La théorie des droits permanents dans la jurisprudence du Tribunal administratif tunisien

SECTION II : LE CRITÈRE PROCÉDURAL : LA JONCTION DU DROIT À L'EFFET DE LA DÉCISION ADMINISTRATIVE

Ce critère, qu'on peut présenter comme la matrice de la théorie des droits permanents, a été forgé par le Tribunal administratif tunisien. En effet, le Tribunal administratif a été en période de gestation, il a senti la nécessaire protection de la catégorie des droits permanents, mais un premier problème s'est ainsi posé : comment va-t-on qualifier cette nouvelle catégorie et quel critère faut-t-il choisir pour la distinguer des autres catégories de droits ?

Ainsi, le Tribunal administratif a crée une nouvelle sous-catégorie de décisions administratives, c'est celle des décisions administratives à effet permanent. Cette sous-catégorie relève de la catégorie des décisions administratives qui n'épuisent pas le plein effet du droit qui en constitue une application permanente.

En d'autres termes, elles épuisent le plein effet du droit d'une façon progressive et permanente (Paragraphe I) à la différence de l'autre catégorie des décisions qui, quant à elles, épuisent le plein effet du droit dès leur édiction et une fois pour toute (Paragraphe II).

Paragraphe I : Les décisions qui épuisent le plein effet du droit

D'abord, on va traiter des décisions déclaratives (A), puis des décisions à effet instantané (B).

A- La décision à effet déclaratif (ou la décision déclarative, confirmative ou affirmative)

C'est une décision à effet affirmatif, c'est-à-dire "une décision à effet correspondant", et ce car l'effet de cette décision ne lui correspond pas, mais plutôt il correspond à une autre décision. Ainsi, elles sont des décisions confirmatives, affirmatives et déclaratives des stipulations d'autres décisions.

De plus, ces décisions n'acceptent pas le recours en leur annulation car il faut plutôt attaquer la décision initiale. En outre, ces décisions ne créent pas par elles-mêmes, voire ipso facto des droits acquis ni aux tiers ni à l'administration car elles sont des décisions non porteuses de règles de valeur juridique ainsi qu'elles n'obéissent pas aux critères de l'acte ou de la décision administrative.

Il est vrai que ces décisions n'épuisent pas en elles même le plein effet du droit, mais elles viennent pour confirmer ou déclarer l'effet de la décision qui a procédé bel et bien à cet épuisement.

L'administration, en l'occurrence, jouit d'une compétence discrétionnaire en leur édiction. En revanche, elle ne peut procéder à l'édiction d'une décision déclarative porteuse de nouvelles règles ou de règles différentes à celles de la décision confirmée, voire interprétée sous peine que cette décision fasse l'objet d'un recours en annulation vu qu'elle est devenue d'ores et déjà une nouvelle décision à part entière qui touche de l'effet du droit et du coup susceptible d'un recours en excès de pouvoir dans de nouveaux délais.

Il en ressort que ces décisions jouent dans la plupart du temps un rôle interprétatif et viennent parfois pour éclaircir l'effet d'une décision de rejet.

En outre, il est à noter que la possibilité de l'édiction de telles décisions est plus rencontrée dans la catégorie des décisions à effet instantané que dans celle des décisions à effet permanent. Cela peut expliquer le fait que le Tribunal administratif, pour ce qui est des décisions à effet permanent, considère les décisions déclaratives comme de nouvelles décisions à part entière prises de façon initiale, et cette technique ou astuce échappatoire permet au Tribunal de contourner les dispositions de l'article 37 (nouveau) et, du coup, ces décisions sont porteuses de nouvelles délais de recours. Donc, ce camouflage permet de rouvrir les délais, voire de les perpétuer chaque fois que l'administration veut confirmer sa décision initiale.

B- La décision à effet instantané

La plupart de ces décisions portent sur des privilèges initiaux où l'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire dans leur octroi ainsi que dans leur refus. En effet, l'administration, en l'occurrence, doit opérer un choix entre certaines décisions qui sont toutes légales.

1- La décision à effet instantané qui porte sur un droit

Quand l'administré demande un privilège initial (un droit), l'administration édicte un acte-condition de façon que cette décision va délimiter et fixer sa situation juridique et va entrainer des droits et des obligations.

Cet acte-condition va permettre l'application directe à l'administré de tout un corpus de règles juridiques, et du coup l'administré va se trouver dans une situation statutaire et réglementaire vis-à-vis de l'administration^43(*). Il aura certes des droits, mais aussi des obligations, voire des devoirs de plein droit.

Il en émane que le privilège initial va ouvrir la porte devant l'acquisition d'autres droits qui en dérivent et qui en forment une application permanente. Or, ce qui distingue ces droits est qu'ils sont imposés par la force de la loi faisant perdre ainsi à l'administration tout pouvoir discrétionnaire en leur octroi ; sa compétence est plutôt liée.

Ces droits dérivés procurent au profit de son titulaire des droits acquis à l'égard tant de l'administration que des tiers et les décisions qui les octroient relèvent de la catégorie des décisions constitutives de droits et qui dispose de la force ou de l'autorité de la chose décidée^44(*). En revanche, cela ne veut dire en rien que ces décisions bénéficient d'une immunité ou d'un privilège d'intangibilité vu l'existence d'une forte possibilité d'édiction par l'administration d'un acte contraire à leur égard.

Ces droits dérivés peuvent, parfois, faire l'objet d'un octroi dérogatoire, voire discrétionnaire et ce pour ne pas trop camisoler l'administration. Cela s'explique par le fait que la plupart de ces droits ont pour objet l'exécution d'un service public et la participation à sa continuité, ainsi l'administration peut octroyer ces droits dérivés d'une façon prématurée avant qu'ils ne soient octroyés de plein droit et de façon automatique.

En effet, l'administration, en l'occurrence, réalise le droit d'une façon anticipée et cela les transforme en des droits dérivés de second degré par rapport au droit initial. Les décisions qui portent sur ces privilèges de second plan sont des décisions fragiles et susceptibles d'être révisées, voire retirées car elles ne procurent point des droits acquis à son destinataire.

Il est un fait indubitable que de préciser que l'administration, dans l'octroi de ces droits de second degré, dispose d'un pouvoir discrétionnaire. Ainsi, elle peut les octroyer sur la base de la qualification en ouvrant la porte devant une compétition des droits de second degré car elle prend lieu après celle qui a précédé l'octroi du droit premier. Pour ce faire, l'administration peut recourir au procédé du concours interne, de l'examen professionnel ou d'un cycle de formation^45(*).

Ces modalités ont le mérite de faire manifester, d'une façon objective, les personnes de qualifications ou de qualités requises pour en nourrir le service public.

Il s'en suit que celui qui laisse passer les délais de présentation de la demande est censé résigner à son droit car le temps, en l'occurrence, prend forme d'un délai de consolidation, c'est-à-dire qui sert à réaliser et à consolider, par son passage, le droit des tiers et qu'il leur servira de moyen de preuve.

Il est à noter que l'administration peut octroyer, d'une façon discrétionnaire, ces droits dérivés, et ce en se basant sur un seul critère ou sur le recoupement d'un certain nombre de critères. Cela se fait chaque fois suivant les besoins du service public dont le bon fonctionnement lui est révolu.

Ce qui nous importe du point de vue du rattachement du droit à l'effet de la décision est qu'il n'est à vérifier que si l'on appréhende à partir de l'angle qui couvre les cas de l'édiction d'une décision défavorable qui ne satisfait pas l'administré et qui retire le droit ou simplement refuse de l'octroyer, voir même refuse d'édicter une décision qui reconnaît le plein effet du droit.

Il ne faut pas perdre de vue que la légalité ou l'illégalité de la décision ne peut pas être aisément vérifiée vu que la plupart de ces décisions défavorables sont des décisions implicites de rejet où la motivation fait défaut.

Dans le cas de l'édiction d'une décision défavorable qui prive l'administré de son droit dérivé qui lui revient en principe de plein droit, il doit, s'il choisit de tenter une action en justice, respecter et observer les délais de recours contre les décisions administratives qui font l'objet de l'article 37 (nouveau) de la loi de 1972.

Il résulte du passage du délai la fixation, d'une manière définitive, de la situation juridique de l'administré. Cela s'explique par le fait que, si en règle générale, ces décisions défavorables ne créent pas des droits acquis, cela n'est vrai que si l'on regarde du coté de la personne concernée par la décision.

Cela, donc, n'occulte pas le fait que ces décisions, malgré le fait qu'elles soient défavorables, entrainent des droits acquis aux tiers^46(*) qui font obstacle à son retrait ou à son abrogation hors les délais, et ce vu la possibilité de l'édiction d'une décision concurrentielle qui octroie le même droit dérivé à un tiers.

Cela confirme l'idée de la compétition qui règne sur l'édiction de ces décisions et sur les droits qui en découlent.

Or, le Tribunal administratif, et ce à la différence de la doctrine et du Conseil d'État français, a toujours rappelé le pouvoir discrétionnaire dont dispose l'administration dans le retrait des décisions défavorables hors les délais.

Il est à ajouter aussi que le fait de laisser passer les délais de recours contre la décision même illégale entraîne la constitution des droits acquis aux tiers contre toute tentative de son retrait ou de son abrogation.

Cela s'explique par le fait que cette décision, même illégale, a crée des droits au profit des tiers d'une façon indirecte et qu'elle est devenue insusceptible du recours car elle a acquis une immunité due à la prescription du délai. Cette décision crée aussi des droits acquis à l'administration dont l'objet est de ne pas réviser ses décisions illégales, créatrices de droits et non susceptibles de recours.

Par contre, si la décision s'avère être légale malgré qu'elle soit défavorable, elle emporte a fortiori depuis son édiction une obligation sur la tête de l'administration dont l'objet est de ne pas la toucher car elle est une décision légale. Or, selon le Tribunal administratif, cette décision doit être, de plus, explicite et motivée.

Cette décision administrative légale, explicite et motivée est d'une légalité instantanée.

En d'autres termes, cette légalité n'affecte en rien toute possibilité d'une demande postérieure du droit dérivé, c'est-à-dire que la même personne peut présenter une demande qui porte sur le même droit lors du prochain tour de son octroi malgré qu'il ait fait auparavant l'objet d'une décision défavorable.

Cela s'explique par le fait que ces droits dérivés font toujours l'objet d'un octroi périodique à date fixe ou de façon dérogatoire qui, quant à lui, n'a pas une date fixe et peut arriver d'un jour à l'autre, et ce selon les besoins du service public.

Il est à noter que celui qui s'est vu refuser ou retirer le droit initial, ne peut plus demander les droits ou privilèges dérivés. Toutefois, il peut à nouveau solliciter le droit initial. Il en découle que ces décisions épuisent le plein effet du droit d'une façon défavorable en privant la personne de sa jouissance en ce moment même, toutefois, elles ne peuvent en aucun cas la priver d'une façon perpétuelle, voire permanente.

Cela s'explique par le fait que l'effet de ces décisions n'est pas permanent dans le temps, et ce vu que dès que la porte du droit initial est ré-ouverte, il est possible pour l'administré d'en demander à nouveau la jouissance. Il s'ensuit que la décision défavorable n'est pas revêtue de l'autorité absolue de la chose décidée.

En pratique, emporté par un espoir d'acquérir le droit dérivé dans les dates à venir, ou du moins pour prévenir le risque de faire l'objet de mesures disciplinaires déguisées, voire parfois même vexatoires, la personne préfère ne pas entrer dans un conflit avec son administration, et ce en renonçant à l'option ou au droit de dégainer l'arme du recours en justice.

2- La décision à effet instantané qui porte sur un privilège

On parle, en l'occurrence, du privilège initial qu'octroie l'administration et qui ne crée pas de droits ou privilèges dérivés acquis pour la personne concernée par la décision d'octroi.

Pour garantir le bon fonctionnement du service public, il faut avoir de bons décideurs qui ont le sens de la responsabilité et qui peuvent se faire entendre. Pour cela, il faut avoir un seul centre de décision qui assume la responsabilité et qui assure ainsi la non contradiction entre les décisions, notamment en cas où le service a besoin de décisions qui doivent être à la fois sages et exécutoires d'urgence.

Pour ce faire, il faut avoir de postes de responsabilités réservés à un nombre limité de bénéficiaires.

Pour n'avancer qu'un seul exemple, on peut aborder le cas des emplois fonctionnels.

Même s'il arrive parfois que le privilège initial entraîne l'acquisition par son possesseur de certains privilèges dérivés, il n'en reste pas moins qu'ils ne sont que des privilèges de second degré, temporaires et fragiles.

Pour ce qui est de l'effet de la décision, il est à remarquer que cet effet est instantané.

Il est admis que le privilège, dans la catégorie des droits instantanés n'est pas à demander. Du coup, il est inimaginable le cas d'une décision de rejet, et même s'il arrive qu'un administré demande un privilège, la décision de l'administration prend un effet immédiat.

Pour ce qui est des décisions de retrait, elles prennent un effet immédiat et épuisent le plein effet du droit, elles le vide de la plénitude de sa teneur dès leur édiction et jusqu'à le jour de l'édiction, par l'administration, d'une autre décision qui rend le privilège.

3- La décision à effet instantané qui porte sur une autorisation

Pour acquérir le privilège initial, l'administré ne demande pas un droit, mais plutôt il doit assumer une obligation. Cette obligation n'est d'autre que l'autorisation qui lui canalise la jouissance du droit ou du privilège initial.

L'administré se trouve donc dans l'obligation de demander cette autorisation, et ce en remplissant toutes les conditions de son acquisition. L'administration, en l'occurrence, dispose d'un pouvoir discrétionnaire en son octroi ainsi qu'en la tâche qui lui revient de mettre et fixer les conditions de cette acquisition.

La question qui se pose est la suivante : est-ce que l'administré, quand il demande à l'administration l'octroi d'une autorisation, il demande en fait un droit ou un privilège ? En d'autres termes, est-ce que l'administration est appelée à octroyer l'autorisation chaque fois que l'administré obéit aux conditions requises, ou dispose-t-elle d'un pouvoir discrétionnaire dans l'estimation, voire le calcul du seuil d'obéissance aux conditions, et ce eu égard les besoins du service public placé sous son administration ?

En effet, la formalité de l'autorisation lie notamment l'exercice des libertés et non pas celui des droits et des privilèges.

Il en ressort que l'autorisation est une obligation qui pèse sur toute personne qui vise l'exercice d'une liberté. Or, pour ce qui est du régime juridique même de la procédure de réclamation de l'autorisation, il se rapproche de celui de la réclamation d'un privilège. Du coup, l'administration dispose en son octroi d'une liberté de décision arc-boutée par le fait que la loi peut employer, pour ce qui concerne les conditions d'octroi, des termes vagues, généraux et ambigus que la doctrine appelle communément "les concepts à continu indéterminé" comme celui de l'ordre public ou celui de la sécurité économique et sociale.

Tant que ces autorisations sont octroyées de façon discrétionnaire de la part de l'administration, elles ne créent point des droits acquis à son titulaire. Il s'en suit que cette décision n'acquiert pas l'autorité ou la force de la chose décidée à l'égard de l'administration vu l'existence de la possibilité de l'acte contraire.

Or, cette décision acquiert cette même autorité à l'égard des tiers.

On peut ajouter aussi que cette décision d'octroi de l'autorisation garantit à son destinataire "l'autorité", et ce dans le sens qu'elle garantit un droit à l'administré à se voir appliquer toutes les conséquences, les suites ou les effets juridiques de la décision. Reste que cette décision ne garantit en aucun cas "la chose décidée". En d'autres termes, cette décision octroie l'autorité de la décision, voire ses effets mais n'octroie en aucun cas la chose décidée elle-même, c'est-à-dire des droits susceptibles d'acquisition. Plus encore, elle n'octroie aucunement le droit à garder cette décision voire à garder ses effets.

Pour ce qui est de la décision défavorable qui prive d'un droit, elle laisse se former des droits acquis aux tiers concurrents à ne pas la réviser ou revenir sur elle.

En revanche, ces droits acquis ne sont pas le seul mobile, motif ou prétexte qui justifie le fait d'empêcher le destinateur de la décision défavorable de dénoncer son bien fondé. D'ailleurs, il faut revenir à la nature de l'autorisation pour en trouver la réponse satisfaisante.

En effet, l'autorisation, de par son essence et par définition même, n'est autre qu'un privilège, et l'on sait déjà que ce dernier fait l'objet, par nature, d'une décision révocable au bien vouloir de l'administration.

Ainsi, l'autorisation et le privilège ne sont que des procédés de limitation du nombre des personnes qui ont droit à la jouissance de certains droits et libertés.

Le privilège est une technique de limitation des titulaires du droit et il s'ensuit qu'il est en vain de courir derrière une décision qui l'octroie. L'autorisation, quant à elle, est un procédé de contrôle de l'exercice d'une liberté.

Il est à noter que la légalité de la décision, en l'occurrence, nous importe peu. Ce qui importe c'est plutôt l'effet de la décision. Ces décisions sont à effet instantané en ce sens qu'elles épuisent le plein effet de l'autorisation que ce soit en l'octroyant ou en la retirant. En revanche, l'autorité de la chose décidée qu'elles acquièrent ne se dresse point comme un obstacle devant l'administré qui peut toujours redemander la même autorisation à la même administration, sauf qu'il ne doit pas le faire en arguant et alléguant d'un droit acquis ou en avançant l'illégalité de la décision défavorable sous peine de voir épargner à sa demande le même sort que sa devancière.

En définitive, vu la spécificité, somme toute, de ces décisions qui n'empêchent pas la possibilité d'une réclamation future du droit, du privilège ou de l'autorisation, on est en droit de les appeler "les décisions à effet stabilisant ou constant", voire à effet instantané. Cela se justifie par le fait que l'effet de ces décisions est stable de façon qu'il ne se prolonge pas d'une façon continuelle et permanente dans la privation de l'administré de son droit de réclamation. Ainsi, ces décisions ne dressent pas un obstacle permanent et perpétuel devant toute réclamation future par l'individu d'un droit de façon générale.

Cette même caractéristique de stabilité se vérifie quant à l'effet de l'autorité de la chose décidée rattachée à la décision.

* ⁴³ Article 16 du Statut général des personnels de la fonction publique.

* ⁴⁴ Schwartzenberg (Roger-Gérard), L'autorité de la chose décidée, Thèse de Doctorat, 1960.

* ⁴⁵ Articles 28 et 28 bis (ajouté par la loi n° 97-83 du 20 décembre 1997) du Statut général des personnels de la fonction publique.

* ⁴⁶ À propos des décisions défavorables créatrices de droits acquis aux tiers, voir : Yannakopoulos (Constantin), La notion du droit acquis en droit français, L.G.D.J., p.p. 101-102 ; Voir aussi, Mayras (H.), Conclusions sur C.E., 12 juin 1959, Syndicat chrétien du Ministère de l'Industrie et du Commerce, Rec., p. 360, AJDA, 1960, II, p. 62. Il disait : « Le principe demeure que toute décision instituant ou modifiant une situation juridique individuelle est, en elle-même, créatrice de droits, soit au profit de la personne qui en est objet, soit au profit des tiers intéressés à son maintien ».