La modification du contrat de travail en droit congolais

UNIVERSITE PROTESTANTE AU CONGO

Faculté de droit

la modification du contrat de travail en droit congolais

MEMOIRE

D.E.A de droit économique et social

Sous la direction de Monsieur le Professeur Dr. Kumbu ki ngimbi

Présenté par Monsieur DIENA DIAKIESE SERGE

Année universitaire 2004/2005

Remerciements :

Je tiens à remercier Monsieur le Professeur Dr. Kumbu ki ngimbi qui me prodigua de judicieux conseils pendant la phase de recherches de ce présent travail et m'apporta son aide précieuse lors de l'élaboration du plan.

Sommaire : pages

Introduction 9

Première Partie :La détermination de la modification

du contrat de travail 21

Chapitre premier :La classification de la modification

d'après l'origine de l'élément modifié 21

Chapitre second : Les causes de la modification

du contrat de travail 59

Conclusion de chapitre 73

Seconde Partie : Les mécanismes de mise en oeuvre de

la modification du contrat de travail 74

Chapitre premier : La procédure de modification

du contrat de travail 74

Chapitre second : Les conséquences de la modification

du contrat de travail 90

Conclusion de chapitre 105

Conclusion générale 106

Annexes 107

Bibliographie 117

Table des matières 129

Tables des abréviations :

al. Alinéa

B.C. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation

(chambres civiles)

B. Crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation

( chambre criminelle)

B.S. Bulletin social, Francis Levebvre

Cah. prud'h. cahiers prud'homaux

Cah. Soc. B. Cahiers sociaux du barreau de Paris

Cass. Civ Cour de cassation, chambre civile

Cass. crim Cour de cassation, chambre criminelle

Cass. Soc Cour de cassation, chambre sociale

C.E. Conseil d'Etat

Chron. Chronique

Concl. Conclusions

C.D.I. Contrat à durée indéterminé

C. Civ Code civil

C. Trav Code du travail

D. Dalloz

Dr. Ouvrier Droit ouvier

Dr. Social Droit social

éd. Edition

Fasc. Fascicule

Gaz. Pal Gazette du palais

I.R. Informations rapides

J.C.P. éd. C.I. Juris-classeur périodique édition commerce et

industrie

J.C.P éd. Ent Juris-classeur périodique édition entreprise

J.C.P G Juris-classeur périodique édition générale

J.O. Journal officiel

J.O.C.E Journal officiel de la communauté européenne

J.S.L Jurisprudence sociale Lamy

Jurisp. Jurisprudence

Juri-Soc Juri-sociale

Jurisp-soc UIMM Jurisprudence sociale de l'UIMM

Liaisons soc. Liaisons sociales

n° Numéro

obs. Observation

p. Page

P. aff. Petites affiches

Pan. Panorama

Préc Précité

Rec. C.E. recueil des décisions du Conseil d'Etat

( Lebon )

R.I.D.Comparé Revue internationale de droit comparé

R.J.S Revue de jurisprudence sociale

R.T.D.Civ Revue trimestrielle de droit civil

T. Tome

T.P.S Travail et protection sociale

Som. Comm. Sommaires commentés

INTRODUCTION

Les rapports sociaux sont souvent frappés du sceaux des conflits. Ce constat stigmatise en réalité la nature même des positions respectives occupées par les auteurs de la vie économique. La subordination et la hiérarchie, qu'elles soient juridiques ou économiques, martèlent les relations du travail au point de transformer parfois ces dernières en joutes censées traduire la rivalité d'intérêts : d'un côté ceux des salariés et de l'autre ceux de l'employeur. On est tenté de douter de l'authenticité de cette toile manichéenne qui emprunte volontiers les couleurs de l'exagération et du paroxysme : le fort contre le faible, « le pot de fer contre le pot de terre ». Le contrat de travail ne serait autre que la mise sous forme de cette confrontation. « Puisque aucun homme n'a une autorité naturelle sur son semblable, et puisque la force ne produit aucun droit, restent donc les conventions pour base de toute autorité légitime parmi les hommes »^1(*). Excès de simplicité ou erreur au sein de l'analyse de l'essence même de la vie de l'entreprise, il est un point qui brille par sa certitude : la réussite de l'employeur est liée au bien-être du salarié. C'est finalement l'alliance d'intérêts qui scelle le contrat de travail. Cette union sacrée commande, afin de connaître une certaine longévité, en même temps qu'une tempérance dans la revendication des protagonistes, une nécessaire adaptation de la relation contractuelle. Cet instant, qui devrait se dérouler dans le calme et la sérénité, est fréquemment marqué par l'existence de dialogues houleux et canalise les tensions. Cela explique le contentieux naissant à l'heure de la modification du contrat de travail.

Au sein du contentieux de la modification du contrat de travail divers pouvoirs, divers principes s'affrontent : d'une part, le pouvoir de direction, d'organisation et de réorganisation de l'employeur, ainsi que l'intérêt de l'entreprise et d'autre part la force obligatoire du contrat et la protection du salarié.

L'article L 121-1 C.Trav. dispose que « le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun. Il peut être constaté dans les formes qu'il convient aux parties contractantes d'adopter ». Or, l'article 1134 C.CIV. dispose que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ». Cet article 1134 C. Civ. légitime la force obligatoire attachée au contrat et l'immutabilité de l'accord de volonté sous l'adage pacta sunt servanda. Il est ainsi interdit de réviser les conventions pour imprévision^2(*).

En droit du travail, il est fréquemment fait appel au droit commun des contrats. On assisterait même selon certains auteurs à un retour aux sources des techniques contractuelles, au principe de la force obligatoire du contrat qui entraîne des solutions, quant au contentieux, plus justes, « qui dit contractuel dit juste » ^3(*).

L'utilisation des principes du droit contractuel est généralement présentée comme protectrice du salarié^4(*) : « l'exécution de bonne foi du contrat de travail entraîne pour l'employeur le devoir d'adapter ses salariés à l'évolution de l'emploi »^5(*) ; « le licenciement économique du salarié n'aura lieu que si le reclassement de l'intéressé dans l'entreprise n'est pas possible »^6(*) ; « l'employeur doit proposer aux salariés concernés des emplois disponibles de même catégorie ou à défaut de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification substantielle des contrats de travail »^7(*). La jurisprudence manifeste un souci sans cesse plus croissant de consolider l'emploi du salarié et ce grâce aux techniques juridiques civilistes.

Ainsi, au terme du second alinéa de l'article 1134 C.CIV., le contrat peut être modifié d'un commun accord.

Si le contrat de travail reste un acte soumis au droit commun des contrats, son régime est à bien des égards dérogatoire. Ainsi, le contrat de travail subsistera en cas de modification de la situation juridique de l'employeur, ce qui peut constituer une entorse à l'effet relatif des conventions^8(*). En effet, l'article L. 122-12 alinéa 2 C. Trav. dispose que « s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise». 

Le contrat de travail est communément défini comme la convention par laquelle une personne s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre sous la subordination de laquelle elle se place moyennant une rémunération. En théorie, à partir de l'échange des consentements, les parties au contrat s'engagent réciproquement et définitivement^9(*), solus consensus obligat^10(*). Mais, le contrat de travail est un contrat à exécution successive qui est, en conséquence, très sensible aux transformations^11(*). On emploie parfois l'expression « d'attrait du transformisme » pour mettre en exergue cette nécessaire évolution des rapports sociaux^12(*).

Le problème tangent au contrat de travail est le risque d'immobilisme alors que l'entreprise doit, dans un contexte où les technologies ne cessent de se développer et où la concurrence fait rage, s'adapter aux contraintes exogènes. Le contrat de travail généralement est passé rebus sic habentibus, en fonction des circonstances présentes, ce qui nécessite son adaptation.

Déjà durant le Bas-Empire romain, il existait pour un des contractants un droit, le jus paenitendi, de se retirer quand la période était marquée par l'instabilité économique. La loi Aede permettait quant à elle de résilier le contrat lorsque les circonstances différaient de celles initiales^13(*). Aujourd'hui encore, en droit administratif, l'administration peut se délier unilatéralement des contrats par elle signés ou y apporter des modifications substantielles aux conditions d'exécution.

Il est par ailleurs important de noter qu'un des éléments constitutifs du contrat de travail est le lien de subordination existant entre l'employeur et le salarié.

La convention ne sera qualifiée de contrat de travail que si preuve est faite du lien de subordination juridique existant entre les parties^14(*).

Découle de ce lien le pouvoir de direction de l'employeur qui lui donne le droit d'organiser et de réorganiser son entreprise. Le salarié se place sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directions, de contrôler l'exécution du travail et de sanctionner le cas échéant le salarié, ainsi qu'un droit d'aménagement des relations contractuelles^15(*). Lors de la formation du contrat de travail, le salarié donne son accord tacitement pour les changements de conditions de travail intervenant dans l'intérêt de l'entreprise. Cet état de subordination est inhérent au contrat de travail, librement conclu et accepté qui permet, en application de l'article 1134 C. Civ., à l'employeur d'imposer certains changements dans les rapports entretenus avec son effectif^16(*). Il existe en ce sens une présomption simple^17(*). Outre un pouvoir sur les choses, pouvoir de gestion de capital, ce pouvoir est doublé d'un pouvoir sur les hommes. Malgré ce pouvoir de gestion du personnel, l'employeur n'est pas en droit de transgresser les termes fondamentaux du contrat de travail. S'il franchissait les limites fondamentales de la convention, la rupture de son contrat de travail serait de sa responsabilité^18(*).

M. Thiébault affirme pour sa part que le pouvoir réglementaire de l'employeur, certes borné depuis la fin de la jurisprudence qui faisait de cet employeur le seul juge du règlement du mode de vie au sein de l'entreprise, découle davantage de la fonction économique plutôt que de la situation du cocontractant juridiquement subordonné^19(*) .

Pour pallier aux éventuels écueils attachés au lien de subordination découlant du contrat de travail^20(*), il fut proposé de supprimer tout contrat individuel de travail. Cette convention aurait été supplantée par l'appartenance à l'entreprise. L'inconvénient majeur eut été de priver le salarié de la protection contractuelle dont il jouit au travers précisément de son contrat de travail. L'autre alternative du contrat de travail étant un contrat collectif de travail remplaçant le contrat individuel, le risque majeur aurait été d'assister à une dérive des rapports sociaux, dégénérant peu à peu vers un marché de la main d'oeuvre monopolisé par les syndicats^21(*).

Certains auteurs avancent aujourd'hui que le salarié devrait avoir un droit de regard et de co-décision sur l'objet du travail et ses modalités, c'est-à-dire son organisation, la gestion du temps, les horaires effectifs pour allier flexibilité de l'entreprise et individuelles des travailleurs^22(*).

Plutôt que de supprimer le contrat de travail, il parut plus lumineux d'éluder la subordination du salarié vis-à-vis de l'employeur en privilégiant la concertation avec les organisations syndicales ou avec le comité d'entreprise pour définir un ordre accepté^23(*).

La subordination du salarié est légalement limitée par l'article L. 120-2 C. Trav. disposant que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

Il existe un autre particularisme du contrat de travail : le droit de résiliation unilatérale de cette convention. Selon l'article L 122-4 C.Trav., « le contrat à durée indéterminée peut cesser à tout moment par la volonté de l'une des parties ». En vertu de l'adage « qui peut le plus peut le moins », on a déduit de ce pouvoir de résiliation unilatérale que les parties au contrat avaient la faculté de modifier unilatéralement le contrat à durée indéterminée. C'est d'ailleurs précisément cette logique qui légitimait la position jurisprudentielle qui retenait en ces termes que : « le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à tout moment par l'une des parties. Ce contrat peut également être modifié par l'employeur avec en réserve le droit du salarié de le considérer comme rompu si la modification substantielle n'est pas acceptée »^24(*).

Aujourd'hui, notre contexte économique tumultueux aidant, ce droit de résiliation unilatérale représente un moyen de pression avec lequel joue l'employeur forçant le salarié à acquiescer, dans le cadre de la modification du contrat de travail^25(*), sauf en ce qui concerne les salariés protégés^26(*). A tel point que la révision du contrat par accord de volontés est devenue pour certains auteurs une pure fiction, d'où la responsabilité endossée par l'employeur lors de la rupture du contrat consécutive au refus de la modification^27(*).

En effet, il ne faut pas perdre de vue qu'en cas de refus, le problème de la révision est transposé sur le terrain de la rupture^28(*).

Le salarié, au même titre que l'employeur, peut vouloir la modification et la proposer ; toutefois, le lien de subordination juridique et économique restreint son pouvoir de conviction et son esprit d'initiative. régime du contrat à durée déterminée est en effet tout à fait différent. Aucune modification unilatérale du contrat de travail ne saurait être imposée avant l'arrivée du terme institué^29(*). Il y aurait sinon, selon la jurisprudence^30(*), rupture avant terme. Cette stabilité, pour Irène Gallot, serait « la contrepartie d'une précarité temporelle »^31(*). Le salarié refusant la proposition de modification, subissant la rupture du contrat, aura droit au versement de son salaire jusque la fin du contrat à durée déterminée^32(*).

Le traitement de la question de la modification du contrat de travail a connu une longue évolution. Etant donné qu'il n'y a pratiquement aucun texte relatif à cet épineux problème^33(*), c'est vers la jurisprudence qu'il faut se tourner pour essayer de cerner le régime juridique applicable à la modification du contrat de travail.

Retraçons l'historique jurisprudentiel en cette matière :

Avant 1973 et 1975, le refus du salarié d'une modification substantielle était équivalante à un licenciement. C'était, selon A. Brun, la théorie des «équipollents »^34(*). Le salarié avait droit aux indemnités de préavis et de licenciement. Encore récemment, dans un arrêt en date du 15 juillet 1998 -Pagano-, la Cour de cassation a retenu que « la refus par le salarié d'accepter une modification du contrat s'analyse en un licenciement »^35(*). Il semble que des réminiscences jurisprudentielles de ce type occupent encore le devant de la scène. Mais, ces décisions sont isolées.

En cas de refus d'une modification substantielle opposé par le salarié, la rupture était, déjà à cette époque, imputable à l'employeur.

Le refus de la modification non substantielle n'entraînait aucune faute imputable au salarié^36(*). Au contraire, si le salarié n'était pas démissionnaire, l'employeur endossait la responsabilité juridique de la rupture du contrat de travail^37(*).

Par ailleurs, le salarié resté silencieux était présumé avoir accepté la modification. En conséquence, il ne pouvait réclamer le rétablissement du contrat de travail dans ses conditions antérieures.

Le pouvoir de direction de l'employeur lui donnait la faculté de modifier les conditions d'exécution du travail et les dispositions du contrat. Ce pouvoir avait pris l'ascendant sur la force obligatoire du contrat et l'article 1134 C.CIV.

Puis, avec la loi du 13 juillet 1973 et celle du 3 janvier 1975 subordonnant le licenciement économique à l'autorisation administrative, la doctrine va peu à peu prendre le contre-pas de la jurisprudence qui faisait du droit de la modification unilatérale du contrat par l'employeur, le «corollaire de la résiliation unilatérale »^38(*).

Influencée sans nul doute par la doctrine, la Cour suprême opéra un revirement de jurisprudence le 8 octobre 1987 dans ses arrêts Raquin et Trappiez^39(*), avec pour visa l'article 1134 C.CIV.

Désormais, lorsqu'il s'agit d'une modification substantielle, la poursuite aux nouvelles conditions ne vaut plus acception automatique. Il faut l'accord du salarié pour qu'une modification substantielle ait un impact juridique sur le contrat de travail. En cas de refus, l'employeur doit prendre l'initiative de la rupture sauf à maintenir les conditions antérieures du contrat de travail.

Lorsque la modification est non substantielle, celle-ci s'impose au salarié. En 1992, la Cour de cassation^40(*) affirma que « le refus n'entraînait pas automatiquement rupture du contrat, à défaut de démission non équivoque, ce refus n'étant qu'un manquement aux obligations pouvant être sanctionné par un licenciement ».

Le 10 juillet 1996^41(*), la Haute juridiction changea de terminologie en substituant aux expressions «modification substantielle » et « modification non substantielle » celles de « modification du contrat de travail » et « changement dans les conditions de travail », créant ainsi une nouvelle summa divisio. Selon le conseiller à la Cour de cassation Philippe Waquet, ce changement de terminologie oppose les effets du contrat aux effets du pouvoir de direction de l'employeur, noyau dur des conditions de travail et contractualisation à la flexibilité et au pouvoir de direction^42(*) .

Reprenons la logique de démonstration du Doyen Waquet tendant à prouver que la jurisprudence ne pouvait qu'aboutir à cette modification.

Avant 1996, on opposait modification substantielle et non substantielle. A ce propos, M. Morand pour illustrer cette distinction affirme que la Cour de cassation distinguait « coup de hache » (modification substantielle) et «coup de canif » (modification non substantielle)^43(*), l'importance de la mesure permettant de qualifier celles-ci.

Par modification substantielle, il fallait entendre celle qui portait sur des éléments considérés comme essentiels du contrat de travail. Quant aux modifications non substantielles, elles n'affectaient que des éléments secondaires ou accessoires du contrat sans porter atteinte à la base des relations contractuelles^44(*).

Nombre d'auteurs avait soulevé à ce propos une incohérence sémantique.

En effet, une modification substantielle vise l'économie du contrat. Le terme "substantielle" désigne ce qui est important. Dès lors, seule une atteinte grave au contrat constituerait une modification du contrat. Par conséquent, par le biais d'une modification non substantielle, on pourrait unilatéralement changer le contrat de travail si l'atteinte n'est pas trop importante ; l'article 1134 C.CIV., en cela, ne serait pas respecté.

Naguère, la jurisprudence analysait la qualification de la modification par rapport aux effets de la modification, c'est-à-dire à la lumière du préjudice causé par le changement sur la situation contractuelle. Désormais, c'est au regard de l'objet de la modification que s'appréciera la modification^45(*).

L'évolution en cette matière a été amorcée par une jurisprudence relative aux salariés protégés : Le 26 juin 1991, la Cour de cassation avait retenu «qu'en cas de refus par un salarié protégé d'une modification du contrat de travail, substantielle ou non, l'employeur pouvait engager une procédure de licenciement et devait demander l'autorisation à l'inspecteur du travail » ^46(*). Ainsi, ici, le caractère substantiel ou non de la modification importait peu, seule l'existence d'une modification emportait le droit, si elle était refusée, de mettre en mouvement la procédure spéciale. Puis, le 23 septembre 1992, la Cour suprême affirma que « une modification du contrat du contrat de travail ou de condition de travail ne peut être imposée à un représentant du personnel, l'employeur pouvant engager la procédure de licenciement en cas de refus »^47(*). La dichotomie généralisée en 1996 apparaissait expressément à cette occasion.

La scission entre la modification du contrat de travail et modification dans les conditions de travail est donc apparue dans une décision relative aux salariés protégés.

Enfin, la Cour de cassation, par deux arrêts rendus le 10 juillet 1996, a retenu que «le refus par un salarié de continuer le travail ou de le reprendre après un changement de ses conditions de travail décidé par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction est en principe une faute grave » ^48(*).

Désormais, on utilise les expressions «modification du contrat de travail » et « changement des conditions de travail ».

Le contrat de travail cause deux contentieux de la modification : celui de la sphère contractuelle et celui de la phase d'exécution. Le socle contractuel n'est pas modifiable unilatéralement, socle régi par la directive communautaire du 14 octobre 1991, même si le contrat peut prévoir des clauses permettant à l'employeur de modifier sans l'accord du salarié le contrat de travail, le salarié se dessaisissant en quelque sorte de son droit de refuser la modification.

En revanche, l'exécution du contrat de travail rentre dans le domaine du pouvoir de direction et d'organisation du travail de l'employeur. Ce pouvoir est toutefois limité par la discrimination, interdite par la loi, et par l'abus de droit. Le salarié peut, en apportant la preuve d'un abus dans l'attitude de l'employeur, se voir octroyer des dommages et intérêts en réparation de son préjudice^49(*). La Cour de cassation recherchera si la modification est intervenue dans l'intérêt de l'entreprise ou si l'employeur a agit dans une intention malveillante ou avec une légèreté blâmable^50(*).

Le réel enjeu attaché à la qualification de la modification du contrat de travail est que face à une révision du contrat de travail, l'accord du salarié est requis, la rupture des relations de travail étant imputable à l'employeur. Si la modification entraîne un simple changement de conditions de travail, le changement s'impose au salarié puisque étant du ressort du pouvoir de direction et d'organisation de l'employeur. Cependant, le refus du salarié n'entraînera pas automatiquement rupture du contrat, à défaut de démission non équivoque, l'employeur devant prendre l'initiative de cette rupture.

A l'issue de ces quelques précisions, n'est-ce pas aller trop vite en besogne que de conclure qu'il n'existe plus de contentieux de la modification du contrat de travail ?

Moult hypothèses nous démontrent la difficulté de déterminer ce qui est constitutif d'une modification du contrat de travail ou d'un simple changement de condition de travail. Certains auteurs déplorent cette incertaine distinction pour l'employeur, voyant en cela une évolution tendant à favoriser le salarié, « le faible contre le fort, l'intérêt de la collectivité des salariés contre l'intérêt de l'entreprise »^51(*).

Ainsi, le projet de recherche de candidats à des mesures de temps partiel indemnisé ou de préretraite progressive n'entraîne pas rupture du contrat de travail, ne donnant pas lieu à l'intervention de l'article L. 432-1 C. trav., aucune proposition de modification du contrat de travail n'étant émise à cette occasion, s'agissant de simple mesure de gestion prévisionnelle du personnel^52(*). La difficulté réside donc dans le fait de savoir si ces mesures qui n'entraînent pas rupture du contrat de travail sont ou non des propositions de modification du contrat de travail^53(*).

La modification du contrat de travail sera mise en exergue lorsqu'un élément essentiel du contrat aura fait l'objet d'une révision. Ces éléments seront jugés comme essentiels lorsqu'ils auront déterminé le consentement des parties lors de la conclusion du contrat de travail ou lorsque la modification bouleversera les conditions de vie ou de travail du salarié. A l'inverse, on sera en présence d'un simple changement des conditions de travail quand l'aménagement ne concernera que les conditions de travail ou d'emploi du salarié sans entraîner pour autant de bouleversement, ce qui constitue le cadre du pouvoir de direction et d'organisation de l'employeur, le salarié consentant par avance aux dites modifications^54(*).

En conséquence, la détermination de la modification de contrat de travail retiendra notre attention dans une première partie. Nous saisirons cette occasion pour mettre en exergue les deux origines de la révision, tantôt contractuelle tantôt collective. Nous nous apercevrons que la modification peut-être causée par différents facteurs.

Par ailleurs, en raison de la volonté législative de réguler une situation pouvant déboucher sur des licenciements de masse, de la même manière qu'il existe une procédure particulière lorsqu'un licenciement a un motif économique, la modification du contrat de travail avec un motif économique doit, pour être régulière, suivre certaines conditions, prévues et réglementées par la loi quinquennale^55(*) du 20 décembre 1993, en son article 47. En toute logique, la seconde partie fera place à la procédure de mise en oeuvre de la modification du contrat de travail, de l'information préalable de certains organes aux conséquences sur le licenciement d'un refus de modification du contrat de travail.

Première Partie : La détermination de la modification du contrat de travail

Afin de faire apparaître les modifications relevant du consensualisme et celle entrant dans le domaine du pouvoir de direction de l'employeur, nous classerons dans un premier temps les modifications d'après l'origine de l'élément modifié, contractuelle ou collective. Le second temps de notre développement sera consacré à la cause de la modification. En effet, la cause de la révision peut être économique, dictée par les difficultés de l'entreprise, ou, plus simplement, inhérente à la personne du salarié.

Chapitre premier : la classification de la modification d'après l'origine de l'élément modifié

L'origine de la modification est souvent contractuelle en ce sens qu'elle relève exclusivement des parties au contrat et de leur consentement, lorsque, par exemple, elle touche un élément essentiel du contrat. Mais, elle peut également découler de l'application d'une décision concernant l'ensemble des salariés, et ce par différents moyens, ce qui conférera à la modification une origine collective

De par une directive communautaire du 14 octobre 1991^56(*), l'information du salarié doit toujours être écrite^57(*) et contenir certaines dispositions : le lieu de travail, le titre, le grade, la qualité ou la catégorie d'emploi occupant le travailleur ou la caractérisation ou la description sommaire du travail, le montant de base initial, les autres éléments constitutifs ainsi que la périodicité de versement de la rémunération, la durée de travail journalière ou hebdomadaire normale du travailleur, la mention des conventions ou accords collectifs régissant les conditions de travail du salarié... . Dès lors, modifier une de ces normes provoquerait une modification du contrat de travail.

Mais, l'Etat français a affirmé que les obligations de l'employeur dans le cadre de la déclaration préalable à l'emploi et du contenu du bulletin de paie satisfont aux obligations communautaires, les dispositions relatives à ces obligations devant être interprétées à la lumière du droit communautaire.

Au terme des arrêts du 10 juillet 1996^58(*), trois cas sont à distinguer :

Si un des éléments du contrat de travail (qualification, rémunération, volume de prestation de travail) et autres éléments contractualisés font l'objet de bouleversement, il y a modification du contrat de travail. Il en sera de même pour les avantages intégrés au contrat^59(*), octroyés par la loi et ceux tenant aux conditions d'exécution du contrat. Pour ces derniers, la réalité de la modification s'apprécie au regard de l'aggravation des conditions d'exécution du travail. Ces conditions ayant été en quelque sorte contractualisées, l'accord des parties est requis.

Section I : L'origine contractuelle de la modification du contrat de travail

La modification sera pourvue d'une origine contractuelle quand un des éléments substantiels du contrat fera l'objet de la volonté rénovatrice de l'employeur qui essaiera de recueillir le consentement du salarié. Ces éléments substantiels peuvent être qualifiés comme telle, faisant partie par nature de l'essence même du contrat. A l'inverse, pour certains points, il faut que les parties au contrat aient entendu en faire des éléments déterminant de leur relation, ces éléments sont alors contractualisés. Croisement de l'origine contractuelle et collective, l'employeur peut décider de réviser un avantage individuel acquis, auquel cas il y aura modification du contrat de travail, ces avantages ayant été intégrés au contrat de travail.

Sous-section 1 : Les éléments essentiels du contrat de travail

Doctrine et jurisprudence s'attellent à faire le tri entre les éléments qui, par nature, sont essentiels au contrat de travail et ceux qui ne le sont pas. Nous essaierons de dresser ici un inventaire de ce qui relèvera de la modification du contrat de travail et ce qui s'avérera être un simple changement de conditions de travail

§ 1 : La rémunération

Au XIX siècle, le pouvoir disciplinaire, alors discrétionnaire, permettait à l'employeur de réduire les salaires par le biais de l'amende. En 1932, on prohiba ces amendes avant que la loi du 17 juillet 1978, puis la loi du 4 août 1982, désormais article L. 122-42 C. Trav., ne généralisent l'interdiction pour l'employeur de réduire unilatéralement le salaire pour une faute. Cette réduction ne saurait, à plus forte raison, avoir lieu en l'absence de comportement fautif du salarié^60(*).

Il est révolu le temps où l'employeur rencontrant des problèmes économiques pouvait modifier les conditions de rémunération^61(*).

L'employeur reste certes en droit de proposer la réduction de salaire mais pas en droit de l'imposer^62(*).

La Cour de cassation a d'abord réduit le champs d'application du régime de la modification du contrat de travail à la modification de la rémunération lorsqu'elle intervenait dans un sens moins favorable^63(*), avant de connaître une lente évolution.

L'année 1998 a été l'occasion pour la Haute juridiction de fixer sa jurisprudence en matière de modification de rémunération.

D'abord par un arrêt en date du 28 janvier 1998 -Systia Informatique-^64(*), la Chambre sociale de la Cour de cassation affirma que « le  mode de rémunération était un élément essentiel du contrat qui ne pouvait être modifié sans l'accord du salarié, même si c'était dans un sens plus avantageux », ce qui par rapport à auparavant constituait déjà une grande avancée. Dans le même sens, « la rupture du contrat de travail résultant du refus du salarié de la modification du contrat de travail est un licenciement, même si le mode de rémunération nouveau n'est pas défavorable au salarié »^65(*).

De par l'arrêt du 3 mars 1998 -Hertzberg-^66(*), la Cour de cassation a appliqué ce principe à la rémunération en tant que telle, et non plus simplement au mode de rémunération. Ces deux arrêts ont été complétés par l'arrêt du 19 mai 1998 -Di Giovanni-^67(*): « La rémunération est un élément essentiel du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, sans l'accord du salarié ».

A la lecture de ces arrêts, on peut en conclure, à l'instar de Mme. Hautefo ^{(*) (*)} du salaire contractuel en y ajoutant une prime d'ancienneté^70(*). L'intégration d'une prime d'ancienneté dans le salaire modifie le mode de rémunération prévu par le contrat de travail, ce qui nécessite l'accord de chaque salarié, l'accord du comité d'entreprise important peu^71(*). La notion de rémunération s'entend donc du montant, du mode et de la structure du salaire.

Par un arrêt rendu le 20 octobre 1998 par la Cour de cassation, cette dernière affirmait que même si « le paiement de la partie variable de la rémunération résultait du contrat de travail, l'accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération était requis et qu'à défaut d'accord, c'était au juge de déterminer cette rémunération en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes » ^72(*). Ainsi, en dépit d'une clause contractuelle conférant le pouvoir à une des parties de modifier unilatéralement la rémunération, l'accord des parties reste la condition sine qua non validant une modification de la rémunération ; la clause par laquelle le salarié renonce à en conserver la maîtrise lui devient inopposable^73(*). Cette clause de révision de la rémunération n'est autre qu'un engagement à négocier annuellement le salaire avec le salarié et non, l'expression du pouvoir régalien de l'employeur^74(*).

Dans le même sens, lorsque les modalités de calcul de la partie variable de la rémunération ont un caractère contractuel, l'employeur ne peut procéder à sa modification sans l'accord préalable du salarié^75(*). L'employeur ne peut non plus substituer à une rémunération fixe une part variable de manière unilatérale^76(*).

La suppression unilatérale d'un avantage en nature, partie de la rémunération crée une modification du contrat de travail dont le refus par le salarié entraîne sa rupture, à terme le licenciement^77(*).

La rupture résultant du manquement à l'obligation de payer la rémunération due sera analysée en un licenciement^78(*).

Il est toutefois possible d'opérer des retenus sur salaire par précompte pour les cotisations de charges des salariés en application de la loi Evin^79(*) pour le régime de prévoyance et la loi relative au régime de retraite^80(*) conclus par un accord collectif ou référendum ; il ne pourra être effectué de telles retenues par décision unilatérale de l'employeur, auquel cas il y aurait modification du contrat de travail^81(*).

Tant que le contrat de travail n'est pas rompu, la rémunération ne peut être modifiée unilatéralement, le préavis ne présentant pas d'exception à cette règle^82(*).

La rémunération est donc un élément essentiel du contrat de travail, en est-il de même des responsabilités et fonctions du salarié ?

§ 2 : Les responsabilités et fonctions du salarié

Lorsque les responsabilités ou les fonctions du salarié sont modifiées, l'existence de la modification et son importance s'apprécient en comparant le contenu du contrat initial et la nouvelle mission du salarié.

La durée d'exercice des anciennes fonctions sera prise en compte pour déterminer s'il y a eu ou non modification du contrat par suite d'un changement d'affectation de poste. A titre d'exemple, le déclassement professionnel pourra être considéré comme une modification du contrat^83(*) s'il provoque une diminution de ses attributions ou de ses responsabilités. Le fait que la rémunération soit maintenue n'est pas déterminant lorsque la nature même de la fonction est affectée^84(*).

Il est généralement admis que tout changement de fonctions avec des incidences sur la qualification ou la rémunération est une modification du contrat de travail^85(*).

Il a été jugé que le changement d'affectation avec le maintien de la qualification et de la rémunération n'était pas une modification du contrat^86(*), que, de même, ne révisait pas le contrat la réduction de responsabilité si la qualité du salarié était maintenue^87(*), ou encore le fait de confier des tâches différentes de celles effectuées antérieurement si elles correspondaient à sa qualification^88(*), ou si des circonstances exceptionnelles le justifiaient effectuer des tâches de niveau inférieur à la qualification, le refus pouvant drainer des sanctions disciplinaires^89(*).

En revanche, des modifications du contrat de travail furent mises en évidence dans le fait de confiner le salarié dans des attributions secondaires^90(*), de le rétrograder du 2^ème au 4^ème degré de l'organigramme de la société^91(*), de lui retirer la plupart de ses responsabilités^92(*), notamment la fonction de responsable du service qualité^93(*) ou encore de partager ses responsabilités de formation et d'encadrement des gestionnaires^94(*). Imposer à un salarié, au bout de douze ans d'exercice de fonctions, une activité polyvalente entraînant une déqualification ainsi que des astreintes le dimanche donnait le droit à l'intéressé invoquant à juste titre une modification du contrat de réclamer le retour à ses fonctions antérieures^95(*).

Aussi, le salarié peut refuser une formation qui entraîne une modification de son contrat de travail ; il a été ainsi décidé que la durée d'un stage nécessaire au maintien du contrat et l'augmentation de la qualification et des connaissances générales attestant de l'importance de la transformation de l'emploi envisagée modifiait le contrat de travail^96(*). Apparaît alors paradoxale l'obligation faite à l'employeur de former le salarié qui n'a pas la qualification requise aux nouvelles technologies pour leur utilisation^97(*), puisque cet employé n'est pas tenu d'accepter ; le prix d'un tel refus est le risque d'être licencié pour motif économique par l'employeur si le changement était justifié par un motif économique réel et sérieux^98(*).

Autant d'exemples jurisprudentiels qui présentent l'étroite barrière démarquant la modification du simple changement de conditions de travail en matière de responsabilités et de fonctions. Il semble néanmoins que la Cour suprême ait choisi de faire de l'affectation un élément essentiel du contrat de travail qui nécessiterait pour être modifiée l'accord du salarié.

M. Boubli avait soutenu que la promotion ne pouvait entraîner de modification du contrat parce que, implicitement, acceptée par le salarié lors de l'embauche^99(*). La Cour de cassation a cependant décidé « qu'accéder à un poste de responsabilité d'un atelier peinture avec le même salaire, le même coefficient caractérisait (...) une modification du contrat »^100(*). S'il apparaît aujourd'hui comme une certitude que les attributions du salarié, dans l'acception la plus large que l'on puisse donner aux attributions, c'est-à-dire accompagnée à tout le moins de la qualification, au même titre que la rémunération, font partie de l'essence du contrat, on doit toutefois se demander si dans pareille hypothèse l'employeur promeut son salarié. Mme Haller envisage, contrairement à M. Boubli, une solution identique quant au régime de refus promotion^101(*).

Après avoir appréhender le caractère essentiel des responsabilités et fonctions du salarié, il convient de nous pencher sur l'incidence de la modification du lieu de travail sur le contrat de travail.

§ 3 : Le lieu de travail

Le lieu de travail n'est pas par nature essentiel^102(*), bien que le doyen Waquet le classe parmi les éléments essentiels du contrat^103(*).

Récemment^104(*), la Cour de cassation a retenu qu'un contrat de travail n'avait pas été modifié par un déplacement de l'entreprise de la région parisienne. Cette solution est-elle transposable aux autres régions ? L'entreprise, en l'espèce, étant en prise à de graves difficultés économiques, les Hauts Magistrats auraient-ils statué de la même façon si l'entreprise avait été saine et son activité fleurissante ? La Cour de cassation devrait préciser sa position lors de prochains arrêts.

Il est donc nécessaire d'examiner la volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou les conséquences que peut avoir sur la vie quotidienne du salarié une modification du lieu de travail une mutation et si celles-ci ne sont pas éventuellement compensées par l'employeur. Un cadre embauché par un groupe international pouvant être muté dans une des filiales du groupe n'est pas par définition affecté à un lieu déterminé. En effet, certains contrats sont par essence exclusifs de toutes localisations du travail^105(*).

Les circonstances et modalités de la mutation sont primordiales. Quand la mutation entraîne un changement de résidence, il s'agit, en général, d'une modification du contrat de travail^106(*). Il en fut décidé ainsi récemment à propos d'une clause de mobilité-résidence^107(*).

Des clauses de mobilité géographique peuvent être prévues au contrat ; ces clauses imposent ab initio au salarié la mutation ; il s'agit en quelque sorte d'une acceptation a priori des changements de lieu de travail. Il n'est alors question que de simples changements dans les conditions de travail rentrant dans le pouvoir de direction de l'employeur^108(*). Un arrêt, en date du 27 mai 1998 Société Optime, rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation donne, semble-t-il, une définition de la clause de mobilité : « seules les clauses autorisant les changements d'affectation qui impliquent le déplacement du domicile du salarié méritaient la dénomination de clause de mobilité » ^109(*). Cette interprétation est donc assez restrictive puisqu'il serait nécessaire de prendre en considération le changement de domicile.

Les juges prennent garde que la mise en oeuvre de la clause de mobilité ne soit pas un moyen poursuivant une finalité autre que celle qui lui fut assignée originellement. Ainsi, la Chambre sociale de la Cour de cassation a eu à statuer sur l'espèce suivante : l'application d'une convention collective faisait l'objet d'une disposition expresse au contrat de travail du salarié. Le changement d'affectation entraînait la perte du bénéfice de la norme collective pour l'employé. La Haute juridiction retint qu'il s'agissait là d'une modification du contrat de travail. Le licenciement intervenu était dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'objectif animant l'employeur était d'écarter une clause trop onéreuse à ses yeux. La mise en branle de cette clause de mobilité géographique ne participait pas du pouvoir de direction de l'employeur car elle avait pour but de priver son cocontractant de la convention collective^110(*).

La décision de l'employeur tendant à modifier le lieu de travail du salarié doit être fondée sur l'intérêt de l'entreprise afin d'être régulière.

La jurisprudence impose le respect d'un délai raisonnable entre le moment de l'information et la réalisation effective de la mobilité^111(*). La bonne foi contractuelle commande d'allonger ce délai en fonction de l'éloignement géographique du nouveau lieu d'affectation ou de l'importance des mesures à prendre par le salarié

La qualification du contrat est déterminante puisqu'il a été retenu que pour un salarié travaillant à temps partiel, le lieu de travail constituait un élément substantiel du contrat de travail^112(*).

La nature de l'activité influe également fortement l'appréciation du caractère essentiel ou non du lieu de travail dans l'esprit des parties au moment de l'embauche. Ainsi, « affecter un salarié travaillant sur chantier à un atelier fixe situé dans un même secteur géographique ne constitue pas une modification du contrat de travail mais un simple changement des conditions de travail » ^113(*). En l'espèce, la fonction du requérant nécessitait une mobilité constante.

Il est désormais fréquent que la Cour de cassation emploie la formule de « secteur géographique » pour déterminer l'importance de la modification. Cette notion, assez floue, semble désigner la zone à l'intérieure de laquelle les salariés peuvent et doivent se déplacer^114(*). Il a été ainsi jugé que le déplacement de l'entreprise à l'intérieur de la région parisienne n'était pas une modification du contrat de travail^115(*). « Le changement de lieu de travail doit être apprécié de manière objective, c'est-à-dire rechercher si le lieu de travail est situé dans un secteur géographique différent  du précédent »^116(*).Le doyen Waquet affirme que cette notion pourrait être rapprochée de celle de bassin d'emploi ou de zone urbaine^117(*). Nous nous rangeons à l'avis de M. Hautefort pour souligner que la notion de « bassin d'emploi » n'est pas des plus aisée à cerner^118(*).

Quoi qu'il en soit, l'appréciation du contentieux relatif au transfert du lieu de travail se fera de manière objective avec pour référence le secteur géographique ; encore que ce critère donnera lieu à diverses analyses et spéculations, à moins que la Cour de cassation ne précise cette notion assez ambiguë.

Le fait de proposer d'insérer une clause de mobilité dans un contrat qui n'en comportait pas est assimilé à une modification de contrat de travail. On présume ainsi que l'intention des parties au contrat était de conférer une certaine stabilité au lieu de travail.

Il faut réserver l'hypothèse où il existe une obligation de mobilité à la charge de l'employeur : ce dernier a le devoir d'assurer l'adaptation des salariés à l'évolution de leurs emplois, moyennant si nécessaire une formation, et leur reclassement au sein de l'entreprise ou du groupe^119(*), y compris à l'étranger si la législation le permet^120(*).

Si le lieu de travail n'est pas essentiel au contrat de travail, qu'en est-il de la durée du temps de travail ?

§ 4 : La durée du temps de travail

Nous envisagerons ici la durée du temps de travail d'abord intrinsèquement, puis son impact sur le contrat de travail en raison de ses liens avec la rémunération.

A- La durée du temps de travail intrinsèquement

La durée du temps de travail fait partie des éléments essentiels compris dans la directive communautaire du 14 octobre 1991. Mis à part cette norme européenne, il est commun de dire que le temps de travail ne fait pas partie de l'essence du contrat sauf contractualisation ou quand elle détermine la rémunération.

Pourtant, l'article 1129 C. Civ., selon lequel la quotité doit être déterminée ou déterminable, exclut le temps de travail de la sphère du pouvoir unilatérale de l'une des parties au contrat de travail^121(*). Cette disposition, contrairement à l'article 1134 C. Civ., est assez méconnue par les juridictions judiciaires en matière sociale.

La Haute juridiction est venue préciser le régime applicable à la modification de la durée du travail. Toutefois, toute les incertitudes ne sont pas levées pour autant. En effet, un arrêt rendu le 20 octobre 1998^122(*) par la chambre sociale de la Cour de cassation a retenu que « la durée du travail telle que mentionnée au contrat de travail constitue, en principe, un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord des salariés ». Il est, à notre sens, nécessaire de faire une lecture attentive de cet arrêt sibyllin pour ne pas lui prêter les vertus qu'il ne renferme pas. De prime abord, la Cour de cassation semble affirmer que la durée du temps de travail est un élément essentiel du contrat de travail. Mais, il paraît tout aussi évident de relativiser cette approche : en employant les termes « en principe » et « telle que mentionnée au contrat », la Cour suprême ne ferme pas la porte aux changements de durée du temps de travail intervenant à la discrétion de l'employeur. En faisant référence au principe, la Cour de cassation renvoie aux éventuelles exceptions. L'employeur pourrait apporter la preuve que lors de la conclusion du contrat, les parties ont entendu la durée du temps de travail comme un élément non essentiel du contrat.

La Cour de cassation emploie ensuite les termes « de durée de temps de travail telle que mentionnée au contrat de travail ». Il faudrait donc une telle mention pour que la durée du temps de travail soit considérée comme essentielle. A défaut, la durée du temps de travail ne semblant pas être par nature substantielle au sens de la Cour de cassation, une modification s'analyserait en un simple changement de condition de travail. Il serait donc nécessaire soit de respecter la lettre du contrat lorsque celle-ci a, pour les parties qui ont entendu en faire une condition déterminante de leur relation de travail, un caractère essentiel, soit de sonder, quand aucune mention expresse n'est contenue dans la convention, l'intention des parties. Il nous semble, en effet, que c'est la mention de la durée du temps de travail au contrat qui en fait un élément essentiel du contrat qui en principe ne peut être modifiée sans l'accord du salarié. Cet avis est partagé par le professeur Antonmattei qui affirme que « la contractualisation de la durée semble subordonnée à une mention expresse dans le contrat »^123(*). Nous pourrions aller plus loin dans l'analyse textuelle de cette jurisprudence : « la durée de travail telle que mentionnée au contrat de travail constitue en principe un élément du contrat de travail (...) ». Quand bien même la durée ferait l'objet d'une mention contractuelle, cette dernière ne présenterait l'avantage que de créer une présomption de substantialité du temps de travail, présomption du reste simple ; l'employeur pouvant apporter la preuve que cette mention n'avait en rien pour but de faire de la durée du temps de travail un élément essentiel du contrat de travail.

Le professeur Antonmattei fait néanmoins de la durée du temps de travail un élément essentiel du contrat de travail contrairement à ce que retient la Haute juridiction. Selon ce dernier le volume horaire de travail fait basculer le salarié dans le travail à temps partiel commandant la conclusion d'un contrat particulier, la durée du temps de travail serait donc essentielle à la relation contractuelle.

Si la réduction du temps de travail n'a pas de conséquence sur la qualification, sur les droits sociaux, il n'y aurait pas modification du contrat de travail.

Si la nouvelle organisation modifiait la condition du salarié, deux situations se présenteraient : s'il n'y a pas eu de contractualisation, la mesure rentre dans le champ du pouvoir de l'employeur ; dans le cas inverse, il y aurait modification du contrat de travail.

Qu'en est-il lorsque la modification B-

^(*) du 13 juin 1998^125(*) sur la réduction du temps de travail, risque, parallèlement, d'être modifiée^126(*).

Les développements qui suivent se situent hors le cas où le prix du travail s'évalue par rapport à la valeur du travail fourni, comme ce peut être le cas des cadres de haut niveau signataires de convention de forfait ou encore des V.R.P.^127(*).

La question qui se pose est de savoir si la loi du 13 juin 1998, puis la réduction de la durée légale du temps de travail modifieront, lors de leur application, le contrat de travail des salariés^128(*) ?

Cette problématique fait l'objet d'un débat doctrinal nourri et les prises de positions sont des plus diverses. Essayons de dresser un rapide inventaire de celles-ci sur ce point.

Le professeur Jean-emmanuel Ray^129(*) se réfère à une décision rendue le 10 juin 1998 par le Conseil constitutionnel^130(*) lors de l'examen de constitutionnalité de la loi qui avait retenu que « le législateur ne saurait porter à l'économie des conventions collectives et contrats légalement conclus une atteinte à l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ce qui n'est pas le cas avec la loi ». L'article 4 de cette norme fondamentale dispose, rappelons-le, que « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces même droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi ».

Le professeur Ray émet toutefois quelques réserves : en effet que ce soit avant l'an 2000, par le biais d'une modification conventionnelle ou à partir du 1^er janvier 2000 pour les entreprises de plus de 20 salariés avec la modification légale du temps de travail, la modification entraînant une modification de la rémunération pourrait être refusée par le salarié.

Par ailleurs, même si la modification de la durée du temps de travail était qualifiée de changement de condition de travail, il pourrait néanmoins s'agir de modification du contrat de travail, objet d'un éventuel refus pour certains types de contrat : les contrats à durée déterminée, travail à temps partiel, forfaitisation ou contrats des salariés protégés. Pour ces derniers, leur consentement est requis même en cas de simple changement des conditions de travail.

Pour les autres salariés, ceux engagés par un contrat à durée indéterminée, le professeur Ray regrette qu'on ne puisse pas imposer au salarié une modification du contrat de travail par le truchement des conventions collectives en raison de l'arrêt du 14 mai 1998 : « un accord collectif ne peut modifier, sans l'accord des salariés concernés, les droits qu'ils tirent de leur contrat de travail » ^131(*). 

Cependant, messieurs Pellissier, Morand et Langlois nuancent la solution.

Le professeur Pellissier affirme que le contrat de travail ne peut être modifié par une convention collective comportant des dispositions défavorables^132(*). Il est donc important de faire l'examen suivant : est-ce que la réduction du temps de travail accompagnée de la baisse de salaire est favorable ou non au salarié ? En conséquence de quoi, si les clauses sont plus favorables, en cas de refus, l'employeur pourrait licencier pour motif personnel, voire disciplinaire. Si ces clauses sont défavorables, le salarié pourrait refuser la modification. Le licenciement ainsi prononcé, dû à une réorganisation du travail, serait alors un licenciement pour motif économique^133(*).

Selon M. Morand^134(*), dans le cadre d'une anticipation collective de la réduction du temps de travail, la convention collective ne doit pas, pour être écartée conformément à l'arrêt du 14 mai 1998, restreindre les droits dans le contrat de travail. Pour le professeur Langlois^135(*), problème se pose quant à la conciliation de la jurisprudence du 14 mai 1998 avec l'article L 135-2 C.Trav. suivant lequel les nouvelles clauses de la convention ou de l'accord collectif s'appliquent au contrat de travail quand elles sont plus favorables. Selon lui, en respect d'une jurisprudence de la Cour de cassation du 19 février 1997, l'avantage doit s'apprécier au regard de l'intérêt de l'ensemble des salariés et non de tels ou tels d'entre eux^136(*). Il existera dans certains cas une contrepartie à ces modifications, à savoir le maintien de l'emploi, rendant plus favorable l'accord collectif^137(*). Ainsi, la nouvelle norme conventionnelle ne devrait s'appliquer que si l'emploi est menacé, c'est à dire dans le cadre d'un plan défensif.

Le professeur Ray, prenant acte de la jurisprudence du 14 mai 1998, sans faire de différences entre conséquences favorables ou défavorables, affirme qu'il y aurait modification du contrat de travail légitimant le refus du salarié^138(*) et s'inscrivant dans un plan de réorganisation, l'article L 321-1-2 C.Trav. s'appliquera^139(*).

Le professeur Pélissier^140(*) constate que si la réduction du temps de travail entraîne une baisse de la rémunération, élément essentiel du contrat de travail, il y aura une modification du contrat de travail si le taux de rémunération n'est pas augmenté ou si elle ne fait pas l'objet de compensation. M. Morand reprend cette thèse en se basant sur l'arrêt rendu en date du 19 novembre 1997qui a retenu qu'en « l'absence d'une compensation salariale, la réduction d'horaire devait s'assimiler à une modification du contrat de travail que les salariés n'étaient pas tenus d'accepter » ^141(*). Marie Hautefort ne partage pas cette analyse : même si une prime venait compenser une baisse de rémunération, cette prime n'étant pas prise en compte dans la base de calcul des augmentations, il s'agira là d'une modification que les salariés auraient loisir à refuser^142(*).

M. Morand affirme ensuite^143(*) que la réduction légale du temps de travail ne devait aboutir à une modification du contrat de travail, sinon cela conduirait à rendre obligatoire les heures supplémentaires, alors que la jurisprudence, se prononce contre le maintien des heures supplémentaires, sauf contractualisation^144(*). M. Morand poursuit en regardant comme irréductible dans la rémunération le résultat de l'équation de deux facteurs : le taux horaire et le nombre d'heures accomplies. Toucher à un des deux facteurs n'entraînerait pas une modification du contrat de travail^145(*). Aussi, la réduction de la rémunération ne serait qu'une conséquence de la diminution des horaires de travail imposée par la loi et ne serait donc pas une modification du contrat de travail si compensation il y a. Cette analyse se rapproche de celle du professeur Langlois^146(*). Celui-ci axe son argumentation sur l'article 1^er de la loi du 19 janvier 1975 relative à la mensualisation qui dispose que « la rémunération est adaptée à l'horaire réel. Les heures non travaillées pourront donner lieu à une diminution de salaire sauf dispositions légales ou conventionnelles contraires ». Le professeur Langlois estime que si la réduction du temps de travail est légitime, il ne s'agit pas d'une modification du contrat de travail et d'une atteinte à la rémunération des salariés. Dès que la réduction du temps de travail est licite et que celle-ci ne constitue pas une modification du contrat de travail, la baisse du salaire ne doit pas être refusée par le salarié. En ce qui concerne la réduction légale de la durée du temps de travail, seule une contractualisation du temps de travail et de la rémunération pourraient en cas de révision poser problème, sinon celle-ci s'imposerait au salarié. Pour justifier cette analyse, il fait appel au Traité de droit civil de messieurs Ghestin et Goubeaux en ses dispositions relatives au contrat de travail. Ceux-ci affirmaient que la réglementation en cette matière était si impérative que la volonté des parties se bornait à se soumettre à un véritable statut légal. Aussi, la situation contractuelle était soumise immédiatement à la loi nouvelle. La loi du 13 juin 1998 devrait s'appliquer au contrat de travail de manière immédiate, la volonté des parties n'ayant finalement que peu d'importance.

H. Blaise ne retient que comme étant essentiel la sauvegarde de l'emploi puis la sauvegarde de la rémunération. Si l'aménagement respecte ces deux impératifs, il ne saurait être question de modification du contrat de travail. Ainsi, la réduction sensible du salaire rend la rupture imputable à l'employeur^147(*) .

Le professeur Couturier^148(*) soutient que lorsqu'une mesure a des répercussions sur la rémunération, même indirectement, il y a modification du contrat de travail. Dès lors, la baisse de la rémunération du fait de la réduction de la durée légale du temps de travail entraînerait une modification du contrat de travail. Le professeur Langlois ne partage pas cet avis^149(*): D'une part l'arrêt du 28 janvier 1998 -Systia Informatique-^150(*) emploie les termes de « mode de rémunération ». Or, le mode de calcul ne sera pas modifié le 1^er janvier 2000. L'arrêt -Hertzberg- du 3 mars 1998^151(*) retient que la rémunération est un élément du contrat de travail dont il faut l'accord pour être modifié. Le professeur Langlois relativise la portée de cet arrêt : en l'espèce, le salarié avait fait l'objet d'une rétrogradation et refusait la baisse de son salaire qui en découlait, le changement dans les attributions du salarié entraînait déjà une modification du contrat de travail. On peut émettre le regret que le professeur Langlois ne se soit pas prononcé sur la portée de l'arrêt -Di Giovanni- en date du 19 mai 1998^152(*) qui réaffirme l'attendu de l'arrêt du 3 mars 1998 en ajoutant que la «rémunération (...) ne pouvait être modifiée, même de manière minime sans l'accord du salarié ». Quoiqu'il en soit, le professeur Langlois conclut que la rémunération ne se trouve pas modifiée du seul fait que le niveau de salaire a été modifié parce que la durée du temps de travail a été revue à la baisse de manière licite, la rémunération étant calculée au temps.

Bernard Boubli^153(*), conseiller à la Cour de cassation, s'est d'abord posé la question de savoir si, finalement, la réduction du temps de travail allait causer une réduction de salaire. Il existe deux accords d'anticipation, l'un comportant une aide et l'autre pas. Or, si le gouvernement apporte une aide, c'est justement parce qu'il y aura diminution de salaire^154(*).

La réduction du temps de travail avec des répercutions sur le salaire entraîne-t-elle une modification du contrat de travail ? Avant l'an 2000, toutes décisions de l'employeur, tous accords collectifs sans aide étatique entraîneront modifications du contrat de travail. En revanche, si l'accord collectif s'accompagne d'une aide^155(*), l'emploi prendrait l'ascendant sur l'intérêt individuel, sauf pour le personnel protégé^156(*). Au 1^er janvier 2000, la réduction de la durée légale du temps de travail aura des effets sur la rémunération et en conséquence modifiera le contrat de travail.

Le 7 juillet 1998, la Cour de cassation a retenu que la réduction en saison de la durée hebdomadaire du travail et de la rémunération accompli le dimanche résultant de la lettre de l'employeur modifiait le contrat de travail qui en conséquence pouvait être refusée par le salarié^157(*).

Au terme de ce développement, on a pu constater que les avis étaient partagés sur les conséquences au niveau du contrat de travail de la loi «Aubry I » que ce soit lors d'accord d'anticipation ou lors du 1^er janvier 2000.

Concernant l'échéance du 1^er janvier 2000, il semble que la réduction de la durée légale du temps de travail entraînant une baisse de la rémunération modifiera le contrat de travail, sauf à soutenir la thèse du professeur Langlois qui s'appuie sur la loi de 1975 relative à la mensualisation et les dispositions contenues dans le Traité de droit civil de messieurs Ghestin et Goubeaux : la loi s'imposant à l'employeur, la réduction du temps de travail est par voie de conséquence elle-même licite, le contrat ne saurait dès lors être modifié.

Concernant les accords d'anticipation, là également, la doctrine était partagée, notamment quant à l'analyse à donner à l'arrêt de la chambre sociale du 14 mai 1998 : une partie de la doctrine pensait qu'un accord collectif ne pouvant modifier un contrat de travail sans l'accord du salarié, il y aurait modification du contrat de travail lors de la conclusion d'accord d'anticipation. L'autre partie de la doctrine faisait la part belle à l'article L 135-2 C.Trav. Il fallait examiner si l'accord comportait des clauses plus favorables à celle du contrat individuel de travail. Conformément à ce qu'avançait le professeur Langlois, l'accord collectif n'était, à priori, favorable au salarié que si son emploi était menacé. En d'autres termes, seul un accord dit «défensif » satisfaisait à cette condition, cette convention ayant pour vocation d'éviter, au moyen de la réduction du temps de travail, des licenciements.

A l'instar du professeur Ray, on pouvait espérer que, de lege feranda, les dispositions de la convention collective s'imposeraient au contrat individuel de travail, remodèleraient ces contrats sans encourir le reproche de modifier le contrat de travail^158(*).

Pourrait-on éviter tous conflits en faisant accepter la réduction du temps de travail par voie de référendum ? La procédure serait la suivante : le projet d'accord, après avoir été accepté par référendum, entrerait en vigueur. L'employeur devrait alors proposer la révision du contrat. Si tel n'était pas le cas, le principe de faveur s'appliquerait^159(*). La Cour de cassation a eu l'occasion de préciser que le référendum ne valait pas acceptation anticipée tacite de la modification du contrat de travail^160(*). La minorité n'est pas liée par l'avis de la majorité^161(*). Il n'y a donc pas lieu de craindre une quelconque tyrannie de la majorité lors de l'expression de la démocratie sociale. Déjà un arrêt du 18 février 1970 avait retenu que « l'adhésion des autres salariés à la modification du contrat de travail ne s'impose pas à un salarié qui s'y refuse » ^162(*).

Quoi qu'il en soit, le législateur au travers de l'avant projet de seconde loi relative à la réduction du temps de travail semble reconnaître l'existence d'une modification du contrat en application de la réduction, celui-ci prévoyant une disposition relative aux conséquences du refus de la modification du contrat de travail^163(*), le licenciement ayant une cause réelle et sérieuse dans pareille hypothèse^164(*).

Telle était la position tant législative que doctrinale après la présentation de l'avant projet de loi « Aubry II ».

Après consultation des organisations syndicales, l'article 15 du projet de loi « Aubry II » dispose que « La modification du nombre d'heures stipulé au contrat de travail, consécutive à une réduction de la durée du travail organisée par une convention ou un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail »^165(*). Ainsi, l'accord de réduction d'horaire modifiant le nombre d'heures apparaissant sur le contrat ne modifiera pas le contrat, ce qui devrait réjouir le professeur Ray. Qu'en sera-t-il lorsque la durée du temps de travail ne figurera que sur le bulletin de paie ?

M. Morand regrette cette initiative législative. Selon ce dernier, la jurisprudence aurait eu tôt fait de régler les éventuels problèmes suscités par l'application de la loi « Aubry », notamment en affirmant que la rémunération s'entendait non pas du montant mensuel de la rémunération mais par le taux horaire^166(*).

A la vérité, comme le font remarquer très justement Messieurs Goasguen et Dupays^167(*), le gouvernement n'a eu d'autres soucis que de mettre fin aux effets pervers de l'évolution jurisprudentielle actuelle, entre autre à propos du nécessaire plan social en cas de modification de contrat de travail de plus de dix salariés^168(*).

Quid des heures supplémentaires ? La Cour de cassation retient qu'en cas de systématisation des heures supplémentaires, l'exigence de l'employeur devient une offre de modifier le contrat, susceptible d'être refusée par le salarié^169(*).

Le 9 mars 1999, la Cour de cassation a précisé que les heures supplémentaires, dans la limite du contingent dont dispose l'employeur légalement ( au delà du contingent annuel de 130 heures il est nécessaire de recueillir l'autorisation de l'inspecteur du travail après avis des représentants du personnel), et si elles sont commandées par l'intérêt de l'entreprise, ne conduisent pas à une modification du contrat de travail^170(*).

Quant il y a eu contractualisation des heures supplémentaires, c'est-à-dire insertion dans le contrat de travail d'une clause se référant à un horaire fixe supérieur à la durée légale, il faut l'accord du salarié pour modifier la durée de travail ; de plus, le salaire devrait être augmenté si le salarié ne subit aucune réduction de sa durée de temps de travail lors du passage à une durée légale inférieure.

La durée de temps de travail occupe une grande place dans le contrat lorsque le salarié travaille à temps partiel.

C- Le travail à temps partiel

« Le refus par un salarié d'effectuer un travail à temps partiel ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement »^171(*). Cependant, les dispositions de l'article L. 212-4-2 alinéa 8 C. Trav. ne s'opposent pas, selon la Cour de cassation, à la modification substantielle du contrat de travail résultant de la réduction du temps de travail imposée par une cause économique^172(*).

Pour être considéré comme salarié à temps partiel, la durée du temps de travail doit être inférieure d'un cinquième à la durée légale ou de celle fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise^173(*). La répartition du travail conformément à l'article L. 212-4-3 C. Trav. peut faire l'objet quant à son augmentation ou sa réduction de clause contractuelle qui ne peuvent être modifiée unilatéralement^174(*).

Il appert donc que l'application de la nouvelle durée du temps de travail au contrat de travail à temps partiel, auquel il convient d'ajouter la convention de forfait pour cadre, modifiant la durée de travail entraîne modification du contrat de travail, la durée de travail étant un élément essentiel du contrat de travail^175(*). La durée est, dans ce genre de contrat, contractualisée et permet de lui donner sa qualification^176(*).

La réduction légale du temps de travail risque par conséquent d'avoir des effets sur la qualification du contrat et faire passer le contrat d'un temps partiel à un temps non complet, ce qui nécessite l'accord du salarié^177(*).

Le régime de la modification de la durée de temps de travail offre des solutions diverses. Arrêtons-nous sur la modification de l'horaire de travail.

§ 5 : l'horaire de travail

Sonder l'intention des parties est la tâche à laquelle doivent s'atteler les juridictions pour rechercher si l'horaire est un élément substantiel du contrat de travail. L'analyse relève donc de la casuistique : la Cour de cassation affirme que « la Cour d'appel est fondée à  rechercher si le changement d'horaire entraîne ou non modification du contrat de travail ou un simple changement des conditions de travail »^178(*).

Il est généralement admis en doctrine que la fixation des horaires de travail relève du pouvoir de direction de l'employeur^179(*). Cependant, la modification d'horaire entraînant une aggravation des conditions de vie anormalement préjudicielle devrait être appréciée comme modifiant le contrat de travail^180(*), notamment lors de bouleversement de la vie familiale.

Il a été jugé que le retour à un horaire normal après 11 ans d'horaire réduit n'était pas une modification du contrat de travail^181(*). Récemment, la chambre sociale de la Cour de cassation a affirmé que la fixation de nouvel horaire de travail réduit entrait dans le champs direction de l'employeur^182(*).

A l'inverse, une réorganisation complète de la répartition du travail sur la semaine est une modification du contrat de travail en raison de l'importance de celle-ci au regard de l'économie du contrat^183(*).

Concernant la modification de la répartition du travail à temps partiel, au terme de l'article L. 212-4-3 C. Trav., cet élément du contrat ne peut être modifié qu'avec l'accord du salarié^184(*).

La modification apparaîtrait abusive si elle n'était pas dictée par l'intérêt de l'entreprise^185(*).

En matière de modification d'horaire, la règle est l'appréciation in concreto des incidences d'une telle modification sur la situation personnelle et contractuelle du salarié.

Récemment encore, la Haute juridiction a retenu qu' « une Cour d'appel constatant que la station service était ouverte 24 heures sur 24 et que les salariés travaillaient par roulement sans horaire fixe, peut décider que la salariée qui ne tenait pas de son contrat le droit de travailler en permanence la nuit, avait commis une faute en refusant le changement d'horaire décidé par l'employeur et qu'aucune modification du contrat de travail n'avait eu lieu »^186(*).

Le chômage partiel présente l'intérêt de cumuler plusieurs modification d'éléments du contrat de travail : durée de temps de travail, horaire de travail et rémunération. C'est précisément l'effet du chômage partiel sur le contrat de travail qu'il nous faut étudier.

§ 6 : Le chômage partiel

Concernant le chômage partiel et plus précisément la mise à pied économique^187(*), le problème se situe au niveau de la rémunération.

Autrefois, le refus du salarié rendait imputable la rupture à l'employeur^188(*). Il a également été jugé que la modification unilatérale et substantielle était, dans pareille hypothèse, imputable à l'employeur car il ne fournissait pas de travail au salarié^189(*).

Il existe en cas de chômage partiel une allocation spécifique d'aide publique à la charge de l'Etat^190(*). Leur versement suppose une décision administrative d'attribution. La durée de l'indemnisation est limitée dans le temps. Une indemnité conventionnelle complémentaire ayant son origine dans l'accord national interprofessionnel de 1968 garantit un revenu de remplacement. Il y avait naguère modification substantielle si la suspension de l'activité s `étendait au-delà de la période légale d'indemnisation^191(*).

La mise en chômage partielle a longtemps été analysée en une modification du contrat de travail, « la mise à pied économique pouvant être refusée par le salarié car constitutive d'une modification unilatérale des conditions essentielles du contrat équivalent à la rupture »^192(*).

Dès 1989, la Cour de cassation retenait que le salarié touché par la mise en chômage partiel avec diminution du temps de travail mais versement des allocations chômage ne pouvait pas demander le paiement du solde de son salaire^193(*). Il était déjà tentant de conclure à l'absence de modification de contrat de travail, même si la Haute juridiction ne l'exprimait pas expressément.

Dans un arrêt en date du 18 juin 1996, la Cour de cassation affirma qu'il n'y avait pas modification du contrat de travail et qu'il n'y avait pas lieu de respecter la procédure de modification du contrat de travail pour motif économique, sans doute en raison du caractère provisoire de la modification : « la mise au chômage partiel du personnel, pendant la période d'indemnisation, prévue par l'article L. 351-25 du Code du travail, ne constitue pas une modification des contrats de travail » ^194(*). Cette décision a depuis été confirmée^195(*), avec une précision : le salarié qui refuse le nouvel horaire rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise durant le préavis et constitue une faute grave^196(*).

Aujourd'hui la logique de la Cour de cassation est de faire rentrer la mise au chômage partielle dans la sphère de direction de l'employeur, a priori uniquement pendant la période d'indemnisation. A contrario, au delà de cette période, on devrait assister à l'application des règles afférentes à la modification du contrat de travail^197(*) ; le salarié pourrait donc, au delà de la période d'indemnisation, s'opposer à la prolongation du chômage partiel.

Ainsi, certains éléments sont par nature essentiels au contrat de travail, entraînant en cas de révision l'application du régime de modification du contrat de travail. La révision d'autres éléments ne sera que simple changement des conditions de travail , la qualification de modification de contrat de travail n'étant parfois due qu'aux conséquences provoquées par cette révision. Les parties au contrat ont pu entendre lors de la conclusion de la convention faire d'éléments non essentiels par nature des éléments déterminant de leur rapport : ce sont les éléments contractualisés.

Sous-section 2 : Les éléments contractualisés

La mesure sera une modification du contrat de travail lorsqu'elle portera sur un aspect de la relation de travail qui est partie intégrante du contrat de travail ou qui s'y rattache, de deux façons : de manière concrète et subjective, c'est à dire que l'objet de la mesure était dans l'intention des parties un élément de leur accord et de manière abstraite et objective, c'est à dire que l'analyse du contrat de travail en tant que type de contrat fait apparaître quels en sont les éléments nécessaires^198(*).

Il arrive parfois que les parties aient énuméré de façon exhaustive les éléments du contrat qu'ils jugent comme étant substantiels, ce qui constitue un facteur de simplification. Si tel n'est pas le cas, les juges du fond se livrent à une analyse nécessairement subjective de la commune intention des parties lors de la conclusion de la convention^199(*).

Les parties ont pu lors de la conclusion du contrat prévoir des hypothèses de modification du contrat de travail^200(*). Il ne s'agira pas de modification au sens des arrêts rendus le 10 juillet 1996. Ces modifications seront non substantielles, des simples changements dans les conditions de travail avec son lot de conséquences en cas de refus. Toutefois, cette modification n'interviendra régulièrement que dans l'intérêt de l'entreprise. Le consentement du salarié, conformément au droit commun des obligations, ne doit pas avoir été vicié. La clause ainsi prévue doit respecter les dispositions de la loi et celles des conventions collectives quand celles-ci sont plus favorables au salarié et ce en vertu de l'article L 135-2 C. Trav. Pour trouver à s'appliquer, les prévisions conditionnant l'intervention de la clause doivent être réunies et pour que la clause puisse jouer pleinement, l'employeur devra respecter un délai de prévenance suffisant, afin d'éviter tout abus^201(*).

Le juge du fond ne devra pas dénaturer la clause claire et précise du contrat. La Cour de cassation se contentera de contrôler la motivation comme elle le fait en matière de cause réelle et sérieuse.

Nous appréhenderons tour à tour les éléments contractualisés de manière expresse et ceux qui le sont tacitement.

§ 1 : Les éléments expressément contractualisés

Les dispositions contenues dans le contrat de travail ne sont pas toutes du ressort de la sphère contractuelle, c'est-à-dire relevant de l'acceptation du salarié afin d'être modifiées, mais peuvent n'être que de simples informations. « Tout l'écrit n'est pas contractuel »^202(*).

Pour déterminer la nature de ces éléments il faudra sonder l'intention des parties.

L'interprétation d'une clause claire et précise ne pose guère de problème^203(*). En revanche, l'obscurité de certaines clauses conduira les juges du fond à sonder l'intention des parties au moment de la conclusion du contrat de travail afin de déterminer s'il y a ou non modification de cette norme.

Une jurisprudence constante retient désormais que l'insertion d'une clause de non-concurrence qui n'en comportait pas dans un contrat de travail constitue une modification de ce contrat^204(*). Cette disposition apporte de nouvelles sujétions pour l'employé non prévues et non acceptées initialement.

Un salarié peut-il refuser son affectation au motif que son transfert lui ferait perdre le bénéfice de la convention collective ? La Cour suprême a considéré dans un arrêt en date du 2 décembre 1998, que « le fait pour un employeur de priver le salarié, en le changeant d'affectation, du bénéfice de la convention collective des banques prévu par son contrat constituait une modification de ce contrat que le salarié était en droit de refuser »^205(*). Doit-on en conclure que faire figurer dans le contrat le statut collectif, la convention collective, supprime toute faculté de modification de cette dernière ? Cette contractualisation entraîne-t-elle pour le salarié le droit de réclamer le maintien de l'ensemble du statut collectif dénoncé ? Par ailleurs, si l'article L. 122-12 C. Trav. prévoit le maintien des contrats individuels de travail en cas de modification de la situation juridique de l'employeur cette jurisprudence emporte-t-elle transfert du statut collectif en ce qui concerne le salarié ?^206(*) Il semble que s'il s'agit d'un élément contractualisé suffisamment important pour les parties pour qu'ils prennent la peine de l'intégrer dans leur convention, il est nécessaire de recueillir l'accord du salarié avant d'entreprendre toute modification. Selon le professeur Antonmattei déduire la contractualisation de la convention collective du seul fait de sa mention dans l'écrit parait contestable^207(*) : que la convention soit mentionnée dans le contrat ou dans le bulletin de paie, comme cela est obligatoire, cette mention n'a de vocation qu'informative.

La Cour de cassation pose le principe de non-incorporation de l'engagement unilatéral de l'employeur au sein des contrats de travail^208(*), sauf lorsque la convention reprend expressément un avantage issu de l'engagement unilatéral ; la dénonciation de l'engagement sera inopposable, l'accord du salarié étant alors requis^209(*). En effet, cet engagement a perdu lors de sa contractualisation son caractère unilatéral.

Concernant le salaire, s'ajoutant mensuellement à la rémunération, l'employeur ne pourra unilatéralement réduire un pourcentage, l'ayant reconnu par écrit comme acquis^210(*). De façon similaire, l'avantage intégré au contrat de travail touchant la rémunération ne peut être supprimé sans modification du contrat de travail^211(*). Aussi, le calcul de la partie variable définie dans un document signé par les deux parties concernant la rémunération a un caractère contractuel qui ne peut être modifier sans l'aval du salarié^212(*).

Les éléments du contrat de travail peuvent être contractualisés de façon tacite. C'est ce que nous allons maintenant vérifier.

§ 2 : Les éléments tacitement contractualisés

L'absence d'écrit rend la recherche de la commune intention des parties difficile. A défaut de clause dans le contrat, voire même de contrat écrit, le juge du fond devra sonder l'intention des parties. Les juges, à cette occasion, vont rechercher le «noyau dur » du contrat. Cette appréciation se fera par rapport au secteur économique, la pratique professionnelle, les fonctions du salarié. Ce sera généralement l'importance de la modification qui déterminera les juges du fond dans la qualification du changement apporté par l'employeur.

Si le changement aggrave les sujétions sur le salarié, s'il a des répercussions sur la vie sociale et familiale, s'il accroît la pénibilité du travail, diminue les droits du salarié, il s'agira d'une modification du contrat de travail. Une compensation prévue en contrepartie donne à la modification le caractère de changement de condition de travail. Le juge apprécie alors le coût réel de l'avantage concédé et la compensation proposée^213(*).

La charge de la preuve de l'aggravation de sujétions incombe au salarié.

Il se peut ensuite qu'il ne s'agisse que d'un simple changement de condition de travail.

Par ailleurs, il apparaît que le secteur géographique d'exécution du travail est un élément substantiel du contrat de travail qui expliquerait la nécessité que ressentent les parties à introduire une clause de mobilité dans leur convention . A tel point que l'on pourrait parler de présomption de « contractualisation » du secteur géographique^214(*).

Le contrat comprend tous les éléments individuels constituant l'équilibre des relations employeur-salarié qui ont pu ne pas être intégrés dans le contrat proprement dit^215(*).

Les dispositions du droit commun étant applicables au contrat de travail, il faut prendre garde à leur application. Ainsi, si la tâche, l'horaire, ou le lieu de travail sont considérés comme modifiant le contrat ou non au gré de la volonté des parties, le respect de l'article 1129 C. Civ. commande que les parties aient prévu des obligations ayant un objet déterminé. « Une partie, même volontairement, ne peut laisser à l'autre le pouvoir de déterminer à sa guise l'objet des obligations, (...) l'indétermination même expresse est nulle »^216(*).

Les éléments contractualisés trouvent leur source directement dans la volonté des parties. Tel ne sera pas le cas des avantages individuels acquis, conséquences de l'absence de nouvelle norme collective de remplacement.

Sous-section 3 : les avantages individuels acquis

L'existence des avantages individuels acquis s'expliquent par le souci du législateur de conférer une stabilité au statut individuel, et d'éviter le vide juridique suite à une dénonciation de convention collective.

C'est ainsi que la notion d'avantage individuel acquis nous arrêtera dans un premier temps, le second temps étant consacré à l'impact de la modification d'un avantage individuel acquis sur le contrat de travail.

§ 1 : La notion

La perte d'un avantage émanant d'une convention de branche ou d'un accord collectif découlera soit de la modification par avenant à la convention ou à l'accord, soit de la dénonciation suivie d'un nouvel accord dans les 15 mois ou non conformément à l'article L. 132-8 alinéa 6 C. Trav.^217(*), soit de leur mise en cause, avec l'éventuelle application de l'article L. 132-8 alinéa 7 C. Trav^218(*). Ce dernier article crée lors de son intervention des avantages individuels acquis^219(*).

L'avantage individuel acquis se distingue de l'avantage collectif qui est accordé collectivement aux salariés pour l'exécution de droit syndical ou de fonctionnement des institutions représentatives^220(*).

Ces deux avantages, collectifs et individuels, ont d'abord été différenciés d'après leur source : « un accord prévoyant une progression annuelle avait une nature collective et ne pouvait être assimilé au sens de l'article L. 132-8 al. 6 C. Trav. à un avantage individuel »^221(*). La Cour de cassation revint ensuite à l'objet de l'avantage pour définir l'avantage individuel acquis. Il fut ainsi ordonné « le maintien en tant qu'avantage individuel acquis au sens de l'article L. 132-8 alinéa 6 C. trav. de la prime d'ancienneté (...) prévue par une convention collective dénoncée »^222(*). L'objet de l'avantage est ensuite devenu l'élément sur lequel la cour suprême s'appuie pour définir l'avantage individuel.

Quant à la détermination de l'acquisition de l'avantage, la jurisprudence a, sur ce point, également évolué. D'abord considérés comme acquis les avantages ayant déjà bénéficié antérieurement aux salariés^223(*), « ces avantages correspondent ensuite au droit déjà ouvert et non au droit simplement éventuel »^224(*), ces avantages individuels acquis ne naissant qu'au moment de la rupture du contrat^225(*). La jurisprudence opère une séparation entre les droits ouverts ou nés et les droits éventuels^226(*).

Quelle est l'incidence de la modification d'un avantage individuel acquis sur le contrat de travail ? C'est cette question qui va retenir notre attention.

§ 2 : L'incidence des avantages individuels acquis sur le régime de la modification du contrat de travail

A défaut de conclusion de nouvel accord, le salarié a droit au maintien de ses avantages individuels acquis. « L'employeur qui désire modifier ces avantages intégrés au contrat de travail doit procéder, si le salarié refuse, au licenciement »^227(*). Si la disparition d'un avantage individuel acquis entraîne la modification du contrat de travail, c'est que le contrat a été modifié en sorte que les éléments de l'accord collectif s'y trouvaient obligatoirement incorporés.

La solution vaut également en cas de mise en cause de la convention collective si le second employeur entend supprimer ou modifier les avantages individuels acquis puisqu'il s'agira à n'en pas douter d'une modification substantielle du contrat de travail du salarié^228(*).

Si un salarié pense que les sujétions imposées postérieurement à la cessation d'effet d'une convention collective, alors que cette dernière est régulièrement dénoncée par l'employeur, modifient substantiellement son contrat de travail en raison de la disparition des avantages prévus par celle-ci, il lui appartient de prendre acte de la rupture des relations contractuelles^229(*). C'est, aujourd'hui, l'employeur qui doit prendre l'initiative de la rupture.

Eléments essentiels par nature, éléments contractualisés ou avantages individuels acquis, les modifications auront alors une origine contractuelle. L'origine de l'élément modifié peut être collective. C'est ce qu'il convient maintenant d'étudier.

Section II : L'origine collective de la modification du contrat de travail

L'élément modifié peut avoir une origine collective. Nous aurons l'occasion d'examiner tour à tour le sort du contrat de travail lors de modification d'usage et d'engagement unilatéral, de convention et accord collectif, avec une interrogation reposant sur la possibilité de modifier le contrat de travail par voie collective.

Lors de la signature du contrat de travail, le statut du salarié comportera une partie contractuelle, des dispositions issues de négociations collectives mais émanera également parfois de la volonté unilatérale du chef d'entreprise^230(*).

A l'heure actuelle, les partenaires sociaux négocient des conventions « donnant-donnant » qui s'apparentent à des contrats synallagmatiques de droit civil, engendrant des obligations réciproques^231(*). Cela emporte-t-il des conséquences sur le contrat de travail ?

Nous nous attarderons successivement sur les liens tissés entre l'usage et les engagements unilatéraux, la convention et accord collectif, leur révision et le contrat de travail.

Sous-section 1 : L'usage et les engagements unilatéraux

L'usage s'entend de la pratique professionnelle ancienne et constante, qui, dans l'esprit de ceux qui l'observent, correspond à une obligation^232(*).

L'engagement unilatéral manifeste la volonté unilatérale de s'engager et non de contracter^233(*).

La suppression d'usage et d'engagement unilatéral entraîne-t-elle modification du contrat de travail ? Ce qui a été donné d'une main peut-il être repris de l'autre ?

En ce qui concerne l'usage et sa dénonciation, l'employeur doit satisfaire trois conditions : l'employeur est contraint d'informer les représentants du personnel, le salarié concerné et de respecter un délai de prévenance suffisant. Précisons que c'est à l'employeur de supporter la charge de la preuve de la dénonciation.

La jurisprudence, qui a longtemps tergiverser sur le sort de l'usage, l'incorporait d'abord au contrat de travail^234(*) avant de rendre opposable la dénonciation de l'usage au salarié^235(*).

L'usage est par nature supplétif de volonté des parties ; une convention collective peut donc a priori mettre fin à l'usage. Le contrat de travail ayant une norme plus avantageuse que celle de l'usage l'emportera. dans la situation inverse, la question est posée ; l'usage supplée la volonté des parties, ce qui ferait du contrat contenant une disposition moins avantageuse la loi des contrats. Cependant, la Cour de cassation a eu l'occasion de décider que « le contrat de travail ne pouvait imposer un délai de préavis en cas de démission plus long que celui résultant des usages »^236(*).

L'usage n'est pas incorporé au contrat de travail : lorsque les trois conditions sont remplies, la dénonciation s'impose au salarié, la jurisprudence Raquin et Trappiez de 1987 ne trouve donc pas à s'appliquer. Selon M. Morand^237(*), l'arrêt rendu le 19 mai 1998 qui retenait que « la rémunération contractuelle du salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié même de manière minime sans son accord » sous-entendait qu'il existait une rémunération non contractuelle qui pouvait faire l'objet de modification sans son accord tel que l'usage, l'accord atypique, engagement unilatéral.

Un arrêt rendu le 13 février 1996 avait érigé en principe que la dénonciation d'un usage ou d'un engagement unilatéral (accord atypique) n'avait pas pour conséquence de modifier le contrat de travail^238(*). Le 10 février 1998, la chambre sociale de la Cour de cassation affirma que « l'avantage résultant d'un simple usage n'étant pas incorporé au contrat de travail(...), l'employeur avait le droit de mettre fin à l'usage en le dénonçant régulièrement »^239(*). La jurisprudence de la Cour de cassation semblait donc établie et pourtant le 20 octobre 1998^240(*), la Haute juridiction a précisé le régime applicable à la dénonciation de l'usage ; notamment lorsque celui-ci fixe la rémunération. La chambre sociale, dans cet arrêt, a retenu que « la rémunération (...) résultait en principe du contrat de travail sous réserve(...) des avantages résultant des accords collectifs, usages d `entreprise ou des engagements unilatéraux de l'employeur ;(...)que dans le cas où la rémunération du salarié résulterait exclusivement de l'usage ou de l'engagement unilatéral de l'employeur, la dénonciation régulière de cet usage ou de l'engagement unilatéral ne permet pas à l'employeur de fixer unilatéralement le salaire ; que celui-ci doit résulter d'un accord contractuel(...) ».

Ainsi, lorsque la rémunération résulte exclusivement des usages ou engagements unilatéraux, l'employeur doit, contrairement à l'usage qui se contente d'apporter un complément de salaire où la dénonciation régulière opère de plein droit, recueillir l'accord du salarié. L'usage et l'engagement unilatéral, dans ce cas précis, perdent en quelque sorte leur caractère unilatéral pour venir s'intégrer au contrat de travail. Il en est de même de l'accord collectif dénoncé non remplacé^241(*). En revanche, comme le soutient à juste titre Mme Hautefort^242(*), lorsqu'en présence d'une rémunération contractuelle, l'employeur qui y a ajouté, par un engagement unilatéral ou par respect d'un usage, un élément supplémentaire, est toujours libre de le dénoncer. En somme, cet arrêt ne bouleverse pas le régime de dénonciation des usages, mais le précise en retenant son caractère essentiel s'il est la seule source concourant à la fixation des salaires. Quel que soit la source de la rémunération, le salaire, étant un élément essentiel, par nature, du contrat de travail, ne saurait être modifié unilatéralement ; la charge de la rupture du contrat de travail sera supportée par l'employeur.

Si l'usage prévoit un supplément de salaire dont le montant est fixé par le contrat de travail, la Haute juridiction consent à une modification ou une suppression de ce supplément. En revanche, si ce salaire est uniquement fixé par l'usage, ce dernier « se fond dans le contrat de travail »^243(*), l'employeur est alors contraint de recueillir l'accord du salarié avant de revenir sur cet usage. En somme, comme le soulignait le professeur Dockès, le principe de non incorporation de l'engagement unilatéral cède face à l'exigence d'ordre public d'une détermination du salaire^244(*).

Après avoir étudier les rapports entre l'usage, les engagements unilatéraux et le contrat de travail, faisons de même avec les conventions et accords collectifs.

Sous-section 2 : La convention collective et l'accord collectif

Si le nouvel accord collectif ou la nouvelle convention collective s'impose au salarié, ce dernier conservera la clause plus favorable de son contrat à celle de l'accord collectif. Le principe de faveur prime l'intérêt collectif et le fruit de la négociation.

Un salarié peut s'opposer à ce que son contrat en un de ses éléments essentiels soit modifié par l'application d'un accord collectif : « Un accord collectif ne peut modifier sans l'accord des salariés les droits qu'ils tiennent de leur contrat de travail »^245(*).

Lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif de travail, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf dispositions plus favorables^246(*). Que faut-il entendre par « dispositions plus favorables » ? La jurisprudence du 19 février 1997 faisant de l'ensemble des salariés la valeur de référence du caractère avantageux des dispositions doit-elle s'appliquer à cet article^247(*) ? Le professeur Ray soutient qu'il faudrait soumettre le contrat à la volonté collective^248(*). Il est certain que l'on ne puisse faire l'économie de la comparaison analytique^249(*). Même plus favorables, les dispositions conventionnelles ne pourront déroger aux dispositions d'ordre public des lois et règlements, l'ordre public général doit être respecter^250(*).

Notons que le projet de loi « Aubry II » contient une disposition surprenante, lorsque l'on connaît la jurisprudence adoptée par la Haute juridiction sur la modification de la durée du temps de travail inscrit au contrat de travail, puisqu'elle retient que « le seul changement du nombre d'heures stipulé au contrat de travail consécutive à une réduction de la durée du travail organisée par une convention ou un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail »^251(*). Ainsi, malgré la contractualisation de la durée du temps de travail, la transformation de cet élément ne constituera pas pour autant une modification du contrat de travail car ayant pour fondement une convention collective ou un accord collectif prévoyant la réduction du temps de travail en application de ce qu'il est convenu d'appeler la loi « Aubry I ». Le gouvernement impose en quelque sorte une « décontractualisation » d'un élément non essentiel par nature au contrat, mais contractualisé par la volonté des parties.

L'accord collectif non signé par un syndicat représentatif, mais dont la majorité des salariés y a adhéré ou conclu entre l'employeur et les représentants du personnel sont des accords d'entreprise atypiques, offres de modification du contrat de travail à l'avantage des salariés^252(*). Le salarié sera un tiers bénéficiaire acceptant la stipulation pour autrui réalisée par les auteurs de l'accord^253(*).

Examinons la situation contractuelle du salarié à la lumière d'une modification d'une norme collective.

Sous-section 3 : La problématique de la révision de la norme collective et le contrat de travail

Concernant les conventions collectives, on peut se demander si une modification de celles-ci a un impact sur le contrat de travail du salarié. Mme Hautefort relevait à ce propos que la loi du 31 décembre 1996^254(*) prévoit que « l'avenant portant révision de la convention ou de l'accord collectif se substitue de plein droit à la convention ou l'accord collectif. Cet avenant étant, de plus, opposable à l'ensemble des employeurs et salariés liés par la convention ou l'accord collectif », sans occulter l'article L 135-2 C.Trav. qui dispose que « lorsqu'un employeur est lié par la conclusion d'une convention ou d'un accord collectif de travail, ces clauses s'appliquent au contrat de travail conclu avec lui, sauf dispositions plus favorables ».

A la vérité, il n'y aura pas modification du contrat de travail de plano si la convention collective est modifiée. C'est ce qu'a retenu la Cour da cassation dans un arrêt en date du 25 février 1998 en estimant qu'un « accord collectif ne pouvait modifier un contrat de travail » ^255(*).

La Cour de cassation réaffirma ce principe dans un arrêt en date du 14 mai 1998^256(*) : «Un accord collectif ne peut modifier, sans l'accord des salariés concernés, les droits qu'ils tirent de leur contrat de travail ».

A l'inverse, dans son arrêt en date du 26 mai 1998 -Hôtel Ritz-, la Cour de cassation a jugé que « les clauses du contrat de travail ne pouvaient valablement être modifiées dans un sens moins favorable que celles de l'accord d'entreprise tant que ce dernier reste en vigueur » (y compris durant l'année qui suit la dénonciation de l'accord collectif)^257(*). Les salariés ne peuvent valablement renoncer, tant que leur contrat de travail est en cours, aux avantages qu'ils tirent d'un accord collectif.

L'origine de la modification peut donc être contractuelle ou collective, drainant dans l'un ou l'autre cas son lot d'incertitude.

La modification sera déclenchée soit pour un motif économique, soit inhérent à la personne du salarié. C'est ce point qu'il nous faut appréhender.

Chapitre second : Les causes de la modification du contrat de travail

La modification du contrat de travail pourrait être classée d'après sa cause. Cette dernière n'est pas unique ; elle sera en effet tantôt économique, tantôt inhérente à la personne. Examinons chacune d'entre elles successivement.

Section I : La cause économique de la modification du contrat de travail

C'est d'abord par le biais de l'article L. 321-1 C. Trav que nous approcherons la modification du contrat de travail avec motif économique, avant d'étudier l'incidence du caractère réel et sérieux de la modification sur le licenciement subséquent.

Sous-section 1 : L'appréciation de la cause économique de la modification attachée à l'article L. 321-1 C. Trav.

La modification du contrat de travail sera économique si elle remplit les trois conditions suivantes : qu'elle ne soit pas inhérente à la personne, qu'elle résulte de la suppression de l'emploi du salarié, de sa transformation ou de la modification substantielle du contrat et que la modification soit notamment consécutive aux problèmes économiques ou transformations technologiques.

Jadis, le motif de la modification n'était économique que lorsque l'emploi était supprimé^258(*) et non quand l'objectif de la modification était la sauvegarde de l'emploi et le motif immédiat de la rupture était le refus de la modification nécessaire à l'adaptation de l'entreprise.

Il avait pourtant été jugé que la rupture du contrat de travail consécutif à une réorganisation de l'entreprise pour motifs conjoncturels ou structurels était un licenciement économique^259(*). A l'inverse, la réorganisation dans le but du maintien de l'emploi n'a pas été considérée comme pouvant justifier le qualificatif à la rupture de licenciement économique, l'initiative de celle-ci appartenant au salarié^260(*).

Puis, mutatis mutandis^261(*), la Cour de cassation a retenu que la qualification de licenciement économique ne saurait être refusée du seul fait que la modification du poste n'était pas accompagnée d'une suppression d'emploi^262(*).

Désormais, le congédiement intervenant à la suite du refus de la modification du contrat résultant des difficultés économiques ou mutations technologiques rencontrées par l'entreprise sera un licenciement économique.

Quand la personne du salarié ne joue pas de rôle direct dans la modification, la cause du licenciement est économique. La Cour de cassation a ainsi retenu que « la rupture résultant du refus par le salarié d'une modification de son contrat de travail, imposée par l'employeur pour un motif non inhérent à sa personne constitue un licenciement économique »^263(*).

Les licenciements prononcés en raison du refus des intéressés de la modification substantielle, justifiée par les difficultés économiques de l'entreprise, de rémunérer les salariés au temps effectif de travail, alors qu'ils bénéficiaient d'un forfait horaire supérieur, ont un motif économique^264(*).

L'article L 321-1 C.T. emploie le terme «notamment » dans sa définition du licenciement économique. Ce terme désigne, selon la jurisprudence, la réorganisation de l'entreprise, même si elle n'est pas en prise à de graves troubles économiques.

Examinons l'incidence que pourrait avoir le caractère réel et sérieux de la modification, ou son absence, sur le congédiement subséquent.

Sous-section 2 : L'incidence du caractère réel et sérieux de la modification sur le licenciement subséquent

Lorsque l'entreprise connaîtra des difficultés économiques, le licenciement se trouvera justifié.

La réorganisation doit s'avérer nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise^265(*). Une réorganisation de l'entreprise peut constituer une cause économique de suppression ou de transformation d'emploi ou d'une modification substantielle du contrat à la condition d'être décidée dans l'intérêt de l'entreprise^266(*). Tel ne sera pas le cas lors d'une réorganisation du système de rémunération ne se justifiant que par la volonté de réaliser des bénéfices et non par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou du groupe, ceux-ci ne connaissant aucunes difficultés économiques^267(*).

Le juge du fond, pour apprécier la cause réelle et sérieuse du licenciement, sa légitimité, statuera sur la réalité et le caractère sérieux du motif conduisant à modifier le contrat de travail. Il n'y aura pas de cause économique réelle et sérieuse lorsque la société recourt à des intérimaires affectés à des tâches temporaires puis durables^268(*) ou lorsqu'elle embauche ultérieurement à une modification supposée un salarié pour occuper un poste similaire^269(*).

Le licenciement d'un salarié dont le poste a été transformé par suite de difficultés économiques et qui a refusé le reclassement proposé par l'employeur a un motif économique^270(*).

Il a été décidé que « le transfert d'un service de l'entreprise, même s'il est imposé par des circonstances extérieures et non par des difficultés inhérentes à l'exploitation, constitue une modification des structures de l'entreprise, et le licenciement des salariés ayant refusé la modification substantielle de leur contrat découlant du changement du lieu de travail a une cause économique d'ordre structurelle » ^271(*).

A l'inverse, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, dès lors que l'employeur, voulant imposer le travail de nuit que le salarié a refusé, a modifié le contrat sans que cette modification ne soit justifiée par un motif économique^272(*).

Si la modification peut être causée par les difficultés économiques, elle peut ensuite être inhérente à la personne du salarié.

Section II : La cause de la modification inhérente à la personne du salarié

La cause de la modification inhérente à la personne du salarié se subdivise en deux catégories : la cause attachée à la personne en tant que telle et la cause disciplinaire faisant suite au comportement fautif du salarié.

Sous-section 1 : La cause personnelle

La personne du salarié sera ici déterminante dans la décision de l'employeur de modifier le contrat de travail.

Diverses hypothèses se présentent : celle de la salariée enceinte, du congé parental, de la maladie non-professionnelle, de la maladie professionnelle et de l'accident du travail. Attardons nous sur chacune d'entre elles.

§ 1 : La salariée enceinte

La femme enceinte peut faire l'objet d'une affectation temporaire, sur son initiative ou sur celle de l'employeur, si l'état de santé médicalement constaté l'exige ; en cas de désaccord entre l'employeur et la salariée, ce sera au médecin du travail d'établir la nécessité médicale du changement d'emploi et l'aptitude de la salariée à occuper le nouvel emploi envisagé^273(*). Cette affectation ne peut être accompagnée de baisse de rémunération^274(*).

L'accord du salarié n'est pas requis ; il ne s'agit pas d'une modification du contrat de travail, bien que les fonctions et responsabilités du salarié soient modifiées, mais d'un changement dans les conditions de travail. Le caractère temporaire de la modification joue un rôle déterminant dans la qualification de la mesure.

Le salarié qui a bénéficié d'un congé parental connaît également un régime protecteur. c'est à ce dernier qu'il nous faut nous intéresser.

§ 2 : Le congé parental

A l'issue d'un congés parental d'éducation ou de la période d'exercice de son activité à temps partiel pour élever ou soigner un enfant, ou dans le mois qui suit la demande motivée de reprise de l'activité initiale, le salarié doit retrouver son précédent emploi ou un emploi similaire^275(*), assorti d'une rémunération au moins équivalente. Ce ne sera pas le cas si le contrat est modifié.

Lorsque l'emploi occupé précédemment n'est plus disponible, la salariée peut se voir proposer un emploi similaire^276(*).

« L'article L. 122-28-3 C. trav. n'est pas respecté quand la nouvelle affectation comporte une modification substantielle du contrat et alors que la Cour d'appel n'a relevé aucun motif économique empêchant la salariée de retrouver son emploi ou un emploi similaire »^277(*).

Appréhendons désormais le régime de la maladie non-professionnelle.

§ 3 : La maladie non-professionnelle

La maladie d'origine professionnelle ou non suspend l'exécution du contrat de travail et, dès lors, empêche la modification de celui-ci. Toutefois, si l'absence prolongée du salarié malade pour une raison extra-professionnelle entraîne une désorganisation de l'entreprise, le chef d'entreprise peut proposer une modification et le cas échéant le licencier en cas de refus.

La fin de cette période de suspension peut sonner le signal d'une éventuelle modification du contrat de travail afin de permettre la poursuite des relations contractuelles ce sans quoi le salarié serait privé d'emploi.

Issu de la loi du 31 décembre 1992, l'article L. 122-24-4 C. Trav. dispose qu'à « l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités(...) » ^278(*).

Cette obligation de reclassement, qui s'entend de l'affectation sur un nouveau poste^279(*), incombant à l'employeur nécessitera la modification du contrat de travail dans la plupart des cas.

Le médecin du travail interviendra obligatoirement afin que dans ses conclusions écrites il se prononce sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail.

Si l'employeur rentrait en conflit avec le médecin du travail quant à son avis, le chef d'entreprise bénéficie d'un recours devant l'inspecteur du travail qui tranchera après avoir recueilli l'opinion du médecin inspecteur du travail.

Le salarié inapte ne saurait refuser le nouvel emploi ne comportant aucune modification du contrat de travail sans s'exposer à la qualification de refus abusif.

Ces règles sont-elles les mêmes lors de maladie professionnelle et d'accident du travail ? C'est ce qu'il convient d'examiner.

§ 4 : La maladie professionnelle et l'accident du travail

Le médecin du travail^280(*) prendra une part active dans le reclassement du salarié déclaré inapte à assurer ses fonctions, suite à la survenance d'une maladie professionnelle ou d'un accident du travail^281(*), tout comme les délégués du personnel^282(*) que l'employeur devra consulter^283(*).

Ces derniers seront consultés même si l'employeur se trouve dans l'impossibilité de reclasser le salarié ou si le salarié fut déclaré inapte à tout emploi dans l'entreprise par le médecin du travail.

Si le médecin n'émet pas de propositions quant au reclassement du salarié, il revient à l'employeur de faire la démarche de réclamer ces conclusions^284(*).

Le salarié souffrant d'une maladie professionnelle ou ressentant les séquelles d'un accident du travail jouit d'une protection spéciale : tant que le médecin du travail ne se sera pas prononcé sur l'aptitude du salarié à reprendre son poste, l'employeur ne pourra pas le licencier sauf en cas de faute grave ou d'impossibilité à poursuivre le contrat de travail et ce pour des motifs non relatifs à l'accident^285(*). Découle de cette interdiction de licencier une conséquence primordiale nous intéressant au premier chef : l'employeur ne peut proposer une modification du contrat de travail puisque, à terme, il y aurait un risque de licenciement.

L'employeur, après avoir recueilli l'avis du médecin et consulter les délégués du personnel, devra essayer de reclasser le salarié^286(*). Ce dernier pouvant refuser l'offre, l'employeur procédera à son licenciement.

En faisant connaître par écrit les motifs s'opposant au reclassement, l'employeur décidera des possibilités ou non de reclassement dans son entreprise, son obligation étant proportionnelle à la taille de l'entreprise.

Le médecin traitant peut proposer de passer à un travail à mi-temps pour un motif thérapeutique, afin d'améliorer son état de santé ; l'employeur ne sera pas contraint d'accepter.

Lorsqu'au retour du salarié apte, l'employeur lui propose un autre poste que celui précédemment occupé, ce qui suppose que l'emploi antérieur ait été supprimé, l'employeur devra maintenir la qualification, la position hiérarchique et ses fonctions avec une rémunération équivalente^287(*). Si d'aventure, le salarié refusait, il s'exposerait à un licenciement pourvu d'un motif réel et sérieux résidant précisément dans son refus analysable, le cas échéant, en un abus. Il a été récemment jugé par la chambre sociale de la Cour de cassation que « le refus de reclassement en application de l'article L. 122-32-5 C. Trav. n'était pas abusif dès lors que la proposition de reclassement comportait une modification du contrat de travail »^288(*). Un raisonnement a contrario nous amène à penser qu'en cas de changement de conditions de travail, il pourrait être retenu un abus de la part du salarié s'il refusait l'offre de reclassement.

Le salarié inapte pourra refuser une modification de ses conditions de travail, inhérente à son reclassement, a fortiori une modification de son contrat de travail. L'employeur aura alors un mois pour licencier le salarié récalcitrant.

Les clauses incompatibles avec l'état de santé du salarié seront sans effets, en quelque sorte paralysées.

L'employeur qui voudrait, suite à la réintégration du salarié dans l'effectif, modifier le contrat de travail devrait vraisemblablement solliciter l'avis du médecin du travail. Il en sera de même lorsque l'employeur recherchera à reclasser le salarié pendant une procédure de licenciement pour motif économique.

La modification peut, hors la cause inhérente à la personne du salarié, avoir pour cause une sanction disciplinaire. On s'apercevra lors de l'étude de la modification du contrat de travail ayant une cause disciplinaire que le salarié peut désormais s'opposer à cette modification, en dépit du pouvoir disciplinaire de l'employeur et du lien de subordination caractérisant le contrat de travail.

Sous-section 2 : La cause disciplinaire de la modification du contrat de travail

La sanction disciplinaire n'est pas une mesure visant à encadrer l'activité du salarié, c'est-à-dire une intervention en amont de l'exécution de la prestation de travail, mais une répression de la mauvaise exécution de la prestation en aval^289(*).

Jusque 1973, les sanctions disciplinaires échappaient à toutes vérifications. Ces sanctions n'étaient appréhendées que comme des mesures prises par un contractant contre l'autre conformément à la loi contractuelle régissant leur rapport. L'employeur était ainsi tout à fait libre de licencier son cocontractant sans avoir à justifier de motif réel et sérieux. L'adoption de la loi du 13 juillet 1973 bouleverse ce rapport ^290(*); en effet, si la mesure disciplinaire est analysée comme une modification substantielle du contrat de travail, l'employeur, recourant au licenciement, devra respecter tant les règles régissant le fond que la forme du licenciement^291(*).

L'article L 122-40 C.Trav. vise les sanctions « de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, ses fonctions, sa carrière et sa rémunération ». Les sanctions pécuniaires et discriminatoires sont interdites^292(*).

Examinons quelques-unes des sanctions éventuellement prononcées par l'employeur :

La mise à pied est une suspension du contrat de travail qui arrête le versement du salaire et représente en ce sens une modification du contrat de travail. Cependant, étant une sanction par nature provisoire, il ne semble pas qu'il faille retenir la qualification de modification du contrat de travail pour cette sanction.

La mutation consiste à déplacer le salarié le cas échéant en y adjoignant un déclassement, donc de modifier ses responsabilités, ses fonctions, en cas de faute du salarié et peut être considérée comme une modification du contrat de travail.

Il en est de même de la rétrogradation disciplinaire qui est l'affection du salarié fautif à un emploi de classement inférieur accompagnée d'une baisse de sa rémunération^293(*). Il s'agit là, à n'en pas douter, d'une modification du contrat de travail.

Constitutives de modification du contrat de travail dans la plupart des cas, il faut néanmoins s'interroger sur l'impact qu'a sur le contrat de travail le pouvoir disciplinaire de l'employeur.

En d'autres termes, l'employeur agissant dans le cadre de son pouvoir disciplinaire écartera-t-il la jurisprudence relative à la modification du contrat de travail ? La modification disciplinaire du contrat de travail relève-t-elle d'un autre régime que celui des modifications du contrat de travail pour motif non économique ?

Le conseiller Waquet l'a souligné à propos de l'arrêt rendu en date du 16 juin 1998 -Société Hôtel Le Berry^294(*)-, deux logiques s'affrontent : celle selon laquelle la sanction modifiant le contrat, cette modification ne pourrait intervenir que d'un commun accord. L'acceptation de la modification par le salarié serait donc requise. L'autre logique est la logique disciplinaire découlant du lien de subordination qui ne laisserait pas le choix au salarié d'accepter ou de rejeter la modification, conséquence de la sanction. Il s'agit dans pareil cas, d'après Mme Amauger-Lattes, d'une mesure prise par l'employeur, consécutive à une faute qui modifie les éléments de la relation de travail^295(*).

Le doyen Waquet affirme que toucher, même par le biais d'une sanction disciplinaire, à l'un des quatre éléments qu'il juge essentiel dans le contrat de travail, à savoir la rémunération, la qualification, la durée du travail^296(*), le lieu de travail entraîne une modification du contrat de travail^297(*).

La Cour de cassation a eu, dans son arrêt en date du 16 juin 1998, à trancher la question suivante : Est-ce qu'une modification du contrat de travail ayant pour cause une sanction disciplinaire est une modification du contrat de travail comme les autres ?

Préalablement à l'étude de la solution, examinons l'évolution jurisprudentielle en ce domaine.

Dans un arrêt en date du 21 février 1990 -Saint Michel-^298(*), la chambre sociale de la Cour de cassation reconnaissait un droit de refus du déclassement entraînant une modification du contrat de travail. C'était à l'employeur de prendre l'initiative de la rupture : « le déclassement que l'employeur avait imposé au salarié apportait une modification substantielle au contrat de travail que celui-ci n'avait pas accepté, ce dont il résultait qu'il appartenait à l'employeur de prendre l'initiative de la rupture en mettant en oeuvre la procédure de licenciement(...) ».

Mais, un arrêt rendu par la Cour de cassation en la forme plénière, le 9 octobre 1991^299(*)- Cie Internationale des wagons-lits - est revenu sur cette jurisprudence et a jeté le trouble : il était alors retenu que «le refus de se soumettre à une sanction disciplinaire justifiée entraînant une modification substantielle du contrat de travail rendait impossible la poursuite du contrat pendant le préavis ». Ce qui conduisait à reconnaître, implicitement, l'existence d'une faute grave en cas de refus d'une modification du contrat de travail pour sanction disciplinaire, le refus ayant, pour reprendre les termes de Danielle Carrignan-Carsin^300(*), des "incidences sur les indemnités de rupture ".

Le professeur Pélissier s'était d'ailleurs interrogé sur cette étrange formulation, elliptique, masquant la faute grave^301(*), qui pouvait s'avérer être dangereuse pour la salarié : proposer une rétrogradation entraînant une perte significative de salaire refusée par le salarié permettait à l'employeur de se soustraire au paiement des indemnités de préavis et de licenciement versées au salarié qui n'a pas commis de faute grave^302(*). Le salarié n'avait donc pas le droit de refuser ce qui constituait pourtant une révision du contrat de travail. Le pouvoir de direction de l'employeur supplantait la force obligatoire du contrat de travail.

Au surplus, « le refus par le salarié d'une modification d'un élément essentiel de son contrat de travail, même justifiée par l'intérêt de l'entreprise, hormis le cas où la modification serait la conséquence d'une sanction disciplinaire justifiée, ne constitue pas une faute »^303(*). Ainsi, le refus d'une modification résultant de l'application de sanction disciplinaire était alors fautif, et ce de manière explicite.

Cependant, une sanction injustifiée et disproportionnée déniait au licenciement suivant le refus du salarié d'accepter une modification toute cause réelle et sérieuse^304(*).

Le changement terminologique intervenu le 10 juillet 1996 aurait dû, selon Mme Amauger-Lattes, avoir tout de suite des conséquences sur la jurisprudence relative à la modification du contrat de travail pour sanction disciplinaire^305(*): « L'employeur ne pouvant plus décider de modifier un élément essentiel du contrat dans l'exercice de son pouvoir disciplinaire, même lorsque la mesure est justifiée, le refus ne peut constituer une faute », la force obligatoire du contrat de travail devant avoir l'emprise sur le pouvoir de direction de l'employeur.

Pourtant, comme l'a relevé Mme Carrignan-Carsin, un arrêt en date du 19 novembre 1997^306(*) retenait que « le seul fait que le salarié refuse de se soumettre à la sanction que l'employeur a fixée en application de son pouvoir disciplinaire, dès lors que cette sanction est justifiée et proportionnée, constitue une faute grave ». Il s'agissait en l'espèce d'une rétrogradation^307(*). Même lorsque la sanction envisagée entraînait la modification d'un élément essentiel du contrat de travail, le salarié n'avait pas le droit de refuser la modification justifiée par la faute qu'il avait commis. Ce refus pouvait même s'analyser en une faute grave^308(*). La sanction s'imposait bien au salarié.

Pour le doyen Waquet, « toute modification, même de nature disciplinaire, peut être refusée, sans faute. En cas de refus, l'employeur retrouve son pouvoir disciplinaire. En conséquence, il peut prononcer une nouvelle sanction ou recourir au licenciement »^309(*).

Finalement, la chambre sociale de la Cour de cassation, en adoptant cette dernière solution, affirma qu'une « modification du contrat de travail, prononcée à titre de sanction disciplinaire contre un salarié ne peut lui être imposée. En cas de refus du salarié, l'employeur peut dans le cadre de son pouvoir disciplinaire, prononcer une autre sanction aux lieu et place de la sanction refusée »^310(*).

On reconnaît au salarié un droit de refus qui ne s'analyse pas en faute grave. La force obligatoire du contrat retrouve sa primauté sur le droit disciplinaire.

Désormais, la modification du contrat de travail ayant un motif disciplinaire est soumise au même régime, du point de vue salarial, que les autres modifications du contrat de travail, elle devra être également acceptée par le salarié. Si le salarié refuse la sanction et ses effets sur le contrat de travail, cette sanction lui sera inopposable^311(*). L'employeur pourra prendre une sanction différente de la première n'entraînant pas modification du contrat de travail^312(*).

Selon M. le professeur Radé, la jurisprudence se méprend en faisant du consentement du salarié une condition de validité de la sanction disciplinaire se traduisant par une modification du contrat de travail, alors que ce pouvoir d'affliger des sanctions est par nature unilatéral^313(*). Pour ce dernier, le risque est grand de voir l'employeur recourir fréquemment au licenciement qui le mettra à l'abri du désaccord du salarié.

La Haute juridiction marie ainsi la puissance du contrat qui en cas de modification requiert l'accord exprès du salarié et le pouvoir disciplinaire de l'employeur qui prononcera une autre sanction en lieu et place de celle rejetée par le salarié.

Afin de légitimer une mesure de rétrogradation ou de mutation, le motif de la sanction envisagée devra être suffisamment grave pour justifier un licenciement, ce sans quoi le salarié refusera systématiquement la «  proposition de sanction ».

Nous serions tenter d'avancer l'adage summum jus summa injuria^314(*) pour démontrer les dangers d'une jurisprudence qui aux yeux de certains auteurs apparaît « jusqu'au boutiste », à tort ou à raison. L'avenir nous l'apprendra.

Mesdames Amauger-Lattes^315(*) et Corrignan-Carsin^316(*) font remarquer que l'employeur peut retrouver un pouvoir de direction en matière disciplinaire portant sur un élément essentiel du contrat sans pour autant modifier le contrat en insérant dans le champ contractuel l'échelle des sanctions ; on ne pourrait plus alors exciper de la sanction une quelconque modification du contrat de travail.

A l'inverse, conformément au droit commun de la modification du contrat de travail, le changement disciplinaire des conditions de travail s'imposera au salarié, réserve faite du régime applicable aux salariés protégés^317(*).

La cause de la modification du contrat de travail peut être des plus diverses. L'élément déclencheur sera l'état de santé ou le comportement du salarié ; la révision répondra parfois aux contraintes économiques.

Conclusion de chapitre

Nous avons vu au sein de cette première partie que l'origine de la modification du contrat de travail, dont les causes sont diverses et variées, pouvait être soit contractuel, soit collective. Encore que pour cette dernière, dans la plupart des cas, il n'y aura pas modification du contrat de travail.

La modification du contrat de travail doit suivre une certaine procédure pour être correctement proposée au salarié et produire ensuite les effets recherchés. Cette procédure retiendra notre attention dans la seconde partie, ainsi que ses conséquences.

SECONDE PARTIE : Les mécanismes de mise en oeuvre de la modification du contrat de travail

D'une part, nous aurons l'occasion de découvrir la procédure à suivre pour modifier un contrat de travail avec une différence à opérer lorsque le motif est économique ou ne l'est pas. D'autre part, les conséquences en cas de refus de la modification ou d'acceptation et, le cas échéant, celles sur la rupture des relations de travail retiendront ensuite notre attention.

Chapitre premier: La procédure de modification du contrat de travail

La procédure de modification se découpe en deux phases : l'information préalable de certains organes et la notification de la modification avec l'instauration d'une procédure particulière lorsque le motif de la modification est économique, le refus de cette modification pouvant créer un licenciement de masse. Enfin, la protection spéciale dont jouit le salarié protégé nous amène à étudier sa situation lors de la modification de son contrat de travail.

Section I : Les informations préalables à la modification

Certaines informations n'ont qu'un caractère formel et d'autres, en cas de non-respect, déboucheront sur les poursuites de l'employeur coupable du délit d'entrave.

Sous-section 1 : L'information de l'inspecteur du travail

Cette obligation d'information de l'inspecteur du travail ne concerne que l'hypothèse spécifique de modification d'horaire collectif. L'article L. 620-2 C. Trav. dispose en son alinéa 1^er que « les chefs des établissements (...) affichent les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos ». Cet horaire de travail doit être affiché sur tous les lieux de travail où il s'applique^318(*).

L'article R. 620-2 C. Trav., quant à lui, poursuit : « un duplicata de l'affiche (...) est envoyé à l'inspecteur du travail ».

Dès lors, l'employeur entendant modifier l'horaire de travail dans son entreprise, devra placarder les nouvelles heures de labeur. Dans la foulée, l'inspecteur du travail sera informé de ce changement lors de la réception du duplicata de la nouvelle affiche.

Ajoutons que ces articles ne font pas référence aux notions de modification du contrat de travail et de changement de conditions de travail. Peu importe en somme la répercussion de la modification sur la relation contractuelle, l'inspecteur du travail doit être informé.

L'employeur, qui n'exécute pas son obligation d'information, sera puni de la peine d'amende prévue par la contravention de la 4^ème classe^319(*).

L'employeur devra également consulter le comité d'entreprise lorsque la modification de contrat de travail touchera la marche générale de l'entreprise.

Sous-section 2 : La consultation des institutions représentatives en application de l'article L. 432-1 C. Trav.

Les institutions représentatives doivent également être informées et consultées lorsqu'une modification est relative à la vie de l'entreprise conformément à l'article L 432-1 C.Trav.

« Dans l'ordre économique, le comité d'entreprise est obligatoirement informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise et, notamment, sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail, les conditions d'emploi, de travail et de formations professionnelle du personnel(...) »^320(*).

Cependant l'information et la consultation n'aura pas lieu d'être lorsque la mesure sera modique quant aux effets produits sur la vie de l'entreprise. Ne seront pas ainsi soumises à l'avis du comité la décision présentant un caractère provisoire et exceptionnel^321(*), telle la soumission de huit salariés sur un effectif de trois cent cinquante aux mêmes conditions de travail que le reste du personnel^322(*) ou la modification des horaires de quelques salariés^323(*).

La modification du contrat de travail d'un seul salarié ou de quelques salariés lorsque l'effectif est important ne suffit pas à légitimer l'intervention de la consultation du livre IV. L'obligation de consultation ne concerne que les modifications d'une certaine ampleur intéressant la marche de l'entreprise^324(*).

Le comité d'entreprise doit aussi être consulté lorsque certains points, beaucoup plus spécifiques, sont modifiés.

Sous-section 3 : La consultation du comité d'entreprise en application des articles L. 432-2 et L. 432-3 C. Trav.

Le comité d'entreprise est informé et consulté sur les problèmes généraux concernant les conditions de travail résultant de l'organisation du travail, de la technologie, des conditions d'emploi, de l'organisation du temps de travail, des qualifications et des modes de rémunération^325(*). Sa mission est l'étude des incidences sur les conditions de travail des projets et décisions de l'employeur, notamment en cas de modification du contrat de travail.

Il en sera de même lors de projet apportant l'introduction de nouvelles technologies susceptibles d'avoir des conséquences sur l'emploi, la qualification, la rémunération, la formation ou les conditions de travail du personnel. L'employeur devra établir un plan d'adaptation^326(*).

Le comité d'hygiène, de sécurité, des conditions de travail doit parfois faire l'objet d'information.

Sous-section 4 : L'information du Comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail

« Le C.H.S.C.T. est consulté avant toute décision d'aménagement important modifiant les conditions d'hygiène et de sécurité ou les conditions de travail et, notamment, avant toute transformation importante des postes de travail découlant de la modification de l'outillage, d'un changement de produit ou de l'organisation du travail, avant toute modification des cadences et des normes de productivité liées ou non à la rémunération »^327(*).

Le C.H.S.C.T. sera ainsi, le cas échéant, informé lors de la modification du contrat de travail des salariés. ^328(*)

Une fois ces informations effectuées, l'employeur procédera à la notification de la modification du contrat de travail au salarié.

Section II : La notification individuelle au salarié

La modification du contrat de travail, ou du moins sa proposition est notifiée au salarié. Une dichotomie est ici à opérer. En effet, la loi du 20 décembre 1993^329(*) relative au travail, à l'emploi et à la formation professionnelle, en son article 47 prévoit une notification particulière lorsque la modification est économique, particularité qu'il convient d'étudier.

Sous-section 1 : La modification pour raison économique

Nous nous attarderons d'une part sur le formalisme de l'article L. 321-1-2 C. Trav. et d'autre part sur l'éventuelle exigence de plan social à la suite de la proposition de modification du contrat de travail.

§ 1 : Le formalisme de l'article L. 321-1-2 C. trav.

L'article 47 de la loi n° 93-1313 du 20 décembre 1993, désormais article L 321-1-2 C.Trav. , dispose que « lorsque l'employeur, pour l'un des motifs énoncés à l'article L 321-1 C.Trav. , envisage une modification substantielle du contrat de travail, il en informe chaque salarié par lettre recommandée avec accusé de réception. Le lettre de notification^330(*) informe le salarié qu'il dispose d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus. A défaut de réponse dans le délai d'un mois, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée ».

« Seule une réponse expresse et positive, ou le silence gardé par le salarié pendant plus d'un mois, vaut acceptation de la modification proposée par l'employeur ; une réponse dilatoire ou conditionnelle, telle qu'une demande de prorogation du délai de réflexion supplémentaire, constitue une réponse négative »^331(*).

Diverses questions restent néanmoins en suspens en raison de l'imprécision terminologique de cet article. La « réception » s'entend -elle du jour ou le préposé au poste se présente au domicile du salarié ou du jour où le salarié se rend à la poste pour chercher son courrier ? La nécessaire sécurité juridique et le besoin de rapidité dans la gestion des salariés commandent de privilégier la première solution au détriment de l'intéressé.

En revanche, toujours au chapitre de la recherche de sécurisation des relations contractuelles et de la prévention des conflits sociaux, nous sommes en droit de nous étonner de l'absence de formalisme quant à la réponse du salarié, ce qui pourrait poser problème quant à la preuve du refus. Le parallélisme des formes aurait pu assurer un plus grand confort juridique en exigeant du salarié qu'il émette son refus par lettre recommandée avec accusé de réception.

Dans quelle situation serait placée l'employeur si le refus du salarié intervenait hors délai, c'est-à-dire au delà du mois à compter de la réception de la notification ? Le silence gardé pendant un mois équivalant à l'acceptation, le refus ultérieur pourra constituer une faute. Ajoutons que cet effet donné au silence en matière de modification du contrat de travail est en totale rupture avec la solution adoptée lorsque la modification n'a pas de motif économique où, rappelons le, l'accord exprès du salarié est requis.

Si l'employeur ne respecte pas les règles posées par l'article L 321-1-2 C.Trav., le silence du salarié ne vaut pas acceptation. En revanche, le silence du salarié après le mois de réflexion équivaut à l'accord du salarié si la procédure a été respectée.

Suite au refus opposé par le salarié, l'employeur sera tenu de procéder, s'il entend maintenir la modification, au licenciement avec notamment l'obligation de convoquer le salarié à un entretien préalable.

Lorsque l'effectif de l'entreprise est important et que la modification touche plusieurs salariés, le plan social peut devenir un préalable obligatoire à la modification du contrat de travail.

§ 2 : L'éventuelle exigence de plan social

En matière de modification de contrat de travail pour motif économique, plane l'obligation d'établir un plan social, si l'entreprise a plus de cinquante salariés dans son effectif. Dans l'hypothèse où plus de neuf salariés refusent la proposition de modification, le licenciement sera un licenciement collectif pour motif économique, si le motif de la modification est un des motifs énoncés à l'article L 321-1 C.Trav.

Arrêtons-nous sur cette obligation qu'a l'employeur d'établir un plan social en cas de modification du contrat de travail. Cette obligation risque d'avoir de lourdes répercussions en cas de réduction de temps de travail et de rémunération.

Les arrêts du 3 décembre 1996 Framatome et Majorettes^332(*) ont apporté d'importantes précisions quant à ce contentieux :

Dans son rapport, le doyen Waquet soutenait que le plan social était obligatoire non à partir d'un nombre déterminé de licenciements décidés, mais envisagés. L'article L 321-1-3 C.Trav. dispose que « lorsque pour l'un des motifs de l'article L 321-1 C. Trav., l'employeur envisage le licenciement de plusieurs salariés ayant refusé une modification substantielle de leur contrat de travail, ces licenciements sont soumis aux dispositions applicables en cas de licenciement collectif pour motif économique ».

Cet article vise « les salariés ayant refusé une modification substantielle du contrat » ; l'employeur aurait donc déjà proposé la modification du contrat au salarié qui l'aurait ensuite refusé, ce qui entraînerait l'application de la procédure de licenciement.

Mais, il suffit également d'une éventualité de licenciement économique pour que la procédure consultative et celle du plan social soient respectées : les dispositions applicables au licenciement collectif pour motif économique sont à respecter « (...) lorsque l'employeur envisage le licenciement (...) ».

Or, depuis l'adoption de la loi du 29 juillet 1992, les licenciements prononcés après le refus de modification d'un élément essentiel de contrat de travail ne sont plus des licenciements individuels mais des licenciements collectifs^333(*) .

La proposition d'une modification est nécessairement porteuse d'une rupture éventuelle, il faut donc un plan social. « Dès lors que la restructuration décidée conduit à proposer à au moins dix salariés la modification d'un élément essentiel de leur contrat (transfert sur un autre site) et donc à envisager la rupture de leur contrat de travail, les juges du fond appliquent exactement les dispositions des articles L. 321-1-2 et suivants en décidant que l'employeur est tenu d'établir et de mettre en oeuvre un plan social »^334(*).

A la vérité, c'est le projet de modification du contrat de travail en soi qui provoque la procédure de licenciement collectif économique et non plus le refus du salarié, lorsque l'effectif concerné est supérieur à dix. C'est là la solution de prudence ; en effet, l'employeur peut prendre le risque d'évaluer dès le début le nombre de salariés qui seront touchés par la modification du contrat et repousser l'application de la procédure de grand licenciement économique collectif en fonction du résultat de cette détermination.

La procédure serait donc la suivante : l'employeur doit d'abord consulter et informer les institutions représentatives en application du livre IV, c'est-à-dire l'article L. 432-1 C. Trav. Cette réunion fait alors place à la consultation du livre III du code du travail. La chambre sociale de la Cour de cassation a précisé que « lorsque la mesure qui requiert la consultation du comité s'inscrit dans une procédure complexe comportant des décisions échelonnées, le comité doit être consulté à l'occasion de chacune d'entre elles »^335(*).

Vint après la lettre individuelle accompagnée de la proposition de la modification du contrat de travail. Même si le refus en définitive n'atteint pas le nombre de dix, la procédure de grand licenciement collectif économique aura été suivie in extenso.

Ainsi, si en lisant au travers de la réduction du temps de travail et celle du salaire concomitante une modification du contrat de travail, que celles-ci résultent de la réduction de la durée légale du temps de travail ou d'un accord collectif, ces modifications devraient s'accompagner d'un plan social, « son fait générateur étant la conséquence potentielle de la modification proposée »^336(*).

L'avant projet de la seconde loi sur la réduction du temps de travail est venue remédier pour partie à ce problème. L'article 15 de ce texte dispose en effet que « lorsqu'un ou plusieurs salariés refusent une modification de leur contrat de travail consécutive à une réduction de la durée de travail organisée par un accord conclu dans le cadre de l'article 11 de la présente loi, leur licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et est soumis à la procédure applicable en cas de licenciement individuel »^337(*). Quel que soit le nombre de refus quant à la modification, chaque licenciement fera l'objet de la procédure individuelle, mettant ainsi à mal la jurisprudence - Framatome et Majorette-. Il n'y aura donc pas lieu d'élaborer de plan social, notamment dans le cadre d'accord offensif, ce qui apparaissait comme une ineptie, évitant ainsi, ce que nomme non sans humour M. Morand, le « bugg social » imposant un plan social pour 12 millions de salariés^338(*).

Par ailleurs, le législateur reconnaissant implicitement que le licenciement consécutif au refus du salarié aura un motif économique, l'article L. 321-1-2 C. Trav. devra être respecté.

Certains syndicats regretterons ce manque de précisions, ceux-ci réclamant la qualification expresse de licenciement pour motif économique afin de pouvoir mener les négociations en application de la procédure collective^339(*).

Encore que l'article 15 du projet de loi poursuit : « la modification du nombre d'heures stipulé au contrat d travail, consécutive à une réduction de la durée du travail organisée par une convention ou un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail »^340(*). Dans cette hypothèse l'article L. 321-1-2 C. trav. ne trouvera même pas à s'appliquer.

Cependant, hors le cas visé par le projet de loi, un plan social peut être obligatoire avec des mesures de reclassement qui peuvent également entraîner la modification du contrat. Faut-il dans le cas recourir à l'application de l'article L 321-1-2 C.Trav ?

Une circulaire ministérielle répondait par la négative à cette question^341(*). La modification est alors une conséquence de l'acceptation de l'offre de reclassement et non la cause du licenciement. Le fait générateur de la procédure est le projet de licenciement. Il n'y a donc pas lieu de faire appel à l'article L. 321-1-2 C. Trav.

La jurisprudence, par un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation rendu le 9 juillet 1998 a tranché la question en affirmant que « l'article L 321-1-2 C.Trav. n'était pas applicable lorsque l'employeur propose un reclassement au salarié pour éviter son licenciement résultant de la suppression de son emploi » ^342(*). On peut opposer la proposition de modification du contrat pour motif économique hors procédure de licenciement économique, auquel cas l'article L 321-1-2 C.Trav. s'appliquera, à la modification du contrat proposée en vue d'un reclassement pendant la procédure de licenciement. Dans cette dernière hypothèse, comme l'a souligné Mme Haller, non sans s'inspirer de la circulaire ministérielle précitée, l'article L 321-1-2 C.Trav. ne s'applique pas puisque la modification du contrat n'est pas la cause du licenciement, mais l'effet de l'acceptation de l'offre de reclassement^343(*). Ainsi, le délai de réflexion d'un mois n'a pas à être respecté dans ce cadre. En l'absence de consentement exprès, l'employeur peut licencier le salarié^344(*).

La chambre sociale de la Cour de cassation vient récemment de confirmer cette solution, à savoir que la proposition de modification de contrat de travail intervenant lors de l'exécution de l'obligation de reclassement ne rentrait pas dans le champ d'application de l'article L. 321-1-2 C. Trav.^345(*).

Ajoutons que par l'arrêt du 7 juillet 1998^346(*), la chambre sociale a précisé que l'employeur était tenu à une double obligation de reclassement : avant tout licenciement économique, l'employeur doit rechercher et proposer aux salariés les postes disponibles, même si un plan social a été établi. Si ce n'est pas le cas, quand bien même le plan social comportait des mesures de reclassement, il y aurait absence de cause réelle et sérieuse^347(*).

Si pour éviter le licenciement de masse suscité par le refus de la modification du contrat de travail pour motif économique, cette révision est le siège de l'interventionnisme du législateur, le motif non économique réduit le formalisme de la procédure de modification, même si celle-ci est souvent encadrée par la jurisprudence.

Sous-section 2 : La modification ayant un motif non économique

Le motif de la modification peut ensuite être non économique. Le principe est l'absence de formalisme en ce qui concerne l'information du salarié, sauf pour les sanctions disciplinaires régies par l'article L 122-41 C.Trav.^348(*) et le formalisme éventuellement imposé par les conventions et accords collectifs.

L'absence de formalisme encadrée par la jurisprudence sera d'abord appréhendée. La modification du contrat de travail avec motif disciplinaire sera ensuite étudiée.

§ 1 : Une absence de formalisme encadrée par la jurisprudence

La directive communautaire du 14 octobre 1991^349(*) oblige à préciser par écrit au moment de l'embauche certaines dispositions. Il en est de même en cas de modification : l'article 5 de cette norme communautaire dispose « que la modification doit faire l'objet d'un avenant au contrat un mois au plus tard après la date d'effet de la modification ». Mais, on a pu voir précédemment que l'application de la directive, sur les instructions du gouvernement, était assez lâche et donnait lieu à une interprétation très libre.

Concernant l'accord du salarié, il faut lui laisser un délai de réflexion suffisant, son accord devant être libre, non vicié et sans équivoque^350(*).

Le délai de réflexion doit être raisonnable ; le laps de temps dont bénéficiera le salarié s'appréciera au regard de la nature de la modification envisagée et de son importance.

Si la modification n'a pas fait l'objet de notification, l'employeur ne peut se prévaloir de l'acceptation tacite de la modification résultant de la poursuite du travail aux nouvelles conditions^351(*): le salarié peut réclamer l'exécution du contrat dans les termes initiaux et, notamment, demander un rappel de salaire.

Si la notification a eu lieu, il peut y avoir accord tacite que l'on appréciera par rapport au comportement du salarié lorsque celui-ci sera sans équivoque. L'absence de protestation, le silence du salarié ne vaudront pas accord tacite^352(*). Il en ira différemment si, dans la lettre de notification, l'employeur a fixé un délai pour que le salarié donne sa réponse.

En matière de modification du contrat de travail à temps partiel, il est nécessaire de respecter le délai de prévenance du contrat de travail. Si ce délai n'est pas respecté, la rupture entraînera l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement^353(*). L'article L. 212-4-3 C. Trav. relatif au contrat de travail du salarié à temps partiel en son alinéa 4 dispose que « le contrat de travail définit en outre les conditions de modification éventuelle de répartition qui doit être notifiée au salarié 7 jours au moins avant la date d'intervention de la modification », ce délai minimum peut toutefois être réduit à trois jours^354(*).

L'employeur supporte la charge de la preuve de la notification de la modification et l'acceptation du salarié.

En cas de licenciement, le lettre de congédiement devra être judicieusement motivée. L'employeur ne peut se contenter de constater le refus du salarié de la modification. Les motifs de la modification doivent être indiqués.

In fine, à la lecture de l'arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 4 juin 1998, l'employeur est tenu d'une obligation de renseignements^355(*). Le refus du salarié d'un changement de ses conditions de travail ne constituait pas une faute grave car l'employeur avait failli à son obligation de renseignements. Il doit répondre à une demande d'explications du salarié certain d'être visé par une modification de son contrat de travail, la réponse lui permettant de s'apercevoir de son erreur.

Le motif disciplinaire de la modification commande l'application de quelques points de procédure spécifiques.

§ 2 : La modification du contrat de travail avec un motif disciplinaire

Il existe une procédure spécifique en ce domaine prévue à l'article L 122-41 C.Trav. : la sanction doit être précédée d'un entretien préalable avec la possibilité de se faire assister d'un collègue. L'employeur l'informe, lors de l'entretien, des motifs ayant déterminé la sanction.

La sanction devra s'appliquer le jour suivant l'entretien au plus tôt et un mois au plus tard. Le salarié recevra notification par écrit de la sanction avec ses motifs.

Concernant la modification du contrat de travail ayant un motif disciplinaire, en raison de la jurisprudence de la Cour de cassation^356(*) faisant de l'accord du salarié une condition de validité de la sanction disciplinaire lorsqu'elle modifie le contrat, l'employeur, à partir du refus, notifiera une autre sanction sans effet sur le contrat de travail. Il peut tout aussi licencier le salarié . Dans ce dernier cas quels sont les effets procéduraux d'un tel choix ? Plusieurs hypothèses se présentent : l'employeur a pu ab initio engager une procédure de licenciement pour cause disciplinaire. Le salarié est alors convoqué à un entretien préalable pour une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement. Le refus du salarié permettra la notification du licenciement sans nouvelle procédure. A l'inverse si le licenciement n'était pas une éventualité lors de l'entretien préalable, une nouvelle procédure devrait être initiée par l'employeur en réponse au refus du salarié : la Cour de cassation, le 20 février 1991 a retenu que le salarié devait savoir à l'avance si la procédure pouvait ou non déboucher sur son licenciement^357(*).

Par ailleurs, l'employeur a un mois pour notifier la sanction. La Haute juridiction affirme que si une sanction était annulée, l'employeur disposait à nouveau d'un délai d'un mois à compter de la décision judiciaire pour prononcer une nouvelle sanction^358(*). Peut-on pour autant considérer que cette jurisprudence visant l'annulation par voie judiciaire d'une sanction s'appliquerait au cas de non validation d'une sanction disciplinaire en raison du refus de la modification du salarié ? Il semble difficile de retenir cette solution qui n'est pas satisfaisante sur le plan de l'analyse juridique. M. Morand soutient que le délai de l'article L. 122-41 C. Trav. ne court qu'à compter du nouvel entretien organisé dans le cadre de la nouvelle procédure disciplinaire, cette procédure étant la conséquence du refus du salarié, nouvel élément à l'origine d'une procédure totalement différente de la première^359(*). Mais, le motif de la seconde sanction sera toujours celui qui provoqua la première sanction apportant une modification du contrat de travail ; dès lors on ne saurait parler de procédure totalement différente même si le refus, élément certes nouveau, ne doit pas constituer un moyen pour le salarié de mettre en échec le pouvoir disciplinaire de l'employeur. On peut le constater le mariage des principes régissant les relations contractuelles et le nécessaire pouvoir disciplinaire de l'employeur dans son entreprise n'est pas sans poser certaines interrogations tant les logiques de l'un et de l'autre rapport sont contradictoires.

Ainsi, la modification du contrat de travail, que ce soit pour une modification économique ou non répond à une certaine exigence processuelle.

A cet égard, la situation du salarié protégé apparaît assez particulière.

Section III : La situation du salarié protégé

Le statut du salarié protégé est spécial en ce sens qu'il jouit d'une immunité, quant au licenciement, qui ne sera levée qu'avec l'autorisation administrative de l'inspecteur du travail.

La particularité attachée à la situation du salarié protégé est que ce soit pour une modification du contrat de travail ou un simple changement dans les conditions de travail le consentement du salarié protégé est requis^360(*). Si le salarié refuse la modification ou le simple changement des conditions de travail, l'employeur est tenu d'appliquer la procédure spéciale de licenciement^361(*) ; l'employeur doit recueillir l'autorisation administrative qui sera donnée en fonction des principes dégagés par la jurisprudence administrative. Ainsi, si la suppression d'un treizième mois résultant d'un usage, d'un salarié protégé, est une modification de son contrat de travail, les difficultés économiques de l'entreprise fondent l'employeur à solliciter l'autorisation de licencier l'intéressé pour motif économique^362(*). Le refus par un salarié protégé d'un emploi équivalent quant à sa rémunération et ses responsabilités lui permettant d'exercer normalement ses fonctions constitue une faute d'une gravité suffisante pour justifier le licenciement^363(*).

Le chef d'entreprise licenciant le salarié protégé sans l'autorisation de l'inspecteur du travail se rendrait coupable du délit d'entrave. Même l'existence d'une procédure collective ne fait pas exception à ces formalités^364(*).

Le salarié pourra saisir le juge des référés si l'employeur lui impose une modification refusée, un trouble manifestement illicite existant. Un employeur qui remplace un délégué du personnel et le place en sous-ordre sans motif sérieux puis demande l'autorisation de le licencier pour motif économique commet une voie de fait avec pour but de faire échec à la protection légale en fraude de son pouvoir d'organisation d'entreprise^365(*).

Si le salarié ne demande pas sa réintégration, il se verra octroyer des indemnités, à savoir sa rémunération de la date d'éviction jusque la fin de la période de protection, et s'il n'a pas commis de faute grave des indemnités de rupture et éventuellement des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse^366(*).

Le contrat de travail d'un représentant du personnel ne peut faire l'objet d'une résolution judiciaire, même si la demande émane du salarié^367(*). La protection légale exceptionnelle et exorbitante de droit commun légale au profit du salarié investi de fonctions représentatives interdit à l'employeur de poursuivre par d'autres moyens que ceux qu'elle institue la rupture du contrat de travail^368(*).

Dans le même ordre d'idée, les clauses du contrat de travail ne peuvent prévaloir aux dispositions protectrices légales en faveur d'un salarié protégé^369(*). Les représentants du personnel ne peuvent pas convenir à l'avance des mesures susceptibles d'affecter l'exercice des fonctions de défense de l'intérêt de la collectivité des salariés. Les clauses d'acceptation de modification du contrat sont paralysées tant que dure leur mandat^370(*).

La clause de mobilité ne doit pas être un obstacle aux dispositions protectrices des salariés protégés, aucun changement de lieu de travail ne peut intervenir sans son accord^371(*). Imposer la mutation au salarié sans l'autorisation de l'inspecteur est assimilable à un licenciement, cette mesure est nulle, les formalités protectrices n'ayant pas été respectées^372(*).

La mise en chômage partiel d'un représentant du personnel a été analysée en une modification substantielle ce qui entraînait à l'époque le licenciement avec le respect de la procédure spéciale sous peine de nullité du congédiement^373(*), . Aujourd'hui, il s'agirait, durant la période d'indemnisation^374(*), d'un simple changement des conditions de travail, mais le consentement du salarié serait toujours obligatoire pour que la mesure s'applique régulièrement ; le refus du salarié obligerait l'employeur à appliquer la procédure protectrice^375(*).

De même, la rétrogradation provoquant la baisse de rémunération, modification substantielle, était assimilable au licenciement subordonnée en tant que telle à l'autorisation de l'inspecteur du travail pour ne pas risquer d'entraîner la poursuite de l'employeur pour délit d'entrave^376(*). Désormais, la demande d'autorisation administrative de licenciement ne s'effectue qu'à partir du refus de la modification et si bien entendu l'employeur ne désire pas revenir sur sa décision ; sous l'ancienne jurisprudence, la modification substantielle non acceptée était assimilable à un licenciement soumise aux formalités légales protectrices, leur non respect se traduisait par la nullité du licenciement^377(*).

Si la mise à pied est envisageable, le refus de la sanction entraîne la mise en oeuvre de la procédure^378(*).

Ainsi, suite au refus du salarié, l'employeur ne demandera l'autorisation administrative de licencier qu'après l'entretien préalable, lors d'un licenciement individuel^379(*) et après consultation du comité d'entreprise.

Les voies que l'employeur doit emprunter afin de proposer régulièrement la modification du contrat de travail au salarié sont pléthoriques. Cette diversité s'expliquera par le motif de la modification du contrat de travail ou par la qualité et la fonction représentative du salarié.

Il serait sans doute judicieux d'uniformiser le mécanisme de mise en oeuvre de la modification pour préserver l'employeur de mauvaises surprises, tout en respectant la nécessaire protection à laquelle a droit chaque salarié.

Si l'employeur respecte ces contraintes processuelles, la modification pourrait alors produire ses effets sur la relation contractuelle.

Chapitre second : Les conséquences de la modification du contrat de travail

Le lien de subordination caractérisant le contrat de travail commande une minutieuse analyse de la réponse salariale afin d'établir l'existence ou non du consentement du salarié. Nous procéderons, dans un premier temps, à cet examen.

Nous tirerons, dans un second temps, les conséquences sur la relation contractuelle de la réponse salariale.

Section I : La réponse salariale

L'employeur n'a pas de pouvoir général de forcer son cocontractant à la révision, rien en jurisprudence sanctionne l'exercice abusif du droit de refuser l'offre de révision, seules des révisions conventionnelles peuvent être imposées par une partie à l'autre^380(*).

L'accord et le refus de salarié seront ici analysés dans leurs éléments constitutifs.

Sous-section 1 : L'accord du salarié

Le salarié a pu rejeter la modification de son contrat de travail ou l'avoir acceptée. Dans cette dernière hypothèse, l'acceptation de la modification entraînera novation des obligations contractuelles visées par la modification. Lorsque la modification porte sur un élément non essentiel, l'accord n'étant pas requis, il n'y a pas novation.

A l'inverse, en cas de modification du contrat de travail, la novation ne se présumant pas, l'animus novandi ne se présumant pas^381(*), il faut une manifestation de la volonté salariale claire et non équivoque^382(*). Le silence accompagné de l'exécution durant un certain moment était naguère, avant la jurisprudence - Raquin -, considéré comme une manifestation de la volonté claire et non équivoque d'acceptation de la modification^383(*).

Désormais, en l'absence d'accord exprès du salarié, le contrat de travail sera maintenu aux conditions antérieures.

L'acceptation de la modification ne peut résulter de la seule poursuite du travail^384(*), le silence du salarié, hors le cas de l'article L. 321-1-2 C. Trav., ayant continué le travail ne doit pas être interprété comme acceptation tacite de la modification de son contrat^385(*), même si cette situation s'est prolongée durant de nombreuses années.

Récemment encore, la Haute juridiction a retenu que « la modification du contrat de travail ne peut être opposée au salarié que s'il l'a acceptée. Cette acceptation ne résulte pas de la seule exécution du contrat de travail aux conditions modifiées. C'est à tort qu'une Cour d'appel déboute un salarié, engagé à temps plein, de ses demandes en rappel de salaires et de congés payés y afférents, alors que le passage d'un horaire de 169 heures par mois à un horaire de 97 heures transformait le contrat à temps plein en contrat à temps partiel normalement soumis à la formalité de l'écrit et que l'acceptation de la modification de son contrat par le salarié n'avait pas été caractérisée »^386(*).

Ainsi, l'apposition de la signature du salarié tous les mois sur le relevé d'horaire ne vaut pas acceptation de la modification d'horaire de travail, il est nécessaire qu'il y ait une manifestation claire et non équivoque de la volonté salariale^387(*). L'acceptation de bulletin de paie faisant apparaître la modification unilatérale du mode de calcul d'une commission ne peut être assimilée à la renonciation du paiement de la rémunération due sur la base du mode de calcul d'origine^388(*).

Examinons le cas où le salarié refuse la modification de son contrat de travail que son employeur lui propose.

Sous-section 2 : Le refus du salarié

Le refus du salarié sera simple ou pourra être accompagné de l'arrêt de l'exécution du contrat de travail, ce qui pose le problème de l'existence de la démission

§ 1 : Le simple refus du salarié de la modification du contrat de travail

Le salarié peut rechigner à accepter la modification du contrat de travail. S'il s'agit d'une modification du contrat de travail : avant la jurisprudence Raquin et Trappiez de 1987^389(*), le salarié devait prendre l'initiative de la rupture, les conséquences étant imputables à l'employeur, il était sinon réputé avoir accepté la modification.

Aujourd'hui, l'employeur doit prendre l'initiative de la rupture ; s'il ne le fait pas, il sera considéré comme ayant renoncé à la modification et devra maintenir le contrat aux conditions initiales.

S'il s'agit d'un changement de condition de travail, le salarié n'a pas le choix. Il doit se plier au pouvoir de direction et d'organisation de l'employeur. S'il refusait ce changement, cela constituerait un manquement à ses obligations contractuelles, mais pas nécessairement une faute grave.

Ajoutons que de par les arrêts des 24 et 25 juin 1992 -Blondel et Ouaki- le refus du salarié d'un changement de condition de travail n'équivaut pas automatiquement à une rupture de contrat. En effet, « à défaut de démission non équivoque, le refus par le salarié de poursuivre l'exécution d'un contrat sans modification n'entraîne pas rupture du contrat de travail, même s'il y a eu départ du salarié, mais constitue un manquement à ses obligations contractuelles que l'employeur peut au besoin sanctionner par le licenciement de l'intéressé » ^390(*).

L'employeur peut donc décider de licencier le salarié pour insubordination, constitutive en générale d'une faute grave. Toutefois, précisons que la Cour de cassation dans l'arrêt - La Voix Du Nord - du 4 janvier 1998 a affirmé que « le refus d'un changement de condition de travail ne constituait pas nécessairement une faute grave » ^391(*).

Le salarié peut aussi décider de démissionner.

§ 2 : La démission du salarié

Le salarié, à son tour, prend l'initiative de la rupture en démissionnant, démission expresse ou tacite, auquel cas, aucune indemnité de rupture n'est due.

La démission doit émaner d'une volonté libre^392(*), certaine et non équivoque de ne plus travailler.

A l'occasion de l'arrêt rendu le 4 juin 1998 - La Voix du Nord -, la Cour de cassation a précisé que « le salarié qui déclare refuser ce qu'il considère comme une modification du contrat et prendre acte de la rupture de ce contrat aux torts et griefs de l'employeur ne manifeste pas une volonté claire et non équivoque de démissionner »^393(*).

Le salarié manifeste une volonté claire et non équivoque de démissionner lorsqu'il persiste dans sa volonté d'abandonner son poste de travail alors que l'employeur a renoncé à la modification^394(*).

Avant 1987, même en l'absence de lettre de démission, la cessation du travail par le salarié refusant de donner son accord pour une modification d'un élément non substantiel équivalait à une démission et non à un licenciement^395(*). Le salarié ayant donné son accord avant de revenir sur sa décision est considéré comme démissionnaire^396(*) : la modification s'opère par échange des consentements, le salarié ne peut donc se rétracter.

La prise d'acte par l'employeur d'une démission non réelle est un licenciement sans cause réelle et sérieuse^397(*). Alors que le refus par le salarié d'une modification du contrat de travail conduit à analyser la rupture en un licenciement, celui-ci est sans cause réelle et sérieuse car l'employeur a pris acte de la rupture avec pour motif ce qu'il avait entendu être une démission^398(*).

Les règles relatives aux conséquences du licenciement doivent être suivies si le salarié a été contraint de démissionner.

On fait en effet une différence entre l'initiative et l'imputabilité de la rupture, « l'initiative de la rupture étant distincte de son imputabilité »^399(*). L'employeur à qui la rupture sera imputable indemnisera le salarié comme s'il s'agissait d'un licenciement consécutif à un refus de modification^400(*). Même si la rupture est imputable à l'employeur, le licenciement ne sera pas systématiquement dépourvu de cause réelle et sérieuse^401(*).

L'imputabilité concerne le fond de la rupture et l'initiative la forme^402(*). Ainsi, le salarié refusant une modification non substantielle et cite l'employeur en conciliation a, selon la Cour de cassation, pris l'initiative de la rupture dont il était responsable^403(*).

Plutôt que d'employer le terme d'imputabilité, les juges ont d'abord parlé d'initiative réelle de rupture. On parla ensuite d'imputabilité. Aujourd'hui, le refus par le salarié d'une modification du contrat de travail rend la rupture imputable à l'employeur^404(*).

Lorsque le salarié démissionne, le préavis se fait dans les nouvelles conditions.

L'attitude du salarié comporte également son lot de conséquences sur la rupture.

Section II : Les conséquences de la réponse salariale

La réponse salariale draine des effets sur le contrat de travail et en cas de refus sur le licenciement.

Sous-section 1 : Les effets sur le contrat de travail

Nous ferons ici l'étude des suites données au refus opposé par le salarié, de la résolution judiciaire, de l'éventuelle possibilité d'imposer une nouvelle période d'essai, ainsi qu'aux effets engendrés sur le régime de cotisations.

§ 1 : Les suites données au refus opposé par le salarié

Concernant une modification du contrat de travail refusée par le salarié, plusieurs solutions se présentent : l'employeur peut renoncer à imposer cette modification et ne pas engager de procédure de licenciement; le salarié poursuivra l'exécution du contrat aux conditions antérieures.

L'employeur peut décider de licencier le salarié ou prendre acte de la rupture du contrat de travail^405(*). Concernant un simple changement de condition de travail : la prise d'acte par l'employeur sera analysée en un licenciement, le refus ne s'analysant pas en une démission. L'employeur peut prononcer un licenciement qui sera un licenciement disciplinaire. Si l'origine de la modification se trouve dans le comportement personnel du salarié, il s'agira d'un licenciement pour motif personnel ; le motif étranger à la personne du salarié provoquera un licenciement pour motif économique.

En cas de congédiement, la procédure de l'entretien préalable est à respecter, du moins si l'employeur prend l'initiative de la rupture du contrat de travail. « L'employeur ne peut prendre de décision définitive entraînant la rupture du contrat de travail après la manifestation de désaccord de l'intéressé qu'après l'avoir entendu et avoir observé la procédure légale »^406(*). Il sera sinon redevable des indemnités de l'article L. 122-14-4 C. Trav., à savoir une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, si le licenciement a une cause réelle et sérieuse. En revanche, si le salarié est à l'origine de cette rupture, il ne pourra se plaindre de l'absence d'entretien préalable^407(*).

Le salarié peut également prendre acte de la rupture du contrat de travail. A défaut de manifestation non équivoque de démission, la rupture consécutive au refus s'analyse en licenciement. Si la modification du contrat de travail était simplement envisagée par l'employeur, la salarié prenant acte de ce projet pour décider de mettre fin au contrat et qui cesse de travailler sera considéré comme démissionnaire^408(*).

La chambre sociale de la Cour de cassation a retenu que l'employeur, maintenant sa décision, était tenu de licencier le salarié qui refusait la modification^409(*).

Toutefois, en cas d'inertie de l'employeur, le salarié peut saisir le conseil des prud'hommes pour faire rétablir la situation antérieure. Le juge a la possibilité, à la demande du salarié, d'ordonner la remise en état, pour un retour à l'exécution normale de la convention, ce qui s'avérera simple en matière de rémunération, mais beaucoup plus délicat par exemple en cas de modification d'horaire où continuer de payer le salarié par rapport à l'ancien horaire semble possible^410(*).

Le salarié peut également prendre l'initiative de la rupture, ce qui risque d'entraîner la condamnation de l'employeur pour licenciement abusif.

La résiliation judiciaire peut venir rompre la relation contractuelle, et ce à l'initiative aussi bien de l'employeur que du salarié.

§ 2 : L'étude de la résiliation judiciaire

Le salarié peut prendre l'initiative de la rupture en demandant le constat de la résiliation judiciaire avec éventuellement la condamnation de versement de complément de salaire.

A partir de 1979, l'employeur a pu demander la résiliation judiciaire du contrat, sauf lorsque le salarié était protégé, même si le salarié n'avait commis aucune faute grave^411(*). Cette possibilité fut ensuite étendue au salarié.

Afin que la résiliation judiciaire soit prononcée, il est nécessaire que l'inexécution en cause soit réelle et porte sur une obligation contractuelle, ce qui exclut la résiliation judiciaire pour motif économique, l'article L. 321-1 C. Trav. visant le motif non inhérent à la personne du salarié. La chambre sociale de la Cour de cassation a affirmé qu'elle entendait le manquement contractuel comme « une inexécution (...), même si celle-ci ne présentait pas le caractère d'une faute grave »^412(*), il en va différemment du contrat à durée déterminée.

Du point de vue salarial, la résiliation judiciaire présente l'avantage de laisser le soin au juge de qualifier s'il s'agit d'une modification ou un simple changement dans les conditions de travail. En cas de cessation du travail pour un simple changement des conditions de travail, l'employeur pourrait reprocher au salarié une faute grave.

La résiliation judiciaire obtenue sur demande du salarié équivaut à un licenciement, car elle est la conséquence d'une modification imposée par l'employeur qui laisse donc la rupture imputable à ce dernier. Le professeur Mouly^413(*) affirme à ce propos que la résiliation judiciaire dans ce cas fonctionne comme une « aide en déclaration d'imputabilité de la rupture imputable à l'employeur ».

Seuls les effets de la résiliation judiciaire sont comparables à ceux d'un licenciement, la procédure de licenciement n'étant pas à suivre. Toujours selon le professeur Mouly, si la modification du contrat de travail a un motif légitime, la résiliation judiciaire prononcée aurait une cause réelle et sérieuse.

Notons que le salarié protégé ne peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail, une procédure spéciale de rupture existant pour les salariés protégés. Seule la démission pourrait mettre fin au contrat de travail en dehors de cette procédure spéciale. De même, si la résiliation judiciaire du contrat de travail d'un salarié protégé était possible, le juge judiciaire serait compétent pour un contentieux qui relève de la compétence du juge administratif depuis la jurisprudence -Perrier- de 1974^414(*).

Le 20 janvier 1998, la Cour de cassation a retenu que « la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'instigation du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse » ^415(*). Lorsque l'employeur demande la résiliation judiciaire du contrat de travail, il renonce à utiliser sa faculté de résiliation unilatérale du contrat, le licenciement. Cette jurisprudence neutralise la résiliation judiciaire en empêchant son utilisation malicieuse consistant à contourner le droit du licenciement^416(*). En effet, il ne faut pas occulter que la résiliation judiciaire écartait les indemnités relatives au licenciement. Désormais, la jurisprudence de la Haute juridiction, assimilant la résiliation judiciaire au licenciement abusif, permettra d'allouer au salarié des indemnités de préavis et de licenciement, ainsi que l'allocation d'indemnité pour absence de cause réelle et sérieuse conformément aux articles L. 122-14-4 et L. 122-14-5 C. Trav., à savoir une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

La jurisprudence du 20 janvier 1998 étant réversible, la résiliation judiciaire, selon le professeur Radé, prononcée aux torts du salarié s'apparentera au licenciement pour faute^417(*).

Quels sont les effets d'une telle assimilation ? L'existence d'une cause réelle et sérieuse devrait être une condition de la demande de résiliation judiciaire par l'employeur. Cette requalification de la résiliation judiciaire en licenciement laissera-t-elle encore le choix au juge quant au prononcé de la résiliation judiciaire^418(*) ou sera-t-il contraint de prononcer le licenciement, ou plus précisément de prendre acte de la rupture ? Le professeur Radé affirme que « la résiliation judiciaire n'est plus attrayante pour l'employeur qui subira les inconvénients cumulés de la résiliation judiciaire, qui réserve au juge le soin de décider de la rupture du lien contractuel et du licenciement qui l'expose au paiement de fortes indemnités »^419(*).

Si l'exécution du contrat de travail se poursuit, il est parfois nécessaire de mettre à l'essai le salarié dans ses nouvelles fonctions, ce qui pose le problème d'une nouvelle période d'essai imposée au salarié.

§ 3 : Le problème de l'éventuelle nouvelle période d'essai

L'employeur peut-il imposer une nouvelle période d'essai, période qui peut s'avérer dangereuse pour le salarié car l'employeur retrouvera une liberté de rupture, sans garantie procédurale, sans exigence d'un motif réel et sérieux ?

L'employeur, tenté d'imposer une nouvelle période d'essai au salarié, doit respecter certaines règles. Celle-ci est attrayante puisque la rupture des relations peut avoir lieu sans justification de motifs. Les juridictions, conscientes du danger que représente une telle prérogative entre les mains de l'employeur sont promptes à détecter les éventuels détournements de finalité de la période d'essai. Cette nouvelle période d'essai ne sera légitime que dans l'hypothèse d'une modification du contrat de travail ; les fonctions doivent être radicalement différentes des précédentes sous peine d'illicéité^420(*) du nouveau test. Dans cette dernière hypothèse la rupture du contrat de travail équivaudra à un licenciement sans cause réelle et sérieuse^421(*). Le seul obstacle à la mise en place d'un nouvelle période d'essai serait, selon Irène Gallot, la fraude à la loi^422(*).

Selon M. Bouilloux lorsque l'essai n'est pas concluant, on devrait assister à un retour au statu quo ante^423(*). Le salarié serait ainsi réintégrer dans ses fonctions d'origine^424(*). Mais, le contrat de travail ayant été modifié une première fois, cette réintégration ne serait envisageable que si la modification avait été acceptée par le salarié sous condition d'essai concluant. En l'absence d'une telle condition, le retour au statu quo ante parait compromis.

Par ailleurs, la compensation octroyée au salarié lors de la modification du contrat de travail entraîne quelques conséquences sur le plan du régime de cotisations.

§ 4 : L'influence de la modification du contrat de travail sur le régime de cotisations

Selon la Cour suprême les indemnités de licenciement légales ou conventionnelles ont le caractère de dommages et intérêts compensant le préjudice résultant de la rupture du contrat de travail n'entrant pas dans les dispositions de l'article L. 242-1 C. S.S..

On exclut de l'assiette de cotisations les indemnités versées aux collaborateurs qui ont fait l'objet de mutation car compensant le préjudice né des conditions nouvelles imposées par l'employeur^425(*). Ainsi, le principe est le non assujettissement des indemnités allouées à l'occasion d'une modification du contrat de travail^426(*).

Le caractère de dommages et intérêts ne sera acquis lors de la réduction du temps de travail s'il a pour vocation d'éviter un licenciement, si le préjudice est avéré, si le paiement a lieu en une seule fois ou sur une période limitée dans le temps et encore faut-il que la rémunération ait été réduite de manière significative^427(*).

Après avoir concentrer notre attention sur les effets de la réponse salariale sur le contrat de travail, examinons les conséquences de cette réponse sur le licenciement.

Sous-section 2 : Les effets sur le licenciement

Lorsqu'intervient le licenciement, ce qui suppose un refus par le salarié de la modification du contrat de travail, les conséquences sont diverses et concernent tant les indemnités, que le préavis ou l'existence d'une cause réelle et sérieuse.

§ 1 : Les indemnités de licenciement

Le salarié qui n'aura pas commis de faute grave aura droit aux indemnités de préavis^428(*) et de licenciement^429(*).

Le salarié se verra octroyer des indemnités pour inobservation de la procédure si l'initiative de la rupture lui est attribuée, mais imputable à l'employeur conformément à l'article L. 122-14-4 C. Trav.

La date de la rupture sera celle du congédiement et non celle du refus, si la procédure a été respectée.

L'exécution du délai-congé réserve également son cortège de règles.

§ 2 : Le préavis

Concernant le préavis, lorsque le salarié n'a pas commis de faute grave, l'employeur ne peut imposer l'accomplissement du préavis à des conditions différentes de celles prévues par le contrat de travail, le salarié n'étant pas tenu d'exécuter le préavis à la suite de son refus de modification du contrat de travail^430(*). Le salarié peut donc se prévaloir de la possibilité qu'il a de réclamer des indemnités compensatrices^431(*).

A l'inverse, lorsqu'il s'agit de simple changement dans les conditions de travail, s'il y a faute grave, le préavis n'est pas dû.

Le préavis peut se faire dans les nouvelles conditions. La Haute juridiction l'a rappelé dans un arrêt en date du 25 novembre 1997: « l'employeur qui licencie un salarié ayant refusé une modification de ses conditions de travail, sans se prévaloir de la faute grave, est fondé à lui imposer d'exécuter son préavis dans les conditions nouvellement prévues » ^432(*).

De même, le salarié qui prend l'initiative de la rupture et en endosse la responsabilité fait courir le délai de préavis en citant l'employeur en conciliation ce qui dispense par ailleurs ce dernier de l'accomplissement de formalités^433(*).

L'employeur ne peut modifier unilatéralement la rémunération pendant l'exécution du préavis, comme imposer un nouveau mode de calcul relatif à la partie variable du salaire^434(*), il ne peut altérer le contrat de travail pendant cette période^435(*).

L'existence d'une cause réelle et sérieuse quant au licenciement sera liée à la légitimité de la modification du contrat de travail refusée par le salarié. C'est ce qu'il convient d'étudier.

§ 3 : La cause réelle et sérieuse du licenciement subséquent au refus de la modification

Le licenciement doit être fondé sur un motif réel et sérieux, lié à la légitimité de la modification, appréciée souverainement par le juge du fond, la Cour de cassation se contentant d'un contrôle de motivation et de l'existence de la faute grave.

Le contrôle de la faute grave reste de la compétence de la Cour de cassation^436(*), l'appréciation de la cause réelle et sérieuse du congédiement est du ressort du pouvoir souverain des juges du fond^437(*).

Toutefois dans le cadre du contrôle de la cause réelle et sérieuse du salarié protégé, le juge judiciaire sera lié par l'appréciation donné au motif du congédiement par l'administration en raison du principe de séparation des deux ordres juridictionnels.

Généralement, le juge vérifiera si la modification était justifiée par rapport aux nécessités de l'entreprise et de son intérêt^438(*).

Le refus d'un simple changement de condition d'exécution de travail dans l'intérêt de l'entreprise conférera au licenciement une cause réelle et sérieuse.

Une simple demande du salarié d'une modification de son contrat de travail ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement si celle-ci n'est pas accompagnée d'un refus d'exécuter le contrat aux conditions antérieures^439(*). L'erreur du salarié quant à la qualification de la modification constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement si cet impair est accompagné du refus d'exécuter son travail.

En revanche, la modification du contrat de travail sera abusive et le licenciement illégitime si la réalité du motif n'est pas prouvée par l'employeur ou non dictée par l'intérêt de l'entreprise comme par exemple une discrimination.

La nécessité de mettre un contrat en conformité à la loi pourrait, selon le professeur Verkindt^440(*), constituer un motif réel et sérieux de modification. Ici est évidemment visée l'hypothèse de l'échéance prochaine de l'application de la loi relative à la réduction du temps de travail.

Ajoutons que l'avant projet de loi sur la réduction du temps de travail, en son article 15, présente une particularité de taille : le refus de la modification justifiera à lui seul le licenciement^441(*). Cette disposition a provoqué la vive critique de M. Morand pour qui cela est inexplicable d'un point de vue juridique^442(*). Cependant, cette disposition ne visant que la modification intervenue en application d'un accord majoritaire, en dehors de cette hypothèse, l'employeur devra continuer à exciper une justification économique pour éviter la condamnation pour rupture abusive et même l'application de la procédure du grand licenciement collectif conformément à la jurisprudence - Framatome et Majorette-. On peut notamment se demander, lors d'accords offensifs, ce qui pourrait légitimer le licenciement suite au refus de modification du contrat de travail ?

Certains auteurs ajoutent que l'employeur serait dispensé de son devoir de reclassement car le refus légitime à lui seul la rupture^443(*).

Mis à part cette curiosité légale, le licenciement fondé sur le seul refus du salarié ne constitue par un motif de licenciement. La Cour de cassation a rappelé que « le refus de modification du contrat de travail n'est pas fautif »^444(*), il s'agit d'un droit, « le refus (...) ne peut légalement constituer une cause de licenciement »^445(*).

La prise d'acte par l'employeur de la rupture de la démission qui est en fait le refus d'une modification du contrat de travail est un licenciement sans cause réelle et sérieuse^446(*).

Quand la modification du contrat de travail a une raison disciplinaire, le licenciement subséquent aura une cause réelle et sérieuse si la sanction initiale est elle même justifiée^447(*).

La modification disciplinaire, si la sanction est proportionnée à la faute, ne donnera pas lieu aux indemnités de rupture et de préavis lors du licenciement ; si la sanction n'est pas justifiée, le licenciement sera sans cause réelle et sérieuse, seront alors dues les indemnités de rupture et des dommages et intérêts^448(*).

Le refus de reclassement dicté par le manque de sérieux de la proposition jugée déloyale entraînera un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse^449(*).

Conclusion de chapitre

Générant un licenciement de masse, le législateur a été contraint d'intervenir dans le contentieux des modifications de contrat de travail ayant un motif économique afin de fixer des bornes à la liberté d'organisation de l'employeur, sous la forme de la mise en place de garanties processuelles prévues à l'article L 321-1-2 C.Trav.

En l'absence de formalisme légalement précisé, cette liberté de modification retrouve son plein exercice lorsque le motif de la modification n'est pas économique. Cependant, la jurisprudence assure, par le biais du contrôle de la réponse salariale et de la différence entre initiative et imputabilité de la rupture du contrat de travail, une certaine protection de la partie subordonnée dans les rapports sociaux.

Le motif de la modification donne ainsi souvent l'occasion aux juges du fond d'apprécier la validité de la modification au regard de sa nécessité, et par la même de vérifier si la modification et le licenciement subséquent, en cas de refus, ne sont pas abusifs.

CONCLUSION GENERALE

La Cour de cassation consacre la loi des parties comme principe absolu, encore que le gouvernement vient d'apporter une sérieuse entorse à celui-ci, se traduisant notamment par le recul du pouvoir disciplinaire de l'employeur. La force obligatoire du contrat, censée protéger le salarié, annihilera l'inspiration modificatrice du chef d'entreprise qui s'ingéniera pourtant à faire de son pouvoir de direction l'instrument d'adaptation de son entreprise au contexte économique.

Afin de prévenir toutes conséquences néfastes pour l'employeur qui entend changer les conditions de travail et qui, à terme, pourrait se voir reprocher d'avoir procéder à un licenciement abusif, la Cour suprême s'évertue à définir les éléments essentiels du contrat de travail. Cependant, par nature, le contrat est soumis au subjectivisme, ce qui contraint parfois le juge du fond à sonder l'intention des parties. La sécurité juridique, laquelle devrait être attachée à toutes relations contractuelles, est quelque peu édulcorée par cette incertitude découlant de l'appréciation de l'aggravation des sujétions sur le salarié.

La Cour de cassation essaie de limiter ce manque de prévisibilité.

La procédure à suivre afin de modifier le contrat de travail, différente selon le motif de la révision, devrait être uniformisée pour pallier à toutes incohérences.

Gageons que, dans un avenir proche, le législateur rendra effectif ce souhait et en profitera pour combler quelques lacunes telle l'absence de formalisme du refus opposé par le salarié lors de la modification du contrat de travail avec un motif économique.

A N N E X E S

ANNEXE A

ANNEXE B

ANNEXE C

ANNEXE D

ANNEXE E

ANNEXE F

ANNEXE G

ANNEXE H

Annexe I

Notification d'une modification du contrat de travail pour motif économique

Lettre recommandée avec AR A........., le ..............1999

Objet : Modification de votre contrat

M ....

Par suite d'une réorganisation de nos services, nous envisageons de modifier vos attributions de la façon suivante : ........................

Nous vous demandons de bien vouloir nous notifier votre accord ou votre refus par écrit dans le délai d'un mois, soit avant le .............

A défaut de réponse dans ce délai, vous serez considéré comme ayant accepté cette modification.

Nous vous signalons qu'en cas de refus de votre part, nous serons obligés d'engager une procédure de licenciement pour motif économique.

Nous vous prions d'agréer, M. ........, nos sincères salutations.

Source : LEGI SOCIAL, janvier 99, n° 59, p. 17.

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M. Hautefort : Modification du contrat de travail, le changement de cap ne fait plus aucun doute : J.S.L. n°19/98, p. 7.

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Rapports et documents officiels

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Notes et commentaires de jurisprudence

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H. Blaise, note sous Cass. Soc. - 18 juin 1996 - Dr. Social 1996, p. 979.

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G. Couturier, note sous Cass. Soc. - 10 décembre 1996 - Dr. Social 1997, p. 200.

G. Couturier, note sous Cass. Soc. - 19 février 1997 - Dr. Social 1997, p. 432.

M. Duboeuf-Hild, note sous Cass. soc. - 13 janvier 1998 - J.C.P G., 1998, I, 161.

J.J. Dupeyroux, note sous Cass. Soc. - 13 décembre 1996 - Dr. Social 1996, p. 1067.

C. Goasguen, note sous Cass. Soc. - 27 janvier 1999 - Semaine sociale Lamy n° 921, p. 11.

F. Favenec - Héry, note sous Cass. Soc. - 7 juillet 1998 - Dr. Social 1998, p. 945.

M. Hautefort, note sous Cass. Soc. - 20 octobre 1998 - J.S.L. 1998, n° 25, p. 8.

M. Jeol, conclusions sous Ass. Plén. - 18 novembre 1994 - Gaz. Pal. 6 et 7 janvier 1995.

A. Lyon-Caen, note sous Cass. Soc. - 25 février 1988 - D. 1988, Som. Comm. 320.

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J. Mouly, note sous Cass. Soc. - 21 janvier et 3 avril 1979 - J.C.P. 80. II. 19292.

J. Mouly, note sous Cass. Soc. - 14 février 1995 - D. 1995, p. 413.

J. Mouly, note sous Cass. Soc. - 20 janvier 1998 - J.C.P. 98. II. 10081.

P. Pochet, note sous : Cass. Soc. - 6 novembre 1991 - J.C.P. 1992, éd. E, II, 264.

C. Puigelier, note sous Cass. Soc. - 5 février 1997 - J.C.P. 1997, éd. E, II, 978.

C. Puigelier, note sous Cass. Soc. - 4 juin 1998 - J.C.P. G. 1999, II, 10013.

C. Radé, note sous Cass. Soc. - 20 janvier 1998 - D. 1998, jurisp., p. 352.

J.E. Ray, note sous Cass. Soc. - 7 avril 1999 - Liaisons sociales/Magazine, juin 1999, p. 68.

B. Reynes, note sous Cass. Soc. - 7 octobre 1998 - D. 1999, Som. Comm., p. 303.

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J. Savatier, note sous Cass. Soc. - 18 février 1970 - Dr. Social 1970, p. 323.

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B. Teyssié, note sous Cass. Soc. - 16 décembre 1980 - J.C.P. 1981, éd. C.I., I, 9632, n° 8.

B. Teyssié, note sous  Cass. Soc. - 21 juillet 1986 - Dr. Social 1986, p. 865.

M. Touffait, conclusions sous Ch. Mixte - 21 juin 1974 - D. 74, p. 593.

G. Vachet, note sous Cass. soc. - 13 février 1996 - B.C., V, n°53 ; J.C.P. 96, éd. E., II, 898.

P. Waquet, note sous Cass. Soc. - 20 octobre 1998 - Dr. Social 1998, p. 1049.

P. Waquet, note sous Cass. Soc - 4 mai 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 575.

Index de la jurisprudence citée

Décision du Conseil constitutionnel

Décision du Conseil constitutionnel n° 98-401 DC du 10 juin 1998 (J.O. 14 juin 1998, p. 9033 et suivantes).

Arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation

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Cass. Soc. - 30 mai 1958 - Dr. Social 1959, p. 26.

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Cass. Soc. - 5 mars 1969 - B.C., V, n° 155.

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Cass. Soc. - 26 janvier 1978 - B.C., V, n° 69.

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Cass. soc. - 4 octobre 1979 - B.C., V, n° 686.

Cass. Soc. - 24 octobre 1979 - B.C., V, n° 778.

Cass. Soc. - 24 octobre 1979 - B.C., V, n° 779.

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Cass. Soc. - 26 mai 1998 - Dr. Social 98, n°11.

Cass. Soc. - 27 mai 1998 - B. C., V, n° 282.

Cass. Soc. - 27 mai 1998 - Dr. Social n° 11/98.

Cass. Soc. - 4 juin 1998 - Dr. Social n°11/98.

Cass. Soc. - 16 juin 1998 -   Dr. Social, n° 9-10/98, p. 806.

Cass. Soc. - 7 juillet 1998 - B.C., V, n° 314.

Cass. Soc. - 7 juillet 1998 - B.C., V, n° 326. 

Cass. Soc. - 7 juillet 1998 - B.C., V, n° 373.

Cass. Soc. - 8 juillet 1998 - B.C., V, n° 325.

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Cass. Soc. - 14 octobre 1998 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 568.

Cass. Soc. - 20 octobre 1998 - J.S.L. n° 24/98, p. 18.

Cass. Soc. - 20 octobre 1998 - B.C., V, n° 436. ; J.S.L. n° 25, p. 13.

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Cass. Soc. - 25 novembre 1998 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 571.

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Cass. Soc. - 9 décembre 1998 - B.S. n° 1/99, p. 27.

Cass. Soc - 16 décembre 1998 - Cah. Soc. B., n° 108, S 126.

Cass. Soc. - 16 décembre 1998 - Cah. Soc. B., n° 108, S 127.

Cass. Soc. - 5 janvier 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 569.

Cass. Soc. - 12 janvier 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 297.

Cass. Soc. - 12 janvier 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 570.

Cass. Soc. - 12 janvier 1999 - J.S.L. 1999, n° 29, p. 3.

Cass. Soc. - 20 janvier 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 570.

Cass. Soc. - 20 janvier 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 573.

Cass. Soc. - 2 février 1999 - D. 1999, I.R., p. 69.

Cass. Soc. - 3 février 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 570.

Cass. Soc. - 16 février 1999 - B.S. 4/99, p. 215.

Cass. Soc. - 16 février 1999 - Cah. Soc. B., n° 110, S 242.

Cass. Soc. - 17 février 1999 - Cah. Soc. B., n° 110, S 244.

Cass. Soc. - 9 mars 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 577.

Cass. Soc. - 6 avril 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 576.

Cass. Soc. - 7 avril 1999 - n° 1679, Liaisons sociales/Magazine, juin 1999, p. 68.

Cass. Soc. - 13 avril 1999 - B.S., n° 6/99, n° 680.

Cass. Soc. - 10 mai 1999 - B.S. n° 6/99, n° 679.

Cass. Soc. - 10 mai 1999 - J.S.L. 1999, n° 39, p. 19.

Cass. Soc. - 2 juin 1999 - J.S.L. 1999, n° 39, p. 26.

Cass. Soc. - 7 juillet 1999 - Semaine sociale Lamy, n° 944, p. 13.

Cass. Soc. - 12 juillet 1999 - Semaine sociale Lamy, n° 944, p. 13.

Arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation

Cass. Crim. - 19 février 1980 - B. Crim., n° 65.

Cass. Crim. - 15 avril 1982 - B.Crim., n° 90.

Cass. Crim. - 25 mai 1982 - D. 1982, I.R., 388.

Cass. Crim. - 14 décembre 1982 - Juris. Soc. 83, SJ 24.

Cass. Crim. - 17 janvier 1995 - D. 1995, I.R. 84.

Avis rendu par la Cour de cassation

Cass., Avis, - 6 juillet 1998 - D. 1998, I.R. 207.

Arrêts du Conseil d'Etat

C.E. - 18 mars 1983 - Jurisp. Sociale 1983, 244.

C.E. - 5 juin 1987 - Rec. C.E. 978.

C.E. - 14 janvier 1994 - R.J.S. n° 6/94, n° 725. 

Arrêts de Cour d'appel

C. A. Paris - 24 janvier 1979 - J.C.P. 1979, éd. C.I., I, 8051, p. 249.

C.A. Dijon - 8 décembre 1992 - R.J.S. 93, n° 341.

C.A. Paris - 7 mai 1993 - R.J.S. 93, n° 820.

Décision de Conseil des prud'hommes

Cons. prud'h. Bourges - 5 août 1986 - Cah. Prud'h 1987, p. 1.

Table des matières pages

Introduction  9

Première partie: La détermination de la modification

du contrat de travail 21

Chapitre premier : La classification de la modification

d'après l'origine de l'élément modifié 21

Section I : L'origine contractuelle de la modification

du contrat de travail 22

Sous-section 1 : Les éléments essentiels du contrat

de travail 23

§ 1 : La rémunération 23

§ 2 : Les responsabilités et fonctions du salarié 26

§ 3 : Le lieu de travail 28

§ 4 : La durée du temps de travail 31

A - La durée du temps de travail intrinsèquement 31

B - Les répercussions de la modification

du temps de travail sur la rémunération 33

C - Le travail à temps partiel 42

§ 5 : L'horaire de travail 43

§ 6 : Le chômage partiel 44

Sous-section 2 : Les éléments contractualisés 46

§ 1 : Les éléments expressément contractualisés 47

§ 2 : Les éléments tacitement contractualisés 49

Sous-section 3 : Les avantages individuels acquis 50

§ 1 : La notion 51

§ 2 : L'incidence des avantages individuels acquis

sur le régime de la modification du contrat de travail 52

Section II : L'origine collective de la modification

du contrat de travail 53

Sous-section 1 : L'usage et les engagements unilatéraux 54

Sous-section 2 : La convention collective et l'accord collectif 56

Sous-section 3 : La problématique de la révision

de la norme collective et le contrat de travail 58

Chapitre second : Les causes de la modification

du contrat de travail 59

Section I : la cause économique de la modification

du contrat de travail 59

Sous-section 1 : L'appréciation de la cause économique 59

Sous-section 2 : L'incidence du caractère réel et sérieux

de la modification sur le licenciement subséquent 61

Section II : La cause de la modification inhérente à la personne

du salarié 62

Sous-section 1 : La cause personnelle 62

§ 1 : La salariée enceinte 63

§ 2 : Le congé parental 63

§ 3 : La maladie non-professionnnelle 64

§ 4 : La maladie professionnelle et l'accident du travail 65

Sous-section 2 : La cause disciplinaire de la modification

du contrat de travail 67

Conclusion de chapitre 73

Seconde Partie : Les mécanismes de mise en oeuvre

de la modification du contrat de travail 74

Chapitre premier : La procédure de modification

du contrat de travail 74

Section I : les informations préalables à la modification 74

Sous-section 1 : L'information de l'inspecteur du travail 74

Sous-section 2 : La consultation des institutions

représentatives en application de l'article L. 432-12 C. trav. 75

Sous-section 3 : La consultation du comité d'entreprise

en application des articles L. 432-2 et L. 432-3 C. Trav. 76

Sous-section 4 : L'information du comité d'hygiène,

de sécurités et des conditions de travail 77

Section II : La notification individuelle au salarié 77

Sous-section 1 : La modification pour raison économique 78

§ 1 : Le formalisme de l'article L. 321-1-2 C. Trav. 78

§ 2 : L'éventuelle exigence de plan social 79

Sous-section 2 : La modification ayant un motif non économique 83

§ 1 : Une absence de formalisme encadrée par la jurisprudence 84

§ 2 : La modification du contrat de travail

avec un motif disciplinaire 85

Section II : La situation du salarié protégé 87

Chapitre second : Les conséquences de la modification

du contrat de travail 90

Section 1 : La réponse salariale 90

Sous-section 1 : L'accord du salarié 90

Sous-section 2 : Le refus du salarié 92

§ 1 : Le simple refus du salarié de la modification

de son contrat de travail 92

§ 2 : La démission du salarié 93

Section II : Conséquences de la réponse salariale 95

Sous-section 1 : Les effets sur le contrat de travail 95

§ 1 : Les suites données au refus opposé par le salarié 95

§ 2 : L'étude de la résiliation judiciaire 97

§ 3 : Le problème de l'éventuelle nouvelle période d'essai 99

§ 4 : L'influence de la modification du contrat de travail

sur le régime de cotisation 100

Sous-section 2 : Les effets sur le licenciement 101

§ 1 : Les indemnités de licenciement 101

§ 2 : Le préavis 101

§ 3 : la cause réelle et sérieuse du licenciement subséquent

au refus de la modification 102

Conclusion de chapitre 105

Conclusion générale 106

* ¹ J.J. Rousseau : Du contrat social - G.F., Flammarion, 1992.

* ² H. Roland et L. Boyer : Adages en droit français - Litec, 3^ème éd., 1992, n° 293, p. 618.

* ³ G. Couturier : Techniques civilistes et droit du travail, chronique d'humeur à partir de quelques idées reçues - D. 1975, Chron. XXIV et XXXVI, p. 152.

* ⁴ J. Savatier : La modification unilatérale du contrat de travail - Dr. Social 1981, p. 219.

* ⁵ Cass. Soc. - 25 février 1992 - B.C., V, n° 122.

* ⁶ Cass. Soc. - 1^er avril 1992 - B.C., V, n° 228.

* ⁷ Cass. Soc. - 8 avril 1992 - B.C., V, n° 258. ; également en ce sens : Cass. Soc. - 4 avril 1995 - Dr. Social 1995, p. 510.

* ⁸ H. Bouilloux : Adaptabilité du contrat de travail - Dr. Ouvrier, décembre 1997, p. 487.

* ⁹ Dalloz Action : droit de l'emploi 98 : n°1501.

* ¹⁰ « Le consentement oblige à lui seul » - H. Roland et L. Boyer, préc., n° 399, p. 849.

* ¹¹ Irène Gallot : Répertoire Dalloz, Droit du travail, Recueil : Contrat de travail, 1991, p.2, n°1.

* ¹² B. Teyssié : Modification du contrat de travail, instrument de gestion de l'entreprise - Dr. Social 1986, p. 852.

* ¹³ H. Roland et L. Boyer : Adages du droit français - Litec, 3^ème éd., 1992, n° 372, p. 775.

* ¹⁴ Cass. Soc. - 13 décembre 1996 - Dr. Social 1996, p. 1067, obs. J.J. Dupeyroux.

* ¹⁵ Lamy social 1998, préc., p. 483.

* ¹⁶ G. Lyon-Caen : Du rôle des principes généraux de droit civil en droit du travail, rapports entre droit civil et droit du travail - R.T.D.Civ. 1974, p. 233.

* ¹⁷ B. Teyssié, préc., p. 857.

* ¹⁸ P. Salvage : Application du nouveau droit du licenciement à la modification du contrat de travail - J.C.P. 1977, éd. C.I., II, 12559, p. 495.

* ¹⁹ M. Thiébault : L'employeur et le juge - Dr. Social 1997, p. 133.

* ²⁰ Voir sur ce point : T. Aubert-Monpeyssen : Subordination juridique et relation de travail - éd. C.N.R.S. 1988, préface M. Despax, spéc. p. 118 et s.

* ²¹ X. Blanc-Jouvan : Les relations collectives du travail aux U.S.A., thèse Dalloz, 1957. G. Lyon-Caen, préc., p. 235.

* ²² B. Trentin : Un nouveau contrat de travail - Dr. Social 1999, p. 473. ; on peut néanmoins se demander si l'article L. 432-1 C. Trav. n'effectue pas cette alliance d'intérêts. Les instances représentatives ne peuvent certes pas prendre, in fine, de décision, mais celles-ci sont entendues par l'employeur, ce qui, même si l'on peut déplorer aujourd'hui un recul du syndicalisme en France, n'est pas négligeable si l'on prend en compte le droit fondamental des salariés de faire grève.

* ²³ G. Lyon-Caen, préc., p. 236.

* ²⁴ Cass. Soc. - 24 février 1982 - D. 1982, I.R., p. 183. Déjà dans le même sens : Cass. Soc. - 26 janvier 1978 - B.C., V, n° 69.

* ²⁵ B. Teyssié, préc., p. 857.

* ²⁶ Voir infra, p. 87.

* ²⁷ J. Savatier, préc., p. 221.

* ²⁸ G.H. Camerlynck : La révision du contrat de travail - J.C.P. 1965, I, 1964

* ²⁹.G.H. Camerlynck, préc.

* ³⁰ Cass.soc. - 31 octobre 1996 - : Dr. Social 97, p 92, obs. H. Blaise.

* ³¹ I.Gallot.préc.n°7.

* ³² Lamy social 1998, préc., p. 483.

* ³³ Sous l'Ancien Régime, on estimait que ce qui était du ressort des organismes professionnels rentrait dans le cadre du droit public. Néanmoins, le contrat de travail était avant tout un contrat comme les autres, traité comme tel ; il n'y avait donc pas d'interventionnisme royal en la matière.

Lors de la codification Napoléonienne, le code ne comportait que 3 dispositions relatives au contrat de travail, n'intéressant pas la modification.

Par ailleurs, le code Napoléon a été influencé par « l'optimisme révolutionnaire » qui prétendait que l'entrepreneur et l'ouvrier étant tous deux des hommes, ils étaient, partant, dotés d'une volonté libre. De la rencontre de ces libres volontés ne pouvait naître qu'un accord juste. Tous éléments contractuels étaient nécessairement justes car acceptés ( Gérard Aubin, Jacques Bouveresse : Introduction historique au droit du travail - Collect. Droit fondamental, P.U.F, 1995, p.103 et suivantes. ).

* ³⁴ A. Brun : La jurisprudence en droit du travail - Paris, Sirey, 1967, p.285 ; G. Couturier. Préc.p.328, n°217.

* ³⁵ Cass.soc. - 15 juillet 1998 - Dr. social 98,n°11, arrêt n°6.

* ³⁶ Cass. Soc. - 1^er mars 1961 - B.C., IV, n° 212.

* ³⁷ Cass. Soc. - 30 mai 1958 - Dr. Social 1959, p. 26.

* ³⁸ P.Y. Verkindt : Juris-classeur droit du travail, Révision du contrat de travail, Fasc. 30-4, p. 4, n°6.

* ³⁹ Cass. soc. - 8 octobre 1987 - Raquin et Trappiez - : B.C., V, n°451.

* ⁴⁰ Cass. soc. - 24 juin 1992 - B.C., V, n°413.

* ⁴¹ Cass. soc. - 10 juillet 1996 - B.C., V, n°278.

* ⁴² F. Bousez et M. Moreau : A Propos des changements apportés par l'employeur aux conditions de travail - J.C.P. 97, éd. E, I, 705.

* ⁴³ M. Morand : Propos sur la modification du contrat de travail ou des conditions de travail : J.C.P 97. éd.E., I, 643.

* ⁴⁴ Dalloz Action 98, droit de l'emploi, n°1507.

* ⁴⁵ B. Boubli : Sur les modification du contrat de travail et la loi Aubry - Semaine sociale Lamy 1998, n° 897, p. 5.

* ⁴⁶ Cass. soc. - 26 juin 1991- R.J.S 8-9/91, n°975

* ⁴⁷ Cass. soc. - 23 septembre 1992 - R.J.S 11/92, n° 1274

* ⁴⁸ Cass. soc. - 10 juillet 1996- B.C., V, n°278.

* ⁴⁹ Cass. Soc. - 11 janvier 1957 - B.C., IV, n° 31.

* ⁵⁰ Cass. Soc. - 10 juillet 1953 - Dr. Social 1954, p. 35. ; Plus récents : Cass. Soc. - 21 juillet 1986 - Dr. Social 1986, p. 865, obs. B. Teyssié ; Cass. Soc. - 9 mai 1990 - J.C.P. 1991, éd. E, II, 126, note F. Taquet.

* ⁵¹ M. Thiébault : L'employeur et le juge - Dr. Social 1997, p. 133.

* ⁵² Cass. Soc. - 12 janvier 1999 - Dr. Social 1999, p. 297.

* ⁵³ B. Teyssié : De Framatome à I.B.M - J.S.L. 1999, n° 31.

* ⁵⁴ Lamy social 1998, Guide, p. 264.

* ⁵⁵ Loi quinquennale n° 93-1313 du 20 décembre 1998 relative au travail, à l'emploi et à la formation professionnel (J.O. 21 décembre 1993).

* ⁵⁶ Directive communautaire n° 91/533 du 14 octobre 1991 (J.O.C.E. n° L.288, 19 octobre).

* ⁵⁷ L'article L 121-1 C.T. disposant que «le contrat de travail peut être constaté dans les formes qu'il convient aux parties contractantes d'adopter », il est encore possible, en l'état de notre législation interne, de conclure un contrat de travail verbalement.

* ⁵⁸ Cass. soc. - 10 juillet 1996 - B.C., V, n° 278.

* ⁵⁹ Après l'expiration d'une convention collective, certains avantages prévus par le texte pourront être invoqués par les salariés qui en avaient bénéficiés ; considérés comme acquis pour le salarié, ils sont intégrés au contrat de travail (article L 132-8 C. Trav.).

* ⁶⁰ E. Dockès : La détermination de l'objet des obligations nées du contrat de travail - Dr. Social 1997, n° 2, p. 150.

* ⁶¹ Voir : Cass. Soc. - 26 janvier 1978 - B.C., V, n° 69 : suppression de l'indexation automatique en fonction de la variation de l'indice officiel du coût de la vie.

* ⁶² B. Teyssié : La réduction de salaire - Dr. Social 1984, n° 12, p. 705.

* ⁶³ Cass. Soc. - 26 novembre 1996 - B.C., V, n° 411.

* ⁶⁴ Cass. Soc. - 28 janvier 1998 - J.S.L. n°9/98, p. 15. ; Voir Cass. Soc. - 14 octobre 1998 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 568.

* ⁶⁵ Cass. Soc. - 12 janvier 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 570.

* ⁶⁶ Cass. Soc. - 3 mars 1998 - Liaisons sociales, légis. n° 7841.

* ⁶⁷ Cass. Soc. - 18 mai 1998 - Dr. Social, n° 11/98.

* ⁶⁸ M. Hautefort : Toucher à la structure de la rémunération, c'est modifier le contrat de travail : J.S.L. n°9/98, p. 14.

* ⁶⁹ Cass. Soc. - 9 décembre 1998 - B.S. n° 1/99, p. 27.

* ⁷⁰ Cass. Soc. - 27 janvier 1999 - Semaine sociale Lamy n° 921, p. 11, note C. Goasguen.

* ⁷¹ Cass. Soc. - 5 janvier 1999 - Cah. Soc. B., n° 108, S 128. ; E. Paolini, préc.

* ⁷² Cass. Soc. - 20 octobre - B.C., V, n° 436. ; J.S.L. n° 25, p. 13, 1^er décembre 1998.

* ⁷³ E. Paolini, note sous Cass. Soc. - 20 octobre 1998 - préc. Voir également : C. Goasguen : Portée d'une clause de modification unilatérale de la rémunération - Semaine sociale Lamy 1998, n° 909, p. 9.

* ⁷⁴ E. Paolini: Le gel d'une prime d'ancienneté est une modification d'un élément essentiel d'un contrat - J.S.L. 1999, n° 29, p. 17.

* ⁷⁵ Cass. Soc. - 16 février 1999 - B.S. 4/99, p. 215.

* ⁷⁶ Cass. Soc. - 3 février 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 570.

* ⁷⁷ Cass. Soc. - 17 février 1999 - Cah. Soc. B., n° 110, S 244.

* ⁷⁸ Cass. Soc. - 7 avril 1999 - n° 1679, Liaisons sociales/Magazine, juin 1999, p. 68.

* ⁷⁹ Loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 ( J.O. du 2 janvier 1990).

* ⁸⁰ Loi n°94-678 du 8 août 1994 (J.O. du 10 août).

* ⁸¹ Lamy social 1998, Modification unilatérale du contrat de travail, p. 488.

* ⁸² Cass. Soc. - 9 décembre 1998 - R.J.S. 1/99, n° 45. ; l'employeur ne peut imposer au salarié un nouveau mode de calcul relatif à la partie variable du salaire pendant le préavis.

* ⁸³ Cass. Soc. - 31 octobre 1996 - B.C., V, n° 368.

* ⁸⁴ Cass. Soc. - 22 mai 1979 - B.C., V, p. 318.

* ⁸⁵ A. Gardin : Une illustration de l'insubordination du salarié : le refus d'exécuter une tâche - Dr. Social 1996, n° 4, p. 365.

* ⁸⁶ Cass. Soc. - 20 juillet 1982 - B.C., V, p. 359.

* ⁸⁷ Cass. Soc. -20 février 1986 - B.C., V, p. 24.

* ⁸⁸ Cass. Soc. - 10 mai 1999 - B.S. n° 6/99, n° 679.

* ⁸⁹ Cons. prud'h. Bourges - 5 août 1986 - Cah. Prud'h 1987, p. 1.

* ⁹⁰ Cass. Soc. - 19 juin 1980 - B.C., V, p. 408.

* ⁹¹ Cass. Soc. - 17 février 1999 - Cah. Soc. B., n° 110, S 244.

* ⁹² Cass. Soc. - 25 novembre 1998 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 571.

* ⁹³ Cass. Soc. - 5 janvier 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 572.

* ⁹⁴ Cass. Soc. - 20 janvier 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 573.

* ⁹⁵ Cass. Soc. - 2 juin 1999 - J.S.L. 1999, n° 39, p. 26.

* ⁹⁶ C.E. - 14 janvier 1994 - R.J.S. n° 6/94, n° 725. ; En ce sens voir : Besançon - 6 février 1979 - Dr. Social 1994, p. 283.

* ⁹⁷ Cass. Soc. - 20 avril 1988 - B.S. 5/88, n° 690.

* ⁹⁸ E. Dockès : La détermination de l'objet des obligations nées du contrat de travail - Dr. Social 1997, n° 2, p. 145.

* ⁹⁹ B. Boubli - Semaine sociale Lamy, n° 849.

* ¹⁰⁰ Cass. Soc. - 16 décembre 1998 - Cah. Soc. B., n° 108, S 127.

* ¹⁰¹ M.C. Haller : Du contrôle par la Cour de cassation de la réalité de la modification du contrat - J.S.L. 1999, n° 30, p. 15.

* ¹⁰² Lamy social 1998 : Modification unilatérale du contrat de travail, p. 492.

* ¹⁰³ P. Waquet, préc. p. 804.

* ¹⁰⁴ Cass. Soc. - 20 octobre 1998 - J.S.L. n° 25, p. 9, 1^er décembre 1998.

* ¹⁰⁵ P. Waquet, note sous Cass. Soc. - 20 octobre 1998 - Dr. Social 1998, p. 1049.

* ¹⁰⁶ Cass. Soc. - 20 mars 1980 - B.C., V, p. 211. A l'inverse pour un V.R.P. voir : Cass. Soc. - 30 mai 1990 - B.C., V, p. 357.

* ¹⁰⁷ Cass. Soc. - 12 janvier 1999 - J.S.L. 1999, n° 29, p. 3.

* ¹⁰⁸ Voir en ce sens : Cass. Soc. - 10 juin 1997 - B.C., V, n° 210 ; Cass. Soc. - 25 novembre 1997 - B.C., V, n° 396. A l'inverse, il a été jugé qu'en l'absence de clause de mobilité, le salarié pouvait refuser sa mutation qui s'analysait en une modification du contrat de travail : Cass. Soc. - 27 mai 1998 - Mizon - B. C., V, n° 282.

* ¹⁰⁹ Cass. Soc. - 27 mai 1998 - Société Optime - : Dr. Social n° 11/98.

* ¹¹⁰ Cass. Soc. - 2 décembre 1998 - B.S. 1/99, n° 77.

* ¹¹¹ Cass. Soc. - 16 février 1987 - B.C., V, n° 83.

* ¹¹² Cass. Soc. - 4 mars 1987 - B. C., V, p. 63.

* ¹¹³ Cass. Soc. - 16 décembre 1998 - Société Tisserand - Cah. Soc. B., n° 108, S 127.

* ¹¹⁴ P. Waquet, préc.

* ¹¹⁵ Cass. Soc. - 20 octobre 1998 - B. S. 1/99, n° 76 - J.S.L. 1998, n° 25, p. 8, obs. M. Hautefort

* ¹¹⁶ Cass. Soc - 4 mai 1999 - Hczyszyn - Dr. Social 1999, n° 6, p. 575, obs. P. Waquet.

* ¹¹⁷ P. Waquet, Liaisons sociales - Quotidien n° 12910 du 12 mai 1999.

* ¹¹⁸ M. Hautefort : Transfert du lieu de travail - Semaine sociale Lamy 1999, n° 935, p. 11 et s.

* ¹¹⁹ Sur ce point, voir : I. Daugareilh : Le contrat de travail à l'épreuve des mobilités - Dr. Social 1996, p. 128.

* ¹²⁰ Cass. Soc. - 7 octobre 1998 - D. 1999, Som. Comm., p. 302, obs. B. Reynes.

* ¹²¹ E. Dockès : La détermination des obligations nées du contrat de travail - Dr. Social 1997, n° 2, p. 146.

* ¹²² Cass. Soc. - 20 octobre 1998 - J.S.L. n° 24/98, p. 18.

* ¹²³ P.H. Antonmattei : Les éléments du contrat de travail - Dr. Social 1999, n° 4, p. 331.

* ¹²⁴ Lamy social 1998, Modification unilatérale du contrat de travail, p. 490.

* ¹²⁵ Loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail (J.O. 14 juin 1998, p. 9029).

* ¹²⁶ Sue ce point, voir Annexes A, B, C, D, E, F et G.

* ¹²⁷ B. Boubli : Sur la modification du contrat de travail et la loi Aubry - Semaine sociale Lamy, n° 897, p. 5.

* ¹²⁸Le législateur devrait légiférer sur ce point durant l'automne 1999 afin de régler les problèmes essentiels résultant de la réduction de la durée légale du temps de travail.

* ¹²⁹ J.E. Ray : Quelques questions autour de la loi « Aubry I » : Dr. Social, n° 9-10/98.

* ¹³⁰ Décision du Conseil constitutionnel n° 98-401 DC du 10 juin 1998 (J.O. 14 juin 1998, p. 9033 et suivantes).

* ¹³¹ Cass. Soc. - 14 mai 1998 - T.P.S. 98, n° 2351.

* ¹³²Jean Pelissier : La loi dite des « 35 heures », constats et perspectives : Dr. Social, n°9-10/98, p. 793 et suivantes.

* ¹³³ A notre avis, cette solution est incertaine puisque le motif du licenciement ne sera économique que s'il est entrepris pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise.

* ¹³⁴M. Morand : Salaire et temps de travail : T.P.S. août-septembre 98, p. 6 et suivantes.

* ¹³⁵Philippe Langlois : La réduction du temps de travail et la rémunération : Dr. Social, n°9-10/98, p. 785 et suivantes.

* ¹³⁶Cass. Soc. - 19 février 1997 - R.J.S. 4/97, n° 444, p. 293 et suivantes.

* ¹³⁷ G. Couturier, note sous Cass. Soc. - 19 février 1997 - Dr. Social 1997, p. 432.

* ¹³⁸ J.E Ray, préc. p. 772.

* ¹³⁹ Voir infra, p. 78.

* ¹⁴⁰ J. Pelissier, préc. p. 797.

* ¹⁴¹ Cass. Soc. - 19 novembre 1997 - S.A. Manoir Industries - n° 4329 D ; J.S.L. 17 février 1998, n° 8-10/98.

* ¹⁴² M. Hautefort : Modification du contrat de travail, le changement de cap ne fait plus aucun doute : J.S.L. n°19/98, p. 7.

* ¹⁴³ M. Morand, préc. p. 7.

* ¹⁴⁴ J.E. Ray : Du collectif à l'individuel : les oppositions possibles - Dr. Social 1998, p. 352.

* ¹⁴⁵ Avis contraire : X : Conséquences sur les droits des salariés de la réduction du temps de travail - Semaine sociale Lamy, n° 906, p. 4.

* ¹⁴⁶ P. Langlois, préc. p. 786.

* ¹⁴⁷ H. Blaise : Droits individuels des salariés face à une réduction du temps de travail - Dr. Social 1985, p. 634. Egalement en ce sens : G. Bélier : Quelques questions autour de la loi Robien - Dr. Social 1996, p. 1008 et s.

* ¹⁴⁸ G. Couturier : Pot pourri autour des modifications du contrat de travail : Dr. Social, n° 11/98, p. 879.

* ¹⁴⁹ P. Langlois, préc. p. 789.

* ¹⁵⁰ Cass. Soc. - 28 janvier 1998 - J.S.L. n° 9/98, p. 15.

* ¹⁵¹ Cass. Soc. - 3 mars 1998 - Liaisons sociales, légis. n°7841.

* ¹⁵²Cass. Soc. - 19 mai 1998 - Dr. Social, n° 11/98.

* ¹⁵³Bernard Boubli : Sur la modification du contrat de travail et la loi « Aubry » : J.S.L. n° 19/98, p. 2 et suivantes.

* ¹⁵⁴ Sur ce point, voir Annexe H.

* ¹⁵⁵L'employeur peut bénéficier d'un abattement de cotisations patronales : la réduction de 10% du temps de travail avec au moins 6% d'embauches donne droit à un abattement de 9 000F par salarié et par an la première année. La réduction de 15 % du temps de travail avec au moins 9 % d'emplois préservés donne droit à un abattement de 13 000 F par salarié et par an la première année.

* ¹⁵⁶Le contrat de travail du salarié protégé, rappelons-le, ne peut faire l'objet de modification durant l'exercice du mandat représentatif sans l'accord du salarié. ; voir infra, p. 87.

* ¹⁵⁷ Cass. Soc. - 7 juillet 1998 - B.C., V, n° 314.

* ¹⁵⁸ J.E. Ray : Du collectif à l'individuel : les oppositions possibles - Dr. Social 1998, p. 352.

* ¹⁵⁹ B. Gauriou : Le référendum, un préalable nécessaire ? - Dr. Social 1998, p. 344.

* ¹⁶⁰ Cass. Soc. - 18 février 1970 - Dr. Social 1970, p. 323, obs. J. Savatier.

* ¹⁶¹ Cass. Soc. - 13 mai 1982 - B.C., V, n° 305.

* ¹⁶² Cass. Soc. - 18 février 1970 - B.C., V, n°120.

* ¹⁶³ Par rapport à ce qui était prévu dans l'avant projet, il n'y a plus de référence à la notion de modification substantielle du contrat, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation.

* ¹⁶⁴ Voir infra, p. 103.

* ¹⁶⁵ 35 heures le projet de loi - Semaine sociale Lamy n° 945, p. 33.

* ¹⁶⁶ M. Morand : Aubry II, quand la loi légitime le licenciement - Semaine sociale Lamy, n° 943, p. 7.

* ¹⁶⁷ M. Goasguen et M. Dupays, Semaine sociale Lamy, n° 945, p. 34.

* ¹⁶⁸ Voir infra, p. 79.

* ¹⁶⁹ Cass. Soc. - 16 mai 1991 - Dr. Social 1994, p. 863.

* ¹⁷⁰ Cass. Soc. - 9 mars 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 577.

* ¹⁷¹ Art. L. 212-4-2 al. 8 C. Trav.

* ¹⁷² Cass. Soc. - 30 juin 1992 - R.J.S. 1992, 537, n° 962.

* ¹⁷³ Art. L. 212-4-2 al. 3 C. Trav.

* ¹⁷⁴ Cass. Soc. - 7 juillet 1998 - Dr. Social 1998, p. 945, obs. F. Favenec - Héry.

* ¹⁷⁵ P. Munier : Les 35 heures dans un an : que faire aujourd'hui ? Cah. Soc. B., n° 108, doctrine D 6.

* ¹⁷⁶ B. Boubli : Sur la modification du contrat de travail et la loi Aubry - Semaine sociale Lamy n° 897, p. 5.

* ¹⁷⁷ X. : Conséquences sur les droits des salariés de la réduction du temps de travail - Semaine sociale Lamy, n° 906, p. 4.

* ¹⁷⁸ Cass. Soc. - 8 juillet 1998 - B.C., V, n° 325.

* ¹⁷⁹ J.E. Ray : Du collectif à l'individuel, les oppositions possibles - Dr. Social 1998, p. 352.

* ¹⁸⁰ B. Boubli : Sur la modification du contrat de travail et la loi Aubry - Semaine sociale Lamy, n° 897, p. 7.

* ¹⁸¹ Cass. Soc. - 12 janvier 1994 - R.J.S. 1994, 249, n° 376.

* ¹⁸² Cass. Soc. - 2 février 1999 - Dr. Social 1999, p. 419, obs. A. Mazeaud.

* ¹⁸³ Cass. Soc. - 10 mai 1999 - J.S.L., n° 39, p. 19, note M. Hautefort : revoir les horaires, c'est parfois modifier le contrat de travail.

* ¹⁸⁴ Cass. Soc. - 7 juillet 1998 - B.C., V, n° 373. ; dans le même sens : Cass. Soc. - 6 avril 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 576.

* ¹⁸⁵ Cass. Soc. - 20 juin 1984 - B.C., V, p. 192.

* ¹⁸⁶ Cass. Soc. - 12 juillet 1999 - Semaine sociale Lamy, n° 944, p. 13.

* ¹⁸⁷La mise à pied économique se définit comme la suspension de l'activité pour certains salariés (G. Couturier : Droit du travail, T1 : Les relations individuelles de travail - Collect. Droit fondamental, P.U.F., 1990, p. 327, n°215).

* ¹⁸⁸ Cass. Soc. - 19 novembre 1980 - B.C., V, n° 835.

* ¹⁸⁹ Cass. Soc. - 4 octobre 1979 - D. 1980, I.R., p. 80.

* ¹⁹⁰ Art. L. 351-25 C. Trav.

* ¹⁹¹ Cass. Soc. - 23 octobre 1991 -  B.C., V, n°437 ; Cass. Soc. - 8 juillet 1992 - R.J.S-10/92, n° 1138.

* ¹⁹² Cass. Soc. - 4 octobre 1979 - D. 1980, I.R., 80.

* ¹⁹³ Cass. Soc. - 12 juillet 1989 - B.C., V, n° 533.

* ¹⁹⁴ Cass. Soc. - 18 juin 1996 - B.C., V, n° 252.

* ¹⁹⁵ Cass. Soc. - 9 mars 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 577.

* ¹⁹⁶ Cass. Soc. - 2 février 1999 - D. 1999, I.R., p. 69.

* ¹⁹⁷ H. Blaise, note sous Cass. Soc. - 18 juin 1996 - Dr. Social 1996, p. 979.

* ¹⁹⁸ G. Couturier : Pot-pourri autour des modifications du contrat de travail - Dr. Social, n° 11/98, p. 878.

* ¹⁹⁹ B. Teyssié, préc., p. 855.

* ²⁰⁰ La clause générale permettant à l'employeur de modifier les conditions essentielles du contrat de travail ne semble pas envisageable.

* ²⁰¹ Voir supra, p. 30.

* ²⁰² P.H. Antonmattei : Les éléments du contrat de travail - Dr. Social 1999, n° 4, p. 334. ; en ce sens, voir supra, p. 33 et 41.

* ²⁰³ Lamy social 1998, préc. P. 489.

* ²⁰⁴ Cass. Soc. - 7 juillet 1998 - B.C., V, n° 326. ; Cass. Soc - 16 décembre 1998 - Cah. Soc. B., n° 108, S 126.

* ²⁰⁵ Cass. Soc. - 2 décembre 1998 - J.S.L. 1999, n° 30, p. 10

* ²⁰⁶ Voir sur ces points : M.C. Haller : De l'importance des éléments « contractualisés » dans le contrat de travail - J.S.L. 1999, n° 30, p. 11.

* ²⁰⁷ P.H. Antonmattei : Les éléments du contrat de travail - Dr. Social 1999, n° 4, p. 333.

* ²⁰⁸ Cass. Soc. - 25 février 1988 - B.C., V, n° 139.

* ²⁰⁹ Cass. Soc. - 22 janvier 1992 - B.C., V, n° 24.

* ²¹⁰ Cass. Soc. - 5 janvier 1999 - Dr. Social 1999, n° 6,p. 569.

* ²¹¹ Cass. Soc. - 20 janvier 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 570.

* ²¹² Cass. Soc. - 16 février 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 570.

* ²¹³ Sur le régime relatif à l'assiette de cotisations et la compensation, voir infra, p. 100.

* ²¹⁴ P.H. Antonmattei, préc., p. 334.

* ²¹⁵ Lamy social 1998, préc., p. 483.

* ²¹⁶ E. Dockès : La détermination de l'objet des obligations nées du contrat de travail - Dr. Social 1997, n° 2, p. 144.

* ²¹⁷ Art. L. 132-8 al. 6 C. Trav. : « Lorsque la convention ou l'accord qui a été dénoncé n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans les délais précisés au troisième alinéa ci-dessus, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, en application de la convention ou de l'accord, à l'expiration de ces délais ».

* ²¹⁸ Art. L. 132-8 al. 7 C. trav. : « Lorsque l'application d'une convention ou d'un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d'une fusion, d'une cession, d'une scission ou d'un changement d'activité, ladite convention ou ledit accord continue de produire effet conformément au troisième et sixième alinéas du présent article.(...) ».

* ²¹⁹ Cass. Soc. - 1^er décembre 1993 - Cah. Soc. B. 1994, n° 56, A-2. Voir : A. Philibert : Suppression d'un avantage - Cah. Soc. B. 1994, n° 57, p. 59.

* ²²⁰ D. Gatumel et M. Morand : Avantages acquis, disparition de l'avantage - J.C.P. G., 1993, I, 307.

* ²²¹ Cass. Soc. - 12 février 1991 - B.C., V, n° 62.

* ²²² Cass. Soc. - 6 novembre 1991 - R.J.S. 12/91, n° 1342.

* ²²³ Cass. Soc. - 5 mars 1969 - B.C., V, n° 155.

* ²²⁴ Cass. Soc. - 19 juin 1987 - B.C., V, n° 402.

* ²²⁵ Cass. Soc. - 10 mai 1989 - B.C., V, n° 352.

* ²²⁶ E. Dockès : L'avantage individuel acquis - Dr. Social 1993, n° 11, p. 826 et s.

* ²²⁷ Cass. Soc. - 6 novembre 1991 - B.C., V, n° 479.

* ²²⁸ A. Philibert : Suppression d'un avantage - Cah. Soc. B. 1994, n° 57, p. 59. ; également en ce sens : P. Pochet, note sous : Cass. Soc. - 6 novembre 1991 - J.C.P. 1992, éd. E, II, 264.

* ²²⁹ Cass. Soc. - 12 décembre 1985 - Jurisp. Sociale U.I.M.M. 1986, F 24.

* ²³⁰ M. Thiébault : L'employeur et le juge - Dr. Social 1997, p. 133.

* ²³¹ J.E. Ray : Pour une civilisation des rapports collectifs de travail - Liaisons sociales - magazine, mai 1999, p. 61.

* ²³² Lexique de termes juridiques, Dalloz, 9^ème éd., 1993, p. 536.

* ²³³ E. Dockès : La détermination de l'objet des obligations nées du contrat de travail - Dr. Social 1997, n° 2, p. 151.

* ²³⁴ Cass. Soc. - 25 février 1986 - Dr. Social 1986, p. 905. ; voir : P. Langlois : Le sort des avantages résultant d'un usage dénoncé - Dr. Social 1999, n° 2, p. 125.

* ²³⁵ Cass. Soc. - 25 février 1988 - D. 1988, Som. Com. 320, obs. A. Lyon-caen.

* ²³⁶ Cass. Soc. - 16 juin 1988 - J.C.P. 1988, éd. E, II, 15356, n° 3., obs. P.H. Antonmattei.

* ²³⁷ M. Morand : Salaire et temps de travail - T.P.S. août-septembre 98, p. 6.

* ²³⁸ Cass. soc. - 13 février 1996 - B.C., V, n°53 ; J.C.P. 96, éd. E., II, 898, note G. Vachet.

* ²³⁹ Cass. soc. - 10 février 1998 - J.C.P. G. 98, IV, 1725.

* ²⁴⁰ Cass. soc. - 20 octobre 1998 -  J.S.L. n°24/98, p. 8. ; Déjà auparavant la Cour de cassation avait précisé que « la disparition d'un usage, d'une prime ne pouvait intervenir contra le volonté des salariés » - Cass. Soc. - 27 janvier 1993 - Jurisp.-soc. U.I.M.M., n° 562, p. 214.

* ²⁴¹ Voir supra, p. 50.

* ²⁴² M. Hautefort : Salaire, usage et modification du contrat de travail - J.S.L. n°24/98, p. 6 et suivantes.

* ²⁴³ M. Hautefort : Citoyen libre !- J.S.L. 1998, n° 24.

* ²⁴⁴ E. Dockès, préc., p. 151.

* ²⁴⁵ Cass. Soc. - 14 mai 1998 - T.P.S. 1998, n° 2351. ; voir P.H. Antonmattei : Accords collectifs et contrat de travail : liaisons dangereuses - Liaisons sociales/Magazine, novembre 1998, p. 56. -

* ²⁴⁶ Art. L. 135-2 C. Trav.

* ²⁴⁷ P.H. Antonmattei : L'incidence des accords Aubry sur les contrats individuels de travail - P. Aff. - 2 septembre 1998, p. 33.

* ²⁴⁸ J.E. Ray, préc., voir supra. 40.

* ²⁴⁹ D. Gatumel et P. Cagoutte : Avantage acquis, transformation de l'avantage - J.C.P. G., 1993, I, 307.

* ²⁵⁰ J.Y. Frouin : L'interprétation des conventions et accords collectifs de travail - R.J.S. 3/96, p. 137.

* ²⁵¹ Projet de loi « Aubry II », préc.

* ²⁵² J. Savatier : Accords d'entreprise atypiques - Dr. Social 1985, n° 3, p. 188.

* ²⁵³ A. Chevillard et D. Fabre : Les avantages acquis - J.C.P. 1993, éd. E., I, 307., p. 590.

* ²⁵⁴ Loi n° 92-1446 du 31 décembre 1992.

* ²⁵⁵ Cass. soc. - 25 février 1998 - J.C.P 98, IV, n°1845.

* ²⁵⁶ Cass. Soc. - 14 mai 1998 -   T.P.S. 98 n°2351.

* ²⁵⁷ Cass. Soc. - 26 mai 1998 - Hôtel Ritz - Dr. Social 98, n°11.

* ²⁵⁸ C.E. - 18 mars 1983 - Jurisp. Sociale 1983, 244.

* ²⁵⁹ Cass. Soc. - 24 octobre 1979 - B.C., V, n° 778.

* ²⁶⁰ J. Savatier : Modification substantielle du contrat de travail et licenciement pour motifs économiques - Dr. Social 1984, n° 9-10, p. 541, sous Cass. Soc. - 9 mai 1984 - .

* ²⁶¹ « En changeant ce qui doit l'être » - H. Roland et L. Boyer : Locutions latines du droit français - Litec, 4^ème éd., 1998, p. 306.

* ²⁶² Cass. Soc. - 9 octobre 1991 - B.C., V, n° 339.

* ²⁶³ Cass. Soc. - 14 mai 1997 - B.C., V, n° 177.

* ²⁶⁴ Cass. Soc. - 20 novembre 1991 - B.C., V, n° 511.

* ²⁶⁵ P. Munier : Les 35 heures dans un an, que faire aujourd'hui ? - Cah. Soc. B., n° 108, D 6 ; P.H. Antonmattei : Incidence des accords Aubry sur le contrat individuel de travail - P. Aff ., 2 septembre 1998, p. 33.

* ²⁶⁶ Cass. Soc. - 1^er avril 1992 - D. 1992, I.R. 155.

* ²⁶⁷ Cass. Soc. - 26 novembre 1996 - D. 1997, I.R. 5.

* ²⁶⁸ Cass. Soc. - 1^er décembre 1993 - R.J.S. 1994, 31, n° 13.

* ²⁶⁹ Cass. Soc. - 22 février 1995 - B.C., V, n° 67.

* ²⁷⁰ Cass. Soc. - 25 octobre 1995 - Dr. Social 1996, p. 102.

* ²⁷¹ Cass. Soc. - 24 octobre 1979 - B.C., V, n° 778.

* ²⁷² Cass. Soc. - 19 février 1997 - D. 1997, I.R. 70.

* ²⁷³ Art. L. 122-25-1 C. Trav.

* ²⁷⁴ Art. L. 122-25-1 al. 4 C. Trav.

* ²⁷⁵ Art. L 122-28-3 C. Trav. 

* ²⁷⁶ Cass. Soc. - 27 octobre 1993 - Dr. Social 1993, 963.

* ²⁷⁷ Cass. Soc. - 1^er avril 1992 - B.C., V, n° 236.

* ²⁷⁸ Loi n° 92-1446 du 31 décembre 1992.

* ²⁷⁹ L. Mallet et M.L. Morin : La détermination de l'emploi occupé - Dr. Social 1996, n° 7/8, p. 669.

* ²⁸⁰ Cass. soc. - 13 janvier 1998 - J.C.P G., 1998, I, 161, note Duboeuf-Hild. La chambre sociale de la Cour de cassation a rappelé à cette occasion « qu'aucun salarié ne pouvait être licencié sauf inaptitude constatée par le médecin du travail, en raison de son état de santé ou de son handicap. En l'absence de constations par le médecin du travail de l'inaptitude du salarié à reprendre l'emploi précédemment occupé ou tout emploi dans l'entreprise, le licenciement prononcé au seul motif d'un classement en invalidité de la 2^e catégorie est nul et cause nécessairement au salarié un préjudice qu'il appartient aux juges du fond de réparer ».

* ²⁸¹ Loi n° 93-1446 du 31 décembre 1992 (J.O. 1^er janvier 1993).

* ²⁸² Loi n° 81-3 du 7 janvier 1981( J.O. 8 janvier 1981).

* ²⁸³ Art. L. 122-32-5 C. Trav.

* ²⁸⁴ Cass. Soc. - 27 mars 1990 - R.J.S. 1990, n° 469, p. 335.

* ²⁸⁵ Cass. soc. - 16 mars 1994 - Cah. Soc. Barreau 94, A 30. Il s'agissait en l'espèce de la suppression d'emploi dans le cadre d'une restructuration.

* ²⁸⁶ Un arrêt en date du 7 octobre est venu préciser, en matière de reclassement, que ce reclassement dans un groupe international devait être recherché même au-delà des frontières si la législation étrangère ne s'y opposait pas. - Cass. Soc. - 7 octobre 1998 - D. 1999, Som. Comm., p. 303, obs. B. Reynes.

* ²⁸⁷ K. Adom : La modification du contrat de travail du fait de l'état de santé du salarié - Dr. Social 1995, n° 5, p. 465.

* ²⁸⁸ Cass. Soc. - 15 juillet 1998 - B.C., V, n° 324.

* ²⁸⁹ C. Radé : A propos de la contractualisation du pouvoir disciplinaire de l'employeur : critique d'une jurisprudence hérétique - Dr. Social 1999, n° 1, p. 3 et s.

* ²⁹⁰ Loi n° 73-623 du 13 juillet 1973 (J.C.P. 1973, III, 73680).

* ²⁹¹ Sur ce point, voir : P. Salvage : Application du nouveau droit du licenciement à la modification substantielle du contrat de travail - J.C.P. 1977, éd. C. I., II, 12559.

* ²⁹² Voir supra, p. 23.

* ²⁹³ Pour un exemple de rétrogradation, voir : Cass. Soc. - 5 février 1997 - J.C.P. 1997, éd. E, II, 978, note C. Puigelier.

* ²⁹⁴ Philippe Waquet : Droit disciplinaire et modification du contrat de travail : Dr. Social, n° 9-10/98, p. 803.

* ²⁹⁵ M.C. Amauger-lattes : Modification du contrat de travail et droit disciplinaire : Dr. Social, n°2/98, p. 120 et suivantes.

* ²⁹⁶ Voir à ce propos : Cass. soc. - 20 octobre 1998 - J.S.L, n° 24-17 novembre 1998, n° 24-6.

* ²⁹⁷ P. Waquet. Préc, p. 804.

* ²⁹⁸ Cass. soc. - 21 février 1990 - B.C., V, n° 74.

* ²⁹⁹ Cass. Soc. - 9 octobre 1991 - B.C., V, n° 400.

* ³⁰⁰ D. Carrignan-Carsin : Refus par un salarié d'une modification du contrat de travail prononcée à titre de sanction disciplinaire - J.C.P. G 98. II. 10161, p. 1769, n° 5.

* ³⁰¹ J. Pélissier : Modification substantielle du contrat de travail et droit disciplinaire - D. 92, Chron., p. 30 et s.

* ³⁰² On peut de demander si cette crainte était justifiée puisque les juges du fond statuaient sur la justification de la sanction disciplinaire.

* ³⁰³ Cass. Soc. - 14 février 1995 - D. 1995, p. 413, note J. Mouly.

* ³⁰⁴ Cass. Soc. - 5 février 1997 - B.C., V, n° 53. Voir déjà en ce sens : Cass. Soc. - 13 novembre 1991 - Dr. Social 1992, n° 1, p. 77 : « Le salarié, auquel une rétrogradation a été infligée à titre disciplinaire peut obtenir les indemnités de rupture et l'indemnité pour licenciement sans cause réelle te sérieuse lorsque la rétrogradation comporte une modification substantielle du contrat de travail, non acceptée par l'intéressé, et lorsque la sanction prononcée n'est pas justifiée ».

* ³⁰⁵ M.C. Amauger-Lattes, préc. p. 124.

* ³⁰⁶ Cass. Soc. - 19 novembre 1997 - B.C., V, n° 384. Déjà en ce sens : Cass. Soc. - 19 juin 1980 - B.C., V, n° 546.

* ³⁰⁷ D. Carrignan-Carsin, préc. n° 5.

* ³⁰⁸ Lamy social 1998 : Modification unilatérale du contrat de travail, p. 494.

* ³⁰⁹ P. Waquet, Préc. p. 805.

* ³¹⁰ Cass. Soc. - 16 juin 1998 - Société Le Berry -  Dr. Social, n° 9-10/98, p. 806.

* ³¹¹ C. Goasguen : Les sanctions modificatrices du contrat - Semaine sociale Lamy 1998, n° 893.

* ³¹² M. Morand : Le contractuel pourchasse le disciplinaire - J.C.P. 1998, éd. E, I, p. 2058 et s.

* ³¹³ C. Radé, préc., p. 6.

* ³¹⁴ « Droit porté à l'extrême, extrême injustice » - H. Roland et L. Boyer, préc., p 860.

* ³¹⁵ M.C. Amauger-Lattes, préc. p. 125.

* ³¹⁶ D. Carrignan-Carsin, préc. n° 9.

* ³¹⁷ Voir infra, p. 87.

* ³¹⁸ Cass. Crim. - 17 janvier 1995 - D. 1995, I.R. 84.

* ³¹⁹ Art. R. 632-1 C. Trav.

* ³²⁰ Art. L. 432-1 C. Trav.

* ³²¹ Cass. Crim. - 15 avril 1982 - B.Crim., n° 90.

* ³²² Cass. Crim. - 19 février 1980 - B. Crim., n° 65.

* ³²³ Cass. Crim. - 25 mai 1982 - D. 1982, I.R., 388.

* ³²⁴ P. Salvage, note sous Cass. Crim. - 19 février 1980 - J.C.P. G. 1981, II, 19 595.

* ³²⁵ Art. L. 432-3 al. 1^er C. Trav.

* ³²⁶ Art. L. 432-2 C. Trav.

* ³²⁷ Art. L. 236-2 al. 7 C. trav.

* ³²⁸ Précisons que concernant la consultation des institutions représentatives ou du C.H.S.C.T, la jurisprudence (Voir Cass. Crim. - 14 décembre 1982 - Juris. Soc. 83, SJ 24) ne retient le délit d'entrave que si la modification est importante et concerne beaucoup de salariés. Ainsi, la qualification de délit d'entrave ne sera pas retenue si la modification ne vise qu'un seul salarié. Mais, dans pareil cas, l'horaire collectif et la vie de l'entreprise sont -ils atteints par la modification du contrat de travail du salarié ?

* ³²⁹ Loi quinquennale n°93-1313 du 20décembre 1993 (J.O. 21 décembre 1993, p. 17776 et suivantes).

* ³³⁰ Voir Annexe I.

* ³³¹ Cass., Avis, - 6 juillet 1998 - D. 1998, I.R. 207.

* ³³² Cass. Soc. - 3 décembre 1996 - Framatome et Majorette - Dr. Social, n° 1/97, p. 23 et 24.

* ³³³ P. Waquet : Modification du contrat de travail et plan social - Dr. Social, n° 1/97, p. 18 et suivantes.

* ³³⁴ Cass. Soc. - 3 décembre 1996 - préc.

* ³³⁵ Cass. Soc. - 7 février 1996 - Dr. Social 1996, p. 539, obs. M. Cohen.

* ³³⁶ P.Y. Verkindt : Révision du contrat de travail : Juris-classeur. Fasc. 30-4, p. 20, n° 75.

* ³³⁷ 35 heures. La seconde loi - Avant projet - Semaine sociale Lamy 12 juillet 1999, n° 942, p. 14, obs. C. Goasguen et A. Dupays.

* ³³⁸ M. Morand : Aubry II, quand la loi légitime le licenciement - Semaine sociale Lamy, n° 943, p. 7.

* ³³⁹ A. Lelaube : Le juridisme et les 35 heures - Le monde - mardi 17 avril 1999/III, économie. ; c'est notamment le cas du syndicat C.F.E.-C.G.C.

* ³⁴⁰ 35 heures le projet de loi - Semaine sociale Lamy, n° 945.

* ³⁴¹ Lettre ministérielle du 29 août 1994 : J.S.P. 94, éd. E., pan. 1096.

* ³⁴² Cass. Soc. - 7 juillet 1998 - J.S.L. n° 21/98.

* ³⁴³ M.C. Haller : Conséquences d'un reclassement se traduisant par une modification du contrat de travail : J.S.L. n°21/98, p. 11 et suivantes.

* ³⁴⁴ J. Borand : Reclassement avec modification du contrat de travail - Semaine sociale Lamy, n° 901, p. 12.

* ³⁴⁵ Cass. Soc. - 13 avril 1999 - B.S., n° 6/99, n° 680.

* ³⁴⁶ Cass. Soc. - 7 juillet 1998 - J.S.L. n° 21/98.

* ³⁴⁷ E. Paolini : La double obligation de reclassement - J.S.L. n° 21/98, p. 16 et suivantes.

* ³⁴⁸ La sanction est précédée par un entretien préalable avec la possibilité de se faire assister par un collègue. Le salarié est alors informé des motifs déterminant la sanction qui s'appliquera le jour suivant ou dans le mois au plus tard. La notification des motifs et de la sanction est ensuite faite au salarié.

* ³⁴⁹ Directive communautaire n° 91/533 du 14 octobre 1991 (J.O.C.E. n° L 288, 18 octobre 1991).

* ³⁵⁰ Art. 1109 C. Civ. : « Il n'y a point de consentement valable, si le consentement n'a été donné que par erreur, ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol ».

* ³⁵¹ Cass. Soc. - 7 janvier 1987 - B.C., V, n° 3.

* ³⁵² Cass. Soc. - 17 février 1993 - Gaz. Pal. 93, 1, pan, jurisprudence, p. 90.

* ³⁵³ Cass. Soc. - 16 février 1999 - Cah. Soc. B., n° 110, S 243.

* ³⁵⁴ Art. L. 212-4-3 al. 7 C. Trav.

* ³⁵⁵ Cass. Soc. - 4 juin 1998 - J.C.P. G. 1999, II, 10013, note C. Puigelier.

* ³⁵⁶ Voir supra : Cass. Soc. - 16 juin 1998 - préc.

* ³⁵⁷ Cass. Soc. - 20 février 1991 - B.C., V, n° 84.

* ³⁵⁸ Cass. Soc. - 4 février 1993 - B.C., V, n° 42.

* ³⁵⁹ M. Morand : Le contractuel pourchasse le disciplinaire - J.C.P. 1998, éd.E, p. 2062.

* ³⁶⁰ Voir en ce sens : Cass. Soc. - 23 octobre 1991 - Dr. Social 1991, p. 961.

* ³⁶¹ Cass. Soc. - 25 novembre 1997 - B.C., V, n° 406.

* ³⁶² Cass. Soc. - 23 juin 1995 - R.J.S. 11/95, n° 1148.

* ³⁶³ Cass. Soc. - 22 juin 1990 - R.J.S. 11/90, n° 887.

* ³⁶⁴ R. Vatinet : Sort du contrat de travail après l'ouverture d'une procédure collective - Dr. Ouvrier mars 1998, p. 92.

* ³⁶⁵ Cass. Soc. -19 février 1981 - B.C., V, n° 154.

* ³⁶⁶ Cass. Soc. - 5 mai 1993 - B.C., V, n° 127, p. 89.

* ³⁶⁷ Cass. Soc. - 18 juin 1996 - Dr. Social 1996, p. 962., obs. H. Blaise.

* ³⁶⁸ Cass. Soc. - 17 mars 1993 - B.C., V, n° 93.

* ³⁶⁹ Cass. Soc. - 4 octobre 1995 - R.J.S. 11/95, n° 1147.

* ³⁷⁰ Bernard Teyssié : Droit du travail, T2 - Litec, 2^ème éd., 1993, p. 297, n° 395.Voir Cass. soc. - 28 janvier 1988 - Droit du travail 1989, n°2, p.22.

* ³⁷¹ Cass. Soc. - 4 octobre 1995 - Dr. Social 1995, n° 12, p. 1044. ; Voir également : Cass. Soc. - 23 septembre 1992 - B.C., V, n° 477, R.J.S. 11/92, n° 1274.

* ³⁷² Cass. Soc. - 11 juillet 1989 - D. 1989, I.R., p. 243.

* ³⁷³ Cass. Soc. - 15 février 1984 - B.C., V, n° 71. ; Cass. Soc. - 20 décembre 1988 - R.J.S. 2/89, n° 167.

* ³⁷⁴ Voir supra, p. 44.

* ³⁷⁵ Cass. Soc. - 18 février 1988 - B.C., V, n° 121.

* ³⁷⁶ Cass. Soc. - 1^er décembre 1981 - Dr. Ouvrier juillet 1982, p. 281.

* ³⁷⁷ Cass. Soc. - 3 mars 1988 - J.C.P. 1988, I, 17421. ; Voir également : J.M. Verdier : Droit du travail, syndicats et droit syndical, volume II, le droit syndical dans l'entreprise - Dalloz, 2^ème éd., 1984, n° 272, p. 355.

* ³⁷⁸ B. Boubli : Bilan et problématique du statut des salariés protégés - Semaine sociale Lamy, n° 944, p. 7.

* ³⁷⁹ C.E. - 5 juin 1987 - Rec. Tab. 978.

* ³⁸⁰ G. Rouhette : La révision conventionnelle du contrat - R.I.D. Comparé 1986, p. 374 et 375, n° 5.

* ³⁸¹ Voir : H. Roland et L. Boyer, sous : Novatio enim a novo nomen accipit, la nouveauté fait la novation - Adages en droit français - Litec, 3^ème éd., 1992, n° 259, p. 546.

* ³⁸² Art. 1273 C. Civ : « La novation ne se présume point ; il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte ».

* ³⁸³ Cass. Soc. - 25 mars 1982 - Jurisp. Sociale 1982, 315, 2^ème esp.

* ³⁸⁴ Cass. Soc. - 10 novembre 1998 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 568.

* ³⁸⁵ Cass. Soc. - 9 juin 1988 - B.C., V, n° 351.

* ³⁸⁶ Cass. Soc. - 7 juillet 1999 - Semaine sociale Lamy, n° 944, p. 13.

* ³⁸⁷ Cass. Soc. - 16 février 1999 - Cah. Soc. B., n° 110, S 242.

* ³⁸⁸ M.T. Lorans et H. Blaise : Le bulletin de paie, un mode rénové d'information et de preuve - Dr. Social 1992, n° 1, p. 21.

* ³⁸⁹ Cass. Soc. - 8 octobre 1987 - Raquin et Trappiez- Bull. Civ. V, n°451.

* ³⁹⁰ Cass. Soc. - 24 et 25 juin 1992 - Blondel et Ouaki - Bull. Civ. V, n°413 et 419.

* ³⁹¹ Arrêt préc. Cass. Soc. - 4 juin 1998 - La Voix du Nord.

* ³⁹² Cass. Soc. - 13 novembre 1986 - B.C., V, n° 520.

* ³⁹³ Cass. Soc. - 4 juin 1998 - La voix du Nord - Dr. Social n°11/98.

* ³⁹⁴ Cass. Soc. - 12 janvier 1993 - R.J.S. 1993, n° 124.

* ³⁹⁵ Cass. Soc. - 11 décembre 1980 - J.C.P. 1981, éd. C.I., I, p. 131.

* ³⁹⁶ C. A. Paris - 24 janvier 1979 - J.C.P. 1979, éd. C.I., I, 8051, p. 249.

* ³⁹⁷ Cass. Soc. - 17 février 1999 - n° 867 D, Liaisons sociales/Magazine, juin 1999, p. 68, J.E. Ray : Démission provoquée, licenciement non fondé.

* ³⁹⁸ Cass. Soc. - 17 février 1999 - Cah. Soc. B., n° 110, S 244.

* ³⁹⁹ Cass. Soc. - 24 octobre 1979 - B.C., V, n° 779.

* ⁴⁰⁰ J. Salvage : La modification unilatérale du contrat de travail - Dr. Social 1981, n° 3., p. 222.

* ⁴⁰¹ Cass. Soc. - 16 décembre 1980 - J.C.P. 1981, éd. C.I., I, 9632, n° 8., obs. B. Teyssié

* ⁴⁰² Y. Chauvy : Le refus d'une modification non substantielle du contrat de travail, le licenciement par l'employeur et l'imputabilité de la rupture au salarié : Cass. Soc. - 25 juin 1992 - Dr. Social 1992, n° 9/10, p. 818.

* ⁴⁰³ Cass. Soc. - 19 juin 1980 - B.C., V, n° 546.

* ⁴⁰⁴ X. Blanc-Jouvan : Initiative et imputabilité : un éclatement de la notion de licenciement - Dr. Social 1981, n° 3, p. 207.

* ⁴⁰⁵ Toutefois cette prise d'acte sera requalifiée en licenciement. La date de la rupture peut être fixée à la date où le salarié a fait connaître son refus.

* ⁴⁰⁶ Cass. soc. - 4 octobre 1979 - B.C., V, n° 686.

* ⁴⁰⁷ J. Savatier, préc.

* ⁴⁰⁸ Cass. Soc. - 10 novembre 1992  - R.J.S. 12/92, n° 1354.

* ⁴⁰⁹ Cass. Soc. - 10 décembre 1996 - Dr. Social 1997, p. 200, obs. G. Couturier.

* ⁴¹⁰ M. Henry : Remise en état comme sanction des atteintes illicites au contrat de travail - Dr. Ouvrier 1999, p. 109.

* ⁴¹¹ Cass. Soc. - 21 janvier et 3 avril 1979 - J.C.P. 80. II. 19292, note J. Mouly.

* ⁴¹² Cass. Soc. - 9 avril 1987 - B.C., V, n° 209.

* ⁴¹³ J. Mouly : Effets de la résiliation judiciaire du C.D.I. à la demande du salarié : J.C.P. 98. II. 10081.

* ⁴¹⁴ Ch. Mixte - 21 juin 1974 - D. 74, p. 593, concl. Touffait.

* ⁴¹⁵ Cass. Soc. - 20 janvier 1998 - J.C.P. 98. II. 10081, note J. Mouly. Confirmation : Cass. Soc. - 7 avril 1999 - n° 1641 D, Liaisons sociales/Magazine, juin 1999, p. 68., obs. J.E. Ray.

* ⁴¹⁶ I. Daugareilh : La résiliation judiciaire du contrat de travail - Dr. Social 1992, n° 9/10, p. 811.

* ⁴¹⁷ C. Radé, note sous Cass. Soc. - 20 janvier 1998 - D., jurisp., p. 352.

* ⁴¹⁸ Art. 1184 al. 2 C. Civ. : « (...) Le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts ».

* ⁴¹⁹ C. Radé, préc., p. 353.

* ⁴²⁰ C.A. Dijon - 8 décembre 1992 - R.J.S. 93, n° 341.

* ⁴²¹ C.A. Paris - 7 mai 1993 - R.J.S. 93, n° 820.

* ⁴²² Irène Gallot : Droit du travail : Répertoire Dalloz, recueil : contrat de travail, p. 9, n° 90.

* ⁴²³ A. Bouilloux : Adaptabilité du contrat de travail - Droit Ouvrier décembre 1997, p. 489.

* ⁴²⁴ Alléchante sur le plan moral et social, juridiquement ce recul fonctionnel semble plus délicat .

* ⁴²⁵ Cass. Soc. - 17 juillet 1998 - Semaine sociale Lamy, n° 898, p. 10.

* ⁴²⁶ X : Assiette des cotisations et modification du contrat de travail - Semaine sociale Lamy n° 913, p. 7 et s.

* ⁴²⁷ G. Bélier et F. Favennec-Héry : Accords de réduction du temps de travail et compensation financière - Dr. Social 1998, p. 970. ; Cass. Soc. - 7 avril 1994 - Béghin Say - B.C., V, n° 142.

* ⁴²⁸ Art. L. 122-8 C. Trav.

* ⁴²⁹ Art. L. 122-9 C. Trav.

* ⁴³⁰ Ass. Plén. - 18 novembre 1994 - Gaz. Pal. 6 et 7 janvier 1995, concl. M. Jeol.

* ⁴³¹ Cass. Soc. - 7 juillet 1989 - B.C., V, n° 427. ; Cass. Soc. - 20 mai 1992 - Dr. Social 1992, p. 708.

* ⁴³² Cass. Soc. - 25 novembre 1997 - T.P.S. 98, n° 37.

* ⁴³³ Cass. Soc. - 19 juin 1980 - B.C., V, n° 546.

* ⁴³⁴ Cass. Soc. - 5 janvier 1999 - Dr. Social 1999, n° 6, p. 569.

* ⁴³⁵ Cass. Soc. - 9 décembre 1998 - Cah. Soc. B., n° 108, S 125.

* ⁴³⁶ Cass. Soc. - 21 juillet 1994 - B.C., V, n° 250.

* ⁴³⁷ Cass. Soc. - 6 avril 1994 - B.C., V, n° 133.

* ⁴³⁸ Cass. Soc. - 16 juillet 1987 - B.C., V, p. 311.

* ⁴³⁹ Cass. Soc. - 9 juillet 1997 - R.J.S. 1997, n° 948.

* ⁴⁴⁰ P.Y. Verkindt : Révision du contrat de travail : Juris-classeur, Fasc. 30-4, p. 26, n° 98.

* ⁴⁴¹ 35 heures, le projet de loi - Semaine sociale Lamy, n° 945. ; l'article 15-II dispose que « lorsqu'un ou plusieurs refusent une modification de leur contrat de travail consécutive à une réduction de la durée du travail organisée par un accord conclu conformément aux dispositions de l'article 11 de la présente loi, leur licenciement est réputé reposer sur une cause réelle et sérieuse et est soumis à la procédure applicable en cas de licenciement individuel ».

* ⁴⁴² M. Morand : Aubry II, quand la loi légitime le licenciement - Semaine sociale Lamy, n° 943, p. 8.

* ⁴⁴³ C. Goasguen et A. Dupays, préc. P. 15.

* ⁴⁴⁴ Cass. Soc. - 16 décembre 1998 - Cah. Soc. B., n° 108, S 126.

* ⁴⁴⁵ Cass. Soc. - 7 juillet 1998 - B.C., V, n° 326. ; Cass. Soc. - 15 juillet 1998 - B.C., V, n° 327.

* ⁴⁴⁶ Cass. Soc. - 17 février 1999 - Cah. Soc. B., n° 110, S 244.

* ⁴⁴⁷ Cass. Soc. - 5 février 1997 - B.C., V, n° 53.

* ⁴⁴⁸ Lamy social 1998, Guide, p. 267.

* ⁴⁴⁹ A. Bouilloux : Adaptabilité du contrat de travail - Dr. Ouvrier décembre 1997, p. 495.