L'autonomie de la volonté comme facteur de rattachement

II. 5. 2. La répudiation

La répudiation, en tant que prérogative du seul mari, apparaît contraire au principe d'égalité et de la liberté dans la vie personnelle qui font objet de notre travail.

La répudiation peut se définir comme  le droit pour le mari de mettre fin au mariage sans avoir à justifier d'une cause déterminée. 

Ainsi, certaines législations ne la reconnaissent pas au motif pris de sa contrariété avec les principes fondamentaux des droits de l'homme.

C'est à ce titre que l'article 57, premier paragraphe, du Code de droit international privé belge relatif à la dissolution du mariage à l'étranger fondée sur la volonté du mari prévoit qu' « un acte établit à l'étranger constatant la volonté du mari de dissoudre le mariage sans que la femme ait disposé d'un droit égal ne peut être reconnu en Belgique ^105(*) ».

Dans l'exposé des motifs de la proposition de loi, le commentaire de cet article dit que « l'article établit un régime particulier, dont les termes ont été précisés suite à l'avis du Conseil d'Etat, pour le cas de divorces prononcés à l'étranger sur base de la volonté unilatérale du mari, alors que la femme n'y dispose pas un tel droit. Ce mode de dissolution du mariage se rencontre notamment dans des pays de culture islamique, qui connaissent l'institution traditionnelle de la répudiation. Cette disposition ne concerne pas le cas d'un divorce prononcé suite au consentement des époux ou même une séparation prolongée, mais uniquement celui où la dissolution trouve sa cause même dans la seule volonté de l'un des époux ^106(*) ».

La Cour de cassation française, dans un arrêt du 1^er juin 1994, a refusé de reconnaître une répudiation intervenue de façon non-contradictoire au Maroc. Deux époux marocains sont domiciliés en France ; l'épouse introduit devant le juge français une demande en divorce. Trois semaines plus tard, le mari se rend au Maroc obtient une répudiation dont il demande la reconnaissance en France. La Cour de cassation déclare : « selon l'article 5 du protocole du 22 novembre 1984, n° 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, les époux jouissent de l'égalité de droits et de responsabilités lors de la dissolution du mariage ; que c'est donc à juste titre que la Cour d'appel a jugé qu'un acte de répudiation rendu non contradictoirement n'était pas susceptible d'être reconnu en France ^107(*) ».

Bien qu'il s'agisse de la reconnaissance en droit belge d'un acte étranger accordant la dissolution du mariage sur base de la seule volonté du mari, l'ordre public international relatif au principe de l'égalité entre la femme et l'homme et la liberté de la personne dans ses choix ne permettraient pas une dissolution du mariage par la seule volonté du mari.

La Cour de cassation belge a jugé que « l'application en Belgique de la loi étrangère doit être écartée lorsque cette loi va à l'encontre des principes de l'ordre public international belge. La loi marocaine est incompatible avec ces principes en tant qu'elle accorde au mari la faculté de mettre fin au mariage de manière discrétionnaire, à l'insu de la femme, sans que celle-ci ne puisse s'y opposer ni user de la même faculté. Il s'ensuit que l'arrêt qui relève que la défenderesse ne pouvait s'opposer à la répudiation, qu'au Maroc la répudiation n'est possible qu'au mari, non à la femme, mais décide néanmoins que le demandeur doit considérer la défenderesse comme divorcée, méconnaît la règle que ne peut être appliquée en Belgique la loi étrangère contraire à l'ordre public international belge (...) et le principe général du droit relatif à l'égalité des droits entre l'homme et la femme (...) ^108(*) »

C'est dans ce sens que le Comité d'avis pour l'égalité des chances entre les femmes et les hommes a exprimé l'avis suivant : « considérant que la répudiation est une pratique discriminatoire contraire au respect de la dignité humaine et au principe d'égalité entre les femmes et les hommes. En effet, cette institution qui s'apparente à une forme de sujétion est attentatoire à la dignité de la femme. Ce pouvoir unilatéral dans le chef du mari de demander la dissolution du mariage est tout à fait discriminatoire puisqu'il repose uniquement sur le critère de sexe, et doit donc être supprimé. La répudiation, en tant qu'elle rend les relations du couple fondamentalement précaires, est intolérable. Il est donc essentiel de la combattre afin de promouvoir un mariage égalitaire ^109(*) ».

Et le Comité d'avis « estime qu'il y a lieu de maintenir le principe selon lequel la répudiation, comme acte unilatéral et droit exclusif du mari, ne peut être reconnu comme forme valable de dissolution du mariage ^110(*) ».

La jurisprudence s'oriente vers un refus systématique de la répudiation quel que soit le lieu de création du rapport de droit en cause.

« En effet, l'ordre public s'oppose au prononcé en France d'une répudiation y compris devant les autorités consulaires^111(*) ». Et la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a pu affirmer également que le prononcé sur le territoire français d'une répudiation rabbinique pure et simple était « radicalement contraire aux principes d'ordre public de droit français en la matière et ne saurait avoir le moindre effet en France ^112(*)».

Bref, comme le rappelle A. Mezghani, « d'un bout à l'autre, la répudiation est inégalitaire. Non pas uniquement parce que l'épouse ne peut y prétendre (...) à une quelconque réparation mais aussi parce que la femme est objet et non sujet. Elle n'a rien à faire entendre précisément parce que la répudiation est la rupture du lien matrimonial par la volonté unilatérale du mari 113(*) ».

* ¹⁰⁵ Loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international privé, Moniteur Belge, 27 juillet 2004.

* ¹⁰⁶ Marc Fallon et Johan Erauw ; op. cit., p. 137.

* ¹⁰⁷ Civ. 1^ère Chaoui 31 janvier 1995 RCDIP 1995 p. 569 note Déprez citée par Fabien Cadet ; L'ordre public en droit

international de la famille ; étude comparée France/Espagne, L'Harmattan, Paris, 2005, p. 86.

* ¹⁰⁸ Cass.(3^e ch. F.), 29 septembre 2003, Office national des pensions c/ E.B.F., Revue trimestrielle de droit familial, 1/2004, Larcier, 2004, p. 321.

* ¹⁰⁹ Marc Fallon et Johan Erauw op. cit., p.p. 222-223 (doc parl., Sénat n° « -27/5).

* ¹¹⁰ Marc Fallon et Johan Erauw ; op. cit., p. 224.

* ¹¹¹ TGI de Limoges 10 juin 1982, note de I Fadlallah RCDIP 1984 p. 333 n°9.

* ¹¹² CA d'Aix-en-Provence 21 janvier 1981 RCDIP 1982 p. 297 note de Légier et Mestre

* ¹¹³ A. Mezghani ; le juge français et les institutions du droit musulman, JDI 2003 p. 721 et spéc. P. 748 cité par

Fabien Cadet ; op. cit., p. 87.