Le modèle américain d'accord de protection et d'encouragement des investissements 2004

Paragraphe deuxième : La consolidation 

La procédure de consolidation des recours prévue au sein de l'article 33 du nouveau modèle américain est une importante innovation dans le droit de l'arbitrage international traditionnel. Parfois, les investisseurs multiplient les recours et saisissent d'une même demande deux ou plusieurs tribunaux appartenant à des ordres juridiques différents.

Or, voilà que le nouveau modèle américain cherche à préciser en prévoyant que lorsque deux ou plusieurs plaintes sont soumises séparément à une procédure de règlement des différends et portent sur un même point de droit, de fait ou qui « sont le fruit des mêmes événements ou circonstances »,^308(*) n'importe quelle partie au litige est en droit de demander que ces plaintes soient jointes. Le terme employé par les rédacteurs du nouveau modèle américain est assez vague. Ainsi, par le terme « Consolidation » on entend et la jonction de plusieurs plaintes soumises séparément à l'arbitrage international et la jonction dûe à un conflit de juridiction et notamment les tribunaux internes et les tribunaux arbitraux.

L'alinéa 1 de l'article 33 dispose que: « Where two or more claims have been submitted separately to arbitration under Article 24(1) and the claims have a question of law or fact in common and arise out of the same events orcircumstances, any disputing party may seek a consolidation order in accordance with the agreement of all the disputing parties sought to be covered by the order or the terms of paragraphs 2 through 10 ».

Toutefois, cette prérogative existe déjà depuis l'ALENA qui reconnaît dans son article 1126 la procédure de jonction. Cela dit, la pratique est propre, semble-t-il, aux Etats-Unis qui ont préféré étendre cette pratique au-delà des pays de l'ALENA pour englober le plus grand nombre des partenaires commerciaux des Etats-Unis. D'abord, ils ont commencé à élargir la procédure dans la nouvelle génération d'accords d'investissement c'est-à-dire les récents accords de libre-échange conclus récemment par les Etats-Unis.^309(*) Ensuite, les rédacteurs du nouveau modèle américain ont insisté sur ces nouveautés dans un article entier et très détaillé comportant 10 alinéas.

En réalité, le contexte qui a précédé le développement de la procédure de jonction des recours est très significatif. Ce n'est que vingt cinq ans après les trois sentences libyennes -sentences « rigoureusement semblables »^310(*) mais de parties différentes- que la procédure de jonction des recours a eu lieu. C'est précisément dans le cadre des sentences tchèques^311(*) que l'idée de la jonction a été admise. Mlle. Lemaire note à ce propos que c'est « dans la croissance exponentielle du nombre de TBI en vigueur qu'il faut trouver les explications à ce changement. Le risque de contrariété de sentences s'accroît au fur et à mesure que se développe, dans les traités, le recours à l'arbitrage comme mode exclusif d'éventuels litiges opposant un Etat contractant »^312(*) à un investisseur.

Aujourd'hui, on assiste à une règle conventionnelle portant sur la jonction des procédures. Il convient donc d'analyser dans un premier temps les conditions de la procédure de jonction (A), afin de déterminer dans un second temps le pouvoir du « super tribunal » dans l'appréciation d'une telle procédure (B).

A- Les conditions de la procédure de jonction :

La première condition exigée par l'article 33 alinéa 1er du modèle 2004 est que les plaintes sujet de la procédure de jonction portent sur un même point de droit ou de fait ou qu'elles soient le résultat des mêmes évènements ou circonstances.

Cette disposition trouve un écho dans les articles 1126 et 1117 (troisième condition) de l'ALENA ainsi que l'article 34 du projet d'accord de la ZLEA qui stipule que « dans le cas où deux plaintes ou plus soumises séparément à l'arbitrage (...) auront en commun une question de droit ou de fait et découleront des mêmes événements ou circonstances, toute partie contestante pourra demander une ordonnance de jonction avec l'accord de toutes les parties contestantes ».

Cependant, l'appréciation de cette condition peut susciter quelques difficultés. Déjà, lors des négociations de l'AMI, les Etats-Unis (avec le Japon) ont critiqué une formulation presque analogue à savoir « issue of law and fact » étant donné que cette condition reste floue. La nouvelle disposition du modèle américain renforce l'ambiguïté dans la mesure où l'emploi du terme « or » c'est-à-dire « ou » signifie à première vue que ces critères sont d'ordre alternatif. Cela dit, les plaintes soumises séparément à l'arbitrage doivent avoir en commun un de ces critères pour que la procédure de jonction puisse être déclenchée.

Cette disposition peut paraître contestable et même troublante. Une telle procédure qui favorise l'efficacité et l'harmonie des procédures ne peut avoir d'effet que si toutes ces conditions sont réunies. Sinon, on pourra imaginer des milliers de demandes de jonction intentées devant les tribunaux arbitraux par le biais de l'une de ces conditions et particulièrement la condition de fait. On peut citer les affaires argentines qui mettent en cause la mesure de pésofication. En effet, en imposant la parité entre le peso et le dollar, l'Etat argentin a atteint un grand éventail d'investisseurs par la même mesure qui peut, dès lors fonder plusieurs recours judiciaires par des investisseurs différents mais contre le même Etat. Dans ce cas, il est difficile de parler de plaintes simultanées et concurrentes dans la mesure où les parties ne sont pas les mêmes. Donc, si le critère du fait fait défaut, on ne peut plus parler de jonction même si le point de droit est le même dans toutes ces procédures. De ce fait on peut parler de la cumulation des deux critères : les mêmes parties contestantes et le même point de droit.

L'examen de la jurisprudence arbitrale montre bel et bien qu'il s'agit de critères cumulatifs. Dans ce sens, le tribunal arbitral dans l'affaire CME^313(*) a indiqué que les plaintes arbitrales intentées, séparément, sur la base de deux traités bilatéraux d'investissements par un investisseur et un actionnaire du groupe qu'il contrôle, concernant les mêmes actes allégués d'expropriation, constituent deux causes séparées. En effet, même s'il s'agit des mêmes parties et des mêmes faits, le fondement juridique n'est pas le même à savoir deux traités bilatéraux différents qui n'ont pas les mêmes garanties de protection de l'opération de l'investissement.

On peut également poser la question suivante : quelle est la différence entre la condition de « même fait » et la condition de « même circonstances et événements »?

Quoi qu'il en soit, la demande de jonction nécessite que les plaintes réunissent obligatoirement les mêmes parties pour le même point de droit ou de fait ainsi que les mêmes circonstances ou évènements qui ont donné lieu à ce différend. En effet, il faut que ces plaintes aient les mêmes « question of law or fact in common and arise out of the same events or circumstances ».^314(*)

Concernant la première condition impérative, le modèle américain ne précise pas clairement que la jonction ne peut intervenir qu'entre des demandes ayant en commun les mêmes parties au litige. Or, en exigeant l'accord de toutes les parties contestantes visées dans la demande d'ordonnance, on en déduit que les plaintes en question sont liées entre elles par la même identité des parties. C'est-à-dire que les parties qui se trouvent ensembles réunies à plus qu'une plainte peuvent être groupées dans une même procédure à condition de leur accord préalable. Ainsi l'alinéa 1 du même article précise que : « any disputing party may seek a consolidation order in accordance with the agreement of all the disputing parties sought to be covered by the order or the terms of paragraphs 2 through 10 ».^315(*)

D'ailleurs, l'alinéa 2 de cet article oblige la partie contestante qui sollicite la jonction d'en aviser par écrit toutes les parties contestantes visées dans la demande de jonction ce qui implique forcément la connaissance du demandeur de la partie défenderesse au litige.^316(*)

Toutefois, cette disposition pose un problème d'identification d'une telle condition. Cela dit, on pourrait imaginer qu'un actionnaire de nationalité différente de celle de la société va intenter une action contre l'Etat d'accueil au moment où la société a déjà déposé sa plainte contre le même Etat. Les rédacteurs de ce nouveau modèle ne disent rien sur cette question et il faudrait chercher les éléments de la réponse dans la jurisprudence arbitrale.

En effet, dans les affaires tchèques, le différend a été soumis aux tribunaux internes tchèques et parallèlement à deux tribunaux arbitraux statuant sous l'égide de la CNUDCI. La première affaire était fondée sur la base du TBI conclu en 1991 entre les Etats-Unis et la République tchèque par M.Lauder, actionnaire majoritaire américain de la société CME. La seconde affaire est intentée par la société CME elle-même sur la base du TBI entre les Pays-Bas et la République tchèque. Les deux affaires ont abouti à deux sentences contradictoires. L'une est en faveur de l'actionnaire américain, l'autre est au profit de la République tchèque.^317(*)

Concernant la condition des parties à la procédure de jonction, l'actionnaire américain jouit de la protection accordée par le TBI conclu entre les Etats-Unis et l'Etat tchèque du fait de son statut d'actionnaire indirect dans le capital de la société tchèque locale. De l'autre, la société de droit néerlandais CME, membre du même groupe et détentrice de la majorité du capital investi dans la société tchèque, peut user de son propre droit d'action sur le fondement d'un autre TBI conclu entre l'Etat tchèque et les Pays Bas.

Le tribunal arbitral siégeant à Stockholm a expressément affirmé dans sa sentence que, les deux instances arbitrales- l'une devant le tribunal arbitral de Londres et l'autre devant celui de Stockholm - entraînent M.Lauder à intenter deux procès identiques sur la base de deux TBI différents.

Cette solution est critiquable dans la mesure où elle permettrait à n'importe quel investisseur, quelle que soit sa nationalité, faisant partie d'un groupe de sociétés, de saisir plusieurs systèmes judiciaires, l'un après l'autre jusqu'à ce qu'une sentence soit rendue en sa faveur.

Les tribunaux arbitraux statuant sous l'égide du CIRDI ont retenu une approche économique pour déterminer l'identité des parties. En effet, les compagnies individuelles d'un groupe de sociétés pourraient se servir de la possibilité de re- plaider sans fin le même litige sous le couvert des identités légales formellement séparées.^318(*)

Conformément à l'ALENA ainsi qu'à la nouvelle génération d'accords sur l'investissement conclus récemment par les Etats-Unis, la demande de consolidation peut être sollicitée par n'importe quelle partie contestante et ce conformément à l'accord de toutes les parties contestantes visées par l'ordonnance de jonction. Les termes « any disputing party » utilisés dans le nouveau modèle américain (article 33 alinéa 1) impliquent que l'Etat, tout comme l'investisseur, est en droit de demander une procédure de jonction. Toutefois, dans le cadre de l'AMI, seul l'Etat défendeur est en mesure de demander une jonction dont il adressera la notification à tous les investisseurs. Dans les 15 jours suivant la réception de cette notification, chaque investisseur est libre de se retirer de la procédure de jonction : elle ne lui est pas obligatoire.

Selon M. Ben Hamida, la procédure de jonction concerne implicitement les actions intentées par plusieurs investisseurs contre le même Etat. En effet, l'article 1126 (5) oblige le Secrétaire général du CIRDI à nommer un arbitre « ressortissant de la partie dont relèvent les investisseurs contestants ». Cette procédure ne peut concerner des recours contre plusieurs Etats par le même investisseur ou plusieurs investisseurs.^319(*)

On peut déduire que l'Etat -dépourvu de son droit de saisir un tribunal arbitral dans tout litige l'opposant à un investisseur étranger même s'il s'est engagé d'accepter la saisine unilatérale de l'investisseur privé- est en droit de solliciter une demande de jonction des procédures de règlements des différends. A ce propos, Mlle. Lemaire note à juste titre que « les Etats en adhérant aux TBI, n'avaient pas accepté que le consentement ainsi donné unilatéralement couvre des situations de saisine simultanée des tribunaux arbitraux pour des faits similaires. De ce fait, leur consentement s'en trouvait altéré ». ^320(*)

Cette disposition est de nature à permettre à l'Etat de participer à la procédure arbitrale de manière active chaque fois qu'un investisseur dépose une plainte devant plus d'un organe de règlement des différends pour gagner plus d'une indemnisation.

La jonction est une procédure consensuelle, elle ne peut pas être invoquée d'office par le tribunal arbitral. En effet, si les parties ne sont pas d'accord pour consolider les plaintes arbitrales, ni le Secrétaire général du CIRDI ni le tribunal arbitral ne sont en mesure d'ordonner une jonction. Ils ne peuvent qu'apprécier le bien-fondé de la demande de jonction. Cela dit, la jonction ne doit pas être obligatoire et imposée aux parties contestantes. Il faudrait penser à donner aux arbitres un pouvoir d'ordonner une telle procédure puisqu'elle concerne après tout des questions de conflit de juridiction surtout lorsque le nouveau modèle exclut expressément le recours préalable obligatoire aux tribunaux internes ou la doctrine Calvo.

B- La compétence du « super tribunal » :

Une demande de jonction doit être examinée par le Secrétaire général du CIRDI avant d'atterrir devant le tribunal chargé d'une telle procédure. En effet, la partie qui sollicite la jonction est obligée de déposer sa demande auprès du Secrétaire général du CIRDI. L'alinéa 2 de l'article 33 du nouveau modèle américain stipule que: «A disputing party that seeks a consolidation order under this Article shall deliver, in writing, a request to the Secretary-General (...) ». Celui-ci doit préalablement vérifier le bien-fondé de cette demande. Pour ceci, la mise en place du tribunal statuant sur la demande de jonction est tributaire de la décision du Secrétaire général. Il lui revient seul de décider, pendant 30 jours, si la demande est ou n'est pas bien fondée. Ainsi, l'alinéa 3 dispose que : « Unless the Secretary-General finds within 30 days after receiving a request under paragraph 2 that the request is manifestly unfounded, a tribunal shall be established under this Article ».

Egalement le Secrétaire général du CIRDI doit nommer le président du tribunal qui ne doit pas avoir la nationalité de l'une des parties au litige. Le paragraphe c de l'alinéa 4 du même article confirme cette idée en considérant que: « the presiding arbitrator appointed by the Secretary-General, provided, however, that the presiding arbitrator shall not be a national of either Party ».

Or, on assiste à un affaiblissement du rôle du Secrétaire général du CIRDI dans le nouveau modèle américain et les accords américains récents de libre-échange. En effet, selon l'article 1126 de l'ALENA, le Secrétaire général du CIRDI doit nommer les trois arbitres du tribunal arbitral. L'alinéa (5) de l'article 1126 prévoit que le Secrétaire général du CIRDI est tenu de nommer, en plus du président du tribunal arbitral, les deux autres arbitres par référence à la liste des arbitres du CIRDI, un arbitre ressortissant de l'Etat défendeur et un arbitre ressortissant de l'Etat de l'investisseur. Cependant, le Secrétaire général peut être autorisé à nommer les deux arbitres si l'Etat ou l'investisseur ont négligé de nommer un arbitre.^321(*) En effet, dans ce nouveau modèle, la mise en place du tribunal arbitral est partagée entre le Secrétaire général, l'Etat et l'investisseur : chacune des parties contestantes doit nommer un arbitre. L'alinéa 4 du même article considère qu'il sera constitué un tribunal se composant de trois arbitres: un arbitre nommé d'un commun accord par les demandeurs, un arbitre nommé par le défendeur et un président, qui ne doit pas avoir la nationalité d'une partie au litige, nommé par le Secrétaire général. Ce dernier nomme également l'arbitre ou les arbitres si l'une des parties ne parvient pas à opérer la désignation.^322(*)

Ce pouvoir accordé au Secrétaire général ne peut en aucun cas influencer la décision du tribunal arbitral saisi qui peut seul trancher la demande de jonction. Ce tribunal arbitral qui doit trancher la demande de jonction est différent du tribunal saisi de la plainte arbitrale initiale. L'alinéa 3 de l'article mentionné prévoit clairement qu'un tribunal sera constitué suite à une demande de jonction. En effet, « a tribunal shall be established » au moment où une demande de jonction a été disposée.

Après sa mise en place, ce tribunal peut « dans l'intérêt d'un règlement équitable et probant des dites plaintes, et après avoir entendu les parties contestantes »^323(*) décider de se saisir des plaintes et d'en connaître simultanément, en totalité ou en partie.^324(*)

Selon l'alinéa 9, ce tribunal dispose d'un pouvoir exclusif et « d'une compétence prioritaire »^325(*) dans la procédure de jonction.^326(*) Le super tribunal dispose d'une compétence prioritaire dans la mesure où il peut ordonner à tout tribunal établi en vertu d'un accord bilatéral éventuel, de surseoir à statuer sur l'affaire, à moins que celui-ci ne l'ait déjà ajournée. L'alinéa 10 du même article prévoit expressément que « (...) a tribunal established under this Article, pending its decision under paragraph 6, may order that the proceedings of a tribunal established under Article 27 [Selection of Arbitrators] be stayed, unless the latter tribunal has already adjourned its proceedings ».

Finalement, l'alinéa 8 dispose que le tribunal arbitral mènera ses procédures conformément au règlement d'arbitrage de la CNUDCI. On assiste à une spécialisation des forums habilités à jouer un rôle dans la procédure de jonction. C'est-à-dire du rôle du Secrétaire général du CIRDI au règlement d'arbitrage de la CNUDCI.

Certes, on pourrait reprocher à cette procédure sa nature à prolonger la procédure d'arbitrage en général et à augmenter les frais. Elle « réduit la liberté de manoeuvre de l'investisseur qui préfère adopter une stratégie contentieuse incompatible avec le regroupement des procédures ».^327(*)

Toutefois, on ne peut pas nier les biensfaits de la procédure de jonction en tant que procédure permettant l'économie des frais et l'harmonie des procédures. Elle favorise l'efficacité : en prévoyant la possibilité de faire comparaître toutes les parties devant un seul tribunal arbitral qui examinerait l'ensemble des éléments de preuve, elle peut éviter les chevauchements, réduire les coûts et faire économiser du temps à tout le monde.^328(*)

Elle offre notamment pour avantage d'éviter des décisions contradictoires. En effet, lorsque plusieurs tribunaux internes et arbitraux délibèrent sur des questions qui sont le fruit d'un même ensemble de faits, il peut arriver que chacun parvienne à une décision différente. Cette situation va à l'encontre des attentes légitimes des acteurs du commerce international, elle va même jusqu'à heurter l'idéal de justice et nuire à la sécurité juridique.^329(*)

Mais, il est important de rappeler que le nouveau modèle américain de 2004 autorise -par une disposition expresse (larticle 24) relative au règlement de différend Etat/investisseur- l'investisseur étranger à soumettre les différends contractuels à l'arbitrage transnational. Cette disposition qui renforce l'harmonisation des procédures comme étant un nouveau objectif en matière d'arbitrage transnational, est une innovation majeure dans la mesure où elle reflète la position des Etats-Unis concernant la controverse jurisprudentielle qu'a connu ce sujet (contrat claims/treaty claims).

Et voilà que les Etats-Unis se sont ralliés du côté de la jurisprudence arbitrale reconnaissant la possibilité pour les tribunaux arbitraux de connaître d'un litige purement contractuel ; une cause qui n'était, jusque là, l'objet d'aucune disposition conventionnelle explicite.

Quoi qu'il en soit, l'harmonisation des procédures et la juridictionnalisation de l'arbitrage transnational ont été consolidées par la mise en place d'un organe d'appel bilatéral.

* ³⁰⁸ L'article 10.24 alinéa 1 de l'accord de libre échange entre les Etats-Unis et le Maroc.

* ³⁰⁹ Les articles 10.24 de l'accord avec le Maroc, l'article 15.24 de l'accord avec Singapour et l'article 10.24 de l'accord avec le Chili.

* ³¹⁰ Lemaire.A : «  La concurrence des procédures arbitrales », in colloque : nouveaux développements dans le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement international, 3 mai 2004, p. 5.

* ³¹¹ Affaire Ronald S. Lauder c. la république tchèque du 3 septembre 2001 et l'affaire CME Czech Republic BV c. la république tchèque du 13 septembre 2001.

* ³¹² Lemaire.A : «  La concurrence des procédures arbitrales », précit. p. 5.

* ³¹³ Affaire précitée.

* ³¹⁴ Article 33 alinéa 1 du modèle américain de 2004. Italiques ajoutés.

* ³¹⁵ Italiques ajoutés.

* ³¹⁶ L'alinéa 2 prévoit : « A disputing party that seeks a consolidation order under this Article shall deliver, in writing, a request to the Secretary-General and to all the disputing parties sought to be covered by the order and shall specify in the request:

(a) the names and addresses of all the disputing parties sought to be covered by the

order;(...) ».

* ³¹⁷ Crépet.C : « La concurrence des procédures de règlements des différends », Gazette du Palais, chronique arbitrage et investissements internationaux, novembre 2003, p. 16.

* ³¹⁸ Cristoph Schreuer, « The ICSID Convention: A commentary », Cambridge University Press, 2001, article 25, Para. 216.

* ³¹⁹ Ben Hamida (W), thèse précitée. p. 471.

* ³²⁰ Lemaire.A : «  La concurrence des procédures arbitrales », précit. p. 7.

* ³²¹ L'alinéa 5 de l'article 33 qui stipule : « 5. If, within 60 days after the Secretary-General receives a request made under paragraph 2, the respondent fails or the claimants fail to appoint an arbitrator in accordance with paragraph 4, the Secretary-General, on the request of any disputing party sought to be covered by the order, shallappoint the arbitrator or arbitrators not yet appointed. If the respondent fails to appoint anarbitrator, the Secretary-General shall appoint a national of the disputing Party, and if the claimants fail to appoint an arbitrator, the Secretary-General shall appoint a national of the non-disputing Party ».

* ³²² Article 33 alinéa 4 qui prévoit que : «  Unless all the disputing parties sought to be covered by the order otherwise agree, a tribunal established under this Article shall comprise three arbitrators:

(a) one arbitrator appointed by agreement of the claimants;

(b) one arbitrator appointed by the respondent; and

(c) the presiding arbitrator appointed by the Secretary-General, provided, however, that the presiding arbitrator shall not be a national of either Party ».

* ³²³ Traduction de l'accord de libre échange Etats-Unis et Maroc, article 10.24 paragraphe 6.

* ³²⁴ L'alinéa stipule que: « Where a tribunal established under this Article is satisfied that two or more claims that have been submitted to arbitration under Article 24(1) have a question of law or fact in common, and arise out of the same events or circumstances, the tribunal may, in the interest of fair and efficient resolution of the claims, and after hearing the disputing parties, by order: (...) » Italiques ajoutés.

* ³²⁵ Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 426.

* ³²⁶ L'alinéa prévoit que « A tribunal established under Article 27 [Selection of Arbitrators] shall not have jurisdiction to decide a claim, or a part of a claim, over which a tribunal established or instructed under this Article has assumed jurisdiction ».

* ³²⁷ Ben Hamida (W), thèse précitée, p. 472.

* ³²⁸ Ibidem.

* ³²⁹ Axelle Lemaire : «  La concurrence des procédures arbitrales », IHEI, p. 6.