4% du projet. Alenia est également très proche de Airbus puisqu'elle est coactionnaire avec EADS de ATR.

* ³²⁹ Un observateur prédit même que le modèle traditionnel pour construire un aéronef est vers sa fin et que le 787 représente la nouvelle approche, donc le début d'un nouveau mode de production qui mise sur la décentralisation. Certes, la décentralisation existe déjà chez Airbus, mais elle résulte alors davantage d'une nécessité politique, donc une collaboration par nécessité, que d'un nouveau modèle de production. Steven McGUIRE, Op. Cit., p. 8.

* ³³⁰ David PRITCHARD et Alan MACPHERSON (2005), Op. Cit., p.3.

* ³³¹ En 2002, Mitsubishi avait annoncé une étude de faisabilité avec Boeing pour la construction d'un jet régional d'une trentaine de places. Il n'y a aucune information plus récente quant à ce projet.

* ³³² David PRITCHARD et Alan MACPHERSON (2005), Op. Cit., p. 9.

* ³³³ Mitsubishi Heavy Industries, Kawasaki Heavy Industries et Fuji Heavy Industries. En plus de ces trois entreprises, plusieurs autres entreprises japonaises agissent comme sous-contractants ou fournisseurs.

* ³³⁴ Il s'agit d'une estimation, il n'y a pas de chiffre exact disponible pour l'apport du Japon au 787, Steven McGUIRE, Op. Cit., p. 28.

* ³³⁵ Pour l'anecdote, le 787 sera le premier avion de la famille Boeing à voler à l'aide d'ailes conçues et fabriquées ailleurs qu'en territoire américain. La compagnie Mitsubishi a acquis une expertise particulière pour le développement d'ailes en matériaux composites. Cette expertise particulière découle, en partie, du développement conjoint avec Lockheed-Martin de l'avion militaire F-2. Steven McGUIRE, Op. Cit., p. 19.

* ³³⁶ David PRITCHARD et Alan MACPHERSON (2005), Op. Cit., p. 10.

* ³³⁷ Steven McGUIRE, Op. Cit. p. 27. À titre d'exemple, Boeing a choisi la compagnie japonaise comme l'unique fournisseur de fibre de carbone, un matériau composite, pour le 787. Ibid, p. 29.

* ³³⁸ David PRITCHARD et Alan MACPHERSON (2004), Op. Cit., p. 69.

* ³³⁹ Jaime DE MELO, Op. Cit., section 2.1, note 2.

* ³⁴⁰ John G. FRANCIS et Alex F. PEVZNER, Op. Cit., p. 634.