Memoire Online - La promesse de vente de la chose d'autrui

Master II professionnel, Mention droit public de la cité, spécialité, métiers de l'immobilier et de l'urbanisme.

Les opinions exprimées dans ce mémoire sont propres à leur auteur et n'engagent en rien la responsabilité de l'université de Nice Sophia Antipolis.

REMERCIEMENTS

- A Maître Dominique Fabiani qui a bien voulu diriger ce travail et guider mes premiers pas dans le passionnant domaine de la recherche.

- Aux Docteurs Pascal Nguihé Kanté et Joseph Kankeu pour leurs aide, leur soutien et encouragements.

- A toute ma famille pour leur soutien constant et leurs encouragements, en particulier à Kuitche Adrien, Gilles, Diane, Donald, Floriane Léa, madame Joualeu né Kuitche Ines, à Monsieur et madame kankue Salomon, à Monsieur et madame Fanka hubert et à Kouetsa Christiane Noel.

- A mes amis et connaissances Eric Ouotonouo, Liyinda Bill Brown, Mankessi philippe, koumba Mesmin, Fekoua thiery, Yamdjié Elie, et Djimeu Eric, pour leurs conseils, aide, soutien et encouragements.

- A tous ceux qui de près ou de loin ont contribué à ce travail et dont le nom n'est pas mentioné ici, veillez trouver ici l'expression de mes sincères remerciements.

Table des principales abréviations

Act. Jurispr.	Actualité jurisprudentielle
Art	Article
AJDI	Actualité juridique de droit immobilier
Bull.civ III	Bulletin Civil 3^e chambre
Cass.civ	Chambre civile de la Cour de cassation
Cass. Com. /Com.	Chambre commerciale de la Cour de cassation
C.A.	Cour d'appel
C.F.	Se reporter à
CCH	Code de la construction et de l'habitation
C. civ.	Code civil
C. com.	Code de commerce
C.urb	Code de l'urbanisme
C. rur	Code rural
CGI	Code général des impôts
Chron.	Chronique
Contrats conc, consom	Contrats, concurrence, consommation
Constr-urb.	Construction, urbanisme
Contra	solution contraire
D	Dalloz
D.Aff	Dalloz Affaires
Defrénois	Répertoire général du notariat Defrénois
DH	Recueil Dalloz hebdomadaire
Dp.	Recueil Dalloz périodique
Gaz. Pal.	Gazette du Palais Rural
Ibid	ibidem, au même endroit
Infra	Ci- dessous
J.-CL Notarial	Jurisclasseur Notarial
JCP, éd. G	Jurisclasseur périodique (semaine juridique), édition générale
JCPN	Jurisclasseur périodique (semaine juridique), édition notariale
Jur. gén.	Jurisprudence générale
Jurispr.	Jurisprudence
N.	Note
L	Loi
Loi SRU	Loi relative à la solidarité et au renouvellement urbains
Obs.	Observation
Req.	Arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation
Rev. Crit lég.Jur.	Revue critique de législation et de jurisprudence
RD immobilier	Revue de droit immobilier
RTD civil	Revue trimestrielle de droit civil
S	Recueil Sirey
Safer	Société d'Aménagement Foncier et d'Etablissement
Trib	Tribunal
V	Voir

Sommaire

Introduction .........................................................................9
Partie I - Les cas d'efficacité des promesses de vente de la chose d'autrui...............................................................................25
Chapitre I- l'acquisition ultérieure de la chose par le vendeur......................26
§1 - principe général..................................................................26
§2 - Les ventes conditionnelles : domaine de prédilection des promesses portant sur la chose d'autrui.................................................32
Chapitre II - Ratification par le véritable propriétaire..................................46
§1 - nature juridique de la ratification................................................46
§2 - effets et conséquences de la ratification........................................47
Partie II - L'obligation d'acquérir une chose pour la transmettre....49
Chapitre I - La promesse comme source de l'obligation d'acquérir pour transmettre........................................................................................50
§1 - Nature de l'obligation.............................................................50
§2 - Condition pour qu'il y ait obligation : le vendeur doit avoir traité en connaissance de cause............................................................55
Chapitre II - L'inexécution de l'obligation d'acquérir pour transmettre.........59
§1- L'impossibilité d'exécution......................................................59
§2 - Sanctions de l'inexécution......................................................63
Conclusion......................................................80

Introduction

La multiplication d'intervenants et de relations contractuelles qu'impliquent la vente d'immeubles, la prolifération de formalités pour la sécurité des tiers et des cocontractants, et pour l'intérêt général, la nécessité pour l'acquéreur d'assurer le financement de son acquisition, ont transformé la formation de la vente. Toutes ces exigences imposent une formation progressive du contrat. Entre le moment où les parties se mettent d'accord sur les conditions essentielles de la vente et celui de l'acte authentique, s'écoule un délai plus ou moins long, pendant lequel les parties fixent par un avant contrat le contenu de leur accord, en attendant de le conforter, de l'affiner et de le réitérer dans l'acte notarié.

L'avant-contrat permet en général de lier les parties pendant le délai nécessaire pour obtenir le certificat d'urbanisme, l'extrait cadastral, l'état hypothécaire préalable et pour purger les différents droits de préemption qui affectent l'immeuble, ainsi que pour permettre à l'acheteur de se faire consentir les prêts dont il a besoin, et au notaire de préparer le mieux l'acte convenant à l'opération entreprise, de réclamer les pièces et d'effectuer les démarches nécessaires.

Aujourd'hui, rares sont les cessions de fonds de commerce ou de droits sociaux et surtout de ventes immobilières qui ne sont pas précédées d'un avant-contrat en général, et d'une promesse en particulier. Certaines ventes de marchandises comme la vente à la dégustation, constituent même, par nature, une promesse unilatérale de vente, sans compter le développement considérable du marché des options.

Tout ceci témoigne de l'importance grandissante que revêt aujourd'hui la promesse de vente, initiée par la pratique, et nous emmène à nous interroger sur cet avant-contrat en général, et sur l'hypothèse d'une promesse de vente portant sur la chose d'autrui, en particulier.

Parler de la promesse de vente de la chose d'autrui nous impose préalablement d'expliquer certains termes, gage d'une bonne compréhension du sujet ; la vente, les promesses de vente, la chose d'autrui :

ü S'agissant de la vente, elle est définie par l'article 1582, al 1 du Code civil qui dispose : « la vente est une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose et l'autre à la payer ». Autrement dit, c'est le contrat par lequel la propriété d'une chose est transférée à un acquéreur, en contrepartie d'une somme d'argent.

La vente est un contrat dont la conclusion nécessite la réunion de plusieurs éléments. Avec concision, l'article1583 du code civil énumère les trois éléments qui doivent être réunis afin que soit conclu un contrat de vente. La vente est parfaite « dès qu'on est convenu de la chose et du prix » : c'est-à-dire qu'il faut le consentement des parties, une chose et un prix. Si le prix, objet de l'obligation du vendeur (somme d'argent due par l'acquéreur au vendeur), et la chose, objet de l'obligation de l'acheteur (objet matériel considéré sous le rapport de droit ou comme objet de droit) sont déterminants pour une vente, force est de constater que le consentement en reste l'élément primordial, car celui-ci est formé par l'échange des consentements du vendeur et de l'acquéreur, suivant les règles ordinaires du droit des obligations, et détermine la conclusion du contrat. Le consentement se conçoit comme l'accord de deux ou plusieurs volontés en vue de créer le contrat de vente. Ainsi, tout désaccord entre les parties empêche ce dernier de s'accomplir, sauf s'il porte sur des éléments accessoires du contrat dont les parties n'ont pas fait un élément essentiel^1(*)

ü La promesse de vente quant à elle se conçoit plus simplement. Selon le Vocabulaire juridique^2(*), « promettre », c'est s'engager de contracter une obligation ou d'accomplir un acte. La promesse de vente c'est donc un avant-contrat de vente signé entre les parties (le vendeur et l'acquéreur) lorsqu'elles désirent acquérir un bien.

Les raisons pour lesquelles, avant de conclure une vente définitive, on convient d'une promesse de vente sont variées : en général, un ou plusieurs éléments de la vente définitive fait défaut. Selon qu'il est essentiel ou secondaire, la promesse est plus ou moins proche de la vente. On peut distinguer trois situations qui donnent naissance chacune à un type de promesse de vente :

Parfois les éléments essentiels de la vente à venir (chose, prix, date...) ont été débattus et convenus. Mais l'une des parties, en général le futur acquéreur, réserve sa décision. Elle désire bénéficier pendant un certain temps d'un délai de réflexion, à l'issue duquel elle exercera une option : acheter (ou vendre) ou ne pas acheter (ou vendre) : la promesse est unilatérale.

La promesse unilatérale de vente est l'archétype des promesses de vente, archétypes des promesses de contrat, elles-mêmes archétypes des avant-contrats de vente. C'est donc l'une des formes que peut revêtir l'avant-contrat de vente d'un bien. Elle a pour objet principal l'option donnée au bénéficiaire pendant un certain temps ; le promettant est définitivement engagé, mais le bénéficiaire peut librement « lever l'option » : acquérir ou renoncer à la vente. C'est donc l'existence d'une option qui caractérise la promesse unilatérale et la distingue de la promesse synallagmatique^3(*). Lorsque le bénéficiaire lève l'option, la promesse se transforme instantanément en vente ; le transfert de propriété peut être retardé, par exemple jusqu'au paiement du prix, si celui-ci n'est pas une condition de la levée de l'option ou jusqu'à la signature de l'acte authentique de vente. Afin que le bénéficiaire dispose d'un véritable choix, le promettant s'interdit de vendre à autrui tant que l'option n'est pas exercée : il immobilise le bien. En contrepartie, le bénéficiaire peut s'engager à payer ou paie dès la conclusion de la promesse, une indemnité d'immobilisation, pour le cas où l'option ne serait pas levée : l'immobilisation serait pour le promettant une perte sèche. L'existence ou l'absence de cette indemnité, sauf lorsqu'elle est forte, ne transforme pas le caractère unilatéral du contrat de promesse ; car l'essentiel, l'option donnée au bénéficiaire, demeure sans contrepartie (telle est du moins la théorie) .La promesse unilatérale de vente est l'avant-contrat le plus pratiqué, bien que certains auteurs lui reprochent souvent de permettre des fraudes^4(*).

Parfois, vendeur et acquéreur sont décidés, l'un à vendre, l'autre à acheter. Aucun des deux ne dispose d'une option. Mais la vente n'est pourtant pas définitivement conclue, car il leur manque un élément que la loi ou l'une des parties considère comme essentiel : autorisation administrative, purge d'un droit de préemption, obtention d'un prêt... La promesse est synallagmatique : contrairement à la promesse unilatérale de vente, la promesse synallagmatique, ne confère ni à l'acquéreur, ni au vendeur une option : leur consentement à la vente est donné définitivement, sauf si une faculté de dédit avait été convenue; ce qui n'implique pas que la vente soit formée ; la promesse synallagmatique n'est souvent qu'une étape qui n'aboutira pas nécessairement à la vente. Elle peut être conclue sous condition et revient alors à une vente conditionnelle (C.civ ; article 1584^5(*)). La promesse synallagmatique de vente d'immeuble, encore connue sous le nom consacré par la pratique de « compromis », est un avant - contrat aussi utilisé que la promesse unilatérale de vente.

Selon le code civil, la promesse synallagmatique de vente est une vente. Aux termes de l'article 1589, « la promesse de vente vaut vente lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix ». Cependant, les parties recourent souvent à la promesse de vente, parce que la conclusion définitive de la vente n'est pas encore possible, ou que la vente ne doit pas immédiatement produire ses effets. Les parties concluent une promesse synallagmatique ou une vente sous condition suspensive de l'évènement futur, qui la rendra définitive. Cette pratique suscite un abondant contentieux, parce qu'elle utilise une même expression, la condition suspensive, pour régir des situations différentes, parfois opposées. Tantôt les effets de la vente rétroagissent au jour de la promesse ; tantôt, elles sont simplement différées ; tantôt c'est la formation de la vente qui dépend d'un évènement futur : la promesse de vente n'est alors qu'un projet, surtout si la survenance de l'évènement dépend du bon vouloir des parties.

Il est important de noter qu'il existe à coté des promesses de vente unilatérale et bilatérale, les promesses d'achat, mais aussi des promesses croisées. La promesse d'achat constitue l'inverse de la promesse de vente .Un candidat acheteur, le promettant, promet d'acheter un bien lorsque le propriétaire se décidera à vendre ; seul le promettant est engagé, pas le propriétaire. On en trouve l'application dans les clauses d'exclusivité^6(*); ou bien dans les ventes commerciales sujettes à confirmation : le bon de commande précise que la commande ne sera ferme qu'après sa réception ou dans les cessions de titres de société^7(*). On y rencontre également une variété de promesse, à grande échelle, dans les offres publiques d'achat, mal nommées, car assez contraignantes^8(*) . La promesse d'achat est soumise aux mêmes règles que la promesse de vente, notamment l'irrévocabilité^9(*) ; et les règles afférentes à la levée de l'option (indemnités, conditions suspensives, etc. ...). En matière d'acquisition immobilière, l'acquéreur non professionnel , jouissant d'un droit de rétractation, ne saurait être tenu de procéder à un quelconque versement anticipé^10(*).

Souvent, les parties échangent une promesse unilatérale de vente et une promesse unilatérale d'achat du même bien. Ce sont des promesses croisées. L'un promet de vendre si l'autre l'achète, l'autre promet d'acheter si le premier vend : en principe, une vente définitive est formée. Il se peut cependant que les parties aient voulu différer la formation de la vente jusqu'au moment où l'une d'elle exercerait son option ; si aucune des deux ne lève l'option dans le délai convenu, les promesses sont caduques. Les promesses croisées sont alors potestatives ou alors ne constituent qu'un projet. Si l'une d'elle lève l'option, l'autre est engagée, même si elle a renoncé à la sienne.

Parfois aussi, afin d'éviter les difficultés que suscitent la promesse synallagmatique, les parties lui donnent la forme d'une promesse unilatérale. Un vendeur d'immeubles à construire, avant de se lancer dans la réalisation du projet, doit sonder le marché et connaître les chances de succès du programme immobilier. Sans s'engager définitivement lui-même, il cherche à susciter des engagements de candidats acquéreurs à la vente d'immeubles à construire, qui doivent également conserver une certaine liberté : ce que permet le contrat préliminaire : la loi du 03 janvier 1967 a consacré la pratique des contrats préliminaires en une disposition devenue l'article L.261-15 du code de la construction et de l'habitation.

le statut que la loi du 03 janvier 1967 et son décret d'application^11(*) a donné au contrat préliminaire est d'ordre public lorsque la vente a pour objet un immeuble en construction à usage d'habitation( par exemple un appartement), ce que l'on appelle le secteur protégé ; la vente peut être précédée d'un contrat préliminaire, ce que l'on appelle aussi « contrat de réservation^12(*)», par lequel un éventuel vendeur, le réservant, s'engage à réserver à un éventuel acheteur, le réservataire, un immeuble. La loi soustrait cet avant-contrat au droit commun^13(*) en prévoyant en son alinéa 4, qu' « est nulle toute autre promesse d'achat ou de vente ». Les mêmes règles s'appliquent au contrat de location accession (L.12 juillet 1984).

La loi a entendu concilier les intérêts des deux parties. D'un coté, ceux du réservataire, en réglementant minutieusement le régime et l'étendue des sommes qu'il doit payer, et en lui donnant la faculté de se dégager du contrat. D'un autre coté, ceux du réservant qui a la possibilité de conclure le contrat afin de « tester » le marché, avant même d'avoir décidé de lancer l'opération immobilière : la teneur de ses engagements parait alors inconsistante. Dans cette recherche d'équilibre, ce qui l'emporte est le souci de protéger le réservataire contre les abus que pourrait lui causer le réservant, c'est- à -dire le promoteur.

La nature juridique du contrat préliminaire est controversée. Certains auteurs estiment que ce contrat a une nature toujours identique, ce que l'on appelle la conception moniste ; d'autres estiment que le système légal recouvre en réalité deux types très différents de contrat, ce que l'on appelle la conception dualiste.

Selon la conception moniste, on voit généralement dans le contrat préliminaire une promesse unilatérale de vente sous condition suspensive d'achèvement du programme : le promoteur promet de vendre s'il construit, mais il est libre de ne pas construire. D'autres le qualifient de pacte de préférence^14(*). Selon la conception dualiste, on voit dans le contrat préliminaire, un mécanisme qui peut recouvrir deux situations différentes selon le moment auquel il est conclu^15(*). Lorsque le contrat est conclu avant la mise au point du projet de construction, il serait un simple test commercial, où le réservant n'a aucunement l'obligation de réaliser son projet ; il peut ne pas vendre, alors même qu'il a construit ; il n'engage sa responsabilité que si le réservataire démontre sa mauvaise foi. Au contraire, lorsque le contrat préliminaire est conclu après la mise au point définitive du programme, il constituerait une vraie promesse unilatérale de vente avec dédit, où le réservataire peut ultérieurement lever l'option qui lui est donnée et où le réservant engage sa responsabilité s'il viole le contrat en refusant de vendre.

La cour de cassation n'a pas pris partie dans la controverse. Afin de ne pas soumettre le contrat préliminaire à l' article1840 A du Code général des impôts^16(*), elle s'est bornée à dire qu'il ne constituait pas une promesse unilatérale de vente et a décidé qu'il s'agissait d'un « contrat suis généris^17(*) ». - ce qui ne signifie pas grand-chose - et qu'il était « essentiellement synallagmatique »-ce qui n'est pas toujours vrai-. Dans une autre décision, elle a admis que les juges du fond avaient pu qualifier le contrat de « promesse de vente ferme » (sans doute unilatérale), en raison de la volonté des parties^18(*). En réalité, il n'y a ni monisme, ni dualisme : la loi n'impose pas un type exclusif de contrat, ni n'en organise deux ; elle se borne à fixer une protection minimum du réservataire, que la convention ne saurait diminuer, mais peut augmenter^19(*) : les contractants peuvent faire une promesse unilatérale de vente, mais l'indemnité d'immobilisation est toujours soumise au régime spécial des dépôts de garantie.

Compte tenu de la nature juridique encore controversée du contrat préliminaire, nous ne nous y attarderons pas trop et notre devoir va porter uniquement sur les promesses unilatérales et synallagmatiques de vente, car ce sont les seuls actes préparatoires contractuels intervenant pour la vente d'immeubles bâtis.

Quoi qu'il en soit, la conclusion d'une vente immobilière nécessite de passer préalablement par des étapes préparatoires importantes. Généralement, on distingue selon que l'immeuble est à construire ou pas. Lorsqu'il s'agit de vente d'un immeuble à construire, c'est-à-dire qu'il n'est pas encore achevé, le seul type d'acte contractuel préparatoire que la vente admet est le contrat préliminaire, comme l'a précisé le législateur dans le code de la construction et d'habitation en son article L. 261-10^20(*). Mais lorsque nous sommes en présence de vente d'un immeuble bâti, après la phase précontractuelle préparatoire constituée tant par le rassemblement d'informations relatives à l'immeuble, que par la rédaction de l'offre de vente, la période contractuelle préparatoire intervient. Là, on distingue deux types d'actes préparatoires à savoir, les promesses de vente, et les pactes de préférence.

Le pacte de préférence est une convention par laquelle le propriétaire d'un bien s'engage, au cas où il l'aliènerait, à donner préférence au bénéficiaire si celui-ci accepte de payer le prix proposé par un autre (la préférence peut également être accordée à l'achat, mais ces contrats sont plus rares) ; Le promettant demeure libre de ne pas vendre son bien. Mais s'il décide de le vendre, il devra s'adresser en priorité au bénéficiaire du pacte. Un tel contrat se distingue de la vente en ce qu'il ne comporte ni d'engagement de vendre, ni d'engagement d'acheter. Il se rapproche des contrats de promesse en ce qu'il prépare à la vente d'un bien, mais il en diffère car le propriétaire du bien n'a pas décidé de vendre. La cour de cassation a d'ailleurs récemment rappelé que le pacte de préférence ne devait pas être confondu avec la promesse de vente et qu'on ne saurait donc lui transposer le régime juridique de celle-ci^21(*).

Quant aux promesses de vente qui ont été définies plus haut, et qui constituent le socle de nos développements, elles n'existent qu'en présence d'immeubles bâtis. Aussi va -t-il s'agir pour nous tout au long de ce devoir, de ne traiter que des cas de vente d'immeubles bâtis appartenant à une personne autre que le vendeur. Mais expliquons d'abord ce qu'est la « chose d'autrui ».

ü Pour bien cerner le sens de l'expression « chose d'autrui », il nous semble idoine de définir préalablement le mot « chose ». Le dictionnaire^22(*) défini déjà la chose comme tout objet matériel considéré sous le rapport de droit ou comme objet de droit, espèce de biens parfois nommée plus spécialement « chose corporelle » incluant les meubles et les immeubles. Tout se vend, dit- on avec malveillance. Ce qui en droit est trop tranché. Pour pouvoir être vendue, la chose doit présenter un certain nombre de caractères :

Cependant, l'inaliénabilité conventionnelle n'est valable que si elle est limitée dans le temps^23(*) et justifiée par un intérêt sérieux (article 900-1, al.1, rédaction L.3 juillet1971). Ce genre de clauses se rencontre surtout dans les libéralités^24(*). La clause rend nulle l'aliénation qui l'a méconnu, ce qui implique que l'inaliénabilité soit opposable aux tiers. En outre, certaines personnes sont frappées d'une incapacité d'acquérir. Cette prohibition est justifiée par la volonté d'éviter tout conflit entre le devoir et l'intérêt. Ainsi, toute personne peut acheter tous les biens qui sont dans le commerce. Mais sans compter la protection des incapables, la loi interdit aux personnes chargées de vendre les biens d'autrui de les acheter (code de commerce. articleL.321-4 pour les enchères publiques), pour qu'elles n'aient pas à choisir entre leur devoir et leur intérêt. Ainsi en est-il du tuteur, du mandataire chargé de vendre, du courtier^25(*)et du personnel hospitalier exerçant dans un établissement hébergeant des vieillards ou soignant des aliénés (article 1125-1, red.L.3 janvier 1968). La chose doit exister, mais peut être future : la chose doit exister lors de la vente (article 1601, al 1 du code civil). Lorsque la vente porte sur une chose existante, la perte de la chose avant ou lors de la formation de la vente soulève des difficultés, différentes de celles qui apparaissent lorsque la chose a péri après la conclusion du contrat, lesquelles relèvent de la théorie des risques. L'hypothèse intéresse surtout les ventes mobilières, particulièrement les ventes commerciales. Si la perte est totale, le contrat ne peut se former faute d'objet : la vente est nulle. A la perte matérielle, la jurisprudence assimile l'impossibilité d'utiliser la chose^26(*). Si la perte est partielle, l'acheteur, comme dans le cas des vices cachés, a une option (article 1601, al.2) : soit abandonner la chose- le contrat est nul-, soit le prendre avec une réduction de prix-il y a réfaction-. Dans les ventes commerciales, l'option disparaît souvent : le tribunal ou les usages peuvent obliger l'acheteur à une réfaction.

Quant à la chose future, elle n'existe pas encore, mais sa création est envisagée par les parties : par exemple, les fruits à provenir d'une récolte, les poissons pêchés dans un coup de filet. Par application de la théorie générale des obligations (article 1130, al 1), la chose future peut être vendue ; elle peut être corporelle ou incorporelle^27(*) ; encore faut-il que son objet soit déterminé et que le nombre de choses ne soit pas illimité^27(*). Selon la volonté des parties, il y aura soit un contrat commutatif :l'objet de la vente est non une chose éventuelle, mais la chose qui peut- être sera achevée ; la vente est donc subordonnée à l'existence de la chose future. L'acheteur ne devra payer le prix convenu lors du contrat que si la chose existe. Par exemple, la cession de loyer à échoir ou la vente d'une chose à fabriquer. En ce cas, le transfert de propriété et des risques a lieu lors de l'achèvement de la chose, sans qu'il soit besoin d'attendre la livraison^28(*). Soit un contrat aléatoire : ici l'objet de la vente n'est pas la chose future, mais la chance ; l'acheteur devra alors payer en toute circonstance le prix convenu lors du contrat. L'exemple classique est la vente d'un coup de filet : même si le pêcheur ne prend pas de poisson, le contrat est valable, et l'acheteur doit payer le prix stipulé.

Enfin la chose ne doit pas appartenir à autrui : cette condition nous intéresse particulièrement, car elle constitue un point important de notre réflexion. Elle est fixée par le législateur qui prévoit aux termes de l'article 1599 du code civil, que « la vente de la chose d'autrui est nulle » ; une personne ne peut vendre une chose qui ne lui appartient pas^29(*).

Or, on sait que le consentement produit en principe un effet instantané et définitif. Pour éviter les conséquences néfastes d'un consentement donné avec précipitation, il est apparu opportun de précéder la conclusion d'une vente d'immeubles d'actes préparatoires en général, et de la promesse de vente en particulier, s'agissant des immeubles bâtis. La promesse de vente a pour objet de faciliter la conclusion du contrat définitif, de le préparer. Son but principal est de sécuriser la vente. Elle a pris beaucoup d'ampleur aujourd'hui, si bien que le contrat de vente en lui-même est presque réduit à une formalité. Au cours de l'élaboration de la promesse, tous les éléments de la vente sont passés au peigne fin. Concrètement, c'est lors de la conclusion du contrat de promesse que les intervenants dans une vente d'immeuble s'assurent que tous les éléments ayant trait à une vente régulière sont réunis. Ce n'est que si ces éléments ne souffrent d'aucune contestation qu'il est procédé à la signature de la promesse. Ainsi, c'est au cours de la promesse que seront détectées toutes situations pouvant entacher la vente d'irrégularités. Et comme le code civil pose que la vente de la chose d'autrui est nulle, c'est en élaborant la promesse qu'on détermine s'il s'agit d'une vente de la chose d'autrui ou pas. Si c'est le cas, les parties n'iront plus en principe jusqu'à conclure la vente, car elle sera nulle. Donc, pour qu'il y ait conclusion d'une promesse de vente sur la chose d'autrui, il faut que le notaire ou toute personne habilitée à rédiger l'acte entrevoit une possibilité que la vente ne soit pas frappée de nullité ultérieurement. Du coup, une question qui nous semble colorée de pertinence s'impose à notre esprit :

Le bien immeuble bâtis qui appartient à un autre que les contractants peut-il valablement faire l'objet d'une promesse de vente ? Autrement dit, est-ce que la conclusion d'une promesse de vente portant sur l'immeuble d'autrui est possible ?

D' abord il permet de mettre à jour l'importance des promesses dans les ventes. La promesse, au vu des avantages qu'elle procure, se révèle comme une étape incontournable pour certaines ventes immobilières.

Ensuite, cette étude a le mérite de nous placer à un point de rencontre entre le droit des biens et celui des obligations, et d'apporter ainsi une contribution à l'étude des rapports entre l'un et l'autre. Un acte juridique peut avoir pour objet de créer, modifier, transférer ou éteindre soit des droits personnels, soit des droits réels, et il ne faut pas perdre de vue que le contrat, qui est habituellement étudié comme source de obligations, est en même temps, au moins dans notre système juridique, source des droits réels : la constitution d'un usufruit, le transfert de la propriété, peuvent être réalisés par contrat. Certains contrats comme la vente réunissent les deux aspects, à la fois acte réel et acte obligatoire ; mais même lorsqu'ils sont attachés à un même acte juridique, l'effet réel et l'effet obligatoire doivent être nettement distingués, et l'inefficacité de l'acte au point de vue réel peut parfaitement laisser place à une efficacité obligatoire. Aussi est-il assez surprenant de constater que la théorie des actes de disposition sur la chose d'autrui, qui a fait l'objet d'études approfondies et nombreuses à l'étranger, et en particulier en Italie^30(*), a été au contraire presque totalement abandonnée en France^31(*).

En outre, il convient de signaler que cette étude n'est pas une simple vue de l'esprit, car elle répond en plus à une préoccupation concrète et actuelle, à une nécessité. De nos jours plusieurs acteurs sociaux trouvent dans l'élaboration de promesses de vente portant sur la chose d'autrui un intérêt économique certain. Il en est ainsi par exemple d'un professionnel de l'immobilier, qui soucieux d'assurer une sortie rapide et efficace de ses opérations, anticipe sur le titre de propriété qu'il pourrait plus tard posséder sur un immeuble, et organise la vente de celui-ci. On peut également imaginer à titre d'exemple, une personne qui ambitionne absolument d'acheter un immeuble bâtis sur un fonds très vaste. Or, le propriétaire vend tout l'ensemble, c'est-à-dire, l'immeuble et le fonds. Or si notre acheteur n'a suffisamment d'argent que pour la valeur de l'immeuble, et pas pour l'immeuble et l'étendue de terrain restant, il pourrait penser à trouver preneur pour cette parcelle de terrain, à qui il établira une promesse de vente, afin de faciliter l'achat de l'ensemble.

Il importe tout d'abord de préciser l'objet de notre étude. Seuls les corps certains peuvent être considérés comme chose d'autrui. Il n'y a pas vente de la chose d'autrui lorsqu'une personne dispose d'une chose de genre qui ne figure pas dans son patrimoine, car les genres n'appartiennent à personne ; pour qu'on soit en présence d'une chose d'autrui, il faut qu'il s'agisse d'un corps certain, appartenant à une personne déterminée. D'ailleurs, il est unanimement admis que la nullité de l'article 1599 n'est pas applicable à une vente de chose de genre^32(*).D'autre part, pour qu'il y ait promesse de vente du bien immeuble d'autrui, il ne suffit pas que l'acte soit l'oeuvre d'un autre que le propriétaire, il faut encore que l'auteur de l'acte ait agit en son propre nom^33(*). Il faut exclure non seulement celui qui agit en vertu d'un pouvoir de représentation tel le mandataire, mais aussi le représentant qui outrepasse ses pouvoirs, et même celui qui se présente au nom du propriétaire sans en être aucunement le représentant.

Il ne s'agit pas non plus d'une promesse de porte-fort, car contrairement à la promesse de vente de la chose d'autrui où le promettant s'engage à vendre un bien au bénéficiaire s'il réussi à l'acquérir, celle de porte-fort est une promesse par laquelle, une personne, le porte-fort, s'engage auprès d'une autre personne, qu'un tiers ratifiera l'engagement pris pour lui. Ce sera par exemple le cas lorsqu'un indivisaire se porte fort pour les autres indivisaires lors de la vente d'un bien indivis.

La promesse de vente du bien immeuble d'autrui diffère également tant de la cession de promesse que de la substitution de promesse. Conférant un avantage à son bénéficiaire, la promesse peut être cédée à un tiers, sauf volonté contraire du promettant ou incessibilité particulière de droit^34(*). Souvent la cessibilité de la promesse est expressément prévue dans l'acte, ce qui est préférable pour éviter toute contestation ultérieure quant au consentement du promettant. Quant à la substitution, elle est insérée dans une clause dite clause de substitution qui permet à l'acquéreur de céder le bénéfice de son contrat à un tiers. La cour de cassation voit dans la substitution de l'acquéreur initial une cession de contrat qui emporte transfert de la créance et de la dette née de la promesse de vente^34(*). Cette cession se réalise par une seconde mutation dès lors qu'elle intervient avant le transfert de propriété. Mais les cession et substitution de promesses diffèrent nécessairement de la promesse de vente de la chose d'autrui en ceci que les deux premières créent un lien juridique entre le débiteur cédé et le nouvel acquéreur, alors que dans la dernière, il n'y a aucun lien juridique existant entre le véritable propriétaire et le bénéficiaire de la promesse.

A la question de savoir si la promesse de vente peut être valablement faite sur un bien immeuble bâtis appartenant à autrui, nous répondons, oui ! Pour comprendre notre position, il est nécessaire de faire une étude sur les différents rapports que peuvent engendrer une telle promesse.

En effet, ce type d'actes préparatoires contractuels en général donnent lieu à deux séries de rapports : d'une part les rapports avec le propriétaire de la chose (rapports externes à l'acte), d'autre part, les rapports entre les parties (rapports internes à l'acte)

Qu'en est - il des rapports avec le verus dominus ? Les rapports avec le véritable propriétaire de la chose sont dominés par le principe de l'inefficacité de l'acte à son égard : c'est l'application de la règle « Res inter alios acta aliis nec prodesse potest » : le propriétaire n'étant pas intervenu, l'acte lui est inopposable. La règle est formulée dans l'article 1165 du code civil pour les contrats^35(*). L'acte est inefficace à l'égard du propriétaire, parce que son auteur n'avait pas le pouvoir de disposition sur la chose^36(*). Il en résulte que le propriétaire n'a pas besoin d'action en nullité pour attaquer l'acte de disposition fait à un tiers sur la chose. Si celle-ci est demeurée entre ses mains, il est suffisamment protégé par l'article 1165 contre les prétentions du bénéficiaire de l'acte à exercer les droits que cet acte tend à lui conférer ; si au contraire, la chose a été, après la signature du contrat de vente, indûment livrée par le vendeur à son acheteur, le propriétaire dispose de l'action en revendication. C'est pourquoi la jurisprudence a maintes fois, et à juste titre, refusé au propriétaire de la chose vendue par un tiers l'action en nullité de l'article 1599^37(*). Peu importe d'ailleurs la connaissance qu'il peut avoir de cet acte, et son inaction ne peut équivaloir à une ratification : l'adage « Semper qui non prohibet pro se intervenire mandare creditur^38(*) » n'est pas applicable ici, puisque nous supposons que l'auteur de l'acte a agi pour son propre compte et non pour le compte du propriétaire. Aussi l'on peut s'étonner du succès qu'a rencontré dans l'ancien droit et encore lors de la rédaction du Code Civil^39(*), l'idée d'après laquelle la vente portant sur la chose d'autrui serait entachée d'immoralité parce qu'elle tendrait à dépouiller le véritable propriétaire. Il pourrait en être ainsi du contrat par lequel une personne promettait à une autre la possession d'une chose appartenant à un tiers pour lui permettre d'acquérir par prescription aux dépens du propriétaire actuel. Mais l'acte de disposition sur la chose d'autrui est un acte tendant à conférer un droit sur une chose et non la simple possession ; il ne peut aboutir à dépouiller le propriétaire, son exécution exacte dépend de la libre volonté de ce dernier.

Si impérieux qu'il paraisse à première vue, le principe de l'inefficacité de l'acte à l'égard du véritable propriétaire n'est pas absolu ; dans certains cas, il cède à des exigences de l'ordre supérieur social, et en particulier à la foi due à l'apparence. Une dérogation importante applicable aux meubles corporels, résulte de l'application de l'article 2279 au profit de l'acquéreur de bonne foi, l'apparence résultant ici de la possession^40(*). Et pour les biens auxquels l'article 2279 est inapplicable, la jurisprudence admet que celui qui acquiert de bonne foi d'un propriétaire apparent, notamment d'un héritier apparent ne peut pas être ensuite évincé par le véritable propriétaire^41(*). Dans ces hypothèses, l'acte est efficace à l'égard du propriétaire.

Il est évident que les rapports entre les parties seront influencés par les rapports externes^42(*) : il faut savoir d'abord si l'acte produit à l'égard du propriétaire l'effet auquel il tendait , pour déterminer comment la situation se résoudra entre les parties.

Aussi allons nous envisager ici l'hypothèse normale où la promesse est à l'origine inefficace à l'égard du propriétaire, et nous étudierons la promesse de vente de la chose d'autrui sous l'angle de son efficacité ultérieure (1^erepartie) : il conviendra de rechercher d'abord si l'obstacle résultant du droit de propriété d'autrui est définitif, ou au contraire, il peut disparaître dans certains cas. Dans l'affirmative, on peut alors se demander si, pour mieux assurer l'efficacité ultérieure de l'acte, il est possible de faire de la réalisation de ces cas d'efficacité l'objet d'une obligation (2emepartie).

Première partie

Les cas d'efficacité de la promesse de vente de la chose d'autrui.

Si la promesse de vente de la chose d'autrui ne peut produire son effet immédiatement, c'est en vertu de la règle « Némo plus juris in alium transferre potest quam pise habet » : l'auteur de la l'acte ne saurait en principe transmettre à un tiers des droits qu'il n'a pas lui-même ; il n'a pas le pouvoir de disposer de la chose. Quant à celui qui a le pouvoir de disposer, le propriétaire, l'acte est pour lui « res inter alios acta », il lui est inopposable ; or un acte ne peut produire son effet translatif ou constitutif de droit réel sans porter atteinte aux droits du propriétaire.

Dans ces conditions, il est deux sortes d'hypothèses où l'on peut concevoir que l'acte produise ultérieurement son effet : si l'auteur de l'acte qui avait disposé de la chose d'autrui, devient propriétaire de cette chose par contrat, succession ou tout autre moyen, il acquiert par là le pouvoir de disposition qui lui manquait ; or l'acte qu'il a lui-même passé lui est opposable, et il semble que rien ne s'oppose plus à son efficacité réelle. Il peut arriver aussi que, bien que l'acte n'ait pas été passé pour son compte, le verus dominus le ratifie par la suite, levant ainsi l'obstacle qui s'opposait au résultat recherché. Acquisition de la propriété de la chose par l'auteur de l'acte, et ratification par le « Verus dominus », telles sont les deux hypothèses que nous devons envisager pour rechercher dans quelle mesure elles peuvent assurer une efficacité ultérieure de l'acte de disposition sur la chose d'autrui. Bien que l'on ait l'habitude de les assimiler, il nous semble préférable de les étudier séparément, car elles présentent entre elles une différence fondamentale : dans le premier cas, le bénéficiaire de l'acte recevra de son cocontractant, à la suite d'un double transfert de droit, le droit réel qu'il acquiert (Chapitre I), dans le second, il le tiendra directement du propriétaire originaire (Chapitre II).

Chapitre I

Acquisition ultérieure de la chose par l'auteur de la promesse

Supposons que celui qui avait fait la promesse de disposer d'une chose d'autrui en acquiert par la suite la propriété ; sa promesse devient-elle automatiquement efficace, ou bien est-il nécessaire de la refaire ?

Il convient tout d'abord de préciser l'intérêt du problème. Cet intérêt ne réside pas dans une question de rétroactivité, car si la consolidation de l'acte est admise, elle ne peut être rétroactive, à moins que l'auteur de l'acte n'acquiert lui-même la propriété rétroactivement ; il ne peut transférer des droits sur la chose pour une période où il n'en avait pas lui-même. Mais la réfection de l'acte suppose le consentement de son auteur : si l'on estime qu'elle est indispensable, celui-ci va donc reconsidérer sa position, et si l'acte qu'il avait passé lui parait désavantageux, par exemple parce qu'il avait vendu une chose dont la valeur a augmenté, il se refusera à le refaire. On lui permet ainsi de se dérober aux conséquences d'un acte qu'il a librement consenti. Il semble donc préférable d'admettre que, dès que l'obstacle a disparu, l'acte produit automatiquement son effet contre son auteur sans qu'il soit besoin qu'il y consente à nouveau.

Nous rechercherons d'abord si la consolidation peut être admise dans la promesse de vente en règle général (§1), avant d'examiner les difficultés particulières auxquelles elle se heurte en matière de vente sous condition suspensive (§2)

§1) le principe général

L'acte réel sur la chose d'autrui ne peut produire son effet au moment où il est passé ; mais les caractères de cette inefficacité doivent être précisés. Selon une distinction qui a surtout été mise en lumière par la doctrine allemande et la doctrine italienne^43(*), il existe deux sortes d'inefficacité des actes juridiques, différentes par la nature de l'obstacle qui s'oppose à une efficacité immédiate. Dans certains cas, l'inefficacité de l'acte est la conséquence d'un vice plus grave, d'un vice intrinsèque qui l'empêche d'arriver à la vie juridique, de telle sorte que son inefficacité est définitive. Il s'agit alors d'une invalidité. Dans d'autres cas, l'acte a une existence juridique et s'impose à toutes les parties : il y a seulement un obstacle qui l'empêche de produire ses effets, mais qui peut disparaître, et l'acte initial produira alors automatiquement ses effets normaux, sans qu'il soit nécessaire de le refaire. C'est une simple inefficacité au sens strict. La question est donc de savoir si le pouvoir de disposition nécessaire pour un acte réel doit être considéré comme une condition de validité ou seulement comme une condition d'efficacité. S'il est une condition de validité, il faut qu'il existe au moment même de l'acte. S'il est seulement une condition d'efficacité, il pourra intervenir utilement plus tard, si l'auteur de l'acte acquiert la chose ; dès lors, l'acte de disposition, valable dès l'origine, retrouvera son efficacité, qui était seulement suspendue.

Au point de vue de la stricte logique juridique, seules devraient être des conditions de validité, celles qui touchent à l'élément formateur de l'acte, c'est-à-dire la volonté des parties. Le consentement donne naissance à l'acte juridique, et, s'il n'existe pas avec les caractères requis par la loi, l'acte ne peut se former ; il est nul. Seront donc condition de validité celles qui se rapportent à l'existence, à la rencontre, à la sincérité des consentements, auxquelles il faut joindre les conditions de capacité et éventuellement de solennité destinées à protéger le consentement. Au contraire, tout ce qui est extérieur au consentement devrait être seulement condition d'efficacité. Pourtant à côté de celles-ci, que l'on pourrait appeler condition de validité par nature, il est des conditions de validité par détermination de la loi. En effet, la détermination des conditions de validité et des conditions d'efficacité est une question de droit positif sur laquelle chaque système juridique décide comme il l'entend, et dans bien des cas, le législateur érige en condition de validité une condition qui serait logiquement une condition d'efficacité, pour mieux assurer la sanction d'une règle légale. La nullité n'est plus alors la conséquence logique de la défaillance de l'élément formateur de l'acte juridique ; elle devient une pénalité frappant la violation d'une prohibition légale. Prenons par exemple le cas des clauses prohibées par la loi ; la distinction entre inefficacité et invalidité y présente généralement peu d'intérêt, car la prohibition est destinée à durer. Mais il arrive parfois que des prohibitions de ce genre soient levées. Les actes passés avec la clause prohibée, à l'époque de la prohibition, sont-ils définitivement nuls, ou retrouvent-ils alors une efficacité seulement paralysée ? Le plus souvent les textes décident dans le sens de la nullité, mais la solution contraire serait logiquement préférable ; car la nullité aboutit à permettre aux contractants de méconnaître les engagements qu'ils ont librement et volontairement assumés.

Cette conception du pouvoir de disposition comme une condition d'efficacité n'est d'ailleurs pas une pure construction abstraite : elle est appliquée en matière de legs. La formation de l'acte et son efficacité se trouvent ici nettement distincte, car elles se placent nécessairement à deux moments différents. La validité du testament s'apprécie au moment où il est rédigé ; elle dépend du consentement du testateur, de sa capacité, de la forme du testament, et l'absence de l'une de ces conditions entraîne la nullité. D'autres éléments doivent être réunis seulement au moment où le legs doit recevoir effet, c'est-à-dire au décès du testateur ; ce sont des éléments d'efficacité ; leur défaut n'est pas cause de nullité, mais de caducité. C'est le cas de l'existence et de la capacité du légataire, et aussi de l'existence du droit de propriété chez le testateur. Il n'a jamais été contesté que si le testateur lègue une chose d'autrui, dont il devient ensuite propriétaire avant son décès, le legs est valable et efficace^44(*).

Mais à défaut de l'acquisition par le testateur avant son décès, le legs d'une chose d'autrui ne peut plus acquérir aucune efficacité translative ou constitutive de droit réel, pas même dans le cas où le pouvoir de disposition apparaîtrait en la personne de l'héritier, soit que la chose lui appartient déjà, soit qu'il l'acquièrt par la suite. On ne saurait admettre que la propriété de la chose se trouve transférée automatiquement de l'héritier au légataire par le seul effet du legs, c'est-à-dire de la volonté du testateur^45(*). Pour disposer d'une chose, il faut le pouvoir de disposition. ; on peut concevoir que ce pouvoir n'apparaisse que plus tard, mais il est indispensable ; or, dans le cas envisagé, l'auteur du testament n'a jamais eu le pouvoir de disposer de la chose. Un tel legs ne peut donc avoir un effet translatif de propriété ; il ne peut être réalisé que sous la forme d'une charge imposée à l'héritier ou à un autre légataire d'acquérir la propriété de la chose et de la transférer ensuite au bénéficiaire désigné^46(*).

Dans les actes entre vifs, et précisément dans les promesses de vente, l'efficacité de l'acte est normalement concomitante à sa formation, mais rien ne s'oppose à ce qu'il en soit autrement. L'effet du contrat peut être retardé, sans que pour autant sa validité en soit atteinte. Il en sera de même lorsque le pouvoir de disposition fait défaut. Il faut donc admettre comme un principe général que le pouvoir de disposition nécessaire pour un acte réel n'est qu'une condition d'efficacité et non une condition de validité ; s'il fait défaut parce que l'acte porte sur une chose d'autrui, il est pour le moment inefficace, mais demeure valable et capable de produire ses effets ultérieurement si l'auteur de l'acte acquiert la propriété de la chose. Il ne peut en être autrement qu'en vertu des dispositions expresses de la loi, qui doivent s'interpréter strictement ; tous les actes de disposition qui ne sont pas déclarés nuls par un texte doivent être considérés comme valables^47(*). Il en serait ainsi, par exemple, d'une constitution d'usufruit sur le bien appartenant à autrui.

Aussi, l'effet de la promesse est-il généralement retardé tant par le moyen d'un terme que par celui de la condition suspensive.

Si le terme, prévu aux articles 1185 à 1188 du code civil, est un délai opposé à l'exécution de l'obligation, il reste important de signaler que son échéance dépend d'un évènement futur et certain. Il peut être conventionnel ou légal. Il peut également être extinctif ou suspensif. Le terme extinctif (dies ad quem) arrête les effets de l'obligation et opère seulement pour l'avenir. Tandis que le terme suspensif (dies a quo) retarde l'exigibilité de la créance, mais n'en retarde pas la naissance. Le créancier à terme ne peut agir, mais son droit existe déjà (article 1185 du code civil). C'est une différence avec la condition, qui agit sur l'existence même du droit. En conséquence, si le débiteur à terme paie par erreur avant l'échéance, il n'y a pas lieu à répétition de l'indu (article 1186 du code civil). Il ne faut donc pas dire : « qui doit à terme ne doit rien ». Le terme est établi en général en faveur du débiteur ; la loi le précise dans l'article 1187 du code civil. Mais il peut être aussi dans l'intérêt des deux parties ou même du créancier seul, s'il a par exemple voulu faire un placement entre les mains du débiteur et s'assurer qu'il ne serait pas remboursé avant une certaine date. Ce sera d'après les stipulations expresses ou les circonstances de fait que l'on déterminera la partie en faveur de laquelle le terme a été prévu.

Ce problème présente un intérêt pratique, car la partie en faveur de laquelle le terme est établi peut y renoncer. Donc s'il est en faveur du débiteur, celui-ci pourra se libérer avant l'échéance. S'il est en faveur du créancier, celui-ci pourra refuser un paiement anticipé. S'il est en faveur des deux parties, il faudra un accord pour que le paiement puisse être anticipé. Indépendamment de la renonciation volontaire, il peut se présenter deux cas où le débiteur est déchu de plein droit du bénéfice du terme. D'abord, en cas de faillite, à partir du jugement déclaratif, solution étendue à la liquidation judiciaire (loi du 4 mars 1989, article 8, al 1) et à la déconfiture des non- commerçants ; Ensuite, dans le cas où le débiteur a diminué par son fait les sûretés données au créancier, par exemple lorsque, le créancier étant muni d'un gage, d'une hypothèque ou d'un privilège, le débiteur diminue la valeur de la chose affectée à la sûreté. Il faut assimiler à ce cas celui où le débiteur refuse de fournir les sûretés promises. A côté du terme de droit légal ou conventionnel, il faut mentionner l'existence du terme de grâce, délai de faveur que le juge peut accorder au débiteur (article 1244, ali.2 du code civil).

En matière de vente d'immeuble, les parties à une promesse synallagmatique de vente prévoient souvent que la vente ne deviendra définitive qu'au moment de sa « réitération » ou « régularisation » par acte authentique et lors du paiement complet du prix par l'acquéreur.

La validité de cette stipulation n'est pas discutée, car dans un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la cour de cassation en date du 9 juin 1971, la haute juridiction affirme que nonobstant leur accord sur la chose et le prix, les parties peuvent décider que l'acquéreur n'aura la propriété de la chose cédée qu'à compter du jour de la réitération par acte authentique.^48(*) La réitération devra être faite dans le délai convenu, lequel délai peut être cependant implicitement prorogé^49(*). La réitération purge la promesse de ses vices de forme éventuels^50(*).

Il ne s'agit pas d'une condition qui est un évènement dont la survenance est incertaine. Lorsque les parties ont conclu une promesse synallagmatique, la réalisation de l'évènement futur, qui dépend de leur volonté, peut être imposée par les tribunaux si l'une des parties se dérobe à son engagement ; il n'y a donc pas d'incertitude. Il s'agit d'un terme suspensif, sauf à ce qu'une véritable condition résulte clairement de l'acte ou des circonstances^51(*). Généralement les parties poursuivent un triple objectif : se lier, tout en se laissant le temps nécessaire afin de faire ce qui est utile pour formaliser et exécuter la vente ; différer le paiement des droits de mutation ; garantir le vendeur qui conserve la propriété jusqu'au paiement du prix, alors qu'il ne peut inscrire son privilège. Elles ont la volonté de s'engager de manière irrévocable, mais le transfert de propriété est différé. La vente est formée au jour de la promesse^52(*).

Si l'une des parties se dérobe à son obligation en ne payant pas le prix ou en refusant de signer l'acte authentique, l'autre dispose d'une option. Ou bien, elle poursuit l'exécution forcée de la vente, sous astreinte (signature de l'acte) et obtient un jugement valant acte de vente, qui pourra être publié^53(*). Si elle a un juste motif, le juge pourra cependant lui accorder un délai^54(*). En toute hypothèse, le jugement se substituant en un contrat en prendra exceptionnellement la nature, du point de vue de la formation et des effets de la convention.

Le cas échéant, la victime agit en paiement et en dommage intérêt contre l'acquéreur, sur lequel elle exerce des voies d'exécution. Ou bien, au contraire, elle entend être dégagée de ses propres obligations et demande la résolution pour inexécution de la vente, réclamant en outre des dommages- intérêts^55(*). La résolution est la seule issue si l'acheteur est insolvable ou en « faillite », lorsque, en ce dernier cas, l'administrateur juge inopportune l'exécution du contrat^56(*). L'échéance du terme sans « régularisation » de la vente ni paiement du prix n'entraîne la caducité de la promesse que si les parties l'avaient décidé.

Cependant, entre les ventes à terme et les ventes conditionnelles, c'est bien les dernières citées qui constituent le domaine de prédilection des promesses de vente portant sur les choses d'autrui.

§2 - les ventes conditionnelles : domaine de prédilection des promesses portant sur la chose d'autrui

La condition est un évènement futur et incertain dont dépend l'existence ou l'anéantissement de l'obligation. Donc elle diffère du terme par sa nature, puisqu'elle consiste dans un évènement incertain, et par ses effets : elle n'agit pas seulement sur l'exigibilité de l'obligation, mais sur son existence, et d'autre part, son effet est rétroactif.

La signature d'une promesse de vente est de plus en plus assortie de conditions. Mais le contenu ou le libellé de ces conditions peut avoir des conséquences opposées selon qu'il s'agit de conditions suspensives ou de conditions résolutoires. La condition est suspensive lorsque la promesse de vente n'existe pas tant que la condition n'est pas remplie. L'existence même de la vente dépend d'un évènement futur et incertain ; alors que la condition est résolutoire lorsque le compromis de vente existe, mais si la condition se réalise, la vente peut être résiliée. Dans le premier cas, la vente n'existe pas encore, dans le second, la vente est déjà conclue.

Mais il y a d'autres cas où la différence entre condition suspensive et résolutoire n'est pas aussi nette. Ainsi, certains compromis prévoient que la vente ne se réalisera que lorsque tous les créanciers du vendeur auront marqué leur accord sur le principe de la vente. Est-ce une condition suspensive ou résolutoire ?

Quoi qu'il en soit, la différence entre condition suspensive et résolutoire est capitale. Par exemple, si la promesse ne prévoit pas de retarder le transfert de propriété jusqu'à la date de la signature de l'acte, l'acquéreur est propriétaire de l'immeuble dès que le compromis devient définitif. C'est donc lui qui devra faire assurer l'immeuble. S'il s'agit d'une condition suspensive, le transfert de propriété ne se fera que le jour de la réalisation de cette condition : il ne devra se soucier de l'assurance qu'à ce moment ; par contre, en cas de condition résolutoire, il sera propriétaire dès la signature du compromis, et devra immédiatement faire assurer l'immeuble.

Fiscalement, le législateur prévoit que les droits dus doivent être payés en l'état dans les quatre mois.

Si la vente est assortie d'une condition suspensive, elle n'existera que le jour de la réalisation de la condition : ce n'est donc qu'à ce moment que commencera le délai de quatre mois. Par contre, s'il s'agit d'une condition résolutoire, la vente est définitive dès la signature du compromis, et les droits d'enregistrement sont dus quatre mois plus tard. Si ultérieurement la vente est résiliée, les droits d'enregistrement pourront évidemment être récupérés.

Les vendeurs et acquéreurs doivent donc être très attentifs à la rédaction de toutes les clauses de compromis, surtout celles relatives aux diverses conditions qui l'assortissent.

Les conditions suspensives et résolutoires concernent généralement les points suivants : l'obtention du crédit immobilier par l'acquéreur : si celui-ci ne veut pas recourir à un emprunt, il doit impérativement inscrire une mention manuscrite sur l'acte ; l'obtention du permis de construire en cas d'achat du terrain ; l'absence d'inscription hypothécaire ; la purge d'un droit de préemption administratif ou locataire. Cependant, les parties ont la possibilité d'insérer d'autres conditions résolutoires à condition qu'elles ne portent pas atteinte à l'ordre public, qu'elles soient licites et qu'elles ne dépendent pas de la seule volonté de celui qui s'engage.

Ainsi, à côté des conditions d'origine conventionnelle très importantes pour les promesses de vente des biens immeubles d'autrui (A), il existe d'autres conditions d'origine légale qu'on ne saurait ne pas évoquer ici. (B)

A) L'importance des conditions conventionnelles sur la validité des promesses de vente sur la chose d'autrui.

La possibilité est donnée aux parties d'insérer conventionnellement des conditions dans leur promesse de vente. Cependant, ces clauses sont strictement encadrées par des limites précises, mais permettent néanmoins d'envisager des possibilités de ventes valables portant sur l'immeuble d'autrui.

Que la promesse soit unilatérale ou bilatérale, on ne peut ériger en condition suspensive tous évènements dont la réalisation est utile à la formation valable du contrat de vente. La condition ne peut être qu'une modalité du rapport de droit. Elle ne peut correspondre à un élément essentiel à la validité du contrat au sens de l'article 1108 du code civil. Ainsi toute formalité n'ayant qu'un rôle probatoire, informatif ou déterminant la production des effets du contrat peut être érigée en condition. Mais que penser des formalités requises « ad validitatem » ? Que penser des ventes d'immeubles appartenant à un mineur ou à un majeur sous-tutelle conclues sous la condition suspensive de l'autorisation du juge des tutelles ? Une telle convention ne saurait être valablement formée^57(*). L'ordonnance du juge des tutelles est une condition de la formation du contrat, elle ne peut donc être une simple modalité de son exécution. Une promesse conclue en ces termes ne pourrait qu'être un avant-contrat autonome, et non une vente sous condition suspensive.

La condition impossible tout comme celle qui est contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs, est nulle et rend nulle la convention qui en dépend. Cette impossibilité doit s'apprécier à la date de la formation du contrat. Dans le cas contraire, on aura à faire à une défaillance de la condition et non à son impossibilité^58(*).

Pour que le contrat assorti d'une condition soit valable, il est également nécessaire qu'elle ne soit pas purement potestative (Code civil, article 1174). La potestativité doit conduire à la nullité du contrat et pas seulement à l'absence d'effets de la condition en cause^59(*). Est potestative, la condition qui dépend du bon vouloir de celui qui s'oblige.

Lorsque la condition stipulée est simplement potestative ou mixte, le contrat sera valablement formé. Une telle condition dépend à la fois de la volonté de l'une des parties et d'une circonstance dont elle n'est pas maîtresse^60(*). Un tel engagement doit toutefois faire apparaître que le débiteur, obligé sous une telle condition, a aliéné sa liberté en ce qui concerne la réalisation de la vente de son bien ; à défaut, il encourt le grief de potestativité ; tel sera le cas si le débiteur obligé sous cette condition a conclu une promesse de vente relative à son bien, dont il sera rendu compte dans l'acte conclu sous condition, ou encore s'il a fait l'objet d'un mandat de vente irrévocable.

Face à une modalité de nature à faire douter de la réalité de l'intention de s'engager d'une des parties, les juges ont admis la requalification de leur engagement potestatif en une promesse unilatérale de contrat afin d'écarter le grief d'arbitraire tiré de l'article 1174 du code civil^61(*). Mais une telle requalification peut conduire à la nullité du contrat de promesse pour violation des conditions de forme de l'article 1840-A du code général des impôts.

Quand la condition est stipulée dans l'intérêt exclusif de l'une des parties, il est indispensable de le préciser, à défaut, chacune des parties pourra se prévaloir de sa défaillance pour prétendre à la caducité de la vente^62(*).

Les limites ci- dessus indiquées sont celles des conditions suspensives conventionnelles. C'est précisément dans ce domaine que les parties ont la possibilité d'ériger en condition suspensive, l'acquisition d'un bien n'appartenant pas encore au promettant. Ainsi, nous pensons qu'il est possible de stipuler lors de l'élaboration de la promesse de vente d'un immeuble que la vente ne sera valable qu'à la condition suspensive de l'acquisition ultérieure du bien par le promettant. La cour de cassation s'est d'ailleurs prononcée dans un sens favorable à cette forme de condition suspensive dans l'hypothèse voisine de promesse d'achat. Elle a en effet retenu la responsabilité pour faute d'un intermédiaire (agent immobilier) qui était chargé de la rédaction d'un avant-contrat de vente, et qui n'avait pas conseillé à l'acquéreur d'un bien immeuble, par ailleurs vendeur d'un bien de même nature, de ne s'engager que sous la condition suspensive de la vente de son bien. Pour la cour, cet agent immobilier était responsable du préjudice en résultant pour l'une des parties^63(*).

Aussi pensons-nous qu'un acquéreur peut avoir comme source de financement le produit de la vente d'un bien immobilier dont il est propriétaire. La prudence voudrait qu'il ne se porte acquéreur du bien d'autrui qu'après avoir vendu le sien. Mais cette règle de sagesse ne peut pas toujours être suivie dans les faits : l'acquéreur n'est pas à l'abri d'un coup de foudre irrésistible, d'une affaire à saisir. Il est donc utile dans ce cas qu'il puisse soumettre son acquisition à la condition suspensive de la vente de son propre immeuble.

Ce procédé lui permet de prendre rapidement des engagements dont l'accomplissement suppose la réalisation d'un contexte souhaité, et ainsi éviter comme le dit le professeur Jean-Jacques Taisne, « le double écueil de l'immobilisme et de la précipitation »^64(*).

Cependant, la majorité des praticiens, hantés par le spectre de la potestativité qui plane au-dessus d'une telle condition, préfèrent dans un souci de sécurité des conventions (et de responsabilité professionnelle), refuser d'insérer une pareille clause jusqu'ici aux contours mal définis et à l'issue incertaine.

On sait en effet qu'une telle condition, si elle est jugée potestative, entraîne la nullité de l'obligation et par là même du contrat de vente tout entier. Or la définition de la condition potestative a été embrumée jusqu'à une époque récente par une distinction nébuleuse entre la condition « purement » et « simplement » potestative dont le seul but était de réduire le rayon d'action de « la grande faucheuse »de contrat qu'est l'article 1174 du code civil^65(*). Cette différenciation conduisait à ne prohiber que la condition purement potestative qui portait sur le consentement lui-même et qui n'était rien d'autre que la condition « si je veux ».

La condition simplement potestative, même si elle portait sur un fait dépendant de la volonté du débiteur de l'obligation était quant à elle valable, car elle n'empêchait pas la formation du lien contractuel. Il y avait obligation, si fragile soit elle : celle de faire un acte. La volonté n'agissait sur l'obligation qu'en portant sur le fait auquel cette obligation était subordonnée.

Cette différence entre les deux conditions potestatives était donc axée exclusivement sur la protection de la réalité du consentement et expliquait que seule la condition purement potestative tombe sous le coup de l'article 1174 du code civil.

En effet, c'était uniquement dans ce cas que l'obligation contractée sous condition était inexistante de la part du débiteur, et l'article 1174 n'exprimait rien de plus que cette vérité que « s'engager si l'on veut n'est pas s'engager ».

La doctrine moderne relayée par la jurisprudence a ressenti progressivement la nécessité de dépasser cette distinction imposée par la doctrine classique, et de faire dépendre la validité du contrat du fait de savoir si le débiteur de l'obligation sous condition pouvait arbitrairement se dégager de toute ou partie de son obligation.

Le but n'est plus de maintenir la validité du contrat en ce souciant uniquement de l'intégrité du consentement des parties au moment de sa conclusion, mais d'assurer plus largement la protection de ces dernières contre l'arbitraire de leur cocontractant. La notion d'arbitraire est donc devenue l'unique critère de la potestativité.

Pour déceler les situations d'arbitraire, la jurisprudence s'est attachée dans un premier temps aux conséquences pour le débiteur d éluder sa dette :

C'était oublier que le sacrifice peut n'être que vain ou passager, le débiteur trouvant des compensations inconnues du juge.

Indépendamment de tout risque de perte pour le créancier ou de profit pour le débiteur, la jusisprudence, dans un second temps, s'est efforcée de saisir directement les facteurs de la décision du débiteur lui permettant d'échapper à son obligation :

Pour que le grief de potestativité ne soit pas retenu, le débiteur obligé sous la condition doit aliéner sa liberté en ce qui concerne la réalisation de l'évènement.

Ainsi l'acquéreur engagé sous la condition de la vente de son propre bien doit-il définir les caractéristiques de la vente projetée (désignation du bien vendu, prix, modalités de paiement, entrée en jouissance, etc.), préciser la durée de la condition, mais aussi aliéner sa liberté en mettant en vente le bien pour traduire sa volonté réelle de vendre. La vente comme la mise en vente ne doivent pas être sous l'emprise du bon vouloir du débiteur. Ce dernier ne doit contrôler ni la réalisation de l'évènement conditionnel, ni la défaillance de la condition.

La troisième chambre civile de la cour de cassation dans un arrêt important rendu en date du 22 novembre 1995^66(*) a validé ainsi la condition stipulée au bénéfice de l'acquéreur de la vente d'un autre bien lui appartenant.

Cet arrêt a eu le mérite de dissiper l'incertitude des praticiens sur le sort d'une vente conclu sous la condition de la vente d'un bien appartenant à l'acquéreur. Mais cet arrêt ne constitue en rien une position de principe qui valide définitivement ce type de convention : ladite condition doit être limitée dans le temps, le débiteur obligé sous la condition doit abandonner sa liberté d'action à un tiers dont l'attitude attendue par les parties doit être précisément prévue au contrat. C'est avec de pareilles précautions que l'insertion d'une telle condition suspensive est possible. A défaut, une telle obligation conditionnelle serait annulée pour cause de potestativité et avec elle le contrat tout entier, la responsabilité de son rédacteur étant alors retenue.

Ainsi, un agent immobilier s'est vu condamné pour avoir inséré à la demande de son client une condition potestative sans avoir attiré l'attention de ce dernier sur les conséquences d'une telle insertion (ou du moins sans s'être ménagé la preuve de l'accomplissement d'une telle obligation précontractuelle d'information par une reconnaissance de conseils)^67(*).

Mais que penser alors de l'arrêt récent de la première chambre civile de la cour de cassation rendu le 15 juillet 1999^68(*) qui a retenu la responsabilité d'un agent immobilier pour n'avoir pas conseillé à son client d'insérer dans son acquisition une condition suspensive de la vente d'un bien pour lequel il était par ailleurs mandaté ?

Ces décisions ne se contredisent pas, mais se comprennent à la lumière de l'arrêt susmentionné rendu le 22 novembre 1995 par la troisième chambre civile de la cour de cassation.

C'est parce que cette dernière a défini les critères de l'arbitraire dans une pareille hypothèse que les professionnels de l'immobilier sont désormais armés pour rédiger des ventes sous condition suspensive qui ne tombent pas sous la nullité de l'article 1114 du code civil.

Il s'agit donc là d'une incitation très claire donnée aux praticiens de la vente, dans ce genre de situation, de proposer aux parties (et de s'en ménager la preuve) la rédaction d'une clause équilibrée, aussi bien que de refuser d'insérer d'autres clauses soumises à l'arbitraire de l'une d'entre elles.

Certes, cette jurisprudence qui entend juguler tout risque de potestativité dans la rédaction de la condition au travers d'une conception large de l'arbitraire, est jugée excessive par une majorité des auteurs, car ce risque, qui se situe au niveau de l'exécution de la condition et de la bonne foi contractuelle est encadré par l'article 1178 du code civil selon lequel « la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur obligé sous cette condition qui en a empêché l'accomplissement ».

La profession notariale s'en est inquiétée et à relevé lors du 94eme congrès (Lyon 17-20 mai 1998) consacré au contrat « que les critères de contrôle dégagés par la cour de cassation peuvent présenter l'inconvénient de revenir à une conception plus large de la catégorie des conditions potestatives prohibées », et de s'interroger ensuite : ne serait-il pas opportun de développer la catégorie de conditions mixtes tout en instaurant un contrôle à posteriori ? Celui de l'article 1178 du code civil ?^69(*)

Mais malgré le reproche que l'on peut faire à cette jurisprudence d'avoir oublié que l'article 1178 du code civil n'est pas l'apanage du droit de la consommation, il n'en demeure pas moins que le professionnel de l'immobilier, et plus spécialement celui de la rédaction des actes, qu'est le notaire, lorsqu'il a connaissance des ventes en chaîne, devrait dorénavant faire la proposition d'insérer au contrat une condition suspensive de la vente du bien de l'acquéreur.

Pour nous, si l'achat par une personne d'un bien immeuble sous condition suspensive de la vente de son propre bien immeuble est possible, rien n'empêche à l'hypothèse inverse, c'est-à-dire la vente d'un bien sous condition suspensive de son acquisition ultérieure, de se voir appliquer la même solution, et par le fait même d'être valable dans les mêmes conditions.

Dans cette hypothèse, la réalisation de la condition ne dépend pas entièrement du promettant, car ce dernier aura beau vouloir l'acquérir, si le propriétaire initial refuse de se séparer de son bien, il n'en aura jamais la propriété. La condition peut donc être considérée comme mixte, et la vente peut ainsi être valablement formée.

De plus, il est également possible de contraindre le promettant de prouver sa volonté d'acquérir le bien faisant l'objet de la promesse de vente, en l'obligeant à définir les caractéristiques de l'acquisition projetée, ce qui réduit considérablement le risque d'arbitraire. Il pourra par exemple lui être demandé de prouver qu'il est déjà en phase d'acquisition du bien : promesse de vente déjà élaborée avec le propriétaire initial, offre d'achat...

La loi a également organisé le régime des conditions suspensives apparaissant régulièrement dans les promesses de contrat de vente d'immeuble.

B) Les conditions suspensives d'origine légales.

Outre les conditions conventionnelles, le sort de la promesse peut également dépendre de conditions suspensives d'origine légale. En général, elles n'influent pas sur la validité ou non des promesses de vente portant sur la chose d'autrui, mais il nous semble important de les énoncer ici, car de telles conditions ont principalement pour raison d'être le souci d'assurer la protection du candidat à l'acquisition. Il en est ainsi par exemple de la condition suspensive d'obtention du prêt, ou de purge du droit de préemption.

Depuis la loi dite Scrivener du 13 juillet 1979, lorsque le bénéficiaire d'une promesse entend solliciter un prêt pour l'achat d'un immeuble à usage d'habitation ou mixte ou d'un terrain destiné à la construction d'un tel immeuble, la promesse est subordonnée à la condition suspensive d'obtention dudit prêt ( CCH, article. L. 312-15 et suivant). Pour être valable, cette condition suspensive doit déterminer les éléments essentiels du prêt envisagé (durée et taux d'intérêt). A défaut, la dite condition est frappée d'une nullité d'ordre public qui entraîne celle de l'avant contrat préparant la vente^70(*).

Cette condition étant imposée dans l'intérêt exclusif de l'acquéreur, il peut y renoncer soit lors de la conclusion de la promesse de contrat, en respectant un formalisme destiné à attirer son attention sur les conséquences de cette renonciation^71(*), soit après sa conclusion par renonciation unilatérale expresse^72(*) ; Si le bénéficiaire de la promesse n'a pas expressément renoncé au bénéfice de la protection, il a été jugé qu'il n'a pas la faculté de renoncer unilatéralement aux effets attachés à la défaillance de la condition suspensive et de s'opposer à ce que le juge constate la caducité de la promesse. On considère en effet que la volonté d'une seule partie ne saurait faire renaître un contrat devenu caduc en vertu des dispositions d'ordre public^73(*). La solution sera toutefois différente si les parties ont stipulé que la promesse ne sera caduque que si le bénéficiaire de la protection n'a pas renoncé à la défaillance de la condition suspensive dans un délai déterminé^74(*).

En cas de pluralité de demande de prêt, la loi prévoit que chaque prêt est conclu sous la condition suspensive d'obtention des autres prêts, à condition qu'ils soient d'un montant au moins égal à 10% du crédit total.

La condition d'obtention du prêt se trouve réalisée lorsque l'établissement financier sollicité aura remis une « offre conforme aux caractéristiques de l'emprunt stipulé par l'emprunteur^75(*), régulière, c'est-à-dire conforme aux dispositions de l'article L.312-8 du code de la consommation. En conséquence, l'absence de règlement du prêt, et donc du paiement du prix n'affecte pas la validité de la vente, sauf convention contraire des parties^76(*). Plus récemment, la cour de cassation a retenu que l'information de l'octroi du crédit dans le délai de réalisation de la condition suspensive n'emportait pas caducité de la promesse de vente^77(*). La durée de validité relative à cette condition légale ne peut être inférieure à un mois. Les acquéreurs qui ont déposé leur demande de prêt dans le délai légal de la condition suspensive fixé à un mois par l'article L. 312-16 du code de la consommation ne sauraient se voir reprocher d'avoir, par leur fait, fait échouer la condition suspensive conventionnelle prévoyant le dépôt d'une demande de prêt dans les quinze jours de la signature de l'avant-contrat de vente. Les clauses des avant-contrats de vente immobilières entrant dans le champ d'application des dispositions des articles L. 313-15 et suivants du Code de la construction et de l'habitation doivent respecter la durée légale minimale d'ordre public prévue pour le dépôt d'une demande de prêt^78(*). En pratique elle est généralement de deux ou trois mois. En l'absence d'obtention du prêt dans le délai prévu, l'avant-contrat sera caduc. Les sommes éventuellement versées d'avance par le candidat acquéreur devront lui être remboursées, sans pénalité, dans l'hypothèse où il aurait eu un comportement répréhensible telle qu'une absence de démarche en temps utile en vue d'obtenir le prêt envisagé dans les délais prévus ou la communication d'informations fausses, la protection légale disparaît et le contrat est réputé valablement formé^79(*). Il s'agit ici de réprimer la mauvaise foi de l'acquéreur qui aura profité du dispositif légal de protection pour remettre en cause un achat qu'il ne souhaitait plus réaliser ; on notera toutefois que si la jurisprudence a d'abord écarté les dispositions conventionnelles imposant à l'acquéreur des obligations autres que celles visées par l'article L. 312-16 du code de la consommation, d'ordre public telles que le dépôt d'un dossier de crédit dans un certain délai, la justification écrite de ce dépôt, l'information de toute offre ou refus de prêt, elle semble désormais les admettre^80(*).

On relèvera également que dans l'intérêt de l'acquéreur emprunteur, chaque prêt est conclu sous la condition résolutoire de la non conclusion, dans un délai de quatre mois, du contrat pour lequel le financement a été demandé et sous la condition résolutoire de la non obtention d'une garantie d'assurance (CCH, article L ; 312-12) ; il est admis que la résolution judiciaire de la vente entraîne, en raison de son effet rétroactif, la résolution de plein droit du contrat de prêt^81(*).

2) Condition suspensive de la purge du droit de préemption.

L'existence d'un droit de préemption n'empêche nullement la vente d'un bien, mais sa validité sera conditionnée par la purge de ce droit. Aussi est-il indispensable de conclure l'avant-contrat sous la condition de purge de celui-ci.

Un droit de préemption peut exister au profit d'un particulier ou d'une collectivité publique ; droit de préemption urbain et des ZAD^82(*) ; droit de préemption institué dans les espaces naturels sensibles ^83(*); droit de préemption dans les périmètres d'intervention visant à protéger et à mettre en valeur les espaces agricoles et naturels périurbains^84(*) ; droit de préemption du preneur rural^85(*) ; droit de préemption des coindivisaires^86(*)

Les modalités de ces divers droits de préemption sont variables suivant le type concerné. On relève cependant quelques points qui leur sont communs. Aussi leur mise en oeuvre suppose toujours que les ventes concernées soient notifiées aux préempteurs potentiels (déclaration d'intention d'aliéner pour les collectivités publiques ; acte extrajudiciaire en matière d'indivision ; lettre recommandée avec avis de réception ou acte extrajudiciaire en matière de baux). Cette déclaration doit comporter les éléments essentiels du contrat, notamment le prix et la mention des conditions suspensives prévues. Elle constitue le plus souvent une offre, si bien que son destinataire peut parfaire la vente en l'acceptant purement et simplement. L'accord des parties se réalise alors en fonction des seules mentions figurant dans l'offre qui fixe les conditions de la vente à l'exclusion de tout élément extérieur qui serait opposable au préempteur. Cependant, dans l'indivision, l'acceptation de la déclaration préalable ne suffit pas à former la vente. Mis à part le droit de préemption des locataires de locaux d'habitation, ou mixte, professionnel ou d'habitation, et celui des coindivisaires, le droit de préemption peut s'exercer à un prix différent de celui qui a été notifié au préempteur potentiel, qui est fixé par accord amiable, ou à défaut judiciairement par le tribunal paritaire des baux ruraux ( C. rur ; art. 412-7), par le tribunal de grande instance ( L. n° 62-933, 8 août 1962, article 7) ou par le juge de l'expropriation. Après avoir été informé du projet de vente, le titulaire du droit de préemption dispose d'un délai déterminé pour décider d'acquérir. A défaut de réponse dans ce délai, il est sensé avoir renoncé. Mais si la vente est conclue en violation de son droit, elle se trouve entachée de nullité.

Le droit de préemption quel qu'il soit doit être purgé par le propriétaire avant le transfert de propriété d'un bien immeuble. Mais nous nous posons la question de savoir quand et par qui est-ce qu'il doit être purgé dans l'hypothèse d'une vente d'un bien appartenant à autrui. Autrement dit, à qui l'obligation de purger le droit de préemption dans ce type de contrat incombe-t-il ? Au promettant alors qu'il n'est pas encore propriétaire du bien vendu, ou au véritable propriétaire alors qu'il n'a pas encore consenti à la vente de son bien ? Et quand est-ce que ce droit de préemption doit être purgé ?

Face au mutisme des textes et au silence de la jurisprudence qui n'a pas encore eu l'occasion d'aborder le sujet, nous nous permettons de penser qu'en cas de validité de ce type de vente, l'obligation de purger le droit de péremption incombera au premier propriétaire qui doit le faire avant de transférer la propriété de son bien au promettant. Ainsi le promettant doit s'assurer de cette purge dans ses rapports avec le propriétaire initial pour éviter toute confusion. Pour nous, cette purge doit nécessairement intervenir entre la date d'acquisition de la propriété par le promettant et la conclusion définitive de la vente avec le bénéficiaire de la promesse.

L'étude des cas les plus poignants d'acquisition ultérieure de la chose d'autrui par le vendeur étant déjà abordée, notre souci à présent sera de démontrer qu'il y a des éventualités, certes marginales, où l'efficacité ultérieure de la promesse de vente est due à la ratification de cette promesse par le véritable propriétaire.

Chapitre II

Ratification de la promesse par le véritable propriétaire

Nous allons aborder la nature juridique de la ratification (§1) avant de nous intéresser à ses conséquences (§2).

§1) Nature juridique de la ratification

Il arrive rarement que le véritable propriétaire ratifie un acte de disposition fait sur sa chose par un tiers, mais les cas se présentent tout de même en pratique, et la jurisprudence, dans la mesure où elle admet que la vente d'une chose d'autrui peut se réaliser si le vendeur acquiert la chose par la suite, assimile à cette hypothèse, celle où le véritable propriétaire ratifie la vente : la nullité se trouve couverte ; l'acheteur ne courant plus le risque d'éviction, ne peut plus répudier cette acquisition et devient définitivement propriétaire de la chose^87(*), à condition toutefois qu'il n'ait pas encore exercé son action ou manifesté l'intention de l'exercer^88(*).

Lorsqu'il s'agit de préciser cette dernière condition, des divergences apparaissent entre les décisions, selon leur façon de concevoir la ratification. Certaines, plus timides, interprètent la ratification comme la formation d'un nouveau contrat ; pour que ce contrat puisse se former, il faut que l'acheteur n'ait pas encore retiré son consentement, et il peut le retirer en une forme quelconque^89(*). Mais d'autres décisions plus hardies précisent au contraire avec raison que la ratification n'est pas une vente nouvelle, mais simplement la renonciation au droit de revendiquer ; alors on ne tient compte que de l'exercice de l'action en nullité pour rejeter la ratification^90(*). Encore cette restriction, inspirée du souci de respecter au moins en apparence l'article 1599, devra-t-elle être abandonnée.

La ratification crée une situation nettement différente de la précédente. Lorsque le promettant acquiert la chose d'autrui qu'il avait vendue, il se produit deux transferts de propriété : la propriété de la chose passe de l'ancien propriétaire au vendeur, pour être transférée immédiatement du vendeur à l'acheteur. Ici le propriétaire antérieur consent le transfert de la propriété directement au profit de l'acheteur ; il n'y a qu'un seul transfert de propriété et la chose ne passe pas dans le patrimoine du vendeur, mais du « vérus dominus »^91(*). C'est une différence fondamentale qui entraîne d'importantes conséquences.

§2) Effets et conséquences de la ratification.

Ce procédé est plus avantageux au point de vue fiscal, puisqu'il ne donnera lieu qu'à un droit de mutation au lieu de deux. Au point de vue civil, le bien ainsi transmis sans passer par le patrimoine du vendeur ne peut se trouver grevé d'aucun droit réel de ce dernier, notamment d'une hypothèque légale ou judiciaire. Supposons par exemple qu'un individu marié vende un immeuble d'autrui : s'il en devient ensuite propriétaire, l'immeuble est immédiatement transféré à l'acheteur, mais il passe dans le patrimoine du vendeur un instant de raison, et c'est suffisant pour qu'il se trouve grevé de l'hypothèque légale de la femme. Si l'opération se réalise par une ratification du « vérus dominus », l'immeuble échappe à l'hypothèque légale.

Le « vérus dominus » et l'acquéreur sont étrangers l'un à l'autre : ils n'ont pas contracté ensemble. Par quel mécanisme juridique peut- on alors admettre que la propriété se trouve ainsi transférée directement de l'un à l'autre ? Le terme de ratification que l'on emploie ici pourrait suggérer de dire que tout se passe comme si le vérus dominus avait donné mandat au vendeur ; par le mécanisme de la représentation, le vérus dominus se substituerait au vendeur dans le contrat. Mais cette explication serait inexacte ; Le terme de ratification recouvre des choses différentes, et la ratification dont il s'agit ici n'est pas celle qui est donnée par un mandat dont le mandataire a excédé ses pouvoirs. La différence résulte du fait que, dans notre hypothèse, le vendeur ne s'est pas présenté à l'acheteur comme agissant pour le compte du propriétaire ; il a contracté pour son propre compte. Dans ces conditions, il ne peut y avoir représentation, faute de condition indispensable de la déclaration de qualité^92(*). L'acheteur ne peut se voir imposer la substitution d'un autre vendeur à celui avec qui il a contracté. Les effets du contrat demeurent entre ceux qui l'ont passé et ne sont pas déplacés sur le « vérus dominus » ; l'obligation de garantie ne pèse pas sur ce dernier, mais sur le promettant.

Dans le cas de ratification par le véritable propriétaire, ce n'est donc pas le contrat de vente qui effectue le transfert de la propriété. Mais si dans notre droit le consentement suffit à transférer la propriété, la volonté unilatérale ne suffit pas : il ne suffit pas que l'aliénateur consente le transfert, il faut encore que l'acquéreur l'accepte. Si la ratification du propriétaire a le pouvoir d'effectuer le transfert de la propriété, c'est parce qu'elle vient s'insérer dans le contrat préexistant. Aussi cet effet ne peut se réaliser que si les droits conférés à l'acquéreur correspondent exactement à ce que le contrat devait lui procurer. Il n'en serait pas ainsi par exemple dans le cas où le propriétaire qui ratifie aurait au préalable consenti une hypothèque sur le bien ; la ratification ne pourrait alors parfaire le contrat de vente et transférer la propriété. La jurisprudence arrive d'ailleurs au même résultat, bien que par un autre raisonnement^93(*).

La ratification, lorsqu'elle a lieu sera généralement la conséquence d'une convention intervenue entre le véritable propriétaire et le vendeur ; elle peut être faite à titre gratuit et constituer ainsi une donation indirecte au profit du promettant ; plus souvent, elle sera consentie à titre onéreux. Mais ces rapports entre le vendeur et le véritable propriétaire sont sans influence sur l'efficacité de la ratification.

Enfin la jurisprudence n'admet pas que l'efficacité de la ratification puisse être rétroactive^94(*). Elle semble surtout s'inspirer pour cela du souci de protéger les tiers. Il est bien certain que la ratification ne saurait rétroagir contre les tiers, mais l'argument n'est pas suffisant, car rétroactivité entre les parties et rétroactivité à l'égard des tiers sont deux choses distinctes. La ratification consistant dans une renonciation au droit d'invoquer l'inopposabilité, on ne voit pas pourquoi le propriétaire ne pourrait y renoncer même pour le passé ; libre d'y renoncer ou non, il doit être libre d'y renoncer plus ou moins complètement. Il y a donc là une question d'interprétation de la volonté.

Quoi qu'il en soit, que l'efficacité de la promesse de vente se fasse par l'acquisition ultérieure du bien immeuble par le promettant, ou par ratification du verus dominus, la promesse de vente d'un bien immeuble d'autrui crée une obligation d'acquérir pour transmettre pesant sur la tête du promettant.

PARTIE II

L'obligation d'acquérir une chose pour la transmettre.

Les développements précédents nous ont montré qu'un acte de disposition sur la chose d'autrui peut dans certains cas produire son effet réel. Mais la situation du bénéficiaire auquel un droit réel doit être constitué ou transféré, serait bien précaire s'il devait s'en remettre au bon vouloir de l'autre partie ou du propriétaire pour assurer cette efficacité. L'acte sur la chose d'autrui perdrait à peu près tout intérêt pratique, parce qu'il ne confèrerait à l'acquéreur aucune sécurité.

L'obligation fournira le moyen de remédier à cet inconvénient. On peut concevoir tout d'abord que l'auteur de l'acte qui dispose de la chose d'autrui s'engage à obtenir la ratification du propriétaire. Mais cela suppose nécessairement qu'il agit non pas pour son propre compte, mais pour le compte du propriétaire ; il s'agit alors du contrat pour autrui avec promesse de porte-fort, hypothèse différente de celle qui fait l'objet de notre étude.

Le promettant peut aussi s'engager à se rendre acquéreur du bien immobilier sur lequel il traite pour atteindre l'efficacité de son acte^95(*). C'est cette obligation que nous étudierons ici.

CHAPITRE I

La promesse comme source de l'obligation d'acquérir pour transmettre.

L'obligation d'acquérir pour transmettre prend sa source dans la promesse, mais sa nature juridique donne matière à s'interroger (§1). Cette obligation n'existe que si le vendeur a traité en connaissance de cause (§2).

§1) Nature de l'obligation d'acquérir pour transmettre

L'obligation d'acquérir pour transmettre est acceptée par le débiteur dans la promesse. La possibilité de s'obliger à acquérir une chose pour la transmettre à une autre personne, ou pour constituer à son profit un droit réel sur cette chose, est une conséquence du principe général de la liberté contractuelle^96(*). Il s'agit d'une obligation de faire, et toute sorte d'obligation peut en principe faire l'objet d'un contrat, même éventuellement d'un contrat innomé, non prévu par le code civil. On ne voit pas pourquoi par exemple celui qui constitue une hypothèque sur un immeuble d'autrui ne pourrait d'autre part pas s'engager par contrat à acquérir cet immeuble.

Cette conséquence de la liberté contractuelle s'impose malgré l'article 1599 du code civil, qui déclare nulle la vente de la chose d'autrui.

En effet, selon l'article 1599, la vente de la chose d'autrui est nulle ; mais la valeur et la portée de cette nullité sont controversées. La solution rationnelle pose que la vente ne peut transférer la propriété, mais elle est valable en tant que contrat productif d'obligations ; le vendeur n'a pas la propriété de la chose, mais il peut l'acquérir plus tard. Le droit de propriété est à son égard une chose future ; il peut faire l'objet d'un contrat. Donc, les obligations réciproques naissent immédiatement. Le vendeur s'oblige à faire acquérir la propriété par l'acquéreur. Cette solution était celle du droit romain. Il est vrai qu'on a cherché à l'expliquer en droit romain par des considérations qui, si elles étaient exactes devaient conduire à changer les principes d'aujourd'hui. On a dit qu'à Rome, la validité de la vente d'une « res aliéna » s'explique par des raisons particulières à la vente romaine. La vente romaine n'obligeait pas le vendeur à transférer la propriété à l'acheteur. Il était simplement obligé de lui remettre la « vacua possessio », la possession paisible. La vente pouvait être faite par un non propriétaire, car un non propriétaire peut transférer la possession. Si cette raison était la seule qui justifiât la théorie romaine, on conclurait facilement de là que le droit français, obligeant à la différence du droit romain, le vendeur à transférer la propriété, doit logiquement, à la différence du droit romain, prohiber la vente d'une chose dont le vendeur n'est pas propriétaire. Mais l'explication est insuffisante. En effet, le droit romain ne validait pas seulement la convention tendant à l'acquisition de la vacua possessio de la res aliéna, mais même la convention tendant au transfert de propriété. Ici une seule explication est possible ; conformément à l'idée rationnelle indiquée, les romains reconnaissaient la possibilité de promettre le transfert de la propriété de la chose, alors que ce transfert était actuellement impossible : c'était une possession de chose future. La même solution fut admise par l'ancien droit : la vente de la chose d'autrui est valable. Donc, les considérations rationnelles et les précédents historiques concordaient pour engager les rédacteurs du code à admettre la validité. Or ils ont admis une solution diamétralement opposée : Article 1599 : « la vente de la chose d'autrui est nulle : elle peut donner lieu à des dommages intérêts, lorsque l'acheteur a ignoré que la chose fut à autrui. ».Pourquoi ce changement ? Une seule explication est possible, d'ailleurs confirmée par les travaux préparatoires. L'article 1599 est un corollaire faux de l'article 1138. Le législateur ayant décidé dans l'article 1138 que la promesse de transférer la propriété emporte le transfert par elle-même, en a conclu faussement que la vente de la chose d'autrui est nulle.

Ceci demande des explications : on sait que l'un des plus frappants des caractères généraux du droit des obligations est la fusion établie par le code entre les modes de création des obligations et les modes de transfert de droits réels. Le contrat sert aujourd'hui aux deux objets. Normalement, un contrat tendant au transfert de la propriété d'un corps certain ne produit pas simplement, comme en droit romain, l'obligation de transférer la propriété, elle la transfère immédiatement. La vente qui a aujourd'hui pour but le transfert de la propriété de la chose vendue, ne produit pas seulement l'obligation pour le vendeur, d'effectuer ce transfert, elle l'effectue immédiatement ; l'article 1583 qui énonce que la vente est parfaite entre les parties et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoi que la chose n'ait pas encore été livrée, ni le prix payé , faisant à la vente l'application du principe de l'article 1138.

Or c'était là un principe théorique absolument nouveau, si nouveau que les rédacteurs de Code ne sont nulle part arrivés à en donner une formule claire, qu'ils se sont mépris sur sa portée exacte et qu'ils ont édifié sur lui un principe complètement faux qui les a conduit à leur théorie de la vente de la chose d'autrui. Voici ce raisonnement : la vente par elle-même et immédiatement transfert la propriété de la chose (art.1138 et 1583). Or ce transfert est impossible quand la chose n'appartient pas au vendeur. Donc la vente de la chose d'autrui est un contrat nul pour chose impossible. Mais une confusion a été commise. La vente transfert normalement la propriété ; mais elle n'a pas cessé pour cela d'être avant tout un contrat créateur d'obligation ; lorsqu'on vend une maison, deux effets se produisent : on contracte l'obligation de transférer la propriété à l'acheteur et, en vertu des articles 1138 et 1583, cette obligation est immédiatement réputée exécutée, sans l'intervention d'aucun acte de transfert spécial tel que la « mancipacio » ou la tradition romaine. Il y a donc là deux effets logiquement très distincts : l'un personnel, l'autre réel. Mais la plupart du temps, en vertu du principe du code civil, ces deux effets se confondent pratiquement, parce qu'ils se produisent en même temps et en vertu du même acte. Normalement l'effet réel voile l'effet personnel. Il reste cependant que ces deux effets sont distincts logiquement : le premier pourra se produire quoi que le second soit impossible. Si par exemple, je vends la maison à Pierre, le premier effet peut se produire : je puis être obligé envers l'acheteur à lui transférer la propriété; ce qui est impossible, c'est le second effet, le transfert de propriété par le contrat. Logiquement il faudrait dire : l'effet réel est impossible ; l'effet personnel existe seul. C'est là que le raisonnement des rédacteurs du code a dévié. Contre toute logique, ils ont conclu de l'impossibilité de l'un des deux effets à l'impossibilité de l'autre. L'effet réel ordinaire de la vente leur a si bien voilé l'effet personnel, qu'ils ont cessé de l'apercevoir.

De ce que la vente de la chose d'autrui ne peut pas transférer par elle même la propriété à l'acheteur, ils ont conclu qu'elle ne pouvait pas non plus produire d'effets obligatoires ; aussi ont-ils édicté la nullité du contrat. Cette erreur de raisonnement apparaît à chaque ligne des travaux préparatoires. Tronchet déclare la vente de la chose d'autrui « ridicule »^97(*). Portalis : « il est contre toute raison et tout principe que deux parties puissent disposer d'une propriété qui appartient à un tiers. »^98(*) La confusion est donc manifeste. L'effet qu'elle a produit ne l'est pas moins : en déclarant nulle la vente de la chose d'autrui, l'article 1599 du code civil, entend par là qu'elle est nulle, non seulement comme acte de transfert, mais comme contrat créateur d'obligation. Conséquences : elles se déduisent de l'idée inexacte qui a inspiré les rédacteurs : la vente est nulle pour objet impossible et illicite ;

Lorsqu'elle est prononcée, la nullité produit ses effets habituels et notamment entraîne des restitutions si la vente avait été exécutée. En outre, l'acheteur de bonne foi peut conserver les fruits (jusqu'au jour de la demande) et obtenir des dommages intérêts comme le précise dans sa disposition finale l'article 1599 du Code civil « ...elle peut donner lieu à des dommages intérêts, lorsque l'acheteur a ignoré que la chose fût à autrui ». Deux hypothèses sont à considérer : l'acheteur est de mauvaise foi. Il a su en traitant que la chose appartenait à autrui. En ce cas, il ne peut demander des dommages-intérèts ; il ne peut se plaindre. Toutefois la nullité ne peut devenir pour le vendeur source d'enrichissement. Donc l'acheteur pourra réclamer son prix, s'il l'a déjà payé ; car il y a eu payement de l'indu. S'il n a pas encore payé, il est dispensé du payement. Par contre, si l'acheteur est de bonne foi, alors il aura droit à des dommages-intérèts, pour indemniser le préjudice résultant de la nullité.

Cependant, l'article 1599 du code civil a une portée limitée en pratique. En effet, le fondement de la nullité qu'elle commande, se trouve dans l'impossibilité de transfert de la propriété par le contrat. Donc toutes les fois qu'il apparaîtra que les parties ont été d'accord pour ne pas réaliser le transfert de propriété par le contrat lui-même, la vente sera valable. En conséquence, échapperont à la nullité :

les conventions par lesquelles une personne s'engage envers une autre à obtenir que le propriétaire d'une chose lui vende cette chose. Ici, il y a pas vente de la chose d'autrui, mais promesse d'un fait : obtenir le consentement du propriétaire ;

Il n'y a pas vente de la chose d'autrui quand le vendeur et l'acheteur ont su, au moment de la vente, que la chose était à autrui. En effet les deux parties savaient le transfert immédiat de la propriété impossible ; donc, à moins de leur prêter l'intention absurde de faire une chose irréalisable, on doit présumer qu'ils ont entendu retarder le transfert de propriété : la nullité n'a plus de raison d'être.

Ainsi délimitées, les hypothèses d'application de l'article 1599 seront d'ailleurs très rares en pratique. Elles se rencontrent surtout en matière immobilière ; car, pour les meubles, l'article 2279 protège l'acheteur de bonne foi. Or pour les immeubles, on vérifie l'origine de propriété, lors de l'élaboration de la promesse (au cas où c'est prévu) avant de traiter. Mais la condition essentielle pour qu'il y ait obligation demeure que le vendeur doit avoir traité en connaissance de cause

§2) Condition essentielle pour qu'il y ait obligation : le vendeur doit avoir traité en connaissance de cause

Aussi la jurisprudence n'a-t-elle pas cru pouvoir considérer comme nul le contrat dans lequel une personne déclare expressément s'engager à acquérir une chose d'autrui pour la transmettre à une autre personne^99(*). Pour ne pas heurter de front l'article 1599, elle déclare que ce contrat n'est pas une vente, parce qu'il ne vise pas à opérer un transfert de la propriété ; c'est un contrat innomé, créant une obligation de faire, et qui ne tombe pas sous le coup de l'article 1599. Mais cet artifice discutable de terminologie dissimule mal une nouvelle atteinte portée au principe erroné de l'article 1599. Le caractère translatif tel qu'on l'entend ici, c'est-à-dire au sens du « immédiatement translatif », n'est pas de l'essence de la vente ; il est des ventes qui ne peuvent pas être immédiatement translatives, comme la vente de choses de genre, et auquel pourtant on n'a jamais contesté la dénomination de vente.

Pour limiter la portée de cette dérogation, la jurisprudence exige que les contractants aient exprimé clairement leur intention de mettre à la charge de l'un d'eux une obligation d'acquérir la chose. Mais cette exigence conduit à une discrimination purement formelle et difficile à justifier : comme on l'a fait remarquer à juste titre, on pourrait présumer cette intention dès lors que l'opération a été faite en connaissance de cause par un vendeur et un acheteur qui savaient que la chose appartenait à autrui, car on ne conçoit pas une vente de chose d'autrui faite en connaissance de cause avec l'intention d'en faire une vente immédiatement translative de propriété^100(*).

L'obligation d'acquérir la propriété de la chose est l'une de celle qui incombe normalement au vendeur d'une chose d'autrui. Pour analyser les obligations que le contrat de vente met à la charge du vendeur, il est bon de se reporter à ce qu'il y a lieu dans les systèmes juridiques comme le système allemand, où l'on a conservé la distinction entre la vente, contrat créateur d'obligation, et l'acte réel translatif de propriété. Le vendeur s'oblige à procurer à l'acheteur d'une part la possession, le pouvoir de fait sur la chose, par la livraison, et d'autre part le droit de propriété sur la chose. L'obligation de rendre l'acheteur propriétaire- obligation de « daré » au sens technique - peut se décomposer elle-même en deux éléments : l'obligation d'accomplir l'acte réel spécial, translatif de propriété, et d'autre part, l'obligation de réunir les conditions nécessaires pour que cet acte soit efficace. Ces deux conditions, acte de transfert et condition d'efficacité, sont parfaitement distinctes puisque l'un peut exister sans l'autre, mais ils doivent se trouver réunies pour parvenir au résultat de rendre l'acheteur propriétaire.

Lorsque l'on passe dans un système comme le nôtre et le système italien, où la vente devient à la fois acte obligatoire et acte réel, où la propriété se trouve transférée par le seul consentement, sans qu'il soit besoin de la tradition ou d'un autre acte spécial de transfert, l'obligation de livrer demeure inchangée ; mais que devient l'obligation de rendre l'acquéreur propriétaire ? Dans l'hypothèse normale, celle de la vente d'une chose déterminée, déjà existante et appartenant au vendeur, lorsque toutes les conditions du transfert de propriété se trouvent réunies, la vente ne peut créer pour le vendeur une obligation de rendre l'acquéreur propriétaire, parce qu'une telle obligation est sans objet : par le fait même du contrat, l'acheteur devient immédiatement propriétaire^101(*). Mais toutes les fois que pour quelques raisons que ce soit, le transfert ne peut s'effectuer immédiatement, l'obligation de rendre l'acheteur propriétaire retrouve son objet ; le vendeur doit faire tout ce qui est nécessaire pour que le transfert de propriété à l'acheteur, qui n'est pas encore réalisé, puisse se réaliser. Il ne s'agit pas d'accomplir un acte spécial de transfert, qui n'existe pas dans notre droit ; la vente en tient la place, et nous la supposons déjà conclue. Il s'agit d'écarter l'obstacle qui s'oppose à son efficacité réelle, de remplir la condition qui fait défaut.

Il en est ainsi certainement quand une personne vend une chose de genre qu'elle n'a pas. On a toujours admis qu'une vente de chose de genre ne tombe pas sous le coup de l'article 1599. Elle est donc valable, et elle met certainement à la charge du vendeur l'obligation d'acquérir la chose qu'il a vendu ; Il en est de même dans tous les cas où la vente ne transfert pas immédiatement la propriété ; il doit en être de même lorsqu'il s'agit d'une chose déterminée appartenant à autrui. L'obstacle au transfert de propriété est le défaut de propriété chez le vendeur ; celui-ci est tenu de lever l'obstacle en acquérant la chose.

Ce n'est d'ailleurs pas là une vue purement théorique, même dans notre droit. Non seulement la jurisprudence admet la pleine validité du contrat créant nécessairement une telle obligation, mais même lorsque le contrat est rédigé comme une vente, le système de la nullité relative admis par la jurisprudence permet d'arriver à un résultat voisin. Tant que l'acheteur n'invoque pas la nullité, la vente produit ses effets comme si elle était valable ; l'acheteur pourra se prévaloir contre le vendeur, sans que celui-ci puisse exciper de la nullité de cette obligation qui lui incombe d'acquérir la chose. Ici encore, le système de la jurisprudence permet de rejoindre à peu près, les solutions que nous dictent la logique.

Une condition, toutefois, apparaît nécessaire pour que l'auteur d'un acte sur la chose d'autrui soit tenu de l'obligation de l'acquérir : il faut qu'il l'ait assumé volontairement, et pour cela, il faut qu'il ait traité sur la chose d'autrui en connaissance de cause. S'il croyait que la chose d'autrui lui appartenait, cette erreur ne fait pas obstacle à l'efficacité de l'acte au cas où il acquerrait par la suite la propriété, car alors se trouveraient réalisées les conditions en vue desquelles il a contracté. Mais elle s'oppose à ce qu'il soit tenu de l'obligation d'acquérir la chose ; il ne s'agit pas là d'une nullité pour erreur^102(*) ; il s'agit seulement d'apprécier l'étendue exacte des obligations par lui assumées. Cette condition se trouve écartée en ce qui concerne la vente par les règles particulières de la garantie qui imposent la même obligation au vendeur de bonne foi.

Mais que se passerait-il si le promettant n'exécute pas cette obligation d'acquérir pour transmettre ?

Chapitre II

L'inexécution de l'obligation d'acquérir pour transmettre

Lorsque le débiteur d'une obligation exécute sa prestation, il lève par là même l'obstacle qui s'opposait à l'efficacité de l'acte. Celui-ci sort alors de la catégorie des actes de disposition sur la chose d'autrui, tout au moins s'il s'agit d'un acte entre vifs. Si par exemple, un vendeur acquiert la propriété de la chose d'autrui qu'il avait vendu, la jurisprudence admet, malgré l'article 1599, que la vente se trouve consolidée ; elle produit alors ses effets normaux, effets réels et aussi effets obligatoires. Au contraire, le legs de la chose d'autrui par exemple, même lorsqu'il parvient à l'efficacité, demeure différent du legs normal : il n'y a pas succession juridique du bénéficiaire au testateur ; le transfert de propriété résulte non pas du testament, mais du consentement du propriétaire et du grevé, et le bénéficiaire se trouve être l'ayant cause de ce dernier.

C'est surtout si l'obligation d'acquérir pour transmettre demeure inexécutée que de nouveaux problèmes vont se poser, et les conséquences de l'inexécution seront différentes selon qu'elles résultent(§1) ou non d'une impossibilité(§2).

§1) L'impossibilité d'exécution

Lorsque l'exécution de la prestation est impossible, le débiteur se trouve libéré, car à l'impossible nul n'est tenu. Non seulement, il n'a pas à fournir la prestation impossible, mais il n'a pas non plus à en fournir l'équivalent. L'exonération pure et simple est admise sans difficulté lorsque l'obligation résulte d'un contrat. En effet, lorsque l'obligation d'acquérir résulte d'un contrat synallagmatique, l'impossibilité de l'exécuter entraîne la disparition de l'obligation corrélative. L'attribution des risques du contrat se trouve très simplifiée parce que distincte de celle des risques de la chose^103(*).

Des règles spéciales concernent la théorie des risques dans les obligations conditionnelles.

Supposons d'abord une obligation sous condition suspensive, seul cas prévu par le code dans l'article 1182, par exemple et pour ce qui nous concerne la vente d'une chose sous condition suspensive. « Pendente conditione », la chose périt par cas fortuit, puis la condition se réalise ; Qui devra supporter les risques ?

On est tenté d'abord de raisonner ainsi : la condition a un effet retroactif ; tout doit donc se passer comme si la vente était ferme dès l'origine. Or d'après l'article 1138, les risques sont à l'acheteur ; donc ici encore, les risques seront pour l'acheteur, qui devra le prix sans avoir la chose.

Cette solution serait inexacte. La condition rétroagit, mais il faut pour cela qu'au moment où elle se réalise, les éléments essentiels à la réalisation du contrat existent encore en fait. Or tel n'est pas le cas ; au moment où la condition se réalise, un élément essentiel du contrat a disparu, car la chose a péri et le contrat n'a plus d'objet. Donc, il n'y a pas de vente. La perte sera pour le vendeur. L'acheteur ne devra rien. C'est ce que décide l'article 1182, alinéas 1 et 2 du code civil.

Supposons maintenant une perte partielle ou une détérioration « Pendente conditione ». La condition se réalise. Ici le même raisonnement n'est plus possible. Logiquement, on devrait dire : le contrat a un objet au moment de la réalisation de la condition ; donc, en vertu de l'effet retroactif de la condition, tout se passera comme si la détérioration était survenue après une vente ferme. Le risque sera pour l'acheteur qui devra payer le prix intégralement en prenant la chose dans l'état où elle est.

Telle devrait être la solution logique ; C'était celle de Poithier^104(*). Mais elle a été changée par le code (article 1182, alinéa 3). Une option est ouverte au créancier, qui peut prendre la chose sans diminution du prix ou faire résoudre le contrat. Cette faculté de résolution est une grave innovation ; c'est le seul cas où la perte partielle non imputable au débiteur puisse produire un tel effet. Cela aboutit à déplacer les risques, à les laisser à la charge du débiteur, car en fait, le créancier fera résoudre le contrat toutes les fois que la chose aura subi des détériorations graves. C'est une solution illogique, généralement critiquée.

Si la perte partielle est survenue par la faute du débiteur, l'article 1182 alinéa 4, par une simple application du droit commun, laisse au créancier le choix entre faire résoudre le contrat ou exiger la chose dans l'état où elle se trouve, avec des dommages et intérêts.

L'article 1182 ne donne pas la solution au problème des risques lorsque l'obligation est sous condition résolutoire ; D'où la controverse. On adopte en général l'opinion de Demolombe, d'après laquelle les risques sont pour l'acheteur, selon le droit commun de l'article 1138. En effet, la vente sous condition résolutoire doit être traitée « Pendente conditione », comme une vente pure et simple. Ce qui est conditionnel, c'est la résolution, non la vente. Cette solution est cependant contestée^105(*).

Concernant la chose d'autrui si elle périt, la perte est pour le propriétaire, mais ici, le propriétaire n'est ni l'une, ni l'autre des parties^106(*), il est un tiers. Pour les risques de la promesse, on applique la règle générale « casum sentit débitor » : la perte est pour le débiteur qui ne peut s'exécuter ; il perd le droit à la prestation qui lui était due. Celui qui a promis un droit sur une chose d'autrui et qui se trouve dans l'impossibilité de le procurer ne peut réclamer le prix.

Une relation aussi étroite ne se trouve pas nécessairement entre la charge d'acquérir une chose d'autrui pour la transmettre et le bénéficiaire du legs qui en est grevé, et l'on appliquera la théorie de la cause impulsive et déterminante.

Telles sont les conséquences de l'impossibilité d'exécuter l'obligation d'acquérir pour transmettre, conséquences importantes, puisque dans le cadre d'un compromis de vente, l'impossibilité d'exécution en libérant le débiteur, libère aussi le créancier et conduit à un résultat analogue à la résolution^107(*). Il importe donc de préciser tant la notion de résolution, que celle d'impossibilité d'exécution, qui donne lieu à une difficulté particulière lorsqu'il s'agit de l'obligation d'acquérir pour transmettre.

Il y a certainement impossibilité d'exécution lorsque la chose a péri, ou encore lorsqu'elle est hors du commerce ou frappée d'inaliénabilité. Mais, peut-on dire qu'il y a inaliénabilité lorsque l'obstacle résulte d'un refus du propriétaire d'aliéner sa chose ? Si ce refus était définitif, on pourrait l'admettre ; il rendrait impossible l'exécution exacte de l'obligation, de la même façon que la destruction de la chose. Mais un tel refus ne peut jamais être considéré comme définitif, même si le propriétaire l'entend comme tel, car il peut changer d'avis ; or seule l'impossibilité absolue et définitive peut être considérée comme libératoire. A cela s'ajoute d'ailleurs une raison d'ordre pratique : le refus opposé par le propriétaire pourrait être le résultat d'une collusion frauduleuse avec le débiteur, à peu près impossible à prouver pour le créancier. Il est donc préférable de ne pas assimiler le refus du propriétaire de ne pas vendre sa chose à l'impossibilité d'exécution libératoire pour le débiteur. L'héritier ou le légataire grevé de cette charge devra fournir au bénéficiaire la valeur de la chose.

A plus forte raison en est-il ainsi de la simple difficulté résultant de l'exigence d'un prix exagéré. Le débiteur de l'obligation d'acquérir se trouve à la merci du propriétaire, qui va peut-être exiger un prix considérable.

De toute façon, le promettant d'une vente portant sur la chose d'autrui, débiteur de l'obligation d'acquérir pour transmettre pourrait être sanctionné en cas d'inexécution de cette obligation.

§2) les sanctions de l'inexécution

Le débiteur n'est pas tenu seulement d'une obligation de livrer une chose, mais d'une obligation d'en acquérir la propriété pour la transmettre ; il faut en déduire qu'il se trouve en état d'inexécution du seul fait qu'il n'a pas procuré la propriété, et même s'il a livré^108(*). Comme toute obligation de faire, celle -ci n'est pas susceptible d'exécution forcée en nature. En effet, tout transfert de propriété suppose le consentement de celui qui acquiert. Comme l'obligation résultait d'une vente, il s'agira d'éviter à l'acheteur de payer le prix ou de lui permettre de se le faire restituer s'il l'a déjà payé, et éventuellement de le dédommager du préjudice supplémentaire que lui cause l'inexécution.

Trois types de sanctions sont envisageables à ce niveau : les nullités relative et absolue, et la résolution. Avant d'aborder l'évolution actuelle du droit en la matière (B), il convient de prime à bord d'expliquer ces trois types de sanctions (A).

A) La consistance des trois sanctions possibles

1) Nullité relative et nullité absolue

La nullité se défini comme l'anéantissement rétroactif d'un acte juridique à cause de l'existence d'un vice survenu lors de la formation de l'acte. Classiquement les nullités font l'objet d'une division bipartite qui en général donne des réponses à toutes les questions que soulève leur étude.

Ainsi lorsqu'on parle de la nullité d'un contrat, on peut entendre cette expression dans son sens plein : le contrat n'existe pas. Il est un néant juridique et ne peut produire aucun effet à l'égard des personnes. Chacun peut le méconnaître.

Mais la sanction n'est pourtant pas toujours aussi énergique. D'où une deuxième catégorie de nullités. A coté de la nullité radicale, une sorte de nullité atténuée. Le contrat existe ; il produit effet. Seulement certaines personnes peuvent l'attaquer en justice et le faire déclarer non avenu. Elles peuvent aussi renoncer à l'attaquer. On dit alors que le contrat est confirmé ; il devient pleinement valable. Dans ce second cas, on parle de contrat annulable, ou encore, en remarquant que la nullité ne peut être opposée que par certaines personnes, de nullité relative. Au premier cas au contraire, il y a nullité de plein droit, nullité absolue ou inexistence.

Comment comprendre cette dualité de sanctions ? Traditionnellement, on donne deux explications : la rationnelle et l'historique.

Rationnellement, les conditions de formation des contrats n'ont pas toutes la même importance. Elles sont de deux catégories : les conditions d'existence et les conditions de validité.

Les conditions d'existence sont celles qui sont nécessairement impliquées par la notion même de contrat, telle qu'elle résulte de la nature des choses ou de la loi. Ainsi en est-il au point de vue de la nature des choses, de l'accord de volontés, de l'existence de l'objet ou de la cause, et, au point de vue de la loi, du caractère licite de l'objet, des formes dans les contrats solennels. A défaut de ces conditions, l'acte n'existe pas juridiquement. La nullité est encourue de plein droit.

Les conditions de validité ne sont pas essentielles à l'existence du contrat. Celui-ci se conçoit logiquement malgré leur absence. Mais elles ont été introduites pour protéger certaines personnes. Il en existe deux catégories ; les unes concernent l'absence de vices de consentement (erreur, violence, dol), les autres, la capacité. Ce sont des conditions que sanctionne l'annulabilité.

Donc la différence des deux sanctions s'explique par la différence de leur raison d'être. Dans le premier cas, le contrat n'est pas viable ; il lui manque un organe essentiel. Il est mort né. Dans le second, il est complet, mais affecté d'un vice. C'est un organisme malade, qui pourra guérir (confirmation) ou périr (annulation). C'est la conception de « l'acte-organisme ». Comme exemple du premier cas, citons la vente sans objet, et comme exemple du second, la vente affectée du vice d'erreur.

Historiquement, les deux sortes de nullité ont des origines très différentes. En droit romain, la nullité de plein droit a existé de tout temps, par la force des choses. En l'absence d'un élément essentiel, les jurisconsultes romains disaient que l'acte est nul, réputé ne pas exister.

En revanche, l'annulabilité est née d'une procédure créée par les prétoires pour protéger certaines personnes contre des actes que le droit civil reconnaissait valables : la « restitutio in intégrum ». Elle était donnée en particulier en cas de contrat atteint d'un vice de consentement ou passé par un mineur de vingt-cinq ans. Le prêteur ne déclarait pas l'acte nul, mais autorisait la personne lésée à s'adresser à lui ; après examen de l'affaire, si le cas lui paraissait digne d'intérêt, il décidait en vertu de son imperium que le demandeur serait restitué « in intégrum », autorisé à considérer l'acte comme non avenu à son égard.

Aussi apparaissait, précisément dans les cas modernes d'annulabilité, l'idée d'un contrat provisoirement valable, mais qui peut être rendu inefficace par décision du magistrat.

L'annulabilité moderne est sortie de cette « restitutio » par deux modifications : elle est devenue une action en justice ordinaire par la disparition de l'antithèse entre le « juridictio » et « l'imperium ». Ensuite, la loi a supprimé la part d'arbitraire qui résultait à Rome de la « cognito causae ». Elle a déterminé elle-même les conditions dans lesquelles le contrat serait annulable, au lieu de s'en remettre à l'appréciation du magistrat. Si ces conditions sont réunies, le juge est désormais obligé de prononcer la nullité.

Certains auteurs ont tenté d'élaborer une doctrine plus nuancée, qui comporte une division tripartite des nullités ; à côté de la nullité relative, ils distinguent l'inexistence et la nullité absolue. D'après Aubry et Rau, si les éléments absents sont des éléments de fait, il y a inexistence (absence d'objet). Si l'acte contrevient à un commandement ou à une défense de la loi, il y a nullité (vente ayant un objet illicite). La différence pratique est la suivante : en cas d'inexistence, « l'inefficacité de l'acte est indépendante de toute décision judiciaire ». En cas de nullité au contraire, il faut un jugement qui le reconnaisse. Cette distinction est intéressante, mais la plupart des auteurs la déclarent sans utilité. En effet, logiquement, on ne conçoit pas la différence de sanction entre les deux cas : que l'élément absent soit un élément de fait ou un élément légal, il a la même importance, par la force des choses dans le premier cas, par la volonté de la loi dans l'autre. Quant à prétendre que l'absence d'un élément légal ne pourrait entraîner la nullité du contrat sans décision de justice, c'est confondre entre la preuve et le fonds du droit ; que l'élément qui manque soit de fait ou de droit, légalement le contrat est mort-né ; seulement, il faut le prouver. Mais il n'y a pas de distinction entre les deux catégories à cet égard. La doctrine classique se ramène donc à une division bipartite en nullité de plein droit et annulabilité.

Les conséquences de la division bipartite des nullités peuvent s'étudier sous trois angles :

· Faut-il agir en justice ? Si l'acte est mort-né, il n'y a pas d'action en justice, car on n'annule pas le néant. Ceci ne signifie pas qu'on ne soit jamais obligé de passer par la justice pour faire constater une nullité de plein droit ; Un acte est nul de droit, mais il peut exister en apparence ; il se peut qu'à l'occasion de cet acte, un certain état de fait ait été créé, par exemple, l'acte nul est constaté par un titre ; ou bien encore, il a reçu exécution. Il faudra pour cela agir en justice (revendication, répétition de l'indu). Et il faudra prouver la nullité.

Mais cette action est toute différente d'une action en annulation ; son but n'est pas de faire anéantir le contrat, mais de faire constater une nullité préexistante. La sentence judiciaire constate la nullité ; elle ne la crée pas. Il n'y a pas à proprement parler d'action en nullité. En conséquence, quand un acte est nul de plein droit, les parties peuvent immédiatement se comporter comme si l'acte n'était pas intervenu.

· Qui peut invoquer la nullité ? L intéressé peut invoquer la nullité : il n'y a rien à l'égard de personne.

· La nullité peut-elle disparaître par confirmation ou prescription ? Il n'y a pas possibilité de confirmation : le néant ne peut rien produire. Ce qui ne vit pas ne peut être appelé à la vie. Il n'y a pas de création ex nihilo dans le monde juridique, non plus que dans le monde matériel. La nullité est donc irrémédiable.

De même la prescription est impossible. La nullité ne peut se couvrir par le laps de temps : l'acte auquel manque une condition d'existence ne l'acquerra pas par l'écoulement d'un délai ; d'autre part, on ne peut invoquer ici le principe de l'article 2262 du code civil d'après lequel toutes les actions se prescrivent par trente ans ; car il ne s'agit pas ici proprement d'action en nullité ; la nullité existe indépendamment de toute action en justice^109(*).

Ainsi la situation de fait résultant de l'acte nul pourra indéfiniment être remis en question, et cela entraîne une certaine instabilité dans les relations d'affaires. Mais la doctrine classique fait observer que le danger est en réalité moins grand qu'il ne parait. En effet d'après elle, deux situations peuvent se présenter : ou bien l'acte n'a pas reçu d'exécution. Dans ce cas, on pourra toujours opposer la nullité à l'action fondée sur l'acte nul, ce qui sera sans inconvénient pratique, puisque l'état antérieur sera maintenu ; ou bien l'acte a été exécuté. Alors la partie qui se prévaut de la nullité, pour recouvrer l'objet de sa prestation, intentera, soit une action en répétition de l'indu, soit une action en revendication. Or l'action en répétition de l'indu se prescrit par trente ans (article 2262). Ce n'est pas la nullité qui sera couverte par le délai de trente ans, mais en pratique, l'action en remboursement sera prescrite.

L'action en revendication, elle, ne se prescrira pas, car le droit de propriété ne s'éteint pas par la prescription acquisitive. Mais l'autre partie qui a été mise en possession, a pu usucaper ; elle opposera alors la prescription acquisitive, ce qui n'a rien de commun avec la prescription extinctive d'une action en nullité. Et l'on conclu qu'en fait, il n'y a pas d'inconvénient pratique à l'imprescriptibilité de la nullité.

Si l'acte est viable, mais viciée, la solution sera inverse. Il faut agir en justice, car un acte d'autorité anéantissant l'acte est nécessaire. Cette action est réservée à certaines personnes, celles qu'il s'agit de protéger. La confirmation est possible ; elle fait disparaître le vice ; l'acte malade est guéri. De même, la nullité est sujette à prescription par voie de confirmation tacite. Qu'en est-il des effets de l'annulation ?

Pour assurer une sanction à la règle de droit violée par l'acte nul, il faut que celui-ci soit sans effets. Dans les cas où l'action en nullité n'est pas nécessaire, il se produit de plein droit. Si l'action en nullité est nécessaire, c'est-à-dire dans la très grande majorité des cas, l'acte a une existence au moins apparente. Il a produit effet. Il faut donc pour atteindre le but de la nullité que l'acte agisse, non seulement sur l'avenir, mais sur le passé, qu'elle ait un effet rétroactif. Celui-ci n'est pas dans ce cas une fiction ; il se justifie par le but même de l'annulation, qui est d'assurer la sanction d'une règle de droit violée.

Cette solution n'est pas indiquée par la loi, qui n'offre ici qu'un texte général, insuffisant et prêtant à équivoque. L'article 1234 cite l'annulation parmi les modes d'extinction des obligations. Cela est inexact. Quand une obligation s'eteint par exemple par le payement, son existence antérieure n'est pas réputée rétroactivement effacée. Les effets qu'elle a produit dans le passé subsistent. Au contraire, l'annulation fait réputer que le contrat n'a jamais été formé. En conséquence, tous les effets que le contrat avait pu produire dans le passé disparaissent. C'est là une conséquence très grave qui entraîne l'anéantissement de situations acquises. D'où le danger des actions en nullité au point de vue de la sécurité du crédit. Ce danger est particulièrement grave en droit français en raison du principe fondamental qui fait du contrat, en même temps qu'un acte créateur d'obligations, un titre translatif de droits réels. Il en résulte que l'annulation du contrat entraîne l'anéantissement, non seulement des obligations qu'il a créées entre les parties, mais encore des droits réels qu'il a pu constituer. Or ces droits réels ont pu être transmis à des tiers qui ignoraient le vice du contrat ; ces tiers seront atteints par l'annulation.

Entre les parties, lorsque l'annulation intervient avant que le contrat soit exécuté, la situation est très simple : l'exécution ne pourra pas être demandée. La situation au contraire est plus délicate lorsque le contrat a été exécuté. Il faut remettre les choses en l'état, donc restituer les prestations, ce qui entraîne un règlement de compte compliqué entre les parties.

A l'égard des tiers, l'annulation anéantit les actes de disposition fait par la partie pour laquelle elle est obtenue. Relativement à ces actes eux même, l'effet de l'annulation est écarté si le tiers est protégé par la prescription acquisitive ou par l'article 2279 du code civil.

Ainsi délimité, l'effet de l'annulation à l'égard des tiers reste considérable et très dangereux. Il y aurait grand intérêt pour les tiers à connaître les causes de nullité. Mais la loi française n'a pas organisé à cet égard une publicité suffisante.

Concernant la prescription de l'action en nullité, la règle générale d'après laquelle les actions s'éteignent par prescription (article 2262 du code civil) s'applique aux actions en nullité. Toutes les fois que la nullité est mise en oeuvre par une action, l'action se prescrit, même si la nullité est absolue. Cette solution, contraire à la théorie classique, est celle de la jurisprudence^110(*).

La durée de l'action est en principe de trente ans ; mais des exceptions très importantes sont introduites par l'article 1304 qui organise dans de nombreux cas d'action en nullité une prescription plus courte que la prescription extinctive de droit commun (article 2262 du code civil) : dix ans au lieu de trente. Qu'en est-il à présent de la résolution pour inexécution ?

2) Résolution pour inexécution

Dans la résolution pour inexécution, l'exécution de l'une des obligations est la condition de l'exécution de l'autre. Ces solutions reposent sur l'intention présumée des parties.

La première conséquence de cette corrélation, c'est qu'en principe la double exécution doit être simultanée : exécution trait pour trait. Si une partie prétend agir en exécution avant d'exécuter elle-même, elle sera repoussée par l'exceptio non adiplenti contractus.

S'agissant des conditions de la résolution, il faut noter que la loi prévoit qu'elle est poursuivie par une action en justice, dont le succès suppose trois conditions :

ü il faut tout d'abord qu'il y ait inexécution : il n'y pas de difficultés si l'inexécution est totale. Si elle est partielle, la résolution ne sera possible que si l'inexécution porte sur un point considéré par les parties comme essentiel, ce qui relève de l'appréciation du juge^111(*).

ü Une mise en demeure est nécessaire pour constater l'inexécution. Jusque là, on peut dire qu'il y a un simple retard, sans effet juridique par lui-même. La mise en demeure est inutile si l'impossibilité d'exécuter est évidente, par exemple au cas de contravention à une obligation de ne pas faire ou de destruction de la chose promise par le débiteur.

ü Enfin l'inexécution doit être imputable au débiteur. Si elle résulte d'un cas fortuit, on appliquera la théorie des risques. Nous avons déjà vu que la jurisprudence applique l'article 1184 même en cas d'inexécution par cas fortuit, ce qui est inexact théoriquement, mais permet de corriger en pratique la théorie des risques.

Quand ces trois conditions sont réunies, la résolution ne s'opère pas de plein droit ; il faut la demander aux tribunaux. Jusque là le contrat subsiste. Le créancier a donc l'option de maintenir ou de faire résoudre le contrat (article 1184 alinéas 2). Mais le juge n'est pas libre d'accorder ou de refuser la résolution. Si les conditions sont réunies, il doit prononcer la résolution. Toutefois, son rôle n'est pas purement passif ; il peut accorder un délai pour exécuter (article 1184 alinéas 3). C'est un cas particulier de délai de grâce admis par l'article 1244 alinéas 2^112(*).

Tant que l'instance n'est pas terminée, le débiteur peut arrêter l'action en résolution en exécutant, car le contrat subsiste. Il en est ainsi même après la sentence tant qu'elle n'est pas passée définitivement en force de chose jugée.

Cependant, l'exigence d'une sommation et d'une demande en justice fait souvent paraître la théorie légale trop compliquée en pratique. Ainsi les clauses conventionnelles usuelles insérées dans le contrat la modifie-t-elle plus ou moins. Elles se présentent en général sous trois formes : soit on se contente de stipuler que le contrat sera résolu faute d'exécution. C'est une simple référence à l'article 1184 qui n'y ajoute rien ; soit lorsque l'on stipule que « le contrat sera résolu de plein droit », la résolution aura lieu en cas d'inexécution sans intervention de la justice. Le juge ne pourra que constater la résolution, non la prononcer. Donc, non seulement il ne pourra accorder de délai de grâce, mais également la résolution sera acquise dès l'expiration du terme mis à l'exécution. Toutefois, cette clause qui supprime l'une des formalités, la demande en justice laisse subsister, d'après la majorité des auteurs, la sommation. Pour la vente d'immeuble, l'article 1656 décide expressément que si l'on stipule que la résolution aura lieu de plein droit faute de payement dans le terme convenu, la résolution n'a lieu cependant qu'après sommation ; soit pour éviter toute controverse, on peut stipuler que la résolution aura lieu de plein droit et sans sommation.

Dans les cas où il est convenu que la résolution aura lieu de plein droit, le créancier garde son option entre le droit d'exiger la résolution, et celui de poursuivre l'exécution. La partie qui n'exécute pas ne peut se prévaloir de la résolution, sinon le sort du contrat serait entre ses mains. Cela est souvent indiqué expressément ; par exemple, dans une vente d'immeuble, on stipule que, faute de payement du prix au terme fixé, la vente sera résolue de plein droit au gré du vendeur.

Quelquefois, les circonstances seront telles que l'on devra induire que les deux parties ont entendu se réserver le droit de se prévaloir de la résolution. C'est un véritable jus poenitendi pour la partie qui peut à son gré rompre le contrat en refusant d'exécuter.

S'agissant des effets de la résolution, il faut savoir que par elle, le contrat est anéanti rétroactivement. Il est censé n'avoir jamais existé. Il tombe avec tous ses effets comme au cas d'annulation.

Toutefois, contre certains effets, la fiction de rétroactivité est impuissante ; ce sont les effets de fait produits par le contrat. Il n'est pas toujours possible de rétablir le statu quo ; par exemple en matière de bail, de faire en sorte que le locataire n'ait pas joui de la chose louée. Cette jouissance existe et le bailleur gardera les loyers qui y sont afférents. Le bail n'est anéanti que pour l'avenir. Il y a résiliation, non résolution.

Sous réserve de cette observation, la résolution oblige les parties à des restitutions réciproques. De plus, des dommages intérêts sont possibles (article 1184 alinéa 2).

A l'égard des tiers, les droits constitués sur la chose tomberont. Mais on a adopté ici les mêmes tempéraments qu'en matière d'action en nullité : le possesseur de bonne foi acquiert les fruits, les actes d'administration sont maintenus. D'autre part, les effets de la prescription acquisitive ou le jeu de l'article 2279 pourront les mettre à l'abri de la résolution. Ces tempéraments sont cependant insuffisants. La résolution a de graves inconvénients au point de vue du crédit. Cela explique que le code civil allemand en ait restreint l'étendue d'application et atténué les effets : la résolution n'est admise que si l'exécution en nature est impossible. Il ne suffit pas d'une simple mauvaise volonté à exécuter. Par ailleurs, la résolution, en principe, ne réagit pas sur les transferts de propriété ou de droit réel. On retrouve ici le système de l'inscription au livre foncier et de la pré notation^113(*).

En France, ces inconvénients ont été souvent signalés, mais les critiques n'ont pas abouti à une modification d'ensemble de la théorie. Toutefois, des résultats de détail ont été obtenus sur deux points :

ü la loi du 23 mars 1855 a organisé la publicité des jugements prononçant la résolution des contrats sujets de transcription (article 4). Mais cela est insuffisant, car cette prescription ne s'applique qu'à la résolution prononcée ; jusque là, les tiers ne sont pas avertis. D'autre part, la seule sanction est une amende contre l'avoué qui a obtenu le jugement.

ü Dans le cas de résolution de vente d'immeubles pour défaut de paiement du prix, une protection des tiers, fragmentaire et insuffisante, résulte de plusieurs dispositions législatives :

a) en cas d'expropriation pour cause d'utilité publique, la loi du 3 mai 1841, article 18, déclare que l'action en résolution ne peut arrêter l'expropriation ou en empêcher l'effet. Le droit du reclamant est reporté sur l'indemnité.

En cas de vente sur saisie immobilière, la loi du 2 juin 1841, modifiant l'article 717 du code de procédure, met l'adjudicataire à l'abri des actions en résolution appartenant aux vendeurs antérieurs, à moins que la demande ait été notifiée au greffe avant l'adjudication (article 717, al 2-6).

b) En vertu de l'article 7 de la loi du 23 mars 1855, l'action résolutoire ne peut être exercée après l'extinction du privilège du vendeur d'immeuble, au préjudice des tiers protégés par une inscription ou une transcription. Il y a une solidarité des deux garanties. Dans les travaux préparatoires de la loi de 1855, on avait proposé d'aller plus loin. On avait proposé la suppression de l'action résolutoire à l'égard des tires en cas de vente immobilière. Cette demande fut combattue comme contraire aux principes essentiels du droit français et elle n'aboutit pas^114(*).

c) dans les ventes d'immeubles en justice, la résolution pour défaut de paiement du prix est remplacée par le système de la revente sur folle enchère (article 733 C. poc.)

Cependant, malgré la position du législateur, favorable à la nullité relative, nous pensons que la sanction qui correspond véritablement à l'impossibilité d'exécution de la promesse de vente de la chose d'autrui serait la résolution pour inexécution.

B) La résolution pour inexécution comme sanction la plus adéquate

Il peut arriver que le vendeur fasse livrer la chose d'autrui sans en avoir acquis la propriété. Si par la suite, le véritable propriétaire revendique, il en résulte pour l'acheteur un trouble ouvrant droit à la garantie de la vente^115(*). S'attarder un temps soit peu sur cette garantie nous permettrait de mieux cerner notre choix en faveur de la résolution.

On s'est parfois demandé s'il restait place pour l'obligation de garantie en présence de l'article 1599 frappant la vente de nullité : si la vente est nulle, comment peut-elle produire des effets, et en particulier une obligation de garantie à la charge du vendeur ? Les rédacteurs du code civil ne semblent pas s'être préoccupés de cette discordance : ils ont adoptés la théorie romaine de la garantie, alors que sur la question de la vente de la chose d'autrui, ils se séparaient au contraire du droit romain et faisaient du droit de propriété du vendeur une condition de validité. La conciliation serait bien difficile avec une nullité absolue, qui est probablement celle que les rédacteurs du code civil avaient en vue, car comment le vendeur pourrait-il être tenu par une obligation qu'il lui serait loisible de faire tomber en exerçant l'action en nullité ? On pourrait, il est vrai parvenir à un résultat voisin : l'acheteur exciperait de la nullité pour refuser de payer son prix, ou agirait en répétition s'il l'a déjà payé ; et éventuellement en responsabilité délictuelle pour le préjudice subi. Ce ne serait pas l'obligation de garantie : l'acte étant seulement annulable au profit de l'acheteur produit ses effets tant que celui-ci ne demande pas la nullité, et le vendeur n'ayant pas droit à la nullité, ne peut s'en servir pour échapper à son obligation. L'acheteur, actionné en obligation, pourra donc appeler son vendeur en garantie et, une fois l'éviction consommée, réclamer le remboursement du prix, et, s'il est de bonne foi des dommages intérêts pour le préjudice que lui cause l'inexécution du contrat^116(*).

A défaut d'éviction, la garantie ne peut trouver application. Cette garantie, prévue aux l'article 1626 à 1640 du code civil oblige doublement le vendeur. Il doit en effet personnellement s'abstenir de porter atteinte aux droits transmis à l'acquéreur et l'assurer contre les risques d'éviction résultant de l'action de tiers qui invoqueraient un droit sur l'immeuble vendu portant atteinte à la propriété, à la possession ou à la détention de l'acquéreur. L'éviction pourrait ainsi résulter de l'existence d'un bail sur tout ou partie du bien vendu, qui n'aurait pas été signalé par le vendeur^117(*). Celui-ci doit en effet avertir son cocontractant des charges réelles et personnelles qui grèvent le bien vendu.

L'éviction peut également résulter de la découverte d'une servitude non déclarée par le vendeur. Toutefois, dans une telle hypothèse, la garantie contre l'éviction ne pourra profiter à l'acquéreur si la servitude est une servitude légale ou une servitude apparente. On considère, en effet dans ce cas, que l'acquéreur était sensé en avoir connaissance^118(*). Mais lorsqu'une servitude administrative constitue une charge exceptionnelle, qui n'est pas la conséquence normale de la nature ou de la situation de l'immeuble, elle sera considérée comme une servitude non apparente au sens de l'article 1638 du code civil et, à ce titre, devra donner lieu à information de l'acquéreur^119(*). A défaut, celui-ci pourra agir en garantie contre l'éviction et obtenir la résolution du contrat ou l'allocation de dommages intérêts dès lors que l'absence de révélation d'une telle servitude l'aura emmené à contracter. Il est à noter que la publication foncière d'une servitude non apparente ne dispense pas le vendeur d'en informer l'acquéreur^120(*).

Le vendeur ne peut se décharger par convention de la garantie d'éviction d'un fait personnel^121(*), le principe « qui doit garantie ne peut évincer étant d'ordre public ». Aussi la clause par laquelle l'acquéreur s'oblige à prendre le bien dans son état actuel, sans recours possible contre le vendeur, ne peut avoir pour effet d'écarter l'action de l'acheteur contre son vendeur en raison du trouble de jouissance dont il est victime en conséquence d'une obligation de raccordement de l'immeuble acquis au réseau d'assainissement communal (6). Il ne saurait donc invoquer la prescription acquisitive pour se faire reconnaître propriétaire de l'immeuble vendu dont il aura conservé la possession, mais il peut s'exonérer de celle résultant du fait des tiers. La clause de non garantie du fait d'un tiers suppose toutefois, pour pouvoir produire effet, que l'acquéreur ait été pleinement renseigné sur les circonstances, antérieures à la vente, susceptibles de provoquer son éviction, et que le vendeur soit de bonne foi (les vendeurs professionnels sont en conséquence exclus du bénéfice d'une telle exonération) ; Aussi si l'éviction résulte d'une servitude que le vendeur était sensé connaître, et qu'il n'a pas signalé à son cocontractant, l'exonération de garantie ne pourra jouer^122(*). Cette exonération ne peut d'avantage être envisagée en considération de la connaissance de l'acquéreur, en l'absence d'information expresse (voir à propos d'un contrat de location non porté à la connaissance de l'acquéreur qui avait pourtant connaissance de la présence des preneurs sur la parcelle acquise ; présence qu'il pouvait considérer comme une simple tolérance non créatrice de droit en l'absence de précision du vendeur^123(*).

Pourtant l'acheteur peut avoir intérêt à sortir sans tarder de cette situation incertaine et de se faire rembourser son prix, car, s'il doit attendre, il risque que son vendeur devienne insolvable. C'est cette idée qui inspire la jurisprudence ; elle a fait de la nullité de la vente de la chose d'autrui une nullité relative en la considérant comme une nullité de protection de l'acheteur : grâce à la nullité, l'acheteur pourra agir immédiatement contre son vendeur sans attendre le trouble ^124(*)(définition des nullités). Cette action en nullité présente d'ailleurs des analogies avec la garantie, au moins quant aux effets de la bonne ou mauvaise foi de l'acheteur : elle est accordée même à l'acheteur de mauvaise foi, mais elle ne peut donner lieu à des dommages intérêts en plus de la restitution du prix qu'au profit de l'acheteur de bonne foi. Mais il est douteux que la nullité puisse mieux se justifier sous cet aspect que sous celui de la nullité pour défaut d'objet : elle manque de fondements juridiques, elle est inutile et conduit à des conséquences fâcheuses.

Elle manque de fondement juridique, car la nullité relative est la sanction des incapacités et des vices de consentement. Or celle de l'article 1599 n'est la sanction ni d'une incapacité, ni d'un vice de consentement. Sans doute la vente de la chose d'autrui peut résulter d'une erreur, et l'on a souvent considéré celle de l'article 1599 comme un cas de nullité pour erreur ; mais cette idée ne s'accorde pas avec les solutions admises, puisque la loi accorde l'action même à l'acheteur de mauvaise foi et que, d'autre part, la jurisprudence la refuse au vendeur de bonne foi.

D'ailleurs cette nullité relative n'est pas nécessaire pour assurer la protection de l'acheteur, car, si l'on admettait la validité, l'acheteur auquel son vendeur a livré une chose d'autrui trouverait une protection suffisante dans les sanctions habituelles de l'inexécution : « l'exceptio non adipleti contractus » et la résolution. En effet, que le vendeur n'ait rien livré ou qu'il ait livré la chose d'autrui, il se trouve en état d'inexécution, puisqu'il s'était engagé envers l'acheteur non seulement à lui procurer la possession, mais à le rendre propriétaire. Dans ces conditions, si le vendeur le poursuit en payement du prix, l'acheteur peut opposer « l'exception non adipleti contractus »; si l'acheteur veut se faire restituer le prix déjà payé, il pourra agir en résolution.

Les règles de l'action en résolution seraient en outre beaucoup mieux adaptées que celle de la nullité relative^125(*). La nullité relative se prescrit par dix ans et la jurisprudence applique effectivement la prescription de dix ans à la nullité de l'article 1599. Mais il peut se faire qu'au bout de dix ans, l'acheteur, même de bonne foi, n'ait pas encore réalisé la prescription ; il suffit de supposer que le véritable propriétaire de l'immeuble vendu habite hors du ressort de cour d'appel de la situation de l'immeuble. Dans l'intervalle qui s'écoulera entre la prescription extinctive de son action et la prescription acquisitive du bien vendu, l'acheteur devra demeurer dans cette situation précaire dont il s'agissait effectivement de le faire sortir : il sera exposé à la revendication du véritable propriétaire sans pouvoir prendre les devants. Avec la résolution, il n'en serait pas de même, la prescription étant de trente ans. A ce point de vue, la résolution serait donc plus protectrice de l'acheteur.

Par contre, la nullité a un caractère automatique que ne présente pas en principe la résolution, qui laisse place au contraire à un pouvoir d'appréciation du tribunal. Mais cet automatisme de la nullité est-il bien nécessaire ? Il a pour conséquence de permettre à l'acheteur de mauvaise foi de faire tomber le contrat immédiatement, sans attendre de savoir si l'exécution sera possible ou non. Au contraire, si l'on admet que la vente est valable et susceptible seulement de résolution, le juge aura un pouvoir d'appréciation lui permettant de tenir compte des circonstances, notamment de la bonne ou mauvaise foi de l'acheteur, et de la possibilité ou de l'impossibilité d'une exécution ultérieure. Si l'acheteur était de bonne foi, il a cru devenir immédiatement propriétaire, et l'on admettra plus facilement la résolution. Si au contraire, il était de mauvaise foi, il savait qu'il ne pouvait devenir immédiatement propriétaire, et il n'est pas fondé à se plaindre avant l'écoulement d'un délai raisonnable.

Enfin, la résolution pour inexécution a sur la nullité relative l'avantage d'être compatible avec les conséquences attachées par la jurisprudence à l'acquisition de la chose par le vendeur et à la ratification du propriétaire.

Ainsi la sanction adaptée à la vente d'une chose d'autrui, n'est pas la nullité, mais la résolution pour inexécution, et certains auteurs en ont conclu que sous le terme de nullité, le code civil avait prévu une résolution^126(*). Mais ce système, préférable « de legue feranda », est trop manifestement contraire au texte pour être considéré comme celui de notre droit positif^127(*). La jurisprudence , liée par les textes, n'a pu aller aussi loin, mais elle n'a pas non plus échappé entièrement à l'influence des données immanentes de la logique : elle a appliqué les règles de la nullité relative quant à la prescription et à l'absence de pouvoir d'appréciation, mais elle a admis que l'action disparaît sans la volonté de l'acheteur lorsque le droit de propriété se fixe de façon définitive sur lui, notamment en cas de prescription acquisitive réalisée par lui, d'acquisition de la chose par le vendeur, ou de ratification par le véritable propriétaire^128(*).

La restitution du prix ne résout pas entièrement les problèmes posés par l'inexécution de l'obligation d'acquérir pour transmettre la chose d'autrui, car le préjudice qui en résulte pour l'acheteur sera très souvent supérieur. Aussi l'article 1599, après avoir posé le principe de la nullité, déclare que la vente « peut donner lieu à des dommages-intérêts lorsque l'acheteur a ignoré que la chose fut à autrui ». Sur quoi fonder ce droit à des dommages -intérêts ? Même si, avec la jurisprudence, on considère cette nullité comme une nullité relative, il est impossible de voir là une responsabilité contractuelle, puisque la demande de dommages-intérêts de l'article 1599 suppose la nullité prononcée, et par conséquents les obligations du contrat anéanties. Il ne peut s'agir alors que d'une responsabilité délictuelle à l'occasion du contrat ; la réparation est due au titre de la Culpa in contrahendo, consistant dans la passation d'un contrat nul. Or une telle faute est difficile à admettre dans le cas où le vendeur est de bonne foi, et pourtant le texte ne distingue pas.

Ici encore, les conséquences du système de la résolution de la vente seraient préférables puisque la responsabilité serait contractuelle, résultant de l'inexécution. Entre les dommages intérêts que réclament l'acheteur agissant en garantie après l'éviction consommée et ceux que réclame l'acheteur qui a pris les devants en faisant annuler la vente, il existe une analogie évidente, qui va jusqu'à l'identité. Il est illogique que les uns soient contractuels et les autres délictuels. La jurisprudence s'en est d'ailleurs rendue compte, et, dans la ligne de son système qui fait de la nullité une garantie anticipée, elle a uniformisé ces deux sortes de réparations en étendant les règles de l'une à l'autre.

L'article 1599 limite à l'acheteur de bonne foi le droit de demander des dommages intérêts^129(*), et l'on admet qu'il doit en être de même si après éviction, l'acheteur invoque la garantie contre son vendeur : s'il est de bonne foi, il pourra réclamer des dommages intérêts, mais s'il est de mauvaise foi, la garantie sera restreinte à l'assistance en justice et à la restitution du prix^130(*). Cette règle peut d'ailleurs être écartée par convention ; l'acheteur de mauvaise foi pourrait stipuler qu'en cas d'éviction, il aura droit aux dommages intérêts, car les clauses qui augmentent la garantie sont parfaitement licites, et, par analogie, on admet la même stipulation pour le cas où il demanderait la nullité de l'article 1599. Quant à la bonne ou mauvaise foi du vendeur, elle est sans importance, et les dommages intérêts sont dus même par le vendeur de bonne foi. C'est la règle admise en matière de garantie de la vente, contrairement au droit commun des contrats d'après lequel le débiteur n'est tenu que des dommages intérêts prévisibles^131(*) ; règle très rigoureuse pour le vendeur, d'autant plus qu'il ne peut se prémunir contre elle par une clause du contrat, puisque par hypothèse, il ignore la cause d'éviction. La même règle s'applique aux dommages intérêts de l'article 1599, d'autant plus facilement que le texte ne distingue pas entre le vendeur de bonne foi et le vendeur de mauvaise foi.

En dehors du contrat de vente, où il faut tenir compte de la réglementation particulière de l'obligation de garantie, la sanction de l'obligation d'acquérir une chose pour la transmettre est régie par le droit commun : l'inexécution donne lieu à la résolution dans les contrats synallagmatiques, et en toute hypothèse, à la responsabilité contractuelle. Et il y a inexécution non seulement en l'absence de livraison, mais même s'il y a eu livraison sans constitution ou transfert régulier du droit réel prévu.

Conclusion

Somme toute, il a été question tout au long de ce devoir de montrer que malgré la règle posée par l'article 1599 du code civil qui frappe de nullité les ventes de choses d'autrui, la validité des promesses portant sur la cession du bien immeuble d'autrui, n'est point l'exception, mais bien la règle.

Pour en arriver à cette conclusion, nous avons établi que cette validité est due en grande partie à la possibilité d'intégrer des conditions dans la vente immobilière, ce qui n'est possible que si la conclusion de ce contrat de vente, prévoit l'élaboration préalable d'une promesse de vente.

Pour nous, hormis les conditions suspensives légales apparaissant généralement dans les promesses, les parties peuvent parfaitement prévoir conventionnellement d'autres clauses, et les aménager, au point, sinon d'éradiquer complètement, mais du moins, de réduire significativement tout risque de potestativité qui pèse sur de telles conditions, empêchant ainsi la vente de faire ultérieurement l'objet d'une nullité. Ceci implique beaucoup de vigilance et de la subtilité de l'intermédiaire (notaire, agent immobilier) mandaté pour la rédaction de la promesse, car ce dernier engage sa responsabilité en cas de manquement à son devoir de conseil envers ses clients.

Par ailleurs, nous avons relevé que la vente de la chose d'autrui, qu'elle soit valable du fait que le vendeur a pu ultérieurement acquérir la chose d'autrui, ou du fait que le propriétaire initial a finalement décidé de la ratifier, implique pour le promettant une obligation d'acquérir pour transmettre, qui en cas d'inexécution conduit nécessairement à des sanctions.

A la question de savoir quelle sanction est adéquate à l' inexécution de l'obligation d'acquérir pour transmettre, nous pensons que malgré la préférence jurisprudentielle qui va vers une nullité relative, la résolution pour inexécution, parce que non seulement, ses règles seraient beaucoup mieux adaptées que celle de la nullité relative, mais aussi qu' elle a sur la nullité relative l'avantage d'être compatible avec les conséquences attachées par la jurisprudence à l'acquisition de la chose par le vendeur, et à la ratification par le propriétaire, serait la mieux adaptée.

Aussi cette étude nous a-t-elle montré quelle ampleur prenait les promesses de ventes en matière de cessions immobilières. Elle s'impose au fil du temps comme un outil privilégié dans ce domaine. Il nous a été loisible de constater que la faisabilité de la vente de la chose d'autrui dépendait en grande partie d'un contrat préparatoire, dont la simple existence conditionne entièrement le processus : la promesse de vente, en intégrant le fait qu'elle autorise, et facilite la conclusion des ventes de biens immeubles appartenant à un autre que le propriétaire, par le jeu des conditions qu'elle permet d'exploiter, élargi significativement la Sphère des ventes immobilières.

Grâce aux promesses de vente ou d'achat, nous assistons de plus en plus à la conclusion valable de « contrat de vente d'immeubles en chaîne » ou « en cascade ».

Pour nous, si la cour de cassation a admis la validité d'une promesse d'achat d'immeuble sous condition suspensive de la vente future du bien du promettant comme nous l'avons relevé plus haut, il n'y aura pas de raison qu'elle n'admette pas l'hypothèse voisine de la promesse de vente d'un bien immeuble sous condition suspensive de son acquisition ultérieure par le promettant, si les parties à cette promesse prennent la précaution, par l'adoption de clauses précises et explicites, de réduire ou alors de supprimer le risque de potestativité qu'encourt la condition.

D'ailleurs, si la 3^e chambre Civile de la Cour de cassation^132(*) a considéré comme purement potestative la condition suspensive de l'acquisition des immeubles par le vendeur, qui devait faire tous les efforts pour obtenir de leur propriétaire actuel la signature d'une promesse, force est de constater que cette condition aurait pu toutefois s'analyser en une condition mixte, mais le consentement du propriétaire actuel pour transférer la chose à la société venderesse n'était d'aucun délai et les modalités à entreprendre par celle-ci n'étaient pas précisées, si bien que le vendeur était livré à son seul gré. Quand le débiteur est seul maître du jeu, la condition est purement potestative : il n'est pas certain qu'il en était ainsi en l'espèce.

Aussi une bonne promesse de vente portant sur la chose d'autrui devrait-elle à notre avis contenir :

Ainsi, l'introduction des conditions dans les ventes a le mérite d'accroître la sphère de validité des ventes de choses d'autrui à un point que nous pensons qu'il serait préférable pour le législateur sinon de supprimer l'article 1599 de l'ordonnancement juridique, du moins de le reécrire en faisant de la validité de ces ventes le principe, et non pas l'exception, comme c'est le cas actuellement ; le caractère marginal actuel des hypothèses de nullité des ventes de choses d'autrui, évoquées dans nos développements, vient confirmer notre analyse.

L'évolution jurisprudentielle en la matière nous prouve en outre que la promesse est un moyen de sécurisation des ventes d'immeubles, en ceci que les règles applicables en la matière se font de plus en plus précises, et mettent ainsi l'acquéreur à l'abri de soucis liés à la mauvaise foi tant du vendeur que du propriétaire initial.

La promesse de vente, tant parce qu'elle facilite l'élaboration des ventes portant sur la chose d'autrui, que parce qu'elle permet, en amont de la signature d'un acte aussi important que le contrat de cession d'immeuble bâtis, de vérifier si toutes les conditions sont réunies pour une vente valable, s'impose aujourd'hui comme une nécessité.

Aussi suggérons nous que le législateur lui accorde plus d'importance, car au vu des développements faits supra, l'apport de la promesse de vente en matière de vente d'immeuble n'est plus à démontrer.

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Table des décisions de justice

Table des matières

- Partie I - Les cas d'efficacité des promesses de vente de la chose d'autrui. P.25

- §2 - Les ventes conditionnelles : domaine de prédilection des promesses portant sur la chose d'autrui. P. 32

-Chapitre I - La promesse comme source de l'obligation d'acquérir pour transmettre51

-§2 Condition pour qu'il y ait obligation : le vendeur doit avoir traité en connaissance de cause. P. 55

-Chapitre II - L'inexécution de l'obligation d'acquérir pour transmettre P. 59

* ¹ . Ex. : * Cass. Civ. 3^e, 14 janvier 1987, dame Lebel-Orset, aff. Du peintre Steinlen : « la vente est parfaite entre les parties dès qu'on est convenu de la chose et du prix et le défaut d'accord définitif sur les éléments accessoires de la cession ne peut empêcher le caractère parfait de celle -ci, à moins que les contractants aient entendus retarder la formation de la convention jusqu'à la fixation de ces modalités. »

* ³ Cass. civ. 3^e ,23 janvier 1991, bull.civ.III, n°39 ; D., 92. 457, n.I.Najjar ; la convention par laquelle le bénéficiaire s'engage à acquérir lorsque le promettant aura rempli un certain nombre d'obligation, est synallagmatique, puisqu'elle ôtait toute faculté d'option au bénéficiaire de la promesse.

* ⁴ M ; Dagot, Nouvelles réflexions sur a publicité des pactes de préférence et des promesses unilatérales, jcp, éd.G ,1980.I.2986 ; F.Benac-schmidt, op. Cit. ;n° 182-207.

1^ER exemple : fraude aux créanciers ; un commerçant qui prévoit sa cessation de payements fait à des complices des promesses unilatérales de vente fictives, afin de soustraire ses biens à l'emprise de ses créanciers. Il est en effet plus facile et moins coûteux (droits de mutation) de faire une promesse unilatérale de vente fictive qu'une vente fictive.

2^e exemple : fraude au fisc ; les tribunaux, à la demande de l'administration des impôts, vérifient si le prétendu bénéficiaire n'avait pas l'intention d'acheter ; en ce cas, les droits de mutation sont immédiatement exigibles : Com ;14 février 1984, n°118.

* ⁵. V. par Ex. Cass.Civ. Troisième, 19 mai 1999, D. 2ooo, jur. 692, n. I Ardeef, JCP, éd. G, 2000 II 10 336, n. J.l. Elhoueiss.

* ⁶ Ex : affiliation : Com ; 16 février 1993, bull civ. n° 60 : une société s'affilie à une autre en prévoyant que l'affiliée s'engage à acquérir de façon prioritaire à l'affiliant toutes les marchandises nécessaire à son exploitation.

* ⁹ Cass. civ. 25 nov. 1896, aff. Houllier-Larousse, DP, 97. I. 34 : « une promesse d'achat dont il a été régulièrement pris acte oblige celui qui l'a faite, alors même que la partie envers laquelle elle est contractée n'était point obligée de vendre, et que la résiliation du contrat est subordonnée à sa volonté

* ¹². Comme tous les contrats, le contrat de réservation vient de la pratique ; il peut aussi avoir pour objet d'autres contrats : un transport, un lieu de camping, une chambre d'hôtel, un emploi, etc.

* ¹⁶. Cass. Civ. Troisième, 27 Octobre 1994, Bull. Civ.III, n° 196. L'article 1840 A, CGI, n'est écarté que si le contrat préliminaire a pour objet un immeuble à construire à fin d'habitation, non s'il s'agit d'un immeuble « à usage de dépôts, commerce et bureaux ».

En outre, l'article 1840 A du Code général des impôts qui imposait à peine de nullité l'enregistrement dans les dix jours des promesses unilatérales sous seing privé de vente d'immeuble ou de fonds de commerce, est aujourd'hui abrogé par L'article 20 de l'ordonnance n° 2005-1512 du 07 décembre 2005 relative à des mesures de simplification en matière fiscale et à l'harmonisation et l'aménagement du régime des pénalités. Mais cette abrogation ne signifie pas disparition de l'obligation et de sa sanction car elles sont désormais contenues à l'article 1589-2 du code civil.

* ¹⁷. RTD civil. 76.363, N. G. Cornu : « il s'agit d'un contrat sui généris, essentiellement synallagmatique ».

* ¹⁸. Cass. Civ. Troisième, 21 JUIN 1977, Bull. Civ. ; III, n° 270 ; D., 76.97, n. Nguyen phu-Duc.

* ²⁰ « Toute autre promesse de vente ou d'achat concernant un immeuble à construire est nul »

* ²¹. Cass civil 3 eme, 15 janvier 2003 : juris-data n° 2003-017314 ; AJDI 2003, p. 702, obs. F. COhet-cordey).

* ²³. Pour être limitée dans le temps, l'inaliénabilité doit être inférieure à la durée d'une vie humaine : Req., 19 mars 1877, S., 77. 177. I. 203.

* ²⁵. Cass. Civ. Première, 13 avril 1983, Bull. civ.I, n° 119 : « L'article 1596 n'exige pas, pour son application, que le mandataire ait reçu le pouvoir d'engager son mandat vis-à-vis de son acquéreur ; l'interdiction d'acheter prévue par cette disposition s'applique dès lors que le mandat, fut-il seulement d'entremise (c'est-à-dire un courtage) a pour objet la vente d'un bien ».

* ²⁶. Req., 5 février 1906, DP, 07. I. 468 (betteraves pourries) : en l'espèce, le contrat avait pourtant prévu que les objets seraient vendus « dans l'état où ils se trouvaient » ; mais la chose « devait être considérée comme ayant totalement péri en tant que denrée alimentaire dès avant la vente ».

* ²⁷. V. les fameux arrêts concernant Alexandre Dumas : paris, 31 janvier 1854, DP, 1855.2.79 et 27 novembre 1854, ibid., 56.2.253.

* ²⁹. P. Guiho, les actes de disposition sur la chose d'autrui. Rtd civ. 1954, 1et suivant

* ³⁰. Cariota-ferrara, I negozi sul patrimonio altrui con particolare riguardo alla vendita di cosa altrui, padoue, 1936 ;- Finocchiaro, la vendita di causa altrui, dans il .foro italiano, 1922. 76 et suiv.

* ³¹. En déhors des ouvrages généraux, on peut citer seulement : Formey de saint-louvent, De l'aliénation de la chose d'autrui dans le droit civil français, thèse caen, 1904 ; - de chaisemartin, des effets entre les parties des contrats portant disposition de la chose d'autrui, thèse Paris, 1936- de folleville, Essai sur la vente de la chose d'autrui, in rev ; prat. Dr. Franç., t. XXXX à XXXV ;- Leligois, de la vente de la chose d'autrui, in Rev. Crit lég. Jur., 1869. 2. 16 et suivant.-Cornil, à propos de la révision de code civil, la vente de la chose d'autrui est-elle réellement nulle ? - Pouillot, étude théorique et pratique sur la nullité de la vente de la chose d'autrui à l'égard des parties au contrat et des tiers, Thèse Québec, 1926 ; -Chanteaud, des suretés réelles sur la chose d'autrui, thèse Paris, 1900 ; - naltet, Du leg de la chose d'autrui, 1930.

* ³². Planiol et Ripert, traité pratique, t. X, par Hamel, n° 46 ;-Josserand, t. II, n° 1042- gaudemet, théorie générale des obligations, page 108 ;

* ³³. M ; Cariota-ferrara (op. cit.n° 4) fait au contraire rentrer sous la dénomination d'actes sur la chose d'actes sur la chose d'autrui les actes accomplis par représentation. Mais pour dégager clairement la physionomie particulière des actes sur la chose d'autrui, il nous semble préférable d'exclure le mécanisme de la représentation.

* 1. Cass. Civ. 31 janvier 1886, DP, 66. I. 152 : « Rien ne s'oppose à ce qu'une promesse de vente devienne l'objet de cession ».

* ³⁵. « Les conventions n'ont d'effets qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elle ne lui profite que dans les cas prévus 1121 ».

* ³⁶. Une intéressante analyse du pouvoir de disposition est donnée par M. Betti (istituzioni di diritto romano, 1942, T. 1^er, N° 50 et suivant. Cet auteur montre que le pouvoir de disposition ne doit pas être considéré comme un élément contenu dans le droit subjectif. Il fait observer que la règle légale n'est pas la seule forme de l'impératif juridique : la décision administrative, la sentence du juge, l'acte juridique sont aussi des impératifs juridiques, des règles normatives gouvernant le comportement des personnes plus ou moins nombreuses. L'efficacité de ces décisions suppose chez leurs auteurs une compétence, un pouvoir de commandement correspondant. Le pouvoir de disposition n'est que l'une des formes de cette compétence normative. Il n'est pas attaché à la chose, il appartient à la personne : c'est le pouvoir de commandement qui appartient à chaque personne à l'égard de ses intérêts propres.

* ³⁷. Req ; 15 janv. 1934, D.H. 1934. 1. 188 ; Trib. Limoges, 30 nov. 1945, Gaz. Pal., 1946. 1. 122.

* ³⁸. Celui qui n'interdit pas à un autre d'agir à sa place est toujours considéré comme ayant autorisé ce dernier à agir ainsi.

* ³⁹. Fenet, t. XIV, p. 118, 157 et 192. - dans le même sens, Folleville, op. Cit. ; N° 18.

* ⁴⁰. La jurisprudence a précisé à plusieurs reprises que l'application de l'article 2279 écarte celle de l'article 1599 : civ ; 12 déc. 1921, D. 1922 ; 1. 28 ; Aix, 3 nov 1947, D ; 1948. 10.

* ⁴³ . Cariota-ferrara, op. Cit., n° 105 ; - Scialoja, Nullita ed inefficacia, Saggi di vario diritto, I, P. 23 et suivant.

* ⁴⁴ . Il doit en être ainsi même si le testateur a légué la chose comme chose d'autrui. Cf. nouveau code civil italien, art. 651, § 2.

* ⁴⁵. Toutefois, contra : code civil de la province du québec de 1866, art.881 : « le legs est cependant valide et équivaut à la charge de procurer la chose ou d'en payer la valeur s'il parait que telle a été l'intention du testateur. Dans ce cas, si la chose léguée appartient à l'héritier, ou au légataire obligé au payement, soit que le fait fût ou non connu du testateur, le légataire particulier est saisi de la propriété de son legs ». (Ed. annotée beauchamp, t. Ier)

* ⁴⁹. Com, 8 juillet 1997, D ; Aff. 1997. 1069 : « silence du contrat quant à la sanction du dépassement du terme... les parties avaient choisi de proroger les engagements au-delà de la date normalement prévue ». ( le bénéficiaire est entré dans les lieux et a entamé les travaux.)

* ⁵⁰. Commerciale ; 27 juin 2000, Contrats conc., consom. 2000, n°154, n. LEveneur : vente de fonds de commerce non-conforme à l'article L 141-1, C. Com (mentions obligatoires) : « l'acte authentique signé ultérieurement est exempt des causes de nullité qui selon la société M. viciait l'acte sous seing privé., les parties ayant maintenu leur commune volonté alors qu'aucune cause de nullité n'affectait le nouvel acte, la société m ; n'est pas fondée, faute d'intérêt, à poursuivre l'annulation du compromis »

* ⁵¹. Ex : * Req ; 4 mai 1936, sté F ; et autres, DH 36.313 : « l'énonciation dans un acte sous seing privé portant accord sur la chose et sur le prix qu'un acte notarié sera ultérieurement dressé n'a pour effet de subordonner la formation et l'efficacité du contrat à l'accomplissement de cette formalité que s'il résulte clairement, soit des termes de la convention, soit des circonstances que telle a été la volonté des parties ».

* ⁵². Cass. Civ. 3°, 30 novembre 1988, bull. Civ. III, n°173 ; Defrenois 1989, art. 34570, n°77, P; 924, n. G. Vermelle: la subordination du transfert de propriété à l'exécution d'une obligation consécutive à la vente ne peut affecter l'existence de celle-ci.

* ⁵³. C'était déjà la solution de POTHIER : v. La vente, n° 480 : le promettant se doit à la « fidèlité » ; RTD civ. 95. 341, n. Groslière et Saint -ALARY Houin ; Cassation de l'arrêt qui avait décidé que le vendeur ne pouvait être condamné qu'à des dommages intérêts en se fondant sur le motif erroné suivant : « le vendeur n'est tenu envers l'acquéreur que d'une obligation de faire pouvant se résoudre en dommages intérêts ».

* ⁵⁵. Cass. Civ.1Ere, 19 janvier 1959, Bull ; civ. I, n° 35; 11 décembre 1963, bull; Civ. I, N° 549; D. 64.198.

* ⁵⁷. Cass Civ 1ere, 21 juillet 1987 : defrenois 1988, art. 34255-51, p. 737, note j. Massip.

* ⁵⁹. Cass ; Civ. 3eme, 2 mars 2004 : RDC 2004,p. 921, obs. D. Mazeaud, qui censure un arrêt d'appel pour violation de l'article 1174 du code civil en raison du fait qu'en présence d'une condition potestative, les juges de fonds ont déclaré celle-ci non écrite et ainsi rendu l'obligation pure et simple.

* ⁶⁰. Exemple : l'engagement consenti sous condition suspensive de la vente d'un autre bien n'est pas potestatif par principe, V. Cass.3eme civ. 22 nov. 1995 : D. 1996, jurisprudence p. 609 ; notes ph. Malaurie.

* ⁶¹. F. Collard Dutilleul, les contrats préparatoires à la vente d'immeuble, Sirey 1988, n° 200

* ⁶². Cass ; Civ ; troisième ; 13 juillet 1999 : D. 1999, act. Jurispr. P. 1461

* ⁶³. X Chabran, Condition suspensive de la vente d'un immeuble : JCPN 2000, p. 1027 s.

* ⁶⁴. J.-CL. Notarial répertoire, V° contrats et obligations. Obligations contractuelles, fasc. 40 à 43.

* ⁶⁵. « Toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous la condition potestative de la part de celui qui s'oblige ».

* ⁶⁷. Voir par exemple CA ; bourges, 13 juillet 1988 ; juris-data n° 043354.

* ⁶⁸. Juris-data n° 002912, JCPN 2000, n° 1-2 ; page 34 ; n° 9, page 400, note Le veneur.

* ⁶⁹. Rapport de la première commission sur la formation du contrat, 94eme congrès de notaires de France. Page 159 ; n) 1331.

* ⁷¹.mention manuscrite par laquelle il reconnaît avoir été informé que s'il avait néanmoins recours à un prêt, il ne pourra pas bénéficier des dispositions protectrices de la loi. A défaut, celles-ci trouveront à s'appliquer. -V. CCH, art. L. 312-17

* ⁷².Picard, Nuages sur l'avant-contrat de vente d'immeubles. Incidence de la loi du 13 juillet 1979 : JCPN 1980, I, Page 316.

* ⁷⁵. Cass. Civ. 1ere 9 décembre 1992 et 2 janvier 1993 : JCPG 1993, II, 2216, noe Gourio

* ⁷⁹. C. civ ; art. 1178 ;- en ce sens, Cass civ ; 8 décembre 1999 : defrénois 2000, art ; 37107, n° 12.

* ⁸⁰. Cass. Civ. 1ere ; 4 juin 1996 : bull ; civ ; I, n° 239, clause de déchéance du droit de demander la restitution de l'acompte versé du fait que les bénéficiaires de la promesse de vente n'avait pas justifié avoir fait une demande de prêt dans le délai conventionnellement prévu.

* ⁸¹. Cass. Civ. 1ere, 1^er décembre 1993 : bull ; civ ; I, n° 355 ; defrenois 1994, article 35845

* ⁸⁷. Sur les circonstances pouvant valoir ratification, voir Civile, 18 janvier 1870, D.1870. 1. 127, s. 1870. 1. 145.

* ⁹¹. La situation serait la même dans le cas où le véritable propriétaire vient à succéder à l'auteur de l'acte : l'acte de disposition lui devient alors opposable, non pas parce qu'il renonce à se prévaloir de l'inopposabilité, mais parce qu'il recueille dans la succession l'obligation de garantie ; le résultat est le même. Sur cette hypothèse, voir : cass. Belge, 30 janv. 1941, page 1941.

* ⁹². Voir sur ce point Rouast, Cours de droit civil approfondi, 1947-1948, p. 63 et suivant.

* ⁹³ . V ; Req ; 30 décembre 1872, D ; 1873. 1. 437, S. 1973. 1. 125.- pour la jurisprudence, c'est la conséquence du principe que l'action en nullité disparaît lorsque l'acheteur n'est plus menacé d'éviction ; pour que la ratification soit efficace, il ne suffit pas qu'elle supprime le danger d'éviction qui existe, il faut encore qu'elle n'en crée pas d'autres du chef de celui qui ratifie. Dans notre hypothèse, l'acheteur risquant d'être évincé par le créancier, conserve son action.

* ⁹⁵. Cet engagement serait indispensable à la validité d'une donation de la chose d'autrui ; la formule « je m'engage à acquérir pour vous donner » est valable, parce qu'elle contient un engagement ferme, tandis que la formule « je vous donne pour le cas où j'acquérrais » tomberait sous le coup de la règle « donner et retenir ne vaut », comme en général les donations de biens à venir._ cf. dans le sens de la validité de la donation de la chose d'autrui : Godemet, obligations, p. 111.

* ⁹⁶. Les auteurs sont généralement d'accord sur le principe que la chose d'autrui peut faire l'objet d'obligations, mais ils n'en tirent pas toujours les mêmes conséquences. - voir notamment Salleiles, obligations n° 152.

* ⁹⁹. Civ. ; 8 janvier 1866, d. 1866 ; 1. 99 ; Paris, 25 août 1845, D. 1845.

* ¹⁰¹. On a souvent considéré dans ce cas le transfert de propriété comme l'exécution immédiate d'une obligation du vendeur (v. notamment gaudemet, obligations, p ; 103-104). Mais cette idée d'une obligation qui naîtrait et s'eteindrait au même moment est bien artificielle et difficile à admettre. Il n'y a pas lieu à obligation de transférer parce qu'il y a transfert immédiat. CF. Carriota-Ferrara, op. Cit. ; n° 115.

* ¹⁰². Cette idée de nullité pour erreur a été invoqué pour expliquer l'article 1599 : Josse rand, t. II, n° 1043 et 1045.

* ¹⁰³. Sur cette distinction, voir Planiol, Ripert et Boulanger, t. II, n° 491.

* ¹⁰⁶. La règle qui met les risques du contrat à la charge du débiteur est incontestée dans la doctrine française, mais elle est rejetée par une fraction importante de la doctrine italienne, qui met les risques à la charge du créancier, en l'obligeant à fournir tout de même sa prestation : en ce sens notamment, notamment Cariota Ferrara, op. Cit, n°145.

* ¹⁰⁷. D'ailleurs, on a souvent appliqué à tort l'article 1184 dans cette hypothèse. V. Planiol, Ripert et Boulanger, t.II, n° 521.

* ¹⁰⁸. En ce sens, Vallimaresco, observation sur cassation romaine, 3 novembre 1937, cette revue, 1983, 865.

* ¹⁰⁹. Contra, req, 5 mai 1879, S. 79. 1. 313, D. 80. 1. 145, notes Beudant.

* ¹¹⁰. Aff ; des frères de saint-viateur, Req., 5mai 1979, S ; 79. 1. 313, D. 80. 1. 165.

* ¹¹⁴. V. discours de valette à l'assemblée nationale, Mélanges, t. II, p. 531.

* ¹¹⁵. Sur l'obligation de garantie dans la vente de la chose d'autrui, voir notamment : Ricca-barberis, 1915, 18.

* ¹¹⁸. Voir notamment, Cassation troisième civile, 20 décembre 1977 : D. 1978, inf. rap. P. 382.

* ¹¹⁹. Cassation civile troisième, 26 avril 1978 : bulletin civile, 1978, III, n° 174 ; 26 mai 2004, n° 0219201, inédit.

* ¹²². Cassation Civile troisième, 4 juillet 1979 : D. 1980, inf. rap. P ; 221, observation Christian Laroumet.

* ¹²³. Cassation civile troisième, 13 novembre 2003, pourvoi n° 0216286 : juris-data n° 2003-020917.

* ¹²⁴. Cf. la rivière, essai d'une théorie générale de la garantie en matière de transfert de droit, thèse Paris, 1944, n° 89

* ¹²⁷. En ce sens, Planol, Ripert et Hamel, t. X, n° 48 ; -Planiol, Ripert et Boulanger, t ; II, n° 2317 ; - de saint-Louvent, thèse préc ; p. 25 ;

* ¹²⁹. Mais peu importe qu'il y ait eu défaut d'attention de sa part : Req. 8 mai 1872, D. 1873.

* ¹³². Cass. Civ. 3^e ; 13 Octobre 1993, n° 91-15.424, Bull. CIv. III, N° 121, JCPN 1994, n° 12, p. 63.