L'autonomie de la volonté comme facteur de rattachement

SUJET: « L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE COMME FACTEUR DE

RATTACHEMENT : EXPRESSION DE DROIT DE L'HOMME »

L'introduction

L'autonomie de la volonté comme facteur de rattachement peut traduire l'idée d'un droit de l'homme. Nous allons voir dans quelle mesure l'emprise de plus en plus forte des droits fondamentaux a révolutionné l'approche internationaliste de rattachement par le juge et a bouleversé les méthodes de traitement des litiges relevant du droit international privé.

En effet, l'autonomie de la volonté en tant qu'expression d'un droit fondamental va-t-elle primer sur la méthode traditionnelle du droit international privé fondée sur l'approche de coordination des droits et donc d'ouverture vers des solutions différentes de celles du for ou la volonté d'universalisme des droits fondamentaux exprimés par l'autonomie de la volonté relève-t-elle d'une toute autre philosophie fondée sur une volonté hégémonique d'application universelle?

La question consiste ici à déterminer quels droits de l'homme peut exprimer l'autonomie de la volonté avant de voir les domaines de droit dans lesquels cette autonomie de la volonté traduit de profonds bouleversements en écartant le modèle traditionnel de la règle de conflit.

En d'autres termes, il s'agit de voir l'incidence de l'autonomie de la volonté exprimant des droits de l'homme et libertés fondamentales sur les règles des conflits de lois et le recours aux droits fondamentaux au stade de la désignation du droit applicable.

L'autonomie de la volonté comme facteur de rattachement et l'autonomie de la volonté comme expression de droit de l'homme sont liées de telle sorte qu'il n'est pas possible de comprendre l'autonomie de la volonté comme facteur de rattachement sans revenir un instant sur les droits de l'homme dans lesquels elle est exprimée.

Dans un premier chapitre nous allons parler de l'exercice de l'autonomie de la volonté personnelle traduisant certains principes fondamentaux des droits de l'homme avant d'analyser dans le second les domaines du droit international privé dans lesquels les méthodes traditionnelles de rattachement sont écartées au nom de l'exercice de cette autonomie de la volonté.

CHAPITRE I : L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE COMME EXPRESSION DE

DROIT DE L'HOMME

L'autonomie de la volonté comme expression de droit de l'homme peut traduire certains principes fondamentaux des droits de l'homme.

Il convient en ce moment de dire quelques mots sur la définition et le fondement de l'autonomie de la volonté avant de voir la confirmation de l'autonomie de la volonté comme un exercice d'un droit de l'homme à travers les principes fondamentaux de droit de l'homme.

I. 1. La définition et le fondement de l'autonomie de la volonté

Le principe de l'autonomie de la volonté exprime la faculté laissée à toute personne qui en est capable de nouer une relation juridique avec une autre indépendamment de certaines contraintes. L'autonomie de la volonté est donc une liberté donnée à une ou des parties par laquelle elles désignent le droit auquel sera soumis leur rapport ou leur situation juridique.

L'autonomie de la volonté n'est donc pas la faculté de combler les lacunes du droit interne ou d'y déroger grâce à des normes tirées d'un droit étranger mais c'est celle d'évincer le droit interne normalement applicable en lui substituant un autre droit du choix des parties.

Dans l'évolution du droit international privé, Savigny «énonce que la fonction essentielle du droit est de délimiter et de faire respecter le champ de libre domination de la volonté individuelle. Le rapport de droit définit cet espace réservé à la libre volonté de l'individu...^1(*)».

Le fondement de ce principe est que «cette liberté apparaît tout d'abord comme une extension de l'autonomie des parties de disposer de leurs droits, telle qu'elle est admise pour les situations purement internes ^2(*)».

Une autre justification est due au fait que «le droit choisi par les parties se substitue, en effet, à l'ordre juridique entier de l'Etat désigné par le rattachement objectif ^3(*)».

L'autonomie de la volonté est une règle de conflit subjective. Le principe d'autonomie se justifie par diverses considérations notamment le fait qu'une relation juridique doive être soumise par les parties à la loi du lieu dont elle est proche et ce principe répond au besoin de prévisibilité des décisions et, par là, à la sécurité de droit.

I. 2. L'autonomie de la volonté comme expression de droit de l'homme

Le principe de l'autonomie de la volonté peut exprimer un certain nombre de droits fondamentaux. Il sera question ici de préciser la place de l'autonomie de la volonté relativement à deux principes fondamentaux : le droit au respect de la vie privée et familiale, d'une part, et le principe fondamental de l'égalité des sexes, d'autre part.

I. 2. 1. L'autonomie de la volonté et le droit au respect de la vie privée

a. Le contenu du droit au respect de la vie privée

La notion du droit au respect de la vie privée n'est pas définie de manière exhaustive par la doctrine et la jurisprudence.

La doctrine établit un certain nombre de ses composantes. Elle aboutit à situer en son sein trois composantes distinctes ayant cependant leur origine commune. Cette notion recouvre «le droit de l'individu de ne pas subir d'immixtion dans sa sphère d'intimité [qui] repose sur l'idée d'une séparation nette entre les sphères publique et privée. Le droit de l'individu au secret de certaines informations le concernant... Enfin, le droit de l'individu de rechercher son plein épanouissement de façon autonome, en posant librement les choix essentiels qui jalonnent son existence... chacun [devant] pouvoir manifester par ses choix ce que sa personnalité a d'unique ^4(*) ».

Citant la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme dans son l'arrêt Neimietz c/ Allemagne du 16 décembre 1992, Daniel Borrillo dit que la Cour affirme que, s'il n'est « ni possible ni nécessaire de chercher à définir de manière exhaustive la notion de « vie privée », en revanche : « Il serait (...) trop restrictif de la limiter à un « cercle intime » où chacun peut mener sa vie personnelle à sa guise et d'en écarter entièrement le monde extérieur à ce cercle. Le respect de la vie privée doit aussi englober, dans une certaine mesure, le droit pour l'individu de nouer et développer des relations avec ses semblables^5(*) ».

Le droit au respect à la vie privée touche à beaucoup d'aspects du droit à la vie. Ces aspects concernent notamment le nom, la vie commune dans le mariage ou hors mariage, le remariage, le transsexualisme, la vie sexuelle... En ce sens, la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que « des éléments tels, par exemple, l'identification sexuelle, le nom, l'orientation sexuelle et la vie sexuelle relèvent de la sphère personnelle protégée par l'article 8... Cette disposition protège également le droit au développement personnel et le droit d'établir et entretenir des rapports avec d'autres êtres humains et le monde extérieur...^6(*) ».

La jurisprudence du Tribunal de première instance des communautés européennes abonde dans le même sens en jugeant que le droit au respect de la vie privée, consacré par l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme, « fait partie intégrante des principes généraux du droit dont le juge communautaire assure le respect, conformément aux traditions constitutionnelles communes aux Etats membres ainsi qu'aux instruments internationaux auxquels les Etats ont coopéré ou adhéré^7(*) ».

L'autonomie de la volonté «prenant l'unique contenu de la liberté individuelle, elle est avant tout le droit de l'individu à s'épanouir en dehors de la sphère du social et du politique, le droit de se réserver un espace privé, au sein duquel l'Etat n'a aucun droit d'intervention, au sein duquel l'individu ne subit pas la contrainte du politique^8(*) ». En effet, elle vise ainsi à élargir le plus possible le champ de l'action individuelle et à échapper à toute contrainte de la part de la société ou de l'extérieur.

Vu sous le dernier aspect du plein épanouissement personnel et autonome, la vie privée est l'expression d'un droit fondamental qui prend sa source dans l'autonomie de la volonté de l'individu. C'est le droit de l'individu à son autodétermination, le droit à certains choix particulièrement essentiels de sa vie. La vie privée devient alors un droit de chacun de manifester certains aspects de sa personnalité.

Le droit à l'épanouissement personnel, composante de la vie privée, devient «le droit de préserver, autour de soi, une sphère à l'intérieur de laquelle nul ne peut pénétrer ; le droit au respect de la vie privée dès lors garantissant non plus la préservation d'une sphère d'intimité autour de l'individu, mais la capacité de cet individu à l'autodétermination...son propre destin ... ^9(*)». De ce fait, la vie privée doit être entendue comme un droit fondamental à vocation universelle qui devrait être appréciée de façon objective sans considération des critères religieux, culturels ou géographiques.

C'est dans ce sens Daniel Borrillo soutient que le droit au respect de la vie privée est considéré « ...comme le produit à la fois d'une extension de la garantie de la vie privée au-delà de la sphère de protection qu'elle crée autour de chaque individu et, plus fondamentalement sans doute, comme l'abandon même d'une compréhension géographique de la vie privée, au profit d'une conception qui y voit le droit de l'individu à l'autodétermination, par le fait de poser certains choix particulièrement essentiels^10(*) ».

Il convient à présent d'indiquer certains des arrêts relatifs à ces aspects de la vie privée et familiale.

b. L'expression de l'autonomie de la volonté dans le droit au respect de la vie privée et familiale

1° Le nom

Dans l'arrêt Neimietz qui contient une large définition du droit à la vie privée, la Cour européenne des droits de l'homme affirme que le nom de la personne en relève. Dans le même sens, elle souligne dans l'arrêt Burghartz c/ Suisse du 22 février 1994 que « en tant que moyen d'identification personnelle et de rattachement à une famille, le nom d'une personne concerne la vie privée et familiale de celle-ci. Que l'Etat et la société aient intérêt à en réglementer l'usage n'y met pas obstacle, car ces aspects de droit public se concilient avec la vie privée conçue comme englobant, dans une certaine mesure, le droit pour l'individu de nouer et développer des relations avec ses semblables, y compris dans le domaine professionnel et commercial ^11(*)».

La Cour européenne des droits de l'homme, dans l'affaire Odièvre c/ France, rappelle que l'article 8 [ de la Convention européenne des droits de l'homme] protège un droit à l'identité et à l'épanouissement personnel en jugeant que « parmi cet épanouissement, figurent l'établissement des détails de son identité d'être humain et l'intérêt vital protégé par la Convention, à obtenir des informations nécessaires à la découverte de la vérité concernant un aspect important de son identité personnelle, soit par exemple l'identité de ses géniteurs^12(*)».

Il ressort de cette jurisprudence que le nom de la personne relève de la vie privée de celle-ci. Certains instruments internationaux contiennent des dispositions explicites relatives au nom. Tels sont les cas de la convention relative aux droits de l'enfant et la convention américaine des droits de l'homme. Contrairement à ces instruments, la Convention européenne des droits de l'homme ne contient pas une pareille disposition. Comme nous venons de le remarquer, selon la jurisprudence de la Cour, le nom de la personne, en tant que moyen d'identification, n'en relève pas moins de la vie privée et familiale projetée par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme.

2° Le droit au mariage et l'union libre

Dans l'affaire Christine Goodwin c. Royaume-Uni, « la requérante se plaint de l'incapacité dans laquelle elle se trouve, du fait que la loi la considère comme un homme, d'épouser son compagnon avec lequel elle entretient pourtant une relation physique normale^13(*) ».

La Cour juge que « réexaminant la situation en 2002, la Cour observe que par l'article 12 se trouve garanti le droit fondamental, pour un homme et une femme, de se marier et de fonder une famille. Toutefois, le second aspect n'est pas une condition du premier, et l'incapacité pour un couple de concevoir ou d'élever un enfant ne saurait en soi passer pour priver du droit visé par la première branche de la disposition^14(*) ».

Cette liberté reconnue à l'homme et la femme de se marier est protégée quelle que la nationalité du conjoint choisi. C'est dans ce sens que la Cour de justice de communautés européennes a jugé que «les dispositions de l'article 52 du traité et celles de la directive (...) doivent être interprétées en ce sens qu'elles obligent un Etat membre à autoriser l'entrée et le séjour sur son territoire du conjoint, quelle que soit sa nationalité, du ressortissant de cet Etat qui s'est rendu, avec ce conjoint, sur le territoire d'un autre Etat membre pour y exercer une activité salariée, au sens de l'article 48 du traité, et qui revient s'établir, au sens de l'article 52 du traité, sur le territoire de l'Etat dont il a la nationalité. Le conjoint doit, au moins, jouir des mêmes droits que ceux qui lui seraient consentis, par le droit communautaire, si son époux ou épouse entrait et séjournait sur le territoire d'un autre Etat membre^15(*)».

Le Comité des droits de l'homme des Nations Unies a estimé, concernant trois femmes mariées ressortissantes de l'Ile de Maurice dont les maris étrangers ne pouvaient résider sur l'Ile qu'a condition d'avoir obtenu une autorisation, qui pouvait leur être retirée à tout moment, que « la relation qui existe entre ces trois personnes et leurs maris appartient clairement au domaine de la « famille », entendu dans le contexte l'article 17(1) du Pacte. Celles-ci ont donc droit à la protection contre ce que l'article qualifie « d'immixtions arbitraires ou illégales » dans ce domaine^16(*)».

Le droit de se marier est garanti au titre de la protection de la vie privée et familiale. C'est pourquoi la Cour considère dans cette même affaire que « la dignité et la liberté de l'homme sont de l'essence même de la Convention. Sur le terrain de l'article 8 de la Convention en particulier, où la notion d'autonomie personnelle reflète un principe important qui sous-tend l'interprétation des garanties de cette disposition, la sphère personnelle de chaque individu est protégée, y compris le droit pour chacun d'établir les détails de son identité d'être humain^17(*) ».

S'agissant de l'union libre, Marie-Thérèse Meulders-Klein affirme qu'au « titre du respect de la vie familiale l'article 8, conjugué ou non à l'article 12, a pour but de protéger l'intimité et l'unité familiale, au sens de vie commune dans le mariage ou hors mariage... Selon la jurisprudence évolutive de la Cour, la notion de famille englobe conjoints et concubins...^18(*) ».

3° Le mariage homosexuel et la vie sexuelle

Le droit de se marier est garanti à l'homme et à la femme mais la question du mariage homosexuel est évolutive.

La Cour a jugé en 1986 qu'en « garantissant le droit de se marier, l'article 12 vise le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique différent. Son libellé le confirme : il en ressort que le but poursuivi consiste essentiellement à protéger le mariage en tant que fondement de la famille^19(*)».

Les organes de la Convention européenne des droits de l'homme ont reconnu aux homosexuels le droit au respect de la vie privée. En revanche, ils refusent de reconnaître aux homosexuels le droit au respect de la vie familiale garanti par l'article 8 de la Convention.

La Commission a estimé, dans une décision du 19 mai 1992 rendue contre les Pays-Bas (Requête n° 15666/89, déc., du 19 mai 1992, Catharina Kerkhoven, Anna Hinke et Stijn Hinke c/ Pays-Bas, non publiée), qu'il n'y avait pas de vie familiale au sens de l'article 8 de la Convention entre deux femmes homosexuelles ayant une relation de couple durable, et l'enfant biologique de l'une d'elles né par insémination artificielle^20(*) ».

En 1998, dans une affaire dont les requérants étaient caporale et sergent dans la Royal Air Force révoqués des forces armées pour leur orientation sexuelle à l'homosexualité, la Cour a jugé qu'elle « est d'avis que les enquêtes menées par la police militaire sur l'homosexualité des requérants, lesquelles ont impliqué des interrogatoires détaillés de chacun d'entre eux et de tierces personnes sur des questions relatives à leurs préférences et pratiques sexuelles, ainsi que l'élaboration d'un rapport d'enquête final à l'intention des autorités militaires, ont porté directement atteinte au droit des requérants au respect de leur vie privée. La révocation administrative qui en a résulté, motivée uniquement par leur orientation sexuelle, a également constitué une ingérence dans l'exercice de ce droit^21(*) ».

En 2002, elle a considéré que « certes, la première partie de la phrase vise expressément le droit pour un homme et une femme de se marier. La Cour n'est pas convaincue que l'on pourra aujourd'hui continuer d'admettre que ces termes impliquent que le sexe doive être déterminé selon les critères purement biologiques. La Cour note également que le libellé de l'article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne adoptée récemment s'écarte - et cela ne peut être que délibéré - de celui de l'article 12 de la Convention en ce qu'il exclut la référence à l'homme et à la femme^22(*)».

Cependant, la Cour européenne des droits de l'homme ne reconnaît pas expressément dans l'affaire Goodwin le mariage homosexuel comme étant un droit de l'homme, elle renvoie aux lois nationales.

C'est pourquoi une partie de la doctrine pense que « l'accès à l'égalité des droits pour les homosexuels ne saurait s'arrêter à la reconnaissance de la liberté sexuelle (...) : tel est bien l'enjeu des discussions actuelles autour de la reconnaissance de la conjugalité - ou de la parentalité - homosexuelle. Si, à l'issue d'une évolution relativement longue, la commission et la Cour ont fini par admettre que les dispositions pénales réprimant les conduites homosexuelles constituaient une ingérence disproportionnée dans la vie privée des individus (Dudgeon c/ R-U), la commission refuse toujours de reconnaître que le couple homosexuel constitue une famille qui a droit à la protection due au titre de l'article 8 de la Convention et de considérer comme discriminatoire les mesures qui entravent la vie commune d'un tel couple ^23(*)».

Pour l'instant, donc, seule la liberté sexuelle est protégée au titre de la vie privée même si certaines législations nationales sont ou tendent à aller plus loin en protégeant le couple homosexuel en tant que famille.

La Cour de justice des communautés européennes, en examinant si les personnes de même sexe qui entretiennent une relation stable sont dans la même situation que les personnes mariées ou celles qui ont une relation stable hors mariage mais de sexe opposé, a jugé qu'en « l'état actuel du droit au sein de la Communauté, les relations stables entre deux personnes du même sexe ne sont pas assimilées aux relations entre personnes mariées ou aux relations stables hors mariage entre personnes de sexe opposé. Par conséquent, un employeur n'est pas tenu par le droit communautaire d'assimiler la situation d'une personne qui a une relation stable avec un partenaire de même sexe à celle d'une personne qui est mariée ou qui a une relation stable hors mariage avec un partenaire de sexe opposé^24(*) ».

La même Cour a rejeté le moyen tiré du droit au respect de la vie privée et familiale dans une affaire où, selon le requérant, « la protection de la vie privée, garantie par l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, s'appliquerait à des relations homosexuelles^25(*)».

La Cour de justice des communautés européennes a considéré qu'en « ce qui concerne une incidence éventuelle de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme sur la réponse à donner à cette question, il convient de constater que la cour, comme elle l'a reconnu dans son arrêt du 11 juillet 1985 ( ... ), doit veiller au respect des droits fondamentaux dans le domaine du droit communautaire, mais ne peut vérifier la compatibilité, avec la convention européenne des droits de l'homme, d'une réglementation nationale qui ne se situe pas dans le cadre du droit communautaire^26(*) ».

4° Le droit à la dissolution du mariage et droit au remariage

La question se pose de savoir s'il existe un quelconque droit à la dissolution du mariage qui, par exemple, peut se déduire de l'article 12 de la Convention européenne des droits de l'homme, en recherchant le sens ordinaire des termes de cet article dans son contexte et à la lumière de son objet et son but. A ce sujet, « la Cour constate, avec la Commission, que le sens ordinaire des termes « droit de se marier » visent la formation de relations conjugales et non leur dissolution^27(*) ».

L'article 16 de la Déclaration universelle des droits de l'homme dispose qu'«à partir de l'âge nubile, l'homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution ^28(*)». Cette Déclaration vise-t-elle les droits des époux durant la dissolution, démontrant ainsi la volonté de ne garantir que le droit au mariage ?

L'article 5 du protocole n°7 de la convention européenne des droits de l'homme en fait mention mais il est de jurisprudence constante qu'il ne prévoit que les conséquences du divorce et non le droit de divorcer.

L'article 12 de la Convention européenne des droits de l'homme renvoie très clairement aux lois nationales. Il appartient donc aux Etats membres de décider ou non d'octroyer un droit au divorce. En effet, si le droit au divorce n'est pas garanti par la Convention, le droit au remariage, qui en dépend, ne peut pas l'être plus.

Mais une fois l'organisation du divorce instituée, le divorcé ne peut voir son droit au remariage restreint déraisonnablement.

Il ressort de l'opinion séparée de l'arrêt Jonhston et autres ci-haut cité, en partie dissidente et en partie concordante, de M. le juge De Meyer que le divorce doit être reconnu aux époux. Selon lui, l'impossibilité de pouvoir demander la dissolution du mariage n'est pas compatible avec la liberté de la vie personnelle des époux, donc de la vie privée. A la question de savoir si le divorce constitue un droit reconnu aux époux, il soutient que « les considérations qui précèdent n'impliquent pas la reconnaissance d'un droit au divorce ni de ce qu'un tel droit puisse, pour autant qu'il existe, avoir la qualité d'un droit fondamental^29(*) ».

Cela implique que tout au moins les époux, ensemble ou séparément, doivent pouvoir être à mesure d'exprimer leur volonté en demandant que leur union soit dissoute. Cette liberté qui leur serait laissée - ayant une base contractuelle ou non - devra enfin prendre la forme judiciaire. Autrement dit, leur volonté sera insérée dans un formalisme procédural en vue du contrôle par un juge compétent ; « la procédure et les délais agissant sur la volonté comme un filtre ^30(*) ».

Selon Edith Blary-Clément, « la persistance de la volonté de divorcer pendant toute la durée de la procédure a un caractère d'ordre public ; elle est, selon la Cour de cassation, partie intégrante de la conception française de l'ordre public international ^31(*) ».

Il est vrai que le divorce relève de la vie privée de la personne en l'occurrence des époux. La multiplication des ruptures conjugales oeuvre, en effet, pour la suppression des obstacles au remariage voire même la reconnaissance d'un droit au divorce. La Cour de Cassation belge a jugé que «le droit de se marier n'implique pas le droit de rester marié contre la volonté de l'autre conjoint ^32(*)».

Bien qu'il ne saurait pas être considéré comme un droit fondamental, le divorce est une liberté personnelle qui doit être reconnue aux époux. Par conséquent, le droit d'un Etat qui interdirait le divorce pourrait être écarté pour motif pris de l'ordre public.

5° Le transsexualisme

Le transsexualisme est une expression du choix de l'identité d'une personne.

Dans l'affaire Christine Goodwin précédemment citée, la requérante, déclarée de sexe masculin à la naissance, a subi une opération de conversion sexuelle. Elle se plaint de la non-reconnaissance juridique de sa conversion sexuelle notamment, « elle affirme en particulier que les dossiers du ministère indiquent toujours son sexe masculin et se plaint également de n'avoir pas pu bénéficier d'une pension de retraite de l'Etat à l'âge de soixante ans, à l'instar des autres femmes^33(*)».

Par la suite, la Cour européenne des droits de l'homme jugé que « l'évolution récente ... fait de l'identité sexuelle l'un des aspects les plus intimes de la vie privée de l'individu. Il apparaît dès lors disproportionné d'exiger d'une personne placée dans pareille situation qu'elle prouve la nécessité médicale d'un traitement, dût-il s'agir d'une intervention chirurgicale irréversible^34(*) ».

A ce sujet, la Cour a rappelé sa jurisprudence selon laquelle « des éléments tels, par exemple, l'identification sexuelle, le nom, l'orientation sexuelle et la vie sexuelle relèvent de la sphère personnelle protégée par l'article 8... Cette disposition protège également le droit au développement personnel et le droit d'établir et entretenir des rapports avec d'autres êtres humains et le monde extérieur...^35(*) ».

La Cour reconnaît actuellement « l'existence d'une vie familiale entre une femme transsexuelle opérée, assurant aux yeux de tous le rôle de partenaire masculin de sa conjointe, laquelle avait donné naissance à un enfant par insémination artificielle avec donneur^36(*) ».

De tout ce qui précède, la vie privée et familiale comporte un droit à l'autodétermination et la notion d'autonomie personnelle reflète un principe important qui sous-tend son interprétation. Elle est un droit de l'homme dont le respect doit être assuré à toute personne indépendamment de sa nationalité. Tout droit étranger qui méconnaît toutes les composantes de ce droit fondamental doit être sanctionné.

I. 2. 2. L'autonomie de la volonté et le principe de l'égalité des sexes

a. Le contenu du principe de l'égalité des sexes comme principe fondamental

Le principe de l'égalité des sexes est consacré par plusieurs instruments internationaux tels la Charte des Nations Unies, la Déclaration universelle des droits de l'homme, le pacte international relatif aux droits civils et politiques et celui relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, la convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes...

« L'égalité selon les mérites représente une forme d'égalité prônée par la philosophie libérale, ce qui pose la question du rapport entre la liberté et l'égalité ^37(*)». Cette philosophie interdit de créer certaines différences juridiques consistant dans les atteintes aux droits fondamentaux.

Se trouvant parmi les droits fondamentaux en droit communautaire, « le principe d'égalité a pour fonction de préserver l'individu du comportement arbitraire de l'autorité publique ... l'égalité des sexes revêt le caractère d'un droit fondamental ... l'individu ne peut renoncer à ce droit, même si, au nom de l'exercice de la liberté individuelle, la renonciation peut lui procurer un avantage ^38(*)».

L'interdiction de la discrimination en raison du sexe suppose que les hommes et les femmes jouissent dans des conditions d'égalité de biens, de possibilités, de ressources et de récompenses auxquels la société attache une valeur. Elle implique que les hommes et les femmes aient des possibilités et des chances égales dans les choix existentiels.

Cette interdiction traduit une idée de « liberté sexuelle » qui s'est progressivement affirmée à la fois comme une dimension fondamentale de l'autonomie individuelle et une composante essentielle du droit au respect de la vie privée. Et le domaine de la marge d'intervention de l'État en cette matière se resserre de peur de ne pas limiter la libre volonté des individus de sorte que l'on constate que des législations et de la jurisprudence se résolvent difficilement à lui appliquer pleinement le modèle libéral qui veut que la liberté de chacun n'ait d'autres limites que la liberté d'autrui et les exigences impérieuses de la vie en société.

«L'interdiction des discriminations est un droit subjectif de nature constitutionnelle qui, sauf quelques rares exceptions, interdit que le sexe soit choisi comme critère permettant d'opérer des classifications^39(*) ».

«Le sexe n'étant plus un critère de classification, l'apartheid entre les sexes comme entre les races est interdit ^40(*) ».

L'égalité entre l'homme et la femme est consacré comme un principe fondamental de droit de l'homme. Cette obligation négative de non-discrimination comporte un champ d'application général puisqu'il englobe l'ensemble des aspects de la vie.

L'autonomie de la volonté peut traduire à ce sujet un accès au mariage, à la dissolution du lien conjugal, le choix de la vie sexuelle, la possibilité de conversion sexuelle...sans discrimination fondée sur le sexe. Ainsi, toute réglementation contraire au principe de l'égalité des sexes doit être considérée comme contraire au droit de l'homme.

Ainsi, allons-nous voir l'application jurisprudentielle de l'autonomie de la volonté exprimant un droit fondamental de l'égalité des sexes.

b. L'expression de l'autonomie de la volonté dans le principe de l'égalité des sexes

1° L'unité de la famille

L'unité de la famille est l'un des domaines où de l'égalité des sexes devrait se manifester.

Dans l'affaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali, les requérantes se trouvent établies légalement au Royaume Uni, Messieurs Abdulaziz et autres se sont vu refuser l'autorisation d'y rester avec elles en qualité de leurs maris et estiment avoir subi une discrimination fondée notamment sur le sexe.

La Cour européenne des droits de l'homme a considéré qu'au « sujet de la discrimination sexuelle alléguée, nul ne conteste que les règles de 1980 permettaient plus aisément à un homme installé au Royaume Uni qu'à une femme dans la même situation d'obtenir, pour son conjoint non national, l'autorisation d'entrer ou rester dans le pays à demeure ^41(*) ».

Comme mentionné précédemment, le choix d'un conjoint, quels que soient sa nationalité et son domicile, relève de la vie privée de la personne. Toute discrimination fondée sur le sexe accordant des faveurs aux hommes et des défaveurs aux femmes dans l'exercice de l'autonomie de la volonté est contraire au principe de l'égalité des sexes.

C'est pourquoi la Cour a dit que chacune des requérantes a subi une discrimination fondée sur le sexe et contraire à l'article 14 combiné avec l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme.

2° La vie sexuelle

L'orientation sexuelle doit être protégée quel que soit le sexe. Pourtant, jusqu'à une époque, seule l'homosexualité masculine constituait une infraction pénale. A cet effet, la Commission des droits de l'homme a été saisie par plusieurs requêtes adressées par « des homosexuels masculins qui se plaignaient d'être victimes d'une discrimination fondée sur le sexe dans la mesure où, dans leurs pays, seule l'homosexualité masculine constituait une infraction pénale, alors que les relations homosexuelles féminines ne revêtaient aucun caractère délictueux ^42(*) ».

Une telle discrimination viole l'autonomie de la volonté exprimée en termes de l'égalité des sexes quant à l'orientation de la vie sexuelle.

Dans une affaire Karner c. l'Autriche, la Cour européenne des droits de l'homme a franchi une étape supplémentaire et décisive par rapport à la jurisprudence précédente en faisant obstacle à l'expulsion, du domicile de son partenaire défunt, du membre d'un couple homosexuel resté seul suite au décès de son compagnon et dépourvu de titre légal pour demeurer dans ledit domicile et en sanctionnant en effet la législation autrichienne qui permettait une telle expulsion du partenaire homosexuel survivant.

La Cour a d'abord rappelé que lorsque le critère de l'orientation sexuelle est en jeu son contrôle est strict et a ensuite jugé que la différence de traitement entre les personnes appartenant à un couple hétérosexuel et celles appartenant à un couple homosexuel, quant à la transmission du bail en cas de décès du partenaire titulaire du bail, ne respecte pas un rapport raisonnable de proportionnalité, introduisant ainsi - dans la jouissance du droit au respect du domicile - une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle, contraire à l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme combiné avec son article 8.

Par conséquent, lorsqu'une législation accorde un tel droit à la continuation du bail, celui-ci ne peut être accordé de manière discriminatoire par ce qu'uniquement telle ou telle personne a fait le choix d'une telle ou telle orientation sexuelle.

Dans l'affaire Lisa Jacqueline Grant c/ South-West Trains Ltd, M^me Grant « soutient que le simple fait que le travailleur masculin qui a occupé son poste auparavant ait obtenu des réductions sur le prix des transports pour sa partenaire de sexe féminin, sans être marié avec celle-ci, suffit à identifier une discrimination directe fondée sur le sexe. Selon elle, si un travailleur de sexe féminin ne bénéficie pas des mêmes avantages qu'un travailleur de sexe masculin, toutes choses étant égales par ailleurs, il est victime d'une discrimination fondée sur le sexe^43(*) ».

Même si la Cour n'a pas suivi ce raisonnement en jugeant que « dès lors que la condition fixée par le règlement de l'entreprise s'applique de la même manière aux travailleurs de sexe féminin qu'à ceux de sexe masculin, elle ne saurait être considérée comme constituant une discrimination directement fondée sur le sexe ^44(*)», Mme Grant soutenait « qu'un tel refus constitue une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle, incluse dans la notion de «discrimination fondée sur le sexe» visée par l'article 119 du traité. Selon elle, les différences de traitement fondées sur l'orientation sexuelle trouvent leur origine dans les préjugés relatifs au comportement sexuel ou affectif des personnes d'un sexe donné et sont fondées, en réalité, sur le sexe de ces personnes. Elle ajoute qu'une telle interprétation découle de l'arrêt P./S., précité, et répond tant aux résolutions et recommandations adoptées par les institutions communautaires qu'à l'évolution des normes internationales en matière de droits de l'homme et des normes nationales en matière d'égalité de traitement ^45(*) ».

Dans l'affaire D et Royaume de Suède c. Conseil, la requérante « soutient que la décision litigieuse, qui le prive d'une allocation à laquelle ont droit ses collègues mariés, au seul motif que le partenaire avec qui il vit est du même sexe que lui, constitue, au contraire de ce qu'a jugé le Tribunal, une discrimination selon le sexe contraire à l'article 119 du traité et une atteinte à l'égalité de traitement^46(*) ».

S'agissant de la discrimination en raison du sexe, la Cour de justice constate « que la circonstance que le fonctionnaire soit un homme ou une femme est indifférente du point de vue de l'octroi de l'allocation de foyer. La disposition pertinente du statut, qui réserve l'allocation au fonctionnaire marié, ne peut donc être regardée comme discriminatoire en fonction du sexe de l'intéressé, ni, par conséquent, comme contraire à l'article 119 du traité ^47(*) ».

En réponse à cet argument concernant l'atteinte en raison de son orientation sexuelle, selon la Cour de Justice, « il apparaît que ce n'est pas non plus le sexe du partenaire qui constitue la condition d'octroi de l'allocation de foyer, mais la nature juridique des liens qui l'unissent au fonctionnaire ^48(*) ».

L'orientation sexuelle est une expression de la volonté personnelle qui doit être reconnue à l'homme et à la femme sur un pied d'égalité sans discrimination fondée sur le sexe et s'il est établi l'existence d'une telle discrimination, elle est contraire à l'autonomie de la volonté et au principe fondamental de l'égalité des sexes.

3° La conversion sexuelle

L'égalité de l'orientation sexuelle a tendance à être de mieux en mieux admise et garantie au nom de la liberté individuelle comme il ressort de l'étude de l'évolution de la jurisprudence.

Dans l'affaire P. c/ S. et Cornwall County Council relative à la conversion sexuelle (un homme devenu une femme), P, partie requérante, après avoir subi un traitement chirurgical dans un processus de conversion sexuelle, a reçu un préavis de licenciement.

L'Industrial Tribunal, Truro (Royaume-Uni), saisi du litige, a posé une question préjudicielle tendant à obtenir une décision sur l'interprétation de la directive 76/207/CEE du Conseil du 9 février 1976 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la formation professionnelles, et les conditions de travail.

Se référant à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme sur la définition des transsexuels et après avoir rappelé que le droit de ne pas être discriminé en raison de son sexe constitue l'un des droits fondamentaux de la personne humaine, dont la Cour est tenue d'assurer le respect, la Cour de justice a considéré qu'il « convient ensuite de rappeler que le principe de l'égalité de traitement "entre hommes et femmes", auquel se réfère la directive dans son titre, son préambule et ses dispositions, implique, comme l'indiquent notamment les articles 2, paragraphe 1, et 3, paragraphe 1, "l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe" ^49(*) ».

En conséquence, « lorsqu'une personne est licenciée au motif qu'elle a l'intention de subir ou qu'elle a subi une conversion sexuelle, elle fait l'objet d'un traitement défavorable par rapport aux personnes du sexe auquel elle était réputée appartenir avant cette opération ^50(*) ».

La Cour de justice des communautés européennes condamne clairement les traitements discriminatoires exclusivement fondés sur l'exercice de l'autonomie de la volonté exprimée par la conversion sexuelle comme étant des discriminations directes fondées sur le sexe. Dans son commentaire sur cet arrêt, M. Hernu dit que « la décision du juge repose sur la dimension universelle de la condition humaine et applique un modèle d'égalité extra-catégorielle, transcendant l'interdiction connue des discriminations fondées sur le sexe ^51(*)».

4° Le mariage, durant le mariage et lors de la dissolution

Le droit au mariage constitue la revendication ultime du combat égalitaire entre l'homme et la femme. Le droit de se marier avec la personne de son choix constitue, dans la conception universaliste des droits de l'homme, l'un des droits les plus fondamentaux. Ainsi, La conception moderne aussi bien que le discours juridique sur le mariage font-ils du consentement le critère de toute union licite, légitime et légale ?

En effet, L'article 16 de la Déclaration universelle des droits de l'homme dispose que « le mariage ne peut être conclu qu'avec le libre et plein consentement des futurs époux ^52(*) ».

L'article 5 du Protocole n° 7 à la Convention européenne des droits de l'homme a apporté une avancée significative en prévoyant explicitement que les époux jouissent de l'égalité de droits et de responsabilités de caractère civil entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants au regard du mariage, durant le mariage et lors de la dissolution.

L'époque où « le mari avait le statut de chef de famille, la femme se voyant attribuer le gouvernement domestique, selon les usages et la condition des conjoints ^53(*) » doit être révolue.

L'institution familiale est donc basée sur le principe fondamental de l'égalité juridique des conjoints. La direction de la famille leur appartient et ils doivent se mettre d'accord sur l'orientation de la vie familiale en tenant compte des intérêts de l'un et de l'autre.

Le mariage est donc basé sur la décision libre de deux conjoints qui ont un statut juridique égal. Ainsi, leurs relations personnelles et patrimoniales sont régies par le respect strict du principe d'égalité.

A la question de savoir si les personnes qui entretiennent une relation stable avec un partenaire du même sexe sont dans la même situation que les personnes mariées ou celles qui ont une relation stable hors mariage avec un partenaire du sexe opposé, la Cour de justice considère que « s'il est vrai que, comme l'a relevé M^me Grant, le Parlement européen a déclaré qu'il déplorait toute discrimination motivée par la tendance sexuelle d'un individu, il n'en reste pas moins que la Communauté n'a pas adopté, jusqu'à présent, de normes procédant à une telle assimilation ^54(*) ».

D'autres affaires relatives à l'égalité des époux ont trait à un problème relativement secondaire. C'est le cas notamment de l'obligation faite à la femme mariée de porter le nom de son conjoint. Dans une affaire - Req. n° 8042/77, Lucie Hagmann - Hüsler c. Suisse - qui concernait la Suisse, la requérante se plaignait de n'avoir pas été autorisée à se porter candidate à une élection parlementaire cantonale sous son nom de jeune fille. Elle alléguait qu'étant connue du public sous ce nom, le refus des autorités portait préjudice à ses chances d'être élue.

La Commission a en effet été d'avis que cette obligation n'est pas discriminatoire, en raison de l'intérêt qui s'attache à l'identification aisée des membres d'une même famille et a pu déclarer la requête irrecevable...s'était vu refuser son inscription sous son seul nom de jeune fille.

Cependant, « Si l'on saurait contester la valeur des arguments avancés par la Commission en faveur de l'unité de nom des membres d'une famille, celle-ci n'en a pas moins éludé à notre avis le véritable problème qui se posait à elle, qui est celui de savoir pourquoi c'est l'épouse qui a dû prendre le nom de son mari et non l'inverse^55(*) ».

La requérante se plaignait d'être victime d'une discrimination quant à l'usage de son nom en alléguant que seuls les hommes conservent leur nom patronymique, nonobstant leur mariage.

Dans le même sens, dans la requête de X. contre les Pays-Bas, la Commission européenne des droits de l'homme a estimé que la différence de traitement obéissait à un motif légitime alors que « la requérante se plaignait de ce que l'article de la loi sur les élections aux Pays-Bas prévoyant que les femmes mariées figurent sur la liste électorale par référence au nom de leur époux, constitue une différence de traitement injustifiée fondée sur le sexe puisque la situation de famille des personnes de sexe masculin n'apparaît pas sur la liste ^56(*) ».

Dans ces domaines concernant la relation entre époux, quant à leur personne et quant à leurs biens et avec leurs enfants, l'autonomie personnelle de chacun des époux est considérée comme l'expression du principe fondamental de l'égalité des sexes interdisant toute discrimination entre eux en raison du sexe de l'un ou l'autre.

Bref, l'égalité de droit de tous les individus, quel que soit leur sexe ou leur orientation sexuelle, est un droit fondamental essentiel dont, selon la formule de la Cour européenne des droits de l'homme, «seules des considérations très fortes peuvent amener à estimer compatible avec la Convention une différence de traitement fondée sur le sexe ^57(*) ».

CHAPITRE II : L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE COMME FACTEUR DE

RATACHEMENT EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE :

EXPRESSION DE DROIT DE L'HOMME

L'autonomie de la volonté devient de plus en plus un facteur de rattachement en droit international aussi longtemps qu'elle exprime un principe des droits de l'homme. Elle se taille ainsi une place importante dans des matières qui, normalement, ne relevaient pas de son champ d'application. Il s'agit essentiellement des matières qui relèvent du droit de la famille. Il est de coutume qu'en «droit de la famille, l'autonomie de la volonté ne trouve guère de place^58(*) » et qu'il n'y a nul doute que le nom, le transsexualisme, le mariage homosexuel, l'union libre et le divorce relèvent du statut personnel.

Dans ces matières, c'est en principe «les principes de la nationalité et du domicile marquent les solutions données aux conflits de lois en matière de droit des personnes, de la famille et des successions^59(*) ».

Quelle es alors la place réservée à l'autonomie de la volonté dans ces branches du droit de la famille ?

 

II.1. Le mariage

Le mariage est un des éléments constitutifs de l'état de la personne. L'autonomie de la volonté peut être utilisée pour assurer le respect de certains principes impératifs des droits de l'homme en matière de mariage.

II.1.1. La liberté matrimoniale

En matière matrimoniale, la jurisprudence est particulièrement attachée aux principes de liberté matrimoniale comme critère de rattachement.

Ainsi, la Cour d'Appel de Paris a jugé que l'ordre public français s'oppose aux obstacles de nature religieuse qu'une loi étrangère établit à l'encontre de la liberté matrimoniale, telle la loi marocaine qui interdit le mariage d'une marocaine musulmane avec un non-musulman.

Dans une affaire dans laquelle un français ayant épousé en France une marocaine invoque la nullité de ce mariage contracté, explique-t-il, à seule fin de permettre à la femme l'acquisition de la nationalité française ou d'un titre de séjour. Le demandeur invoquait la nullité du mariage selon le droit marocain au motif que celui-ci prohibe le mariage entre une marocaine et un non-musulman. La Cour d'Appel considère que «cet argument se heurtait - comme le plaidait la femme, déclarant pour sa part renoncer à l'application de la loi marocaine - au fait qu'un empêchement au mariage d'ordre racial ou religieux est contraire à l'ordre public français. On peut même parler en la matière d'un ordre public véritablement international, aujourd'hui consacré par de nombreux textes ^60(*)».

Comme le dit si bien M. Cadet, «la loi marocaine n'est citée qu'au titre..., ce qui suppose que la portée générale du principe s'impose quel que soit le droit mis en cause ^61(*) ».

Il s'agit ici d'un ordre public objectif lié au respect des principes fondamentaux des droits de l'homme et des libertés fondamentales en l'occurrence le principe de l'égalité et de liberté d'une personne dans ses choix.

Cet exemple impliquant l'ordre public objectif montre l'importance qu'ont pu prendre les droits fondamentaux au sein de l'ordre public.

La jurisprudence belge abonde dans le même sens en jugeant qu'est nul et de nul effet le mariage contracté à Schaerbeek entre madame C. de nationalité belge et monsieur Z. de nationalité marocaine au motif que les «faits constituent dans leur ensemble un faisceau de présomptions graves et concordantes de ce qu'au moment de la célébration du mariage le consentement de monsieur Z. n'était pas réel et sincère et qu'il n'avait pas adhéré au projet de vie commune ^62(*) ».

Le mariage est annulé au motif que le «supposé mari » n'avait pas exprimé sa volonté, sa liberté au moment de la célébration du mariage.

Il apparaît clairement que le mariage ne peut être considéré comme tel que pour autant qu'il aura respecté les principes des droits de l'homme notamment la liberté individuelle dans le choix de son futur conjoint.

II.1.2. Le mariage homosexuel

La question de savoir si le mariage homosexuel est protégé au titre de la vie privée a été traitée plus haut. Même si les instruments internationaux protégeant la vie privée ne consacrent pas expressis verbis les droits des homosexuels et lesbiennes en raison de leur orientation sexuelle, la jurisprudence reconnaît leurs droits et libertés fondamentales contre les atteintes à leur intégrité physique et morale. Cette reconnaissance est axée sur le droit au respect de la vie privée et le droit à la non-discrimination en raison du sexe.

Les mentalités ayant évolué, le mariage sert essentiellement, aujourd'hui, à extérioriser et à confirmer la relation intime existant entre deux personnes et perd son caractère procréatif, il n'y a plus aucune raison de ne pas ouvrir le mariage aux personnes du même sexe. Cette ouverture du mariage signifierait que les couples de même sexe pourraient se prévaloir uniquement du seul droit fondamental de se marier. Le point de départ est donc l'égalité de traitement, sur le plan du mariage, des couples homosexuels et hétérosexuels.

C'est ainsi que «toutes les fois que l'Etat édicte ou applique des règles qui affectent le comportement de l'individu à l'intérieur du domaine de sa vie privée, il doit respecter les conditions de restrictions prévues à l'article 8, paragraphe 2 de la Convention ^63(*) ».

A ce niveau, nous allons passer en revue brièvement quelques législations en la matière.

a. Le droit belge

En droit international privé belge, l'idée de droit de l'homme à l'égard du mariage homosexuel a été introduite en écartant le droit national normalement applicable lorsqu'il interdit un tel mariage.

L'article 46 paragraphe 2 du Code belge de Droit international privé dispose que «le droit national (de la nationalité) est écarté s'il prohibe le mariage de personnes de même sexe, lorsque l'une d'elles a la nationalité d'un Etat ou a sa résidence habituelle sur le territoire d'un Etat dont le droit permet un tel mariage ».

Dans l'exposé des motifs de la proposition de loi, il est dit que «les rapports de société ont profondément évolué. La circulation internationale des biens et des personnes s'est banalisée. La Belgique a connu, comme d'autres pays européens, un fort mouvement d'immigration, concernant notamment des populations issues de cultures non européennes. Les législations des Etats concernés s'y sont adaptées en privilégiant, en matière familiale, un principe de solution de type territorial ^64(*) ».

Dans l'amendement n° 24 du Gouvernement qui a été adopté relativement à l'alinéa 2 de l'article 46, il est écrit que «l'ajout de cet alinéa tend à permettre à des personnes de même sexe de se marier même si la loi nationale de l'une des parties impose la différence de sexe. La disposition se présente comme une exception d'ordre public, afin d'éviter toute discrimination en raison du sexe dans des situations ayant un lien de proximité avec un pays dont le droit permet le mariage entre personnes de même sexe. Elle conduit à écarter uniquement la disposition prohibitive, non les autres conditions prévues par la loi nationale des parties ^65(*) ».

L'ouverture du mariage aux homosexuels conduit à s'interroger en droit international privé sur le droit applicable à une situation présentant des éléments d'extranéité sur la possibilité qu'ont deux personnes du même sexe de se marier. Le droit étranger d'un Etat qui interdit le mariage homosexuel dont l'un(e) des conjoint(e)s est ressortissant(e) est écarté au nom du principe de l'égalité entre les sexes et de la protection de l'orientation sexuelle du moment qu'un tel mariage est conforme à la loi du 13 février 2003 ouvrant l'accès du mariage à des personnes de même sexe. En ouvrant le mariage aux couples homosexuels, le législateur belge contribuera à la promotion de la pleine égalité des droits, indépendamment de l'orientation sexuelle des personnes.

b. Le droit espagnol

La loi 13/2005 du 1^er juillet 2005, modifiant le Code civil en matière de droit de contracter mariage, admet le mariage homosexuel. L'article 44, paragraphe 2, du Code civil est complété en ces termes «le mariage obéit aux mêmes conditions et produit les mêmes effets, que les contractants soient de même sexe ou de sexes différents ^66(*) ». En conséquence, la différence des sexes n'est plus une condition essentielle et nécessaire ; la détermination du sexe et le changement de sexe perdent toute importance dans les conditions du mariage.

« Et en ce sens l'exposé des motifs de la réforme législative qui admet le mariage homosexuel se fonde préférentiellement sur le droit au libre développement de la personnalité... et sur le principe de la non-discrimination en raison du sexe, de l'opinion ou de quelque autre circonstance personnelle ou sociale ^67(*) ».

« En conclusion, l'application internationale de la loi espagnole assurant la validité du mariage transsexuel ou homosexuel des citoyens étrangers résidant en Espagne a beau trouver une justification plus que suffisante dans les raisons d'ordre public ...^68(*)». Comme dans le cas du droit international privé belge, il convient de souligner que l'application de ce droit a des effets négatifs. « Elle crée des situations boiteuses et une instabilité dans la détermination de l'état civil, puisqu'il est possible et légitime que ces unions ne soient pas reconnues par le système juridique duquel relève l'intéressé, que ce soit par sa nationalité ou par son domicile. Dans le cadre de l'Union européenne, cette conséquence peut se révéler particulièrement préjudiciable, dès lors que l'instabilité du lien interfère dans l'application des principes aussi essentiels que celui de la libre circulation des personnes, provoquant de sérieuses difficultés de mise en oeuvre des droits personnels, familiaux, sociaux et économiques ^69(*) ».

Cet état de choses ne va pas sans répercussions sur les facteurs de rattachement dans le domaine des relations privées internationales. Il est vrai que «dans certains systèmes... l'hétérosexualité est considérée comme un élément essentiel et constituant du mariage qui fait obstacle à la reconnaissance du mariage homosexuel étranger pour des raisons d'ordre public ^70(*) ». L'ordre public international est un ensemble de valeurs considérées comme indérogeables et sa diversité et le pluralisme axiologique qui se constate dans le monde est un fait certain qui entraîne des conséquences et conflits pas toujours.

II. 2. Le nom

Il n'y a aucun doute que le nom relève du statut personnel qui, en principe, est régi en droit international privé par le droit national. C'est ce qu'affirme Loussouarn en ces mots : « ... le nom est un élément de l'état individuel et familial des personnes, régi comme tel par la loi personnelle, c'est-à-dire, en droit international privé ... par la loi nationale ^71(*) ». Donc, «le nom est conçu comme un élément de la personnalité^72(*) ».

II.2.1. Le nom de l'enfant

Carlos Garcia Avello, un ressortissant espagnol, et son épouse belge, Isabelle Weber, résident en Belgique et ont deux enfants. Les enfants ont la double nationalité. Selon la loi belge, les enfants doivent porter le nom patronymique de leur père. Par conséquent, sur leur certificat de naissance, les enfants ont été enregistrés sous le nom Garcia Avello. La coutume espagnole consiste, pour les enfants, à prendre le premier nom de chacun de leurs parents, en plaçant celui de leur père en premier et celui de leur mère en dernier. Conformément à cette coutume, les parents ont demandé aux autorités belges de changer le nom patronymique de leurs enfants, Garcia Avello, en Garcia Weber.

Ils ont soutenu que le nom actuel des enfants pouvait induire des Espagnols à croire que les enfants étaient en fait les frère et soeur de leur père et qu'il n'y avait pas de lien avec la mère des enfants. De plus, le fait que les enfants portaient en réalité des noms différents en Belgique et en Espagne pouvait entraîner des difficultés pratiques.

Conformément au droit belge, l'officier de l'état civil belge a fait figurer sur l'acte de naissance des enfants le patronyme de leur père, à savoir «Garcia Avello», comme nom de famille de ceux-ci. Par requête adressée au ministre de la Justice M. Garcia Avello et son épouse ont sollicité, en leur qualité de représentants légaux de leurs deux enfants, le changement du nom patronymique de ces derniers en «Garcia Weber», en indiquant que, selon l'usage consacré en droit espagnol, le nom des enfants d'un couple marié est composé du premier nom de leur père, suivi de celui de leur mère.

Par lettre du 1er décembre 1997, le ministre de la Justice a informé M. Garcia Avello du rejet de sa demande estimant qu'il n'y a pas de motifs suffisants. En effet, toute demande en vue d'adjoindre le nom de la mère à celui du père, pour un enfant, est habituellement rejetée au motif qu'en Belgique les enfants portent le nom de leur père.

Le requérant a introduit une requête en annulation de cette décision devant le Conseil d'Etat qui a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour de justice des communautés européennes la question préjudicielle si «les principes du droit communautaire en matière de citoyenneté européenne et de liberté de circulation des personnes, (...) doivent-ils être interprétés comme empêchant l'autorité administrative belge, saisie d'une demande de changement d'un nom pour des enfants mineurs résidant en Belgique et disposant de la double nationalité belge et espagnole, motivée sans autre circonstance particulière par le fait que ces enfants devraient porter le nom dont ils seraient titulaires en vertu du droit et de la tradition espagnols, de refuser ce changement en faisant valoir que ce type de demande est habituellement rejetée au motif qu'en Belgique les enfants portent le nom de leur père ...^73(*) »

En réponse à cette question, la Cour de justice a rappelé que le statut de citoyen de l'Union a vocation à être le statut fondamental des ressortissants des Etats membres et «ce statut permet à ces derniers se trouvant dans la même situation d'obtenir dans le domaine d'application ratione materiae du traité CE, indépendamment de leur nationalité et sans préjudice des exceptions expressément prévues à cet égard, le même traitement juridique (...) ^74(*) ». Dans ces conditions, ces enfants peuvent se prévaloir du droit de ne pas subir de discrimination en raison de la nationalité au regard des règles régissant leur nom de famille.

« Eu égard à toutes les considérations qui précèdent, il convient de répondre à la question préjudicielle que les articles 12 CE et 17 CE doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à ce que, dans des circonstances telles que celles de l'affaire au principal, l'autorité administrative d'un État membre refuse de donner une suite favorable à une demande de changement de nom pour des enfants mineurs résidant dans cet État et disposant de la double nationalité dudit État et d'un autre État membre, alors que cette demande a pour objet que ces enfants puissent porter le nom dont ils seraient titulaires en vertu du droit et de la tradition du second État membre ^75(*)».

La Cour de justice a tenu compte du fait que les parents des enfants mineurs ayant la double nationalité - sont des ressortissants belges et ils ont également la nationalité espagnole, un fait qui est inséparable de l'exercice par leur père de son droit à la libre circulation - peuvent obtenir une suite favorable à la demande de changement de leurs noms en faisant le choix du droit applicable en ce domaine.

II.2.2. Le nom d'une femme mariée

Dans une affaire qui concernait la Suisse, la requérante, mariée, se plaignait de n'avoir pas été autorisée à se porter candidate à une élection parlementaire cantonale sous son nom de jeune fille de Lucie Hüsler. Le Conseil d'Etat du canton n'a pas autorisé la requérante à se porter candidate à l'élection sous son nom de jeune fille. La Commission se demanda si l'usage du nom patronyme aux fins d'une candidature à une élection parlementaire relève de la vie privée. « La Commission constate que l'article 161, para 1, du code civil suisse énonce la règle que la femme porte le nom de son mari. Il s'ensuit, de l'avis de la Commission, que la requérante dispose d'une possibilité raisonnable d'être identifiée de façon précise. ...la Commission n'entrevoit donc aucune apparence de violation de l'article 8 de la Convention, dans la mesure où il s'applique à la présente espèce. Le grief est donc manifestement mal fondé.^76(*) ».

Bien que cette affaire n'ait rien de droit international privé, elle pose des questions de l'égalité des sexes et de la diversité des systèmes juridiques en matière de nom.

Comme le dit Malinverni à propos de l'affaire Lucie Hagmann - Hüsler c. Suisse, «si l'on saurait contester la valeur des arguments avancés par la Commission en faveur de l'unité de nom des membres d'une famille, celle-ci n'en a pas moins éludé à notre avis le véritable problème qui se posait à elle, qui est celui de savoir pourquoi c'est l'épouse qui a dû prendre le nom de son mari et non l'inverse ^77(*) ».

II. 3. Le transsexualisme

Comme nous l'avons vu ci-dessus, le transsexualisme relève également de la vie privée et peut avoir des répercussions sur le principe de l'égalité des sexes.

Ainsi, dans une requête en modification d'état introduite devant le Tribunal de première instance d'Arlon, celui-ci a dit pour droit que L., C. ...B. est de sexe masculin «attendu qu'il ressort des pièces déposées et de l'instruction d'audience, que la requérante présente un état de transsexualité démontrée, que ses troubles d'identité sexuelle remontent à son jeune âge ; qu'en dehors de ce trouble consistant en une identification assidue au sexe opposé et une sensation continue de non aisance en rapport avec son sexe, elle ne souffre d'aucun troubles psychiatrique ; qu'elle est intelligente et équilibrée.

Attendu ... que la requérante, divorcée depuis 1989 et mère de deux enfants, est consciente de ses responsabilités parentales...^78(*) »

En Espagne, la Direction générale des registres et de notariat a considéré que « le mariage entre un homme et un transsexuel costaricien dont le passage du genre masculin au genre féminin est entériné par un jugement espagnol peut être célébré en Espagne, en dépit du refus de la loi nationale régissant le statut personnel d'admettre le changement du sexe, l'application du droit espagnol s'imposant pour des motifs d'ordre public relatifs spécialement au droit fondamental au libre développement de la personnalité garanti par la Constitution espagnole ^79(*) ». Dans cette affaire, Don J.M.T., né à Tarragone le 3 juin 1961, célibataire de nationalité espagnole et Da M. -M G.A., née à San José de Costa Rica le 19 septembre 1971, célibataire de nationalité costaricienne, ont sollicité l'autorisation de contracter un mariage civil au Registre civil de Barcelone, par une demande présentée le 27 avril 2004.

Le ministère public s'opposait à la demande au motif que selon le certificat du Consul général de Costa Rica, ce pays n'accepte pas le transsexualisme, même lorsqu'il existe un jugement espagnol. Le juge chargé du registre a pris l'ordonnance refusant l'autorisation de célébration du mariage, considérant que l'état civil des personnes est régi par la loi personnelle et que selon le certificat consulaire costaricien, le corequérant, J.-A. G.A. est de sexe masculin d'après sa loi personnelle (celle de Costa Rica) et que, actuellement, cette législation ne sanctionne ni ne permet l'union entre personnes de même sexe.

Le requérant a formé un recours devant la Direction générale des registres et du notariat aux fins de révocation de l'ordonnance et de prononcé d'une nouvelle décision autorisant la célébration du mariage, alléguant que le droit costaricien était indûment favorisé au détriment du droit espagnol et que selon le droit espagnol un transsexuel a le droit de se marier.

Jugeant qu'on ne peut « méconnaître que, dans la présente affaire, le transsexuel qui prétend contracter mariage est de nationalité costaricienne et que par conséquent sa capacité matrimoniale est régie par la loi costaricienne applicable à son statut personnel...^80(*) », la Direction générale des registres et de notariat a considéré que « dans le système espagnol, le changement de sexe, une fois judiciairement constaté, produit tous les effets utiles, y compris la possibilité de contracter mariage avec une personne de sexe légal différent quoique de même sexe chromosomique. La question étant directement liée à la personnalité, le doute surgît sur les effets que peut produire un changement de sexe qui ne serait pas reconnu par la loi personnelle de l'intéressé. S'il est admis que la possibilité de changement de sexe des personnes est un « principe fondamental et intangible du droit civil espagnol » qui dérive du droit fondamental du libre développement de la personnalité, il devient clair qu'aucune législation étrangère contraire à ce principe ne peut recevoir application. ... la Cour européenne des droits de l'homme a relié la reconnaissance du changement de sexe au respect de la vie privée et familiale tel que consacré par l'article 8 de la convention européenne (CEDH, 12 juin 2003, Kück c/ Allemagne). De plus, les arrêts de la Cour du 11 juillet 2002 ( I. c/ Royaume Uni et Christine Goodwin c/ Royaume Uni) ont tiré les conséquences correspondantes au regard du lien matrimonial, en décidant que le refus au transsexuel de la faculté d'épouser une personne de son sexe chromosomique contredit le droit garanti par l'article 12 de la convention de fonder une famille et de contracter mariage ^81(*) ».

Il est certain que l'application du droit étranger peut et doit être refusée quand elle se révèle contraire à l'ordre public international espagnol. Concrètement, l'application de la loi étrangère est repoussée lorsqu'elle porte atteinte aux principes essentiels et fondamentaux et intangibles du droit espagnol. Dans sa motivation, la Direction générale des registres et de notariat s'est référée au prescrit de la Constitution espagnole de 1978 qui protège le libre développement de la personnalité et que toute personne, qu'elle soit espagnole ou étrangère, doit avoir la possibilité de changer de sexe. Lorsque la loi étrangère, comme le fait la loi costaricienne n'admet en aucun cas le changement de sexe, elle ne doit pas être appliquée par les tribunaux espagnols qui, à sa place, doivent appliquer la loi espagnole.

II.4. Le couple non marié ou union libre

II.4.1. Le droit d'option

L'union libre, partenariat enregistré ou concubinage est un phénomène social en développement qui, en droit international privé, devrait être réglé selon le droit du statut personnel.

Avec la mobilité internationale croissante des personnes, il n'est possible que la situation présente des conflits de lois : « soit qu'il s'agisse d'un couple «mixte», vivant dans le pays de l'un des intéressés ou même dans un pays tiers ; soit que les partenaires, de même nationalité, vivent en pays étranger ^82(*) ».

Pourtant, la notion de l'union libre se traduit en droit international privé par la diversité des législations parce que certains pays la reconnaissent, d'autres pas.

Ainsi, « les problèmes que le concubinage est susceptible de soulever seront résolus en fonction de la catégorie dont ils relèvent : contrat, succession, responsabilité civile, enrichissement sans cause, statut réel, filiation naturelle...^83(*)».

Comme vu précédemment, l'union libre relève du droit au respect de la vie privée. Il convient de se demander la place de l'autonomie de la volonté en tant qu'expression de droit de l'homme.

En d'autres termes, s'il est possible qu'un rattachement subjectif qui reposerait sur la volonté commune des concubins puisse jouer un rôle dans la détermination de la loi applicable au statut personnel.

La liberté est l'essence même du concubinage. Comme le dit Devers, « s'agissant de la part à reconnaître à la volonté des concubins, elle pourrait aller d'une liberté totale dans le choix du droit applicable (autonomie de la volonté) à une liberté encadrée entre différentes lois susceptibles de s'appliquer (professio juris ou optio juris). Alors que tous s'accordent pour rejeter l'autonomie de la volonté en matière de statut personnel, certains auteurs proposent de laisser aux concubins une liberté, limitée, de choix du droit applicable à leurs relations familiales ^84(*) ».

Il s'agirait de permettre aux personnes liées par une union libre de choisir la loi applicable à leur statut personnel, entre différentes lois internes énumérées potentiellement compétentes. Il peut s'agir de la loi de la nationalité, de la loi de la résidence habituelle, ou de la loi du domicile des concubins.

«Moins qu'une autonomie de la volonté, ...retient plutôt une professio juris limitée aux lois du domicile ou de la résidence des concubins, c'est-à-dire, entre des lois ayant toutes un titre sérieux à régir le statut personnel des personnes en cause ^85(*) ».

Le choix du droit applicable signifie qu'un « rattachement par l'option de législation supposerait que la volonté des partenaires soit suffisamment éclairée pour choisir un droit qui est adapté à leur relation^86(*) ».

Donc, l'optio juris comporte donc le risque que les concubins choisissent un droit non adapté à leur relation.

Il sied alors de voir quelques législations sur la cohabitation non maritale.

II. 4. 2. L'application du concubinage en droit international privé

a. En Belgique

En droit international privé belge, l'article 60 du Code de droit international privé belge relatif au droit applicable à la relation de vie commune dispose que « la relation de vie commune est régie par le droit de l'Etat sur le territoire duquel elle a donné lieu à enregistrement pour la première fois ^87(*)».

Au sens de l'article 58, «les termes « relation de vie commune » visent une situation de vie commune donnant lieu à enregistrement par une autorité publique et ne créant pas entre les cohabitants de lien équivalent au mariage ^88(*)».

Dans l'exposé des motifs de la proposition de loi, il est dit que «l'évolution du droit étranger autant que du droit belge commande que le législateur se préoccupe aussi des questions de droit international privé intéressant d'autres formes de vie commune que le mariage. En droit comparé, ces relations connaissent des modes d'organisation qui se laissent regrouper en deux catégories, selon que le législateur leur attribue ou non un effet sur l'état de la personne. Il y a donc lieu de couvrir non seulement la cohabitation au sens visé par la loi belge, mais encore d'autres relations, conclues entre personnes de sexes différents ou de même sexe, organisées par un droit étranger, avec le cas échéant un effet sur l'état de la personne. En se contentant de designer le droit applicable, il reconnaît simplement un titre à s'appliquer au droit du lieu de conclusion de la relation en ce qui concerne les formalités à respecter, au droit national des partenaires en ce concerne les autres conditions de validité de la relation, et, pour les effets, pratiquement au droit de l'Etat de l'intégration prépondérante actuelle des partenaires ^89(*)».

La justification de l'amendement adopté n° 58 du Gouvernement dit qu'il « convient de rappeler qu'en Belgique la loi du 23 novembre 1998 sur la cohabitation légale ouvre le droit à établir une cohabitation légale entre deux personnes ayant un domicile commun, quelle que soit leur nationalité, pour autant qu'ils aient la capacité de contracter ^90(*) ».

Cela étant, le régime de la relation de vie commune concernerait toutes les personnes qui satisfont aux conditions énoncées à l'article 2 de la Loi instaurant la cohabitation légale aux termes duquel les deux parties doivent ne pas être liées par un mariage ou par une autre cohabitation légale et être capables de contracter.

b. Exemples des pays scandinaves

Les pays scandinaves sauf la Finlande permettent à deux personnes, quel que soit leur sexe, de faire enregistrer leur union. Ces lois scandinaves sont presque similaires car elles posent le principe général de l'identité de l'union enregistrée et du mariage, tant en ce qui concerne les conditions que les effets. Chacune de ces lois s'applique exclusivement aux couples dont au moins un membre réside dans le pays et en possède la nationalité.

La loi danoise n° 372 du 7 juin 1989 sur le partenariat enregistré, art 2, al. 2 modifié « énonce que le partenariat peut être enregistré lorsque les deux partenaires ont eu leur domicile au Danemark durant les deux années qui précèdent la demande d'enregistrement ^91(*) ».

En Norvège, selon la loi n° 40 du 30 avril 1993 sur le partenariat enregistré, art. 2, al.3 « un partenariat ne peut être enregistré que si l'une des parties ou les deux résident dans le Royaume et qu'au moins l'une d'elles possède la nationalité norvégienne ^92(*) ».

La Loi suédoise n° 1117 du 23 juin 1994 sur le partenariat enregistré, chap. 1, art. 2, al. 1 « se montre particulièrement libérale puisque l'enregistrement est autorisé dès qu'un des partenaires a son domicile en Suède depuis deux ans au moins ^93(*) ».

Il ressort de ces éléments que le critère de rattachement à la nationalité commune de partenaires enregistrés ne joue qu'un rôle limité étant entendu que toute autre personne, quelle que soit sa nationalité, qui y réside est libre de conclure un partenariat enregistré.

Autrement dit, il suffit, pour une personne qui veut conclure un tel partenariat, de remplir les conditions fixées par ces lois pour échapper à son droit national qui ne reconnaît pas le partenariat enregistré.

c. Aux Pays-Bas

A la différence des lois scandinaves, la loi néerlandaise ne comporte aucune condition de nationalité. Deux étrangers peuvent également faire enregistrer leur union à condition d'avoir un titre de séjour valable.

« Selon le droit néerlandais, l'enregistrement est autorisé, sans condition de durée, pour les citoyens d'un autre Etat de l'Union européenne disposant d'un permis de séjour, et pour les ressortissants d'un Etat signataire de la convention de l'Espace économique européen disposant d'un permis de séjour valide.

En 1995, dans une affaire concernant un homme originaire de Trinidad et Tobago, qui vivait depuis plusieurs années avec un Hollandais aux Pays-Bas, le président du tribunal de première instance de La Haye a estimé que « dans certaines circonstances, des personnes de même sexe cohabitant devaient être considérées comme des personnes mariées ^94(*) ».

Dans cette affaire, cet homme s'était vu refuser un permis de séjour au motif que son partenaire hollandais n'avait pas des moyens suffisants alors que de telles ressources auraient été considérées suffisantes pour l'obtention d'un permis de séjour si le couple avait été marié.

Dès lors, le rattachement à la nationalité commune des partenaires enregistrés est impuissant à designer avec certitude une loi adaptée au rapport de droit. En effet, « il n'existe pas pour le partenariat enregistré cette communauté minimum des droits nationaux qui justifie le rattachement à la nationalité commune en matière de mariage^95(*) ».

Le critère de rattachement à la loi personnelle en cas de conflit de lois est écarté pour permettre l'application du droit désigné par les partenaires en concluant leur union libre. En d'autres termes, en concluant un partenariat alors qu'il n'est pas reconnu en droit national qui, en principe, régirait son statut, le partenaire entend ainsi y échapper en exerçant son autonomie de la volonté par le choix d'un droit étranger donnant accès au partenariat.

Par ailleurs, le critère du domicile commun ou de la résidence habituelle commune, Comme le critère de la nationalité, conduisent souvent à une loi dont il peut être douteux qu'elle soit toujours adaptée parce qu'elle ne connaît pas d'institution équivalente au partenariat enregistré.

d. En France

Le statut du pacte civil de solidarité s'applique à deux personnes qui s'engagent « à vivre en commun quel que soit leur sexe. Le pacte s'appliquera aussi bien aux Français qu'aux étrangers en situation régulière. Il permettra l'accès au séjour pour un étranger contractant en étant considéré comme un élément d'appréciation des liens personnels avec la France ^96(*)».

« Ainsi la loi française du 15 novembre 1999 (art. 515-1 et s., C. Civ.) doit-elle être appliquée, en cas de résidence commune en France, quelle que soit la nationalité des partenaires. Et en cas de résidence à l'étranger, si l'un des partenaires au moins est de nationalité française (art.515-3, al.8) ^97(*)»

En définitive, le rattachement à la nationalité commune et le rattachement au domicile commun ou à la résidence habituelle n'apportent une réponse adéquate que si les partenaires ont tous deux la nationalité ou le même domicile ou la même résidence de l'autorité qui a enregistré leur partenariat ou qui reconnaît une institution équivalente.

L'autonomie de la volonté (optio juris) peut servir de facteur de rattachement aussi longtemps qu'il exprime un principe fondamental lié à la vie privée ou à l'égalité des sexes. En effet, la formation du partenariat enregistré ou de l'union libre repose exclusivement sur la volonté des intéressés ; il faudrait admettre qu'ils puissent également choisir la loi applicable à leur relation. L'option de législation permettrait aux partenaires de choisir entre la loi de leur nationalité commune et la loi de leur domicile ou résidence habituelle commune pour régir la dissolution de leur partenariat enregistré.

II. 5. Le divorce et la séparation de corps

L'existence des degrés et de la nature même des modes de divorce ou de séparation entre époux de par le monde sont extrêmement variés.

Une fois encore, c'est le principe d'égalité et de l'épanouissement individuel, en l'occurrence entre époux, qui vont précipiter l'objectivation du divorce.

II. 5. 1. L'option de législation

Le droit international privé belge prévoit, en cas de conflit de lois, le droit d'option pour les époux.

C'est ce qu'exprime Fabien Cadet citant H. Gaudemet-Tallon en écrivant qu'en matière de divorce « admettre le jeu de la volonté nous paraît une façon heureuse de trancher parfois entre loi nationale et loi du domicile ou encore entre les lois des diverses nationalités en cause dans le procès ^98(*) ». Et il observe une tendance qui va dans le sens d'une « autonomisation » du statut personnel réclamé par une partie de la doctrine. Cette tendance vise, en droit international privé, à donner aux époux une plus grande autonomie dans le choix du droit qui pourrait s'appliquer à leur divorce.

En matière de divorce, ce choix de la loi applicable serait le pendant au niveau international, de la possibilité en droit interne, de divorcer par consentement mutuel. E. Jayme se prononce en faveur du rattachement du divorce international à l'autonomie de la volonté au motif que « nous devons tenir compte du fait que le droit international privé n'est que l'ombre du droit substantiel « qui admet le divorce par consentement mutuel ^99(*) ».

A titre illustratif, l'article 55 du Code de droit international privé belge relatif au droit applicable au divorce et à la séparation de corps, prévoit au paragraphe 2 que :

« Toutefois, les époux peuvent choisir le droit applicable au divorce ou à la séparation de corps.

Ils ne peuvent désigner que l'un des droits suivants :

1° le droit de l'Etat dont l'un et l'autre ont la nationalité lors de l'introduction de la demande ;

2° le droit belge.

Ce choix doit être exprimé lors de la première comparution^100(*). »

Dans l'exposé des motifs de la proposition de loi relatif au commentaire des articles, il est écrit que « le code innove en permettant une option de législation. Il s'agit d'une autonomie strictement limitée, quant à l'objet de la désignation et quant au moment de la désignation. Elle permet notamment aux époux d'exprimer une préférence pour leur loi d'origine. Ceci leur permet non seulement d'affirmer un attachement à leur culture d'origine, mais encore de s'assurer éventuellement de l'efficacité de la décision belge à l'étranger, chaque fois que le droit étranger soumet la reconnaissance d'un jugement à un contrôle de la loi applicable ^101(*) ».

Cette tendance progressiste de l'option de législation apparaît également dans le système espagnol en matière familiale dans la réforme de l'article 107 du Code civil par la Loi organique 11/2003 du 29 septembre 2003 relatif à la détermination du droit applicable à la séparation et au divorce. Cette loi écarte, en faveur de la loi espagnole, la loi étrangère normalement applicable qui ne reconnaît pas le divorce ou la séparation de corps dès lors qu'un des conjoints est de nationalité espagnole ou réside habituellement en Espagne.

C'est ce qui ressort de la décision de la Direction générale des registres et de notariat selon laquelle « dans le cas où la loi étrangère désignée ne reconnaît pas la séparation ou le divorce, cette disposition prévoit l'application de la loi espagnole, pourvu qu'au moins un des conjoints soit espagnol ou réside habituellement en Espagne. En ce sens, la dissolubilité ou le relâchement du lien conjugal se transforment en facultés garanties par des motifs d'ordre public ^102(*) ».

Monsieur le professeur Dominique Bureau rappelle que la volonté en droit interne ne s'exerce que dans le cadre prédéfini par la loi : « s'il dépend effectivement de la volonté des époux de divorcer, et si même la procédure du divorce offre par certains aspects quelque place à la volonté, il demeure cependant impossible de parvenir à un tel résultat en dehors du cadre législatif préétabli, en créant un nouveau cas de divorce par exemple ^103(*) ».

Si l'autonomie de la volonté trouve de la place en matière de divorce et de séparation de corps, elle doit être circonscrite de telle sorte que les époux doivent faire un choix qui porte sur toute législation qui serait en rapport avec au moins un des conjoints.

Il n'est pas souhaitable de laisser aux époux une totale liberté pour désigner le droit de n'importe quel Etat qui s'appliquera à leur divorce.

« Le divorce (...) reste une question de statut personnel, domaine dans lequel traditionnellement, les parties n'ont pas la libre disposition de leurs droits. Les laisser libre de porter leur litige devant le juge de leur choix conduit à des abus manifestes ^104(*) ».

Le droit applicable peut être celui de la nationalité commune, de la nationalité de l'un des conjoints, de la résidence habituelle commune, de la résidence habituelle de l'un des conjoints, de la dernière résidence habituelle commune si l'un des conjoints la conserve encore... Le choix par les époux du droit applicable doit être l'expression d'un droit fondamental.

Par ailleurs, il serait bon de prévoir un droit supplétif pour palier à l'autonomie de la volonté des époux ou lorsque le droit désigné serait contraire à l'ordre public lié par exemple au droit de l'homme.

II. 5. 2. La répudiation

La répudiation, en tant que prérogative du seul mari, apparaît contraire au principe d'égalité et de la liberté dans la vie personnelle qui font objet de notre travail.

La répudiation peut se définir comme  le droit pour le mari de mettre fin au mariage sans avoir à justifier d'une cause déterminée. 

Ainsi, certaines législations ne la reconnaissent pas au motif pris de sa contrariété avec les principes fondamentaux des droits de l'homme.

C'est à ce titre que l'article 57, premier paragraphe, du Code de droit international privé belge relatif à la dissolution du mariage à l'étranger fondée sur la volonté du mari prévoit qu' « un acte établit à l'étranger constatant la volonté du mari de dissoudre le mariage sans que la femme ait disposé d'un droit égal ne peut être reconnu en Belgique ^105(*) ».

Dans l'exposé des motifs de la proposition de loi, le commentaire de cet article dit que « l'article établit un régime particulier, dont les termes ont été précisés suite à l'avis du Conseil d'Etat, pour le cas de divorces prononcés à l'étranger sur base de la volonté unilatérale du mari, alors que la femme n'y dispose pas un tel droit. Ce mode de dissolution du mariage se rencontre notamment dans des pays de culture islamique, qui connaissent l'institution traditionnelle de la répudiation. Cette disposition ne concerne pas le cas d'un divorce prononcé suite au consentement des époux ou même une séparation prolongée, mais uniquement celui où la dissolution trouve sa cause même dans la seule volonté de l'un des époux ^106(*) ».

La Cour de cassation française, dans un arrêt du 1^er juin 1994, a refusé de reconnaître une répudiation intervenue de façon non-contradictoire au Maroc. Deux époux marocains sont domiciliés en France ; l'épouse introduit devant le juge français une demande en divorce. Trois semaines plus tard, le mari se rend au Maroc obtient une répudiation dont il demande la reconnaissance en France. La Cour de cassation déclare : « selon l'article 5 du protocole du 22 novembre 1984, n° 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, les époux jouissent de l'égalité de droits et de responsabilités lors de la dissolution du mariage ; que c'est donc à juste titre que la Cour d'appel a jugé qu'un acte de répudiation rendu non contradictoirement n'était pas susceptible d'être reconnu en France ^107(*) ».

Bien qu'il s'agisse de la reconnaissance en droit belge d'un acte étranger accordant la dissolution du mariage sur base de la seule volonté du mari, l'ordre public international relatif au principe de l'égalité entre la femme et l'homme et la liberté de la personne dans ses choix ne permettraient pas une dissolution du mariage par la seule volonté du mari.

La Cour de cassation belge a jugé que « l'application en Belgique de la loi étrangère doit être écartée lorsque cette loi va à l'encontre des principes de l'ordre public international belge. La loi marocaine est incompatible avec ces principes en tant qu'elle accorde au mari la faculté de mettre fin au mariage de manière discrétionnaire, à l'insu de la femme, sans que celle-ci ne puisse s'y opposer ni user de la même faculté. Il s'ensuit que l'arrêt qui relève que la défenderesse ne pouvait s'opposer à la répudiation, qu'au Maroc la répudiation n'est possible qu'au mari, non à la femme, mais décide néanmoins que le demandeur doit considérer la défenderesse comme divorcée, méconnaît la règle que ne peut être appliquée en Belgique la loi étrangère contraire à l'ordre public international belge (...) et le principe général du droit relatif à l'égalité des droits entre l'homme et la femme (...) ^108(*) »

C'est dans ce sens que le Comité d'avis pour l'égalité des chances entre les femmes et les hommes a exprimé l'avis suivant : « considérant que la répudiation est une pratique discriminatoire contraire au respect de la dignité humaine et au principe d'égalité entre les femmes et les hommes. En effet, cette institution qui s'apparente à une forme de sujétion est attentatoire à la dignité de la femme. Ce pouvoir unilatéral dans le chef du mari de demander la dissolution du mariage est tout à fait discriminatoire puisqu'il repose uniquement sur le critère de sexe, et doit donc être supprimé. La répudiation, en tant qu'elle rend les relations du couple fondamentalement précaires, est intolérable. Il est donc essentiel de la combattre afin de promouvoir un mariage égalitaire ^109(*) ».

Et le Comité d'avis « estime qu'il y a lieu de maintenir le principe selon lequel la répudiation, comme acte unilatéral et droit exclusif du mari, ne peut être reconnu comme forme valable de dissolution du mariage ^110(*) ».

La jurisprudence s'oriente vers un refus systématique de la répudiation quel que soit le lieu de création du rapport de droit en cause.

« En effet, l'ordre public s'oppose au prononcé en France d'une répudiation y compris devant les autorités consulaires^111(*) ». Et la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a pu affirmer également que le prononcé sur le territoire français d'une répudiation rabbinique pure et simple était « radicalement contraire aux principes d'ordre public de droit français en la matière et ne saurait avoir le moindre effet en France ^112(*)».

Bref, comme le rappelle A. Mezghani, « d'un bout à l'autre, la répudiation est inégalitaire. Non pas uniquement parce que l'épouse ne peut y prétendre (...) à une quelconque réparation mais aussi parce que la femme est objet et non sujet. Elle n'a rien à faire entendre précisément parce que la répudiation est la rupture du lien matrimonial par la volonté unilatérale du mari 113(*) ».

II. 5. 3. Le divorce

Comme nous l'avons signalé précédemment, la volonté est un élément nécessaire et, à certains égards, suffisant dans la procédure de divorce.

Dans une affaire relative à la reconnaissance du jugement de divorce prononcé à l'étranger, la Cour de cassation française a jugé « que loin d'admettre l'existence d'un consentement de la femme au divorce, le jugement marocain a relevé que Mme Ch. S'y opposait mais a estimé que son motif de refus n'était pas valable ; c'est donc hors de toute dénaturation et toute violation des textes visés au moyen que la cour d'appel, constatant que le juge étranger avait, [..., prononcé le divorce des époux Ch. Alors que le libre accord des époux avait cessé d'exister, a justement estimé que sa décision était contraire à la conception française de l'ordre public international, cause de refus de reconnaissance[... et qu'elle ne pouvait, en conséquence, produire effet en France ^114(*) ».

Ces arguments peuvent être invoqués en ce qui concerne la loi de rattachement étrangère normalement applicable lorsqu'il s'avère qu'elle va à l'encontre de la liberté ou la volonté des époux de mettre fin à leur union conjugale.

« Pour faire intervenir l'effet prohibitif de l'ordre public en matière de divorce, il ne suffit donc pas que la cause de divorce à appliquer suivant la loi étrangère ne soit pas prévue par la loi du for ou n'y trouve pas son équivalent, mais il faut encore qu'elle porte préjudice aux conceptions essentielles de la loi indigène ^115(*) ». Le même auteur, citant la Cour d'appel, poursuit « que la loi étrangère normalement applicable en vertu des règles de conflits n'est écartée que si son application porte dans une situation concrète précise une atteinte grave à un principe que le législateur luxembourgeois considère comme essentiel à l'ordre moral, politique et économique ^116(*) ».

Cette liberté reconnue aux époux ressemble à une séparation consensuelle qui « correspond à un divorce par consentement mutuel : les époux demandent conjointement la séparation, ou bien un époux la demande et l'autre l'accepte ^117(*) ».

Une fois encore, c'est le principe général du droit relatif à l'égalité des droits entre l'homme et la femme, en l'occurrence entre époux, qui va donner la place à l'autonomie personnelle exprimée en termes des droits fondamentaux de l'homme et qui permet de faire abstraction aux droits étrangers et aux cultures étrangères.

« L'ordre public international ne peut guère intervenir, aujourd'hui que pour évincer les lois étrangères qui porteraient atteinte aux principes d'égalité et de liberté des époux^118(*) ».

Il y aurait lieu pour un juge de s'abstenir d'appliquer la loi étrangère normalement applicable qui serait contraire à l'ordre public lié au droit fondamental de la personne et toute loi qui porte atteinte au principe d'égalité des droits entre les époux.

La conclusion

L'autonomie de la volonté comme facteur de rattachement en droit international privé peut exprimer, comme nous l'avons vu, les droits fondamentaux liés au droit au respect à la vie privée et familiale et au principe de l'interdiction de la discrimination fondée sur le sexe.

Il convient cependant de signaler que le statut des droits fondamentaux en droit international privé n'est pas unanimement envisagé. La doctrine dégage deux écoles : L'école dite «française» et celle qui fut notamment un temps «l'école allemande».

Selon la première, les droits fondamentaux en droit international s'intègrent dans la notion d'ordre public international. « La première voie apparaît toutefois plus conforme à la logique opérationnelle de l'ordre public qui implique une démarche en deux temps, désignant un droit étranger sur base des règles de rattachement pour l'écarter le cas échéant par la suite d'une contrariété avec l'ordre public ^119(*) ».

Par conséquent, « lorsque les droits de l'homme jouent à deux niveaux, en tant que principes d'ordre public international qui conduisent à l'éviction d'une loi étrangère et en tant qu'exigence découlant d'une obligation internationale du for, leur mise en oeuvre revêt une dimension particulière irréductible au caractère territorial qui est communément assigné au concept d'ordre public. Le caractère extensif du champ d'application des droits de l'homme permet à l'ordre public de se saisir de situations avec lesquelles l'ordre juridique du for n'entretient que peu de liens géographiques ^120(*) ».

Selon la seconde, les droits de l'homme fonctionnent à la manière de normes d'application directe «en admettant que les droits fondamentaux constituent une barrière qui limite directement l'application du droit désigné par la règle de conflit ^121(*) ».

La place de plus en plus forte des droits fondamentaux a révolutionné l'approche internationaliste du juge et a bouleversé les méthodes de rattachement des litiges internationaux.

En effet, la méthode traditionnelle du droit international privé est fondée en principe sur le précepte de coordination des droits et donc d'ouverture vers des solutions différentes de celles du for. Cette méthode se traduisait par une relative tolérance du juge dans l'application de lois étrangères issues de contextes culturels nationaux et géographiques différents.

Parlant des incertitudes de l'étendue du domaine de l'autonomie de la volonté, Jean-Christophe Pommier affirme que « si le domaine de l'autonomie de la volonté s'est réduit, il dépend de la définition donnée aux lois impératives ^122(*) ».

La volonté d'universalisme des droits fondamentaux relève d'une toute autre philosophie fondée sur une volonté hégémonique d'application universelle et absolue.

En fait, « c'est essentiellement la référence au principe d'égalité qui semble induire une objectivation de l'ordre public. L'examen de la jurisprudence souligne que, lorsque ce principe fondamental n'est pas en jeu, elle accepte de maintenir ou d'adopter un processus d'appréciation subjective de l'ordre public. Ainsi, l'objectivation de l'ordre public consiste, comme le nom l'indique, à appliquer les principes impératifs sans appréciation ni interprétation au cas par cas et sans rechercher dans les éléments concrets du litige si l'ordre public doit ou non intervenir pour assurer le respect des principes du for.

En fait, le contenu des droits fondamentaux que matérialise l'ordre public n'a pas été sans influence sur la méthode de l'ordre public et en a modifié ses caractères traditionnels ^123(*) ».

« On admet généralement que l'autonomie permet de déroger au droit impératif interne, mais non au droit international impératif (...), qui restera applicable malgré toute référence à une loi étrangère ^124(*)». Il est bien entendu vrai que le droit étranger choisi par les parties est soumis à un contrôle effectué au regard de la réserve d'ordre public international lié au droit de l'homme.

En droit international privé, l'autonomie de la volonté comme facteur de rattachement ne cesse d'avoir d'influence au nom de droit de l'homme.

RURAMIRA BIZIMANA Zébédée

Etudiant en DES Droit international et européen

Option droit international

* ¹ Andreas Bucher et Andreas Bonomi ; Droit international privé, Helbing & Lichtenhahn, Genève, 2001, p. 89.

* ² Andreas Bucher et Andrea Bonomi, op. cit., p. 105.

* ³ Ibidem.

* ⁴ Daniel Borrillo ; Homosexualités et droit, De la tolérance sociale à la reconnaissance juridique P.U.F., Paris, 1998,

p.72.

* ⁵ CEDH, arrêt Neimietz c/ Allemagne du 16 décembre 1992, paragraphe 29 citée par Daniel Borrillo op. cit., p.p. 68-

69.

* ⁶ C.E.D.H., Van Kück c. Allemagne, arrêt du 12 juin 200, Recueil des arrêts et décisions, 2003-VII, p.p. 59-60,

paragraphe 69.

* ⁷ Tribunal de première instance (quatrième chambre), N contre Commission des Communautés européennes,

Affaire T-273/94, Arrêt du 15 mai 1997, Recueil de jurisprudence - fonction publique 1997 page IA-00097; page

II-00289.

* ⁸ Anne-Marie Roviello ; La notion d'égalité chez Tocqueville, Travaux du Centre de philosophie du droit de

l'Université libre de Bruxelles, L'égalité, vol. VIII, Bruylant, Bruxelles, 1982, p.556.

* ⁹ Daniel Borrillo ; op. cit., pp. 66-67.

* ¹⁰ Daniel Borrillo ; op. cit., p. 65.

* ¹¹ C.E.D.H, Burghartz c/ Suisse, arrêt du 22 février 1994, paragraphe 24 citée par Daniel Borrillo op. cit., p. 69.

* ¹² C.E.D.H. (Grande Chambre), Odièvre c/ France, arrêt du 13 février 2003, Revue trimestrielle de droit familial,

1/2004, Larcier, 2004, p.640, paragraphe 29.

* ¹³ C.E.D.H., , Christine Goodwin c. Royaume-Uni, arrêt du 11 juillet 2002, Recueil des arrêts et décisions, 2002-VI,

p. 79, paragraphe 95.

* ¹⁴ C.E.D.H., Christine Goodwin c. Royaume-Uni, op. cit., paragraphe 98.

* ¹⁵ C.J.C.E., The Queen contre Immigration Appeal Tribunal et Surinder Singh, ex parte Secretary of

State for Home Department, arrêt du 7 juillet 1992, Affaire C-370/90, Recueil de jurisprudence 1992, page I-

04265, paragraphe 25.

* ¹⁶ Comité des Droits de l'Homme Nations Unies, Aumeeruddy-Cziffra et Autres c. Maurice, RADH 2000 3 (CDH

1981), Communication n° 35/1978, du 2 mai 1978, p. 10, point 9.2(b)2(i)1.

* ¹⁷ C.E.D.H., Christine Goodwin c. Royaume-Uni, op. cit., p. 77, paragraphe 90.

* ¹⁸ Marie-Thérèse Meulders-Klein ; Egalité et non-discrimination en droit de la famille, Revue trimestrielle des droits

de l'homme, 14^ème année, n° 55, 1^er juillet 2003, p. 1196.

* ¹⁹ C.E.D.H., Affaire Rees, arrêt du 17 octobre 1986, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série

A, Vol. 106, p. 19, paragraphe 49.

* ²⁰ Daniel Borrillo, op. cit., p. 173.

* ²¹ C.E.D.H., Smith et Grady c. Royaume-Uni, arrêt du 27 septembre 1999, Recueil des arrêts et décisions, 1999-VI,

paragraphe 71.

* ²² C.E.D.H., Christine Goodwin c. Royaume-Uni, op. cit., p. 81, paragraphe 100.

* ²³ Daniel Borrillo ; op. cit., pp. 42-43.

* ²⁴ C.J.C.E., Lisa Jacqueline Grant c/ South-West Trains Ltd, 17 février 1998, affaire C-249/96, Recueil de

jurisprudence 1992, page I-04265, paragraphe 35.

* ²⁵ C.J.C.E., D. c. Conseil de l'Union européenne, arrêt du 31 mai 2001, affaires jointes C-122/99 P et C-125/99 P,

Recueil de jurisprudence 2001, p. I-04319, paragraphe 58.

* ²⁶ C.J.C.E., Meryem Demirel contre Ville de Schwäbisch Gmünd, arrêt du 30 septembre 1987, Affaire 12/86, Recueil

de jurisprudence 1987, p. 0371, paragraphe 28.

* ²⁷ C.E.D.H., Jonhston et autres, arrêt du 18 décembre 1986, Publications de la Cour européenne des droits de

l'homme, Série A, Vol.112, 1987, p. 24, paragraphe 52.

* ²⁸ L'article 16 de la Déclaration universelle des droits de l'homme, Paris, le 10 décembre 1948.

* ²⁹ Idem, p. 38, paragraphe 6.

* ³⁰ Edith Blary-Clément ; Le divorce, Litec, Paris, 1995, p.20.

* ³¹ Idem, p.21.

* ³² Cass. 09 déc. 1994, Pas. I, 1994, p.1079.

* ³³ C.E.D.H., Christine Goodwin c. Royaume-Uni, op. cit., sommaire, p. 47.

* ³⁴ C.E.D.H., Van Kück c. Allemagne, arrêt du 12 juin 2003, Recueil des arrêts et décisions, 2003-VII, p. 57,

paragraphe 56.

* ³⁵ Idem, paragraphe 69.

* ³⁶ Daniel Borrillo ; op. cit., p. 174.

* ³⁷ Rémy Hernu ; Principe d'égalité et principe de non-discrimination dans la jurisprudence de la Cour de justice

des communautés européennes, LGDJ, Paris, 2003, p. 131.

* ³⁸ Rémy Hernu ; op. cit., p. 45.

* ³⁹ Charles-Albert Morand ; L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes,

Séminaire de 3è cycle de droit en Valais 1986, Collection juridique romande, L'égalité entre hommes et femmes ;

bilan et perspectives, Payot Lausanne, 1988, p.77.

* ⁴⁰ Charles-Albert Morand ; op. cit., p.78.

* ⁴¹ C.E.D.H., affaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme,

1985,Série A, Vol. 94, p. 36, paragraphe 74.

* ⁴² Giorgio Malinverni ; Le principe de l'égalité des sexes en droit international et en droit européen, Séminaire de 3è

cycle de droit en Valais 1986, Collection juridique romande, L'égalité entre hommes et femmes ; bilan et

perspectives, Payot Lausanne, 1988, p.34.

* ⁴³ C.J.C.E., Lisa Jacqueline Grant c/ South-West Trains Ltd, op. cit., paragraphe 17.

* ⁴⁴ Idem, paragraphe 28.

* ⁴⁵ Idem, paragraphe 18.

* ⁴⁶ C.J.C.E., D. c. Conseil de l'Union européenne, op. cit., paragraphe 45.

* ⁴⁷ Idem, paragraphe 46.

* ⁴⁸ Idem, paragraphe 47.

* ⁴⁹ C.J.C.E., P contre S et Cornwall County Council, arrêt du 30 avril 1996, Affaire C-13/94, Recueil de jurisprudence

1996, p. I-02143, paragraphe 17.

* ⁵⁰ Idem, paragraphe 21.

* ⁵¹ Rémy Hernu, op. cit., p. 46.

* ⁵² L'article 16 de la Déclaration universelle des droits de l'homme.

* ⁵³ Michel Verwilghen ; L'égalité juridique entre les femmes et les hommes dans la communauté européenne,

actes du colloque européen, presses universitaires de louvain, Louvain-la-Neuve, 1986, p. 341.

* ⁵⁴ C.J.C.E., Affaire Lisa Jacqueline Grant c/ South-West Trains Ltd, op. cit., paragraphe 31.

* ⁵⁵ Giorgio Malinverni ; Le principe de l'égalité des sexes en droit international et en droit européen, Séminaire de 3è

cycle de droit en Valais 1986, Collection juridique romande, L'égalité entre hommes et femmes ; bilan et

perspectives, Payot Lausanne, 1988, p.31.

* ⁵⁶ Maud Buquicchio-de Boer ; L'égalité entre les sexes et la convention européenne des droits de l'homme,

Apercu de la jurisprudence strasbourgeoise, Editions du Conseil de l'Europe, Strasbourg, 1995, p. 45.

* ⁵⁷ C.J.C.E., Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, arrêt du 28 mai 1985, Recueil de jurisprudence,

paragraphe 78

* ⁵⁸ François Knoepfler et Philippe Schweizer ; Précis de droit international suisse, éd. Staempfli et Cie SA, Berne,

1990, p. 161.

* ⁵⁹ Andreas Bucher et Andrea Bonomi, op. cit., p. 151.

* ⁶⁰ Cour d'appel de Paris, 1^re ch. C, 9 juin 1995, Mme X...c/ Y... Recueil Dalloz Sirey, 1996, 2, sommaires

commentés. p. 171.

* ⁶¹ Fabien Cadet ; L'ordre public en droit international de la famille ; étude comparée France/Espagne, L'Harmattan,

Paris, 2005, p. 77.

* ⁶² Bruxelles (3^e ch.), 18 mars 2004 C. c/ Z. Revue trimestrielle de droit familial, 1/2004, Larcier, 2004, p.582.

* ⁶³ Daniel Borrillo ; op. cit., pp. 155-156.

* ⁶⁴ Marc Fallon et Johan Erauw ; La nouvelle loi sur le droit international privé ; loi du 16 juillet 2004, éditions

Kluwer, 2004, p. 57.

* ⁶⁵ Marc Fallon et Johan Erauw, op. cit., pp. 218-219.

* ⁶⁶ Direction générale des registres et du notariat (Ministère de la justice du Royaume d'Espagne), 24 janvier 2005,

Revue critique de droit international privé, n° 4-2005, Dalloz, 2005, note de Sixto Sanchez Lorenzo, p. 622.

* ⁶⁷ Idem, p. 623.

* ⁶⁸ Idem, p. 626.

* ⁶⁹ Ibidem.

* ⁷⁰ Idem, p. 624.

* ⁷¹ Yvon Loussouarn et Pierre Bourel, droit international privé, 4è éd., Dalloz, Paris, 1993, p. 298.

* ⁷² Andreas Bucher et Andrea Bonomi, op. cit., p. 163.

* ⁷³C.J.C.E., Carlos Garcia Avello contre État belge, Arrêt du 2 octobre 2003, Affaire C-148/02, Recueil de

jurisprudence 2003 page I-11613, paragraphe 19.

* ⁷⁴ Idem, paragraphe 23.

* ⁷⁵ Idem, paragraphe 45.

* ⁷⁶ Commission européenne des droits de l'homme, Décisions et Rapports, Req. n° 8042/77, Lucie Hagmann -

Hüsler c. Suisse, DR 12, p. 203.

* ⁷⁷ Giorgio Malinverni ; op. cit., p.31.

* ⁷⁸ Civ. Arlon (1^re ch.), 12 octobre 2001, , Revue trimestrielle de droit familial, 1/2004, Larcier, 2004, p.573.

* ⁷⁹ Direction générale des registres et du notariat (Ministère de la justice du Royaume d'Espagne), op. cit., p. 614.

* ⁸⁰ Idem, p. 615.

* ⁸¹ Idem, pp. 619-620.

* ⁸² Bernard Audit ; droit international privé, 3è éd., Economica, Paris, 2000, p.534.

* ⁸³ Bernard Audit ; op. cit., p.534.

* ⁸⁴ Alain Devers ; Le concubinage en droit international privé, L.G.D.J., Paris, 2004, p.152.

* ⁸⁵ Alain Devers ; op. cit., p.153.

* ⁸⁶ Alain Devers ; op. cit., p.160.

* ⁸⁷ Jean-Yves Carlier, Marc Fallon et Bernadette Martin-Bosly, Code de droit international, Bruylant, Bruxelles, 2004,

Loi du 16 juillet 2004, p. 599.

* ⁸⁸ Jean-Yves Carlier, Marc Fallon et Bernadette Martin-Bosly, op. cit., p. 599.

* ⁸⁹ Marc Fallon et Johan Erauw ; op. cit., p.p. 68-69.

* ⁹⁰ Marc Fallon et Johan Erauw ; op. cit., p. 236.

* ⁹¹ Alain Devers ; op. cit., p.190.

* ⁹² Alain Devers ; op. cit., p.189.

* ⁹³ Alain Devers ; op. cit., p.191.

* ⁹⁴ Daniel Borrillo ; op. cit., p. 116..

* ⁹⁵ Alain Devers ; op. cit., p.191.

* ⁹⁶ Daniel Borrillo ; op. cit., p. 130.

* ⁹⁷ Patrick Courbe ; Droit international privé, 2^ème éd., Armand Colin, Paris, 2003, p.p. 208-209.

* ⁹⁸ H. Gaudemet-Tallon cité par Fabien Cadet ; op. cit., p.p. 230-231.

* ⁹⁹ Fabien Cadet ; op. cit., p. 231.

* ¹⁰⁰ Loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international privé, Moniteur Belge, 27 juillet 2004.

* ¹⁰¹ Marc Fallon et Johan Erauw ; op. cit., p. 135.

* ¹⁰² Direction générale des registres et du notariat (Ministère de la justice du Royaume d'Espagne), op. cit., p. 621.

* ¹⁰³ Alain Devers, op. cit., p.p.154-155.

* ¹⁰⁴ Fabien Cadet ; op. cit., p.p. 230-231.

* ¹⁰⁵ Loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international privé, Moniteur Belge, 27 juillet 2004.

* ¹⁰⁶ Marc Fallon et Johan Erauw ; op. cit., p. 137.

* ¹⁰⁷ Civ. 1^ère Chaoui 31 janvier 1995 RCDIP 1995 p. 569 note Déprez citée par Fabien Cadet ; L'ordre public en droit

international de la famille ; étude comparée France/Espagne, L'Harmattan, Paris, 2005, p. 86.

* ¹⁰⁸ Cass.(3^e ch. F.), 29 septembre 2003, Office national des pensions c/ E.B.F., Revue trimestrielle de droit familial, 1/2004, Larcier, 2004, p. 321.

* ¹⁰⁹ Marc Fallon et Johan Erauw op. cit., p.p. 222-223 (doc parl., Sénat n° « -27/5).

* ¹¹⁰ Marc Fallon et Johan Erauw ; op. cit., p. 224.

* ¹¹¹ TGI de Limoges 10 juin 1982, note de I Fadlallah RCDIP 1984 p. 333 n°9.

* ¹¹² CA d'Aix-en-Provence 21 janvier 1981 RCDIP 1982 p. 297 note de Légier et Mestre

* ¹¹³ A. Mezghani ; le juge français et les institutions du droit musulman, JDI 2003 p. 721 et spéc. P. 748 cité par

Fabien Cadet ; op. cit., p. 87.

* ¹¹⁴ Civ. 1re, 20 janvier 1987 citée par Edith Blary-Clément ; Le divorce, Litec, Paris, 1995, pp.21-22.

* ¹¹⁵ Gaston Vogel; op. cit., p.342.

* ¹¹⁶ Ibidem.

* ¹¹⁷ Gaston Vogel; Le divorce en droit luxembourgeois, 2è édition, Larcier, Bruxelles, 1998, p. 142.

* ¹¹⁸ Patrick Courbe ; op. cit., p. 225.

* ¹¹⁹ Sylvie Saroléa ; L'ordre public international et la convention européenne des droits de l'homme en matière de

filiation, Revue trimestrielle de droit familial, Larcier, 1/1996, p. 154.

* ¹²⁰ Idem, p. 163.

* ¹²¹ Idem, p. 154.

* ¹²² Jean-Christophe Pommier ; Principe d'autonomie et loi du contrat en droit international privé conventionnel,

Economica, Paris, 1992, p. 44.

* ¹²³ Fabien Cadet ; op. cit., p.p. 73-74.

* ¹²⁴ François Knoepfler et Philippe Schweizer, op. cit., p. 161.