La société en commandite simple en droit OHADA

FACULTE DE DROIT
DEPARTEMENT DE DROIT PRIVE

Année Universitaire 2019 - 2020

Mémoire N^° /

LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE SIMPLE EN

DROIT OHADA

Pour l'obtention du Master en

Domaine : Science Juridique, Politique et de l'Administration Mention : Droit privé

Spécialité : Droit privé fondamental

Présenté par

Monsieur YIMOU NASSANDJA Lamoussa

Soutenu Publiquement, Le 27 /08 /2021

Composition du Jury de soutenance

Président du jury : M. JOHNSON-ANSAH Ampah, Maître-assistant

Examinateurs /juges : M. ADJALLE-DADJI Yao Délali, Assistant en droit privé M. AVEGNON Koffi Edem, Assistant en droit privé

Directeur de mémoire : Professeur AYEWOUADAN Akodah, Maître de conférences, Agrégé des Facultés de droit, Université de Lomé.

FACULTE DE DROIT

DEPARTEMENT DE DROIT PRIVE

Année Universitaire 2019 - 2020

Mémoire N^° /

LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE SIMPLE EN

DROIT OHADA

Pour l'obtention du Master en

Domaine : Science Juridique, Politique et de l'Administration Mention : Droit privé

Spécialité : Droit privé fondamental

Présenté par

Monsieur YIMOU NASSANDJA Lamoussa

Soutenu Publiquement, Le 27 /08 /2021 Composition du Jury de soutenance

Président du jury : M. JOHNSON-ANSAH Ampah, Maître-assistant Examinateurs /juges : M. ADJALLE-DADJI Yao Délali, Assistant en droit privé M. AVEGNON Koffi Edem, Assistant en droit prive

Directeur de mémoire : Professeur AYEWOUADAN Akodah, Maître de conférences, Agrégé des Facultés de droit, Université de Lomé.

I

AVERTISSEMENT

L'Université de Lomé n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans ce document ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

Dédicace

II

À ma très chère mère, Arzouma NADJOUA, À la mémoire de mon père, Djama YIMOU NASSANDJA Et à mon jeune frère Yéndoubé YIMOU NASSANDJA.

III

REMERCIEMENTS

Nous tenons à témoigner notre gratitude :

Au Professeur Akodah AYEWOUADAN, Responsable de la présente promotion de master, pour avoir accepté de diriger la rédaction de ce mémoire. Ses orientations et multiples corrections nous ont permis d'aboutir aux idées qui s'y trouvent ,
·

Au Professeur AGBENOTO Koffi et au Professeur WOLOU Komi, pour leurs encouragements, conseils et la documentation qu'ils nous ont fournie lors de nos recherches ,
·

Au Professeur ADJITA A. Shamsidine, actuel Doyen de la Faculté, pour ses multiples apports qui nous ont donné une autre ouverture sur l'intérêt de notre sujet de mémoire ,
·

Au Professeur Cheik Abdou Wakhab NDIAYE de l'UCAD, pour nous avoir recommandé plusieurs institutions lors de nos recherches sur la pratique des sociétés en commandite simple au Sénégal ,
·

A madame TSHAKADI Ayawa, pour la documentation et ses multiples conseils ,
· Aux membres du jury pour avoir accepté apprécier le résultat de nos recherches ,
·

A notre chère soeur ainée, Viviane KOMBATE et à notre camarade et frère K. Mawupemo AZAKPO, pour leur participation à la mise en forme du présent document ,
·

Enfin, à tous nos camarades de promotion pour la convivialité, la fraternité et le soutien mutuel que nous avons été les uns pour les autres. Que cette famille puisse exister au-delà de la cause qui nous a réunis pendant deux ans.

LISTE DES PRINCIPAUX SIGLES, ACRONYMES ET ABRÉVIATIONS

Al. : Alinéa

Arch. Ph. dr. : Archives de Philosophie du Droit

Art. : Article

AU : Acte uniforme

AUS : Acte Uniforme portant organisation des Sûretés

AUSCGIE : Acte Uniforme relatif au droit des Sociétés Commerciales et du

Groupement d'Intérêt Economique

C/ : Contre

CA : Cour d'Appel

Cass. : Cour de Cassation française

Cass. civ. : Chambre civile de la Cour de cassation française

Cass. com. : Chambre Commerciale de la Cour de cassation française

C. civ. : Code civil

C. com. : Code de commerce

Cf. : Confère

CJCE : Cour de Justice de la Communauté Européenne

CREDA : Centre de Recherche sur le Droit des Affaires (de la Chambre de

commerce et d'industrie de Paris)

KG : Kommditgeselschaft (société en commandite simple en allemand)

D. : Recueil Dalloz

Dir. : Sous la direction

Ed. : Edition

Gaz. Pal. : Gazette du palais

GmbH & Co KG

: Geselschaft mit beschränkter Haftung und Compagnie Kommanditges (Société en commandite à responsabilité limitée de droit allemand)

IV

Ibid. : Ibidem (au même endroit)

In. : Dans

Infra : Ci-dessous, plus bas

LGDJ : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

L. : Loi

LPA : Les Petites Affiches

Mél. : Mélanges

N° : Numéro

OHADA : Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

Ohadata : Banque numérique de données juridiques de l'OHADA

Op. cit. : Opere citato (dans l'ouvrage précité)

P. : Page

Pp. : Pages

Préc. : Précité

V

RCCM : Registre du Commerce et du Crédit Mobilier

Rev. : Revue

S. : Et suivant

SA : Société Anonyme

SAS : Société par Actions Simplifiée

SARL : Société à Responsabilité Limitée

SCS : Société en Commandite Simple

SNC : Société en Nom Collectif

Spéc. : Spécialement

Supra : Ci-dessus, plus haut

T. : Tome

UCAD : Université Cheick Anta Diop de Dakar

V. : Voir

Vol. : Volume

SOMMAIRE

VI

VII

INTRODUCTION 1

PARTIE I. UNE SOCIÉTÉ AUX INCONVÉNIENTS APPARENTS 10

CHAPITRE I. LES INÉGALITÉS ENTRE ASSOCIES DANS LA SOCIÉTÉ EN

COMMANDITE SIMPLE 12

Chapitre II. L'INCOMPLÉTUDE DE LA LÉGISLATION PAR RENVOI DE LA

SOCIÉTÉ EN COMMANDITE SIMPLE 28

PARTIE II. UNE SOCIÉTÉ AUX POTENTIALITÉS MÉCONNUES 44

Chapitre I. LES QUALITÉS JURIDIQUES DE LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE

SIMPLE 46

CHAPITRE II. LES QUALITÉS ÉCONOMIQUES DE LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE

SIMPLE 61

CONCLUSION GÉNÉRALE 77

1

INTRODUCTION

2

L'économie de toute Nation, aujourd'hui, repose sur les activités commerciales exercées par les personnes qui la composent. Ces personnes, connues comme des commerçants, sont de plus en plus des entités juridiques communément appelées « les sociétés commerciales ». Dans sa mission d'harmonisation du droit des affaires, le législateur de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)¹ a prévu plusieurs Actes uniformes dont l'Acte Uniforme portant organisation des Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Economique (AUSCGIE). Cet Acte Uniforme traite des règles relatives aux différentes formes de sociétés commerciales. Parmi les sociétés pouvant être créées dans l'espace OHADA se trouve la société en commandite simple, objet du présent mémoire.

La « société » est définie comme une création « de deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat, d'affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, ou de l'industrie, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui peut en résulter »². Le législateur reconnait la possibilité pour une seule personne de créer une société commerciale obéissant à l'une des formes prévues³. Le législateur français l'appréhende comme « une entité instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ». Elle « peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne »⁴.

Cette définition a été l'objet de plusieurs théories sur la nature de la société. Sur cette question qui était de savoir si la société est un contrat ou une institution, il est vain d'espérer une vue moniste de la notion. La création de la société relève de la rencontre de plusieurs volontés. Mais elle peut être aussi l'émanation d'une seule volonté. Pour une partie de la doctrine, la permanence de l'aspect contractuel de la société est incontestable⁵. Au départ, la société n'était qu'une variété de contrat, les associés réglant librement le cadre de leur action commune. Certes, dans la société unipersonnelle, il n'y a pas de contrat, mais plutôt un acte

1 Le Traité relatif à l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) fut signé à Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993. Il est entré en vigueur le 18 septembre 1995. Le Traité a été révisé au Québec le 17 octobre 2008 puis entré en vigueur le 21 mars 2010. Depuis le 31 décembre 2014, dix-sept (17) États composent désormais l'espace OHADA.

2 AUSCGIE, art. 4.

3 AUSCGIE, art. 5.

4 C. civ. français, art. 1832, al. 1 et 2.

5 C. CHAMPAUD « Le contrat de société existe-t-il encore ? » in Le Droit contemporain des contrats, Economica, 1987, p. 125.

3

unilatéral, ce qui constitue toujours une manifestation de la volonté⁶. Mais la nature de la société va au-delà de son aspect contractuel. La rigidité du régime juridique de certaines sociétés de capitaux illustre le côté institutionnel de cette entité. Certains auteurs sont également favorables à la thèse institutionnaliste de la société⁷.

La notion de « commandite » vient du latin commandere. Cela signifie « confier un mandat ensemble »⁸. Le mot « commandite » permet de préciser la présence, dans ce genre de société, de deux catégories d'associés. D'une part, les commandités qui répondent solidairement et indéfiniment des dettes sociales. D'autre part, les commanditaires qui ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports. La société en commandite simple est alors celle dans laquelle coexistent un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dénommés « associés commandités », avec un ou plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de leurs apports dénommés « associés commanditaires » ou « associés en commandite », et dont le capital social est divisé en parts sociales⁹.

Le législateur OHADA a consacré 17 articles soit, de l'article 293 à l'article 308 de l'AUSCGIE à la société en commandite simple. Pour d'autres besoins juridiques de cette forme sociale, le législateur y a renvoyé aux dispositions relatives à la société en nom collectif depuis la révision de l'AUSCGIE en date du 30 janvier 2014¹⁰. Les autres sociétés commerciales prévues par le législateur OHADA sont la société en nom collectif¹¹, la société à responsabilité limitée¹², la société anonyme¹³, la société par actions simplifiée¹⁴ et la société coopérative¹⁵ introduite en droit OHADA par un autre Acte Uniforme autonome¹⁶.

6 M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, Litec, 33^ème éd., 2018/2019 p. 49.

7 V. G. FLORES et J. MESTRE, « Brèves réflexions sur l'approche institutionnelle de la société », LPA, 14 mai 1986.

8 P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, LGDJ, 7^e éd. 2018, p. 933, n°1415, note 76.

9 AUSCGIE, art. 293.

10 AUSCGIE, art. 293-1. En droit français, c'est l'article 25 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 devenu article L. 222-2 du Code de commerce, qui prévoit expressément l'application des dispositions relatives de la société en nom collectif à la société en commandite simple.

11 AUSCGIE, art. 270 à 292.

12 AUSCGIE, art. 309 à 384.

13 AUSCGIE, art. 385 à 853.

14 AUSCGIE, art. 853-1 à 853-3.

15 AUSCOOP, art. 1^er à 397.

4

La société en commandite simple a une origine fort ancienne et son avènement en droit OHADA est indissociable de son histoire en droit français. Elle a connu son apogée sous l'ancien régime¹⁷. Cette forme sociale est l'émanation du « contrat de command » pratiqué au Moyen Age, principalement dans les villes italiennes et pour le commerce maritime. Command vient du mot latin commendare qui signifie « confier ». La commandite, jadis, s'écrivait « commendite ». Le commandité était souvent appelé le « complimentaire »¹⁸. Ce contrat permettait aux nobles et à certains ecclésiastiques d'exercer le commerce. Il s'agissait pour un capitaliste de mettre à la disposition d'un navigateur ou d'un négociant : un bateau, des marchandises ou une somme d'argent pour entreprendre une expédition maritime. Le « contrat de command » sera étendu au commerce terrestre¹⁹.

Ce type de société permettait également de contourner la prohibition canonique²⁰ du prêt à intérêt car le prêteur, déguisé en commanditaire, n'encourait aucun risque commercial supplémentaire²¹. Le véritable chef d'entreprise, apporteur de capitaux, devrait se déguiser en commanditaire, et trop souvent, le commandité n'était qu'un homme de paille²². Or, la restriction du domaine d'action du commanditaire remet en cause le désir que nourrit tout bailleur de fonds d'être aux commandes. C'est ainsi que l'ordonnance de Colbert de mars 1673²³ vint réglementer la commandite. Elle institue la rédaction obligatoire d'un acte et le dépôt de l'extrait de cet acte au greffe de la juridiction consulaire. Le Code de commerce de 1807 viendra édicter les règles destinées à imposer le respect du cadre légal de la

16 Il s'agit de l'Acte Uniforme du 10 décembre 2010 relatif au droit des Sociétés Coopératives entré en vigueur le 15 mai 2011.

17 M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 433.

18 R. SALEILLES, Histoire des sociétés en commandite, Annales, 1897, p. 29.

19 Ph. MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, Dalloz, 22^e édition, 2018/2019, n° 162, p. 186.

20 Les prohibitions canoniques étaient des interdictions contenues dans le droit de l'église catholique encore appelé droit canonique ou droit canon.

21 M. DE JUGLART et B. IPPOLITO (Dir.), Traité de droit commercial : Les sociétés, Vol. 2, 3^ème éd., par E. DU PONTAVICE et J. DUPICHOT, Montchrestien, Paris, 1980, p. 776.

22 L'« homme de paille » désigne « un homme d'affaires qui est un mandataire secret cachant aux yeux des tiers, les activités d'une personne, d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises pour le compte de qui il agit en fait, et auquel il rend compte de l'exécution du mandat secret qui lui a été confié. Le terme juridique qui caractérise aussi cette situation est prête-nom », V. Dictionnaire juridique, disponible sur https://www.dictionnaire-juridique.com/definition/homme-de-paille, consulté le 17 mai 2021, à 13h 12'.

23 J. MONEGER, « De l'ordonnance de Colbert de 1673 sur le commerce au code de commerce français de Septembre 2000 : Réflexion sur l'aptitude du droit économique et commercial à la codification », dans Revue internationale de droit économique 2004/2 (t. XVIII, 2), p.171 à 196, disponible sur https://www.cairn.info, consulté le 11 janvier 2021 à 22h 13' ; cf. R. Szramkiewicz, Histoire du droit des affaires, Montchrestien, Paris, 1989, n°372 s.

5

commandite²⁴. Ces règles furent reprises et complétées par la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966²⁵. Le Code de commerce français actuel réitère les mêmes principes quant à la société en commandite simple²⁶.

Cependant, avec l'émergence de la société à responsabilité limitée introduite en droit français par la loi du 7 mars 1925²⁷, la société en commandite simple a été ignorée au profit des sociétés à risque limité. Plusieurs États africains, plus précisément ceux de l'Afrique de l'ouest francophone, sur trois décennies après les indépendances, continuaient d'appliquer le droit français des sociétés commerciales, en l'occurrence, le Code de commerce français de 1807 sous ses diverses formes révisées.

L'institution de la commandite simple dans l'espace OHADA aujourd'hui ne signifie pas que cette forme sociale eut l'assentiment de tous les législateurs nationaux de par le passé. Parmi les Etats de l'Afrique Occidentale Francophone (AOF) qui ont réceptionné le droit français d'avant les indépendances pour en faire le leur, certains²⁸ avaient supprimé la société en commandite simple de leurs législations commerciales. C'est donc l'Acte Uniforme portant organisation des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique qui a réintroduit la société en commandite simple dans la législation de ces États par le biais du droit de l'espace OHADA. Toutefois, dans l'espace OHADA, la société en commandite simple peine à se faire une existence pratique réelle. Elle provoque aussi la méfiance dans le cercle des opérateurs économiques²⁹ par sa quasi-absence dans les pays membres de

24 V. l'ordonnance de 1673 sur le commerce encore connue sous le code Savary, titre IV, art. 2, disponible sur www.legifrance.gouv.fr, consulté le 18 mars 2021, à 22h 04'.

25 V. loi française, n° 66-537 du 24 juillet 1966, art. 23 à 33, disponible sur www.legifrance.gouv.fr, consulté le 23 mars 2021, à 23h 217'.

26 C. com. français, éd. Dalloz, 2019, art. L. 222-1 à 222-12, ces textes reprennent exactement les dispositions de la loi du 24 juillet 1966.

27 P. MERLE, op. cit., n° 173, p.197.

28 En Guinée Conakry, la SCS fut supprimée par la loi N° 66-22 du 1er septembre 1962, art. 3 et au Mali, l'ordonnance n° 58 du 14 octobre 1975 portant sur la règlementation de la profession de commerçant, art. 15, cette ordonnance a été rendue applicable par le décret N° 189 du 14 novembre 1975 ; V. G. MEISSONNIER (dir.), « Droit des entreprises » in Encyclopédie juridique de l'Afrique, Les Nouvelles Editions Africaines, 1982, Abidjan, Dakar, Lomé, p. 102 ; la SCS fut retirée de la règlementation commerciale du Sénégal par la loi n°8540 du 29 juillet 1985 portant quatrième partie des obligations civiles et commerciales, art. 1080.

29 Aux termes de l'article L. 1220-1 du Code de la commande publique en vigueur en France depuis le 1^er avril 2019, « est opérateur économique toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d'ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services » ; V. CJCE, 23 avril 1991, Höfner, aff. C41/90, disponible sur http://www.marche-public.fr, consulté le 22 février 2021, à 20h 23'.

6

l'OHADA³⁰. La société en commandite simple est une société dont l'espèce est menacée de disparition selon certains auteurs en France³¹.

En droit positif marocain, elle est régie au articles 20 à 31 de la loi n° 5-96 portant sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation. Cette loi a été promulguée par le Dahir n° 1-97-49 du 13 février 1997. L'article 20 de ladite loi dispose expressément que les associés commandités ont le statut des associés en nom collectif et que les commanditaires, sans possibilité d'être apporteur en industrie, répondent des dettes sociales seulement à concurrence du montant de leur apport.

Au Québec, le législateur a admis la possibilité pour la société en commandite de faire publiquement appel à l'épargne, contrairement au droit OHADA et à la pratique habituelle des sociétés de personnes³². En droit allemand, la société en commandite simple est appelée la Kommanditgesellschaft (KG) dont le commandité est personnellement responsable. Cette forme sociale permet d'allier la transparence fiscale d'une société de personnes et la limitation de responsabilité des sociétés de capitaux³³. Elle ne se confond pas avec la « Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Compagnie Kommanditgesellschaft » (GmbH & Co KG). Cette dernière est la société en commandite à responsabilité limitée de droit allemand. Il s'agit d'une forme sociale issue de la combinaison entre le régime juridique de la commandite simple et celui de la société à responsabilité limitée.

Depuis l'institution de cette forme sociale dans l'espace OHADA, la société en commandite simple peine à se faire une place dans la sous-région. L'AUSCGIE révisé en 2014, prévoit désormais que les dispositions relatives à la société en nom collectif sont applicables à la

30 Les investigations que nous avons menées dans certains pays nous ont permis de retenir ce qui suit : Dans les pays comme le Togo, le Benin, le Burkina-Faso, le Niger, il n'existe pas de trace de création d'une SCS. Au Mali, il semble que deux SCS auraient été constituées au cours des années 2010 et seraient dissoute entre 2012 et 2014. Mais la vérification de telles ne nous a pas été possible du fait des difficultés d'accès aux documents administratifs. En Côte d'Ivoire, entre 2005 et 2017, plus de 10 sociétés en commandite simple ont été créées soit par modification d'une autre forme sociale soit par acte de constitution, Cf https://business.abidjan.net, consulté le 12/04/2020 à 23h 16 et récemment en date du 19/05/2021 à 13h 45'.

31 A. VIANDIER (dir.), J. HILAIRE, H. MERLE et H. SERBAT, La société en commandite entre son passé et son avenir, op. cit., n° 1.

32 V. Code civil québécois (C.c.Q.), art. 2237, le Code civil du Québec est disponible sur http://legisquebec.gouv.qc.ca/fr/pdf/cs/CCQ-1991.pdf, consulté le 12/02/2021, à 11h 47'.

33 H. LAINÉ, « La société en commandite à responsabilité limitée de droit allemand (GmbH & Co KG) : aspects juridiques et fiscaux », in Revue dossier d'information thématique juridique et fiscale allemande, Janvier 2005, N° 1, p. 2, disponible sur : www.avolegal.de, dans GmbH interne, consulté le 12/02/2020, à 22h 56'.

7

société en commandite³⁴. Cette réforme s'était inscrite dans la dynamique de rendre plus attractifs les instruments juridiques relatifs aux sociétés commerciales du droit OHADA dont la commandite simple.

Nonobstant la portée significative des avantages qu'offre la société en commandite simple, les opérateurs économiques dans l'espace OHADA ont tendance à choisir d'autres formes sociales comme la société à responsabilité limitée, les sociétés par actions et quelques fois la société en nom collectif. La SCS n'a jamais été créée dans certains Etats membres de l'espace OHADA.

A notre connaissance, les Centres de Formalités des Entreprises (CFE) de certains Etats membres de l'OHADA³⁵ n'ont pas encore enregistré de dossier de constitution d'une SCS. Au Mali, l'existence d'aucune société en commandite simple ne peut être confirmée jusqu'à nos jours³⁶. Au Sénégal, la SCS connait une existence difficile à confirmer en pratique. Toutefois, la constitution d'une commandite simple a été signalée sur un site d'annonces légales sénégalais³⁷. Le seul Etat francophone membre de l'OHADA, sur le territoire duquel la pratique de la SCS serait réelle, est la Côte d'Ivoire³⁸. La SCS ne parvient toujours pas à connaitre une pratique effective dans l'espace OHADA malgré l'amélioration qu'a connue son régime juridique dans l'Acte Uniforme révisé.

D'où la nécessité de s'interroger sur la véritable raison d'être de cette forme sociale dans l'AUSCGIE. En d'autres termes, la société en commandite simple a-t-elle une utilité en droit OHADA ?

Pour mieux répondre à ces interrogations, il est important de préciser que la société en commandite simple présente divers inconvénients. Ces inconvénients sont inhérents à son régime juridique. Que ce soit à l'interne ou à l'externe, les associés en commandite simple ne sont pas traités avec égalité. Des règles gouvernant sa constitution jusqu'aux règles régissant

34 AUSCGIE, art. 293-1.

35 C'est le cas des pays comme le Togo, le Burkina-Faso, le Benin, le Niger et le Mali.

36 Cf. le site d'annonces légales du guichet unique pour la création d'entreprises au Mali, https://docplayer.fr, consulté le 11 mars 2021, à 18h 14.

37 Cf. le site d'annonces du RCCM de Dakar : https://seninfogreffe.sn, consulté le 17/04/2021, à 12h15'.

38 A titre d'exemple, l'on peut citer : La SNR International West Africa ou la CNRI (W.A) SCS, société au capital social de 1000 000 FCFA enregistrée au Plateau le 24 décembre 2014. Son siège est fixé à Abidjan-Immeuble KHARRAT, Angle le Avenue Noguès, Boulevard Botreau Roussel, Abidjan Plateau, 01 BP. 8707 Abidjan 01, Côte d'Ivoire ; Cf. https://business.abidjan.net, consulté le 12/04/2020 à 23h 16 et récemment en date du 19/05/2021 à 13h 45'. Il y existe plusieurs avis de constitution de SCS en Côte d'Ivoire.

8

sa dissolution, il n'y a que dissuasion du fait des inégalités criardes. Ce sont ces raisons tirées de la réglementation même de la société en commandite simple qui sa quasi inexistence dans l'espace OHADA.

Toutefois, le manque de pratique de la SCS n'est en aucune manière la preuve de son inutilité absolue. Les inconvénients dont il est fait mention précédemment ne sont qu'apparents. La société en commandite simple offre divers avantages qui sont ignorés des acteurs économiques de l'espace OHADA. Elle permet de combiner les efforts de l'entrepreneur et du bailleur de fonds. Sa constitution est facile du fait de la non exigence d'un capital social minimum. Les règles relatives à sa gestion sont gage d'une efficacité inédite.

L'intuitus personae qui caractérise la SCS, permet aux associés de limiter l'entrée de nouvelles personnes, y compris des commanditaires, d'où une sécurité de l'activité sociale et l'intérêt des associés. Même s'il y'a lieu de réviser son régime, ce serait de façon superficielle eu égard à certains principes des sociétés de personnes. Les principes qui gouvernent les sociétés de personnes et en particulier la commandite simple connaissent une légère révolution. Les sociétés pérennes sont celles dont les régimes juridiques s'assouplissent de plus en plus grâce à l'emprunt de principes initialement prévus pour d'autres formes sociales.

Mener une réflexion sur la société en commandite simple en droit OHADA aujourd'hui revient à analyser le régime juridique de cette société. Il ne s'agira pas de présenter littéralement les conditions de constitution ou les règles qui régissent le fonctionnement de cette société. Il s'agira de relever, au regard des dispositions de l'AUSCGIE, les inconvénients qui semblent justifier la non création de la SCS puis de démontrer que ces défauts ne peuvent pas occulter les atouts que représente la commandite simple au sein de l'espace OHADA.

Ce thème permet d'exposer les raisons qui expliquent l'extrême rareté de la société en commandite simple dans l'espace OHADA. Sur le plan théorique, il permet de constater que, même bien avant l'avènement du droit OHADA, certains États de l'espace, aujourd'hui membres de l'OHADA s'étaient déjà interrogés sur l'utilité de cette forme de société dans leurs législations respectives. La conclusion qu'elle ne servait à rien avait justifié sa suppression, ensemble avec la société en commandite par actions, des législations malienne,

9

guinéenne³⁹ puis de la législation sénégalaise⁴⁰. Lors de l'adoption de l'AUSCGIE, ces Etats, même s'ils avaient l'intention de s'opposer à l'introduction de la SCS, leurs voix auraient été minoritaires fasse à celles des autres pays signataires du Traité de l'OHADA.

Ainsi, la réflexion sur la société en commandite simple permet de se rendre compte que le renvoi aux dispositions relatives à la SNC ne comble pas suffisamment le régime juridique de la SCS. C'est aussi l'occasion de relever que la doctrine accorde moins d'écrits à la société en commandite simple et cela est dû au désintérêt suscité par cette forme de société. Les auteurs sont tous préoccupés à débattre des sociétés existantes en pratique et offrant de réels intérêts économiques comme la SARL, la SA, la SAS et la Société coopérative apparue en 2014.

Si la société en commandite simple complète le binôme des sociétés de personnes⁴¹, sur le plan pratique, la présente étude permet d'attirer l'attention du législateur sur les défauts du régime de cette société par rapport aux autres sociétés. La SCS n'a pas la même attractivité dans le monde des affaires que les autres sociétés commerciales.

Il est primordial, eu égard au défaut de la pratique de la société en commandite simple dans l'espace de l'OHADA, de démontrer que la commandite simple est une société aux inconvénients apparents (première partie) avant de relever la méconnaissance des potentialités de cette forme sociale (deuxième partie).

39 G. MEISSONNIER (dir.), « Droit des entreprises » in Encyclopédie juridique de l'Afrique, Les Nouvelles Editions Africaines, 1982, Abidjan, Dakar, Lomé, p. 102 ; en Guinée, V. Loi N° 66-22 du 1^er septembre 1962, art. 3 et au Mali, V. Ordonnance n° 58 du 14 octobre 1975 portant sur la règlementation de la profession de commerçant, art. 15, cette ordonnance a été rendue applicable par le décret N° 189 du 14 novembre 1975. Ces deux premiers Etats avaient supprimé les sociétés en commandite simple et en commandite par actions de leurs législations.

40 La SCS fut retirée de la règlementation commerciale du Sénégal par la loi n°8540 du 29 juillet 1985 portant quatrième partie des obligations civiles et commerciales, art. 1080.

41 Les deux sociétés de personnes de référence en droit OHADA sont la SNC et la SCS.

10

PARTIE I.

UNE SOCIÉTÉ AUX INCONVÉNIENTS APPARENTS

11

La rareté de la SCS est une réalité incontestable reconnue par certains acteurs de la recherche scientifique⁴². Même en droit français où elle avait atteint son apogée jadis, elle y tend désormais à relever de l'histoire. Nonobstant les efforts qui ont été consentis par le législateur OHADA pour rendre plus attractif le régime juridique de la société en commandite simple lors de la réforme de 2014, cette forme sociale reste rare.

La SCS serait la première société commerciale qui n'est pratiquement pas pratiquée dans l'espace OHADA. Qu'il s'agisse de leurs droits politiques ou financiers, les associés de la société en commandite simple ne sont pas traités avec égalité. Les commandités ont plus de prérogatives que les commanditaires en ce qui concerne la gestion sociale et la prise de certaines décisions collectives.

La prépondérance des pouvoirs du commandité s'illustre par l'approbation du projet de cession des parts sociales d'un commanditaire à un tiers et dans l'adoption des décisions devant entraîner la modification des statuts. En outre, le régime juridique de la société en commandite simple n'est pas complet. Ce sont les règles de société en nom collectif qui s'appliquent pour des questions non réglementées par son régime juridique. Il est souvent préférable de créer directement la société en nom collectif que de constituer la SCS dont le fonctionnement fera encore recourir aux règles de la première.

Au regard de tout cela, il faut donc dire que la société en commandite simple se caractérise par des inégalités entre ses associés (chapitre I) et sa législation par renvoi souffre d'incomplétude (chapitre II).

42 Selon le Professeur CHEICK Abdou Wakhab Ndiaye, « la société en commandite simple n'est pas pratiquée dans l'espace OHADA malgré les efforts du législateur qui a complété le régime de cette société par les règles de la SNC depuis la réforme de 2014 », propos recueillis du Professeur en personne, le 09 mars 2020 à l'Université Cheick Anta Diop de Dakar lors de notre enquête sur l'existence des sociétés en commandite simple au Sénégal.

12

CHAPITRE I.

LES INÉGALITÉS ENTRE ASSOCIES DANS LA SOCIÉTÉ EN
COMMANDITE SIMPLE

Les associés de la société en commandite simple ne sont pas traités de la même façon. Les commanditaires et commandités ont des statuts différents qui ne voilent pas des situations de traitements inégalitaires. Tout comme en droit public⁴³, le droit des sociétés privilégie une appréciation souple de la notion d'égalité⁴⁴. C'est ce qu'exprime la doctrine lorsqu'elle affirme que l'égalité entre associés s'apprécie in concreto et non in abstracto⁴⁵. Amplement démontrée par Jean-Marc Moulin dans sa thèse⁴⁶, cette relativité fait partie des rares sujets ayant fait l'unanimité en doctrine⁴⁷.

Aucune règle n'impose de les accorder à tous les associés se trouvant dans des situations identiques⁴⁸. Les sociétés disposent donc d'une grande marge de liberté dans leur utilisation, même si, généralement, leur attribution repose sur une différence de situations⁴⁹ ou un souci de servir l'intérêt social⁵⁰. Pour le Professeur NDIAYE Momath, « pour qu'il y ait inégalité, il faut tout d'abord qu'il existe une différence de traitement qui ne peut s'obtenir que par l'attribution ou l'imposition à certains associés de prérogatives ou charges dissemblables à celles qui auraient émané d'un partage proportionnel »⁵¹.

L'inégalité dans certaines formes sociétaires comme la SCS constitue une source de complications⁵², donc un véritable inconvénient. La société en commandite simple, au regard de son régime juridique, présente plusieurs situations d'inégalité, les unes inhérentes aux obligations des associés (Section I) et les autres tenant à leurs droits (Section II).

43 S. SCHILLER, « L'égalité en droit des sociétés », in L'égalité, Arch. phil. dr., t. 51, Dalloz, éd. 2008, p. 119, spéc. n°13, p. 125.

44 S. TORK, « Le rachat par les sociétés cotées de leurs propres actions (article L225-209 du Code de commerce) et le principe d'égalité des actionnaires », Bull. Joly Bourse, 2002, p. 509, spéc. n°4.

45 J. MESTRE, « L'égalité entre associés, (aspects de droit privé) », Rev. Sociétés, 1989, p. 399 et s.

46 J.-M. MOULIN, Le principe d'égalité dans la société anonyme, th., Université d'Aix-Marseille, 1999, p. 14.

47 P. COPPENS, L'abus de majorité dans les sociétés anonymes, th. Paris, 1945, n°45, p. 69.

48 S. SCHILLER, op. cit., p. 119, spéc. n°15.

49 P. CORDONNIER, De l'égalité entre actionnaires, thèse, Paris, 1924, p. 19.

50 Ibid. n°15, pp. 49 et 50.

51 M. NDIAYE, L'inégalité entre associés en droit des sociétés, thèse de doctorat, Université Paris I, Panthéon Sorbonne, juillet 2017, p. 136.

52 M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, 31^ème éd., Paris, 2018, p. 661.

13

SECTION I. LES INÉGALITÉS RELATIVES AUX OBLIGATIONS DES ASSOCIÉS

Les associés en commandite simple subissent une différence de traitement dans leurs obligations à la dette sociale (§ I). Parallèlement, il faut y adjoindre leur obligation de ne pas concurrencer la société (§ II).

§ I. L'INÉGALITÉ INHÉRENTE À L'OBLIGATION À LA DETTE SOCIALE

La dette est dite sociale lorsqu'elle a été contractée au nom et pour le compte de la société. Elle se distingue des pertes⁵³. La responsabilité du commandité pour la dette sociale est objective (A) tandis que celle du commanditaire est subjectivement nuancée (B).

A. Une responsabilité objective pour le commandité

La responsabilité du commandité vis-à-vis des créanciers sociaux s'apprécie objectivement, sans faute. C'est en cela que l'obligation du commandité est lourde, donc objective. Cette obligation est d'ailleurs la caractéristique la plus remarquable des associés de la SNC⁵⁴.

Le commandité répond solidairement et indéfiniment des dettes sociales⁵⁵. Le caractère indéfini de cette obligation consiste, pour le commandité, à être tenu du passif social sur ses biens personnels. L'obligation solidaire suppose la possibilité pour le commandité d'être tenu de payer l'intégralité de la dette sociale en lieu et place des autres. Ici l'obligation est plus sévère que l'obligation conjointe⁵⁶ prévue pour les sociétés civiles⁵⁷.

La jurisprudence française en a posé l'impossibilité pour un tel associé de bénéficier de l'application de l'article 1415 du Code civil. Ce texte dispose : « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint ». La

53 K. ALEMAWO, « La condition du nu-propriétaire de droits sociaux », disponible sur http://www.ohada.com, Ohadata D-12-51, p. 11, consulté le 11 mars 2021 à 13h 15. L'auteur explique clairement, tout en reconnaissant la nuance entre les notions de dettes sociales et pertes, « les dettes sociales sont des sommes dues par la société à une ou plusieurs créanciers. Elles sont envisagées dès lors que la créance entre dans le passif social et devient exigible ».

54 J. Ch. PAGNUCCO, « L'obligation à la dette de l'associé indéfiniment responsable », RTD com. 2012, n° 55.

55 V. AUSCGIE, Art. 293-1, préc.

56 L'obligation conjointe est celle qui impose au créancier poursuivant un groupe d'associés débiteurs pour une dette collective, de diviser son action et poursuivre indéfiniment chaque associé en fonction de sa participation dans le capital social.

57 Art. 1857 du Code civil de 1956 en vigueur au Togo et dans la plupart des anciennes colonies françaises d'Afrique occidentale.

14

simple qualité d'associé en nom justifie à suffisance la saisie des parts sociales détenues par celui-ci, avec son époux commun en biens, dans une autre société⁵⁸.

Ainsi, le commandité est dans une situation inconfortable et son sort dépend directement du destin de la société. C'est à sa qualité de commerçant, tout comme l'associé en nom, que s'attache cette obligation au passif social⁵⁹. L'ampleur des effets de la qualité de commerçant du commandité a fait dire à certains auteurs, dans un exercice de comparaison entre la société à risque limité et la société à risque illimité⁶⁰, que « la société à risque limité, c'est la croisière sur un paquebot ; la société à risque illimité, c'est toujours un plaisir nautique, mais sur un voilier, en participant aux manoeuvres et en courant le risque du dessalage ».

Pour l'associé commandité, il n'y a pas une véritable séparation de son patrimoine personnel avec celui de la société. Même n'étant plus membre de la société, le commandité reste toujours tenu au paiement de la dette sociale pour le montant de la position débitrice du compte courant de la société à la date de la publication de la cession de ses droits sociaux, sous réserve des remises postérieures⁶¹.

L'obligation solidaire et indéfinie n'épargne ni le nouvel associé commandité qui entre dans la SCS en cours de vie sociale, ni le commandité sortant. Le premier est tenu du passif social, même antérieur à son entrée⁶². Le second, reste tenu à l'égard des tiers de la totalité du passif antérieur à son départ⁶³. Cet aspect sévère de la responsabilité du commandité est de près la principale raison qui explique la répulsion que suscite cette société. Personne ne voudrait être dans la situation de celui-ci.

Cette responsabilité illimitée du commandité présentée, jadis, comme contrepoids de l'irresponsabilité des commanditaires eut pour conséquence néfaste, en France, la disparition progressive des sociétés en commandite simple⁶⁴. Cependant, la responsabilité du commanditaire envers les créanciers sociaux est subjective.

58 Cass. 1^re Civ., 17 janvier 2006, n° 55, D. 2006, p. 716.

59 A. VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., n°248 s.

60 M. COZIAN, A. VIANDIER, Droit des sociétés, Litec, 1992, Paris, p. 426.

61 Cass. civ., 4 février 1997, JurisData n° 1997-000443, disponible sur https://www.legifrance.gouv.fr, consulté le 22 avril 2021 à 22h 03'.

12 mars 1928, S. 1928, I, 226.

62 Req

63 Cass. Com. 10 fév. 1970, D. 1970. 441, note A. HONORAT ; sur la situation de l'associé qui a cédé ses parts mais qui continue de s'immiscer dans la gestion, Com. 16 déc. 1997, n° 95-169, Bull. Joly, 1998, 543, n° 176, P. LE CANNU.

64 Ministère de la justice français, Compte général, Paris, 1840 à 1978. Selon les données statistiques présentées dans ce rapport, au sujet de l'évolution des sociétés commerciales sur le territoire français, le nombre des

15

B. Une responsabilité subjective nuancée pour le commanditaire

L'autre type d'associé sans lequel la SCS passerait pour une SNC est le commanditaire, Cet associé est parfois assimilé à un bailleur de fonds pour marquer qu'il n'est pas commerçant⁶⁵. C'est en cela que son obligation au passif social est subjective. Le commanditaire est l'associé de la SCS qui ne répond des dettes sociales qu'à concurrence de ses apports. Celui-ci ne doit pas courir le risque de voir s'ouvrir des poursuites contre sa personne, au point de faire l'objet d'une procédure de liquidation.

Mais, le commanditaire est-il absolument à l'abri de toute poursuite sur ses biens personnels ? Certes, son obligation aux dette sociales est limitée à ses apports. Mais, il y a une nuance. Sa responsabilité peut être étendue en fonction de sa faute personnelle. En outre, dans la pratique, le banquier à qui s'est présenté un commanditaire qui sollicite un prêt au nom de sa société ne renverra pas ce dernier sous prétexte que ce dernier n'est pas gérant. Il lui sera demandé des garanties fortes afin de bénéficier du prêt. Un tel commanditaire resterait tenu à l'instar d'un commandité gérant.

Le principe classique de la limitation de l'obligation du commanditaire à l'apport qu'à fait ce dernier n'est pas absolu. Ce principe est mal formulé. La doctrine a proposé de plutôt dire que le commanditaire n'a d'autre obligation que de réaliser son apport⁶⁶. Il est donc libéré s'il réalise son apport. Ainsi, les créanciers sociaux ne peuvent le poursuivre personnellement⁶⁷.

A défaut de libération de son apport, le commanditaire n'est pas à l'abri des poursuites par les créanciers sociaux. C'est la première exception à la règle de la limitation de son obligation. Dans ce cas, les créanciers pourraient le poursuivre en initiant une action oblique⁶⁸. La jurisprudence reconnait de plus en plus cette action aux créanciers et au syndic en France depuis 1887⁶⁹.

sociétés en commandite simple a varié : 328 SCS constituées en 1840, 1245 SCS en 1908 (année de l'apogée des sociétés en commandite simple).

65 G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de Droit commercial, L.G.D.J., 17^ème éd. Paris, 1998, p. 942 ; J. HAMEL, G. LAGARDE, A. JAUFFRET, Droit commercial, t. I, 2e vol., Sociétés, groupements d'intérêt économique, entreprises publiques, par G. LAGARDE, Dalloz, 2e éd. 1980, p. 193, n°501.

66 G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., p. 946

67 CA Paris, 17 novembre 1902, D. 1903. 2. 496.

68 V. art. 1166 du Code civil en vigueur au Togo ; V. Lexique des termes juridiques, Dalloz, Paris, 27è, 2020 : l'action oblique est « l'action en justice intentée par un créancier au nom et pour le compte de son débiteur négligeant et insolvable contre un débiteur de son débiteur ».

69 Cass. civ., 4 janvier 1887, D. 87. 1. 124.

16

En outre, lorsque la preuve de l'immixtion du commanditaire dans la gestion externe est rapportée, il doit être tenu pour l'acte ou les actes concernés. Une autre interrogation est celle de savoir qui d'entre le tiers créancier, le commandité et le gérant doit rapporter la preuve de l'immixtion du commanditaire dans la gestion externe. La logique voudrait que la charge de cette preuve pèse sur le tiers créancier qui entend engager la responsabilité solidaire et indéfinie du commanditaire.

Mais, de près, les premiers bénéficiaires de l'engagement de la responsabilité solidaire et indéfinie des commanditaires sont naturellement les commandités. Ces derniers se réjouiraient de ne plus être les seuls à supporter le poids des dettes sociales. Une fois l'immixtion prouvée, le commanditaire est tenu solidairement et indéfiniment en fonction du nombre et de la gravité des actes qu'il a accomplis⁷⁰. D'où une autre exception au principe de la limitation de la responsabilité du commanditaire.

En dehors de la différence des associés de la SCS quant à leurs droits, il faut reconnaître que certaines fois l'insertion de clause statutaire de non-concurrence à la société peut créer une inégalité.

§ II. L'OBLIGATION DE NON-CONCURRENCE À LA SOCIÉTÉ

Le législateur OHADA n'a pas expressément traité de l'interdiction des associés de concurrencer la SCS. Par une interprétation déductive de l'article 1843-3 in fine du Code civil⁷¹, la doctrine⁷² retient que l'associé en nom et donc, le commandité, serait rigoureusement tenu d'une obligation de non-concurrence (A), tandis que le commanditaire en serait moins concerné (B).

A. Une obligation rigide pour le commandité

Pour l'associé commandité de la commandite simple, l'interdiction de concurrence est très rigide, même si cela n'est pas matérialisé par une clause de non-concurrence⁷³. Plusieurs raisons apparentes semblent justifier cette situation d'inégalité préjudiciable au commandité.

70 AUSCGIE, art. 300 et ss.

71 C. civ., art. 1843-3, al. 6 : « L'associé qui s'est obligé à apporter son industrie à la société lui doit compte de tous les gains qu'il a réalisé par l'activité faisant l'objet de son apport ».

72 Y. GUYON, Droit des affaires : Droit commercial et sociétés, t. 1, Economica, Paris, 12^e éd., 2005, p. 248.

73 « La clause de non-concurrence est une règle prévue au sein du contrat de travail ou de la convention collective par laquelle un salarié se voit imposer une obligation de ne pas concurrencer l'entreprise pour laquelle il travaille après son départ de celle-ci. L'intérêt d'une clause de non-concurrence est donc d'empêcher le salarié de concurrencer son ancien employeur après son départ de l'entreprise. A contrario, en l'absence de

17

D'abord, du fait de sa qualité de commerçant, apte à diriger la société, la loi lui accorde le privilège des apports en industrie⁷⁴. Or, le Code civil prévoit clairement que l'associé qui s'est obligé à apporter son industrie à la société lui doit compte de tous les gains qu'il a réalisé par l'activité faisant l'objet de son apport⁷⁵. C'est la première raison qui justifierait que le commandité soit interdit d'exploiter ses compétences dans une structure autre que la société en commandite dans laquelle il a fait un apporte en industrie. Cette interdiction de concurrence, le commandité se doit de la respecter au nom du devoir de loyauté qui pèse sur les commerçants.

Or, toute personne jouit en principe d'une liberté de la concurrence et de clientèle. Le Professeur Yves SERRA précise à cet effet : « tout professionnel a vocation à réunir autour de lui une clientèle dans le cadre de son activité. Un commerçant ou un industriel (...), du fait même de l'exercice de leur activité tendent à la formation d'une clientèle »⁷⁶. Tout commandité devrait jouir de cette liberté de clientèle lorsqu'il exerçait son activité antérieurement à son entrée dans une société en commandite simple.

Ensuite, l'autre facteur explicatif de l'interdiction du commandité de toute concurrence à la société est la situation dans laquelle il cumule sa qualité d'associé avec les fonctions de gérant. Dans ce cas, il serait rigoureusement interdit de concurrencer la société dans la mesure où il est en position d'un potentiel détenteur d'informations confidentielles relatives à la société. Le commandité gérant pourrait détourner la clientèle de la SCS au profit de son propre fonds de commerce et causer, par-là, un préjudice à la société. Mais cet argument serait insuffisant dans la mesure où tout commandité n'est pas forcément gérant. Le législateur devra donc libérer le commandité non gérant de l'obligation de non-concurrence à la société.

Enfin, l'obligation de non-concurrence du commandité envers la société prend une ampleur considérable lorsque ce dernier jouit du statut de salarié dans la société. Dans cette situation, le seul fait d'être lié à la société par un contrat de travail lui enlève complètement tout droit d'utiliser ses compétences en dehors du cadre social ou d'exercer toute autre activité

clause de non-concurrence, c'est le principe de liberté du travail qui s'applique. Le salarié est alors libre de se faire embaucher dans une entreprise concurrente ou de créer une entreprise concurrente » ; définition

disponible sur https://droit-finances.commentcamarche.com/salaries/guide-salaries/1253-clause-de-non-
concurrence-definition-validite-exemple-indemnite/, consulté le 21 avril 2021, à 23h 23'.

74 AUSCGIE, art. 50-1 : « Les apports en industrie sont réalisés par la mise à la disposition effective de la société de connaissances techniques ou professionnelles ou de services ».

75 C. civ., art. 1843-3, al. 6, préc.

76 Y. SERRA, La non concurrence en matière commerciale, sociale et civile (Droit interne et communautaire), Dalloz, Paris, 1^re éd. 1991, n° 3, p. 2.

18

concurrente. Le principe de la non-concurrence à l'égard de ce commandité, s'il est apporteur en industrie, aurait une double portée. D'une part, en vertu de sa qualité d'associé apporteur en industrie et, d'autre part, en vertu du contrat de travail qui le lie à la société.

Certes, il n'est pas interdit qu'un associé en nom ou un commandité fasse partie d'une autre société⁷⁷, même en nom collectif ou en commandite simple, en qualité de commandité ou d'exploiter personnellement un fonds de commerce. Mais, il s'agit d'un problème d'exclusivité, car l'activité extra-sociale de l'associé peut être sans rapport avec l'objet social. De telles pratiques semblent contraires à l'affectio societatis, et, par conséquent, fautives, même si elles ne constituent pas, en elles-mêmes, une concurrence déloyale⁷⁸. Toutefois, l'obligation du commandité de ne pas concurrencer la société, quoique légale, demeure un facteur d'inégalité car elle porte atteinte à la liberté d'industrie et de commerce du commandité.

L'interdiction de concurrence qui pèse sur le commandité est considérable, tandis que le commanditaire serait vraisemblablement libre de cette interdiction vis-à-vis de la société.

B. Une obligation souple pour le commanditaire

Au sujet de l'interdiction de concurrence du commanditaire, une interrogation mérite d'être posée. C'est celle de savoir si ce dernier est astreint à ne pas concurrencer la société au même titre que le commandité. Pour le commanditaire, cette interdiction n'aurait pas d'importance, car il n'a pas vocation à participer à la gestion externe de la société. De ce fait, lui interdire de concurrencer la société paraîtrait absurde. En effet, le commanditaire n'a pas la qualité de commerçant au sein de la SCS et il ne doit aucunement traiter avec les tiers. C'est également lui que la loi exclut de la gestion externe de la société⁷⁹. En outre, il n'a pas à faire un apport en industrie à la société. Dans ces conditions, il serait extrêmement attentatoire à sa liberté de commerce et d'industrie de lui interdire de mener directement ou indirectement une activité similaire à celle qu'exerce la société dans laquelle il détient des parts sociales.

Si la non-concurrence devrait être formulée à l'encontre du commanditaire, ce serait exclusivement à la seule condition qu'il soit lié à la société par un contrat de travail. Dans ce cas, les développements précédemment avancés au sujet du commandité salarié seraient valables pour son statut, mais uniquement en sa qualité de salarié.

77 Y. GUYON, op. cit., p. 248, n° 254.

78 Civ. 3^e, 12 oct. 1971, Bull. civ. III, n°486, p. 347.

79 AUSCGIE, art. 299.

19

Néanmoins, le commanditaire peut courir le reproche d'une concurrence déloyale ou illégale. Aussi, doit-il s'abstenir de toutes pratiques déloyales⁸⁰. Ce reproche est possible au cas où il s'installe dans le même espace que sa société, avec pour seul dessein de faire couler celle-ci. Mais, dans cette situation la preuve de l'intention du commanditaire pourrait être difficile à rapporter. Par ailleurs, vu qu'il peut toujours faire le commerce par personne interposée, il serait difficile à la société de savoir si tel ou tel commanditaire respecte réellement l'interdiction de concurrence à la société.

La souplesse du devoir de non-concurrence du commanditaire marque une fois de plus l'inégalité incontestable entre les deux catégories d'associé. Pourtant, étant tous des associés avec des droits et intérêts personnels à défendre, il serait plus juste d'interdire légalement aux commanditaires de s'installer dans la même zone que la SCS. A défaut, l'obligation de non-concurrence du commandité devrait être assouplie au même titre que celui du commanditaire.

Au sujet des associés de la SCS, le déséquilibre n'existe pas uniquement quant à leurs obligations. Ils sont aussi et surtout différemment traités par le législateur quant à leurs droits.

SECTION II. LES INÉGALITÉS INHÉRENTES AUX DROITS DES ASSOCIÉS

Dans le cadre de certaines opérations ou décisions⁸¹, les commanditaires sont souvent victimes d'inégalités légalement prévues. Contrairement à ces derniers, les commandités sont dotés de certains droits dans la société et sont les seuls reconnus à agir hors de la société. Ainsi, ces inégalités entre les commandités et les commanditaires de la SCS concernent leurs droits tant individuels (§ I) que collectifs surtout des commanditaires (§ II).

§ I. L'INÉGALITÉ FONDÉE SUR LES DROITS INDIVIDUELS

Il existe une différence de traitement des associés de la SCS dans la cession⁸² des parts sociales (A) et dans l'exercice du contrôle de la gestion sociale(B).

80 Les pratiques déloyales, créatrices de concurrence déloyale, sont les comportements contraires aux usages loyaux du commerce, tels que la création d'une confusion entre entreprises ou produits concurrents, le dénigrement des entreprises et des produits rivaux.

81 Lors des décisions collectives par exemple, V. AUSCGIE, art. 302 à 306.

82 La cession est la transmission des droits entre vifs. Elle est synonyme de la vente.

20

A. L'inégalitaire droit de la cession des parts sociales

Les parts sociales⁸³, contreparties des apports⁸⁴, constituent des biens pour les associés. En tant que biens, elles devraient conférer à leurs titulaires des droits exclusifs et absolus, avec une liberté de cession. Cependant, une inégalité assez visible caractérise l'opération de cession des parts sociales dans la SCS.

Le législateur a posé le principe selon lequel les parts sociales de la SCS ne peuvent être cédées qu'avec le consentement de tous les associés. Il a aussi indiqué des cas dans lesquels les associés peuvent prévoir des clauses traitant de leurs droits de cession des parts sociales 85. Ainsi, la faculté est laissée aux associés de prévoir trois situations possibles.

D'abord, ils peuvent prévoir que les parts des commanditaires sont librement cessibles entre associés. Ensuite, il est possible de stipuler que les parts sociales des associés commanditaires ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu'avec le consentement de tous les associés commandités et de la majorité en nombre et en capital des associés commanditaires. Enfin, concernant le commandité, les statuts peuvent stipuler qu'un associé commandité peut céder une partie de ses parts à un commanditaire ou à un tiers étranger à la société avec le consentement de tous les associés commandités et de la majorité en nombre et en capital des associés commanditaires⁸⁶. Certes, de telles dispositions respectent la spécificité de la qualité des associés tant commanditaires que commandités.

Toutefois, il s'agit d'une sorte de discrimination laissée à la faculté des associés. C'est un manque de considération à l'égard des commanditaires qui sont des associés au même titre que les commandités. La discrimination dont il est question consiste à priver les commanditaires des mêmes pouvoirs de décisions que seuls les commandités détiennent. Ces pouvoirs sont relatifs à l'autorisation de vente des parts sociales. Non seulement, ils n'ont pas un pouvoir significatif lors de la cession des parts appartenant aux commandités, mais en plus, la cession de leurs propres parts sociales dépend du pouvoir de décision des commandités.

83 Les parts sociales, suivant la définition de la notion de société, peuvent être définies comme les droits attribués aux associés en guise de récompense, proportionnellement aux apports qu'ils ont effectués dans la société.

84 Les apports sont « tous biens mis en commun par les associés lors de la constitution d'une société », V. Lexique des termes juridiques, op. cit.

85 AUSCGIE, article 296.

86 AUSCGIE, article 296, préc.

21

Or, si au nom de l'intuitus personae⁸⁷, il n'est pas permis à tout individu d'acquérir facilement des parts sociales dans une SCS, le commanditaire ne devrait pas être totalement sous ce principe. En effet, il ne faut tout de même pas perdre de vue que le commanditaire répond le mieux au régime juridique d'un associé à risque illimité. Il ne devrait pas être fortement lié par les impératifs de l'intuitus personae qui sont le propre de la véritable société de personnes. Le législateur de l'OHADA, tout comme celui français, semble prendre peu en compte la présence du commanditaire dans la société en commandite simple. Il faut reconnaitre que la SCS n'est pas totalement une société de personnes. Elle ne devrait plus être considérée comme une société de personnes, mais comme une société mixte⁸⁸.

La présence du commanditaire en est la raison. En conséquence, il ne devrait pas y avoir de restrictions ni d'obstacle à l'encontre des commanditaires quant à la cession de leurs parts sociales. En outre, les parts sociales détenues par ces derniers devraient être librement cessibles tant entre associés qu'à l'égard des tiers. A défaut d'une telle libéralisation aux profits des commanditaires, c'est la cession des parts des commandités que le législateur devrait soumettre à l'approbation des commanditaires ou accorder à tous les associés les mêmes pouvoirs.

Au-delà de cette inégalité qui caractérise les pouvoirs des associés quant aux décisions portant sur la cession de leurs parts sociales, l'autre droit individuel dont la répartition est critiquable est le pouvoir de contrôle de la gestion sociale.

B. La répartition inadéquate du pouvoir de contrôle des associés

Les associés doivent être tenus informés de ce qui se passe dans la société : c'est le droit de contrôle de la gestion reconnu aux associés non-gérants. Le déséquilibre de traitement des associés de la SCS s'étend à ce droit de contrôle de la gestion sociale de façon ambigüe. Une chose ambigüe est celle qui peut s'interpréter de différentes façons. L'AUSCGIE dispose que « les associés commanditaires et les commandités non gérants ont le droit, deux fois par an, d'obtenir communication des livres et des documents sociaux et de poser par écrit des questions sur la gestion sociale, auxquelles il doit être répondu également par écrit »⁸⁹.

87 L « intuitus personae » est une locution latine qualifiant un contrat qui est conclu en considération du type ou de la qualité des relations existant entre les personnes qui le signent, cf. Dictionnaire juridique, disponible sur https://www.dictionnaire-juridique.com, consulté le 23 mars 2021, à 12h 18'.

88 La nature mixte de la SCS tient à la présence, dans cette société d'un « actionnaire », le commanditaire, et d'un véritable associé d'une société de personne, le commandité.

89 AUSCGIE, art. 307.

22

Les commandités ont un statut identique à celui des associés de la société en nom collectif. Or, dans la société en nom collectif, « les associés non gérants ont simplement le droit de consulter, au siège social, deux fois par ans, tous les documents et pièces comptables ainsi que les procès-verbaux des délibérations et des décisions collectives »⁹⁰. S'ils désirent en faire copies pour emporter, c'est à les feront à leurs frais.

Or, pour ce qui est du contrôle dans la SCS, le législateur a accordé aux commandités non gérants des privilèges dont ne disposent pas les associés non gérants de la société en nom. Il n'y a pas de justification suffisante pouvant expliquer ce privilège des commandités non gérants de la SCS par rapport aux associés non gérants de la SCS. L'attention particulière accordée aux associés non gérants de la SCS est justifiée par le fait que dans ce type de société, seule l'assemblée générale annuelle est obligatoire.

L'information des associés non gérants est indispensable. Pour cela, il est juste, qu'en plus de leur droit de poser par écrit des questions, qu'ils puissent également obtenir, deux fois par ans, communication des livres et des documents sociaux⁹¹. Mais il y a également lieu d'interpréter cette disposition comme visant à empêcher des risques d'inefficacité du contrôle dans la mesure où il n'est pas bien que le gérant soit à la fois son propre contrôleur. Cela conduirait aussi inévitablement à des conflits d'intérêts entre le gérant qui, conscient de la mauvaise gestion qu'il aurait faite, voudrait protéger ses arrières à tout prix.

Cependant, l'analyse des règles de la SCS impose un contrôle distributif⁹², tenant compte, à la fois du statut des commandités et de celui des commanditaires. Ces derniers devraient bénéficier du statut des associés de la SARL. Il serait convenable de leur accorder le droit d'obtenir, deux fois par ans, la communication des livres et des documents sociaux et de poser par écrit des questions sur la gestion sociale⁹³. Les commandités non gérants, quant à eux, devraient simplement exercer leur droit de contrôle comme des associé en nom, conformément à l'article 289 de l'AUSCGIE qui dispose que « les associés non gérants ont le droit de consulter, au siège social, deux (2) fois par an, tous les documents et pièces comptables ainsi que les procès-verbaux des délibérations et des décisions collectives. Ils ont le droit d'en prendre copie à leurs frais. Ils doivent avertir les gérants de leur intention

90 AUSCGIE, art. 289 et ss.

91 J. ISSA-SAYEGH, P-G POUGOUE et F. M. SAWADOGO (dir.), Traité et Actes uniformes commentés et annotés, OHADA, Juriscope, 2018, V. notes sous l'article 307 de l'AUSCGIE.

92 Le contrôle distributif ici consiste à accorder à chaque associé de la SCS un droit de contrôle qui correspond à son statut. Cela revient à restreindre le pouvoir de contrôle des commandités non gérants qui ne doivent pas bénéficier des mêmes prérogatives que les commanditaires.

93 AUSCGIE, art. 345 al. 6.

23

d'exercer ce droit au moins quinze (15) jours à l'avance, par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou télécopie. Ils ont le droit de se faire assister par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes à leurs frais. »

Pour trancher de manière simple cette question liée au contrôle de la gestion de la SCS, il est préférable de recourir à la solution du législateur français qui n'a réservé ce droit de contrôle exclusivement qu'aux commanditaires. Le Code de commerce en précise les modalités⁹⁴. Pour ce qui est du contrôle par les commandités, ces derniers doivent exercer ce droit dans les mêmes conditions que les associés en nom, puisqu'ils ont les mêmes droits que les associés en nom⁹⁵. Aussi, en attribuant ce pouvoir de contrôle uniquement aux commanditaires et aux commandités non gérants, le législateur a-t-il manqué de spécialisation⁹⁶ ou de prendre en compte la qualité primaire de chaque gérant dans ces dispositions relatives au contrôle de la gestion dans la SCS. Les associés peuvent décider que la gestion sera collégialement assumée soit par un seul commandité, ou au moins deux commandités ou encore, par un commandité et un tiers, chaque gérant ayant des fonctions spécifiques lui permettant d'agir indépendamment.

Au-delà de ces inconvénients relatifs aux droits individuels des associés de la SCS, il existe encore bien d'autres situations dans lesquelles des discriminations sont exercées à l'encontre du commanditaire.

§ II. LES DISCRIMINATIONS COLLECTIVES CONTRE LES COMMANDITAIRES

Le commanditaire est discriminé, entre vifs, lors des décisions collectives (A) et même son décès n'a pas d'incidence sur la vie sociale (B).

A. L'injustice légitime entre vifs contre le commanditaire

L'injustice dont est victime le commanditaire ou l'ensemble des commanditaires pendant la vie sociale, quoique normale, s'apprécie par rapport à la défense d'immixtion dans la gestion externe et aux décisions collectives.

94 C. com. français, Dalloz, 2019, art. L. 222-7 : « Les associés commanditaires ont le droit, deux fois par ans, d'obtenir communication des livres et documents sociaux et de poser par écrit des questions sur la gestion sociale, auxquelles il doit être répondu par écrit ».

95 J. MESTRE et C. BLANCHARD-SEBASTIEN, Sociétés commerciales, Lamy, Paris, 1997, n°2771 et ss.

96 Ici le manque de spécialisation est le fait pour le législateur de ne pas avoir prévu des règles spécifiques tenant compte des situations possibles qui peuvent se présenter.

24

En ce qui concerne la défense d'immixtion, ce principe injuste⁹⁷ est clairement posé par l'article 299 et suivant de l'AUSCGIE : « L'associé ou les associés commanditaires ne peuvent faire aucun acte de gestion externe, même en vertu d'une procuration »⁹⁸. Des sanctions variables sont même prévues pour dissuader les commanditaires. L'article 300 dispose qu'« en cas de contravention à la prohibition mentionnée à l'article précédent, l'associé ou les associés commanditaires sont obligés indéfiniment et solidairement avec les associés commandités pour les dettes et engagement de la société qui dérivent des actes de gestion qu'ils ont faits ». Le second alinéa de cet article ajoute : « suivant le nombre et la gravité de ces actes, ils peuvent être obligés pour les engagements de la société ou pour quelques-uns seulement ».

Le principe de non immixtion dans la gestion de la société a pour conséquence l'interdiction des délégations de pouvoirs⁹⁹ qui permettraient au commanditaire d'exercer le pouvoir général de décision dans une société¹⁰⁰. Que reste-t-il au commanditaire ? La doctrine en a longuement discuté¹⁰¹. Ce qui reste au commanditaire c'est la gestion « interne ». Elle ne recouvre, pour l'essentiel, que le contrôle des actes pris par le gérant, les avis et conseils¹⁰² à condition de ne pas abuser de ce droit de suggestion ; ce serait le cas si les recommandations prenaient la forme d'ordres qui, en se renouvelant, engendreraient la mésentente entre les associés¹⁰³.

Quant à la discrimination relative aux décisions collectives, elle s'apprécierait à un double degré. Les décisions collectives sont celles qui portent sur un objet dépassant les pouvoirs du gérant. Celui-ci est appelé, suivant l'urgence, à convoquer les associés pour la prise de la décision dont il s'agit. Mais la réunion peut également avoir lieu sur demande des associés eux-mêmes. Dans la SCS, ce droit qui revient aux associés de faire convoquer l'assemblée générale n'est pas reconnu équitablement à toutes les catégories d'associés. En effet, le

97 A. VIANDIER (Dir.), J. HILAIRE, H. MERLE et H. SERBAT, op. cit., p. 104, n°135.

98 AUSCGIE, art. 299 et ss.

99 Selon le Lexique des termes juridiques, Dalloz, Paris, 27è éd. 2020, « la délégation de pouvoir est le mode d'exonération de la responsabilité pénale, par lequel le chef d'entreprise apporte la preuve qu'il a délégué ses pouvoirs à un préposé investi par lui pour veiller à la bonne observation des dispositions en vigueur, avec pour effet de transférer sa responsabilité au délégataire ».

100 J.-R. NZE NDONG DIT MBELE, Le dirigeant de fait en droit privé français, thèse de doctorat, Université Nancy 2, juillet, 2008, p. 89.

101 V. D. BASTIAN et P. BOURNAT, « Société en commandite simple », J.-Cl. Sociétés, Traité, Fasc. 63, n° 13, J. DEMOGUE, « Du droit de contrôle des commanditaires dans la commandite simple », Ann. de dr. Commercial, 1901, p. 121 ss. ; F. DERRIDA, « Société en commandite simple », Rép. Dalloz, Sociétés, n° 118.

102 AUSCGIE, art. 301.

103 CA Dijon, 18 septembre 1941.

25

législateur de l'AUSCGIE a expressément toléré une discrimination des commanditaires lors des assemblées générales.

La loi énonce que « ... la réunion d'une assemblée de tous les associés est de droit si elle est demandée soit par un associé commandité, soit par le quart en nombre et en capital des associés commanditaires »¹⁰⁴. Une telle disposition est répulsive au regard de l'appréciation des opérateurs économiques. La vie d'une société commerciale reflète parfaitement la vie des hommes en société. Chacun voudrait détenir le pouvoir. Or, le texte précédemment cité attribue, même à un seul commandité, le pouvoir de faire convoquer l'assemblée générale, privilège que plusieurs commanditaires ne pourraient en jouir s'ils ne réunissent le quart en nombre et en capital des associés de leur catégorie. Il s'agit d'une situation inconfortable qui n'assure pas aux commanditaires la considération dont mérite tout associé véritable.

Cette discrimination légale vis-à-vis des commanditaires s'accentue lors des opérations de modification des statuts. Le législateur OHADA ainsi que le législateur français¹⁰⁵ exigent la majorité en nombre et en capital des associés commanditaires et l'unanimité des associés commandités pour qu'une décision de révision des statuts puisse passer. En prévoyant que « les modifications des statuts sont décidées avec le consentement de tous les associés commandités et la majorité en nombre et en capital des associés commanditaires », sans aucune possibilité pour les associés d'aménager les conditions de modification des statuts selon leur gré¹⁰⁶, le législateur OHADA s'est immiscé a priori dans l'affaire des parties aux contrats de société. Il aurait été préférable de laisser aux associés eux-mêmes de prévoir conventionnellement les conditions de convocation des assemblées et de modification des statuts. Dès lors qu'il s'agit d'une modification statutaire, il devrait être reconnu aux associés la liberté d'en fixer les modalités.

La discrimination des associés commanditaires va au-delà de leur considération lors de la tenue de l'assemblée générale. Elle existe même au décès du commanditaire.

B. La non incidence du décès du commanditaire sur la vie sociétaire

Naturellement, le décès d'une personne provoque un profond deuil pour ses proches. C'est un événement qui ralentit le train de vie de la famille et change le statut des personnes même

104 AUSCGIE, Art. 302, al. 3.

105 AUSCGIE, Art. 305, al. 1 ; C. com. français, 111^ème éd. Dalloz, 2016, Art. L. 222-9 al. 2.

106 AUSCGIE, Art. 305, al. 2.

26

survivantes¹⁰⁷. Le décès entraîne la caducité d'un acte juridique¹⁰⁸. Paradoxalement, au sein d'une SCS, le décès d'un commanditaire est sans incidence. Sa mort n'influence aucunement l'existence ou la continuité de la société.

Le législateur aurait expressément affirmé la non importance du décès d'un commanditaire, lorsqu'il dispose que « la société continue malgré le décès d'un associé commanditaire. S'il est stipulé que malgré le décès de l'un des associés commandités, la société continue avec ses héritiers, ceux-ci deviennent associés commanditaires lorsqu'ils sont mineurs non émancipés. Si l'associé décédé était seul associé commandité et si ses héritiers sont alors mineurs non émancipés, il doit être procédé à son remplacement par un nouvel associé commandité ou à la transformation de la société dans un délai d'un (1) an à compter du décès. A défaut, la société est dissoute de plein droit à l'expiration du délai prévu à l'alinéa précédent »¹⁰⁹.

En effet, les pratiques ayant abouti à la naissance de la SCS au Moyen Age¹¹⁰ laissent voir tout l'honneur qui était dévoué au commanditaire. Les commanditaires étaient habituellement des personnes issues de la noblesse, donc des riches, mais à qui la loi interdisait de faire le commerce. Cela démontre alors le caractère indispensable du commanditaire pour qu'il y'ait société en commandite simple. Par ailleurs, c'est grâce à la présence du commanditaire qu'une société est dite en commandite. Sans le commanditaire, il n'y aurait qu'une société en nom collectif. Les commandités ne sont donc que des associés chargés d'exécuter la volonté des premiers, des mandataires sociaux, entendus aussi par-là, les mandataires des commanditaires.

En outre, la faible considération des effets du décès du commanditaire peut être atténuée à deux niveaux. D'une part, il suffirait de prévoir expressément qu'en cas de pluralité de commandités et de commanditaires, le décès d'un seul associé, qu'il soit de l'une ou de l'autre catégorie, ne peut entraîner la dissolution de la société. D'autre part, il serait plus juste de prévoir également que si l'associé décédé était seul associé commanditaire et si ses héritiers sont alors mineurs non émancipés, il doit être procédé à son remplacement par un nouvel associé commandité ou à la transformation de la société dans un délai d'un an à compter du décès. A défaut, la société est dissoute de plein droit dans les mêmes conditions que celles prévues au sujet du décès du seul associé commandité. C'est ainsi que l'associé commanditaire pourrait véritablement bénéficier d'une considération proche de de celle dont

107 La femme mariée devient veuve par le décès de son époux.

108 L'offre de contracter devient caduque au décès de l'offrant.

109 AUSCGIE, Art. 308.

110 V. Supra., p. 5.

27

bénéficie le commandité. Ce renouveau ne changerait aucunement la forme sociale de la commandite simple.

Certes, l'égalité parfaite ne peut exister entre les associés de la société en commandite simple. Toutefois, il faut reconnaitre que l'écart d'inégalité institué par le législateur entre le commanditaire et le commandité est un inconvénient qui participe au dédain que suscite la société en commandite simple dans l'espace OHADA. Il n'y a pas que l'inégalité. Au-delà de cette analyse, la législation par délégation ou par renvoi de ladite société est de près un autre facteur répulsif qu'il ne faut pas ignorer.

28

Chapitre II.

L'INCOMPLÉTUDE DE LA LÉGISLATION PAR RENVOI DE LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE SIMPLE

Le régime juridique de la société en commandite simple est complété par les règles applicables à la société en nom collectif. Cette dernière, étant la société de personne de référence, a un régime compatible avec la SCS. Cela se justifie par la législation de la SCS par renvoi lors de la réforme de l'AUSCGIE en 2014. Le nouvel Acte uniforme prévoit que : « les dispositions relatives aux sociétés en nom collectif sont applicables aux sociétés en commandite simple, sous réserve des règles prévues au présent livre »¹¹¹. Or, la présence du commanditaire dans la commandite simple rend inapplicables certaines dispositions de la SNC à la SCS. D'où l'incomplétude du régime juridique de la société en commandite simple malgré le renvoi expressément opérée en 2014.

En effet, les textes régissant le fonctionnement de la société en commandite simple ne sont pas précis au sujet de la désignation du tiers comme gérant dans ce type de société. Le principe de la défense d'immixtion souffre d'une incertitude. Sur la fin de cette société également, l'actuel AUSCGIE, à travers le renvoi trop général aux causes de dissolution communes à toutes les sociétés commerciales, prends peu en compte les réalités de la commandite simple.

Il faut donc entrevoir l'incomplétude de la commandite simple à deux niveaux. Elle se traduit par des insuffisances qui caractérisent les règles de fonctionnement (section I) et celles relatives à la fin de la société en commandite simple (section II).

SECTION I. LES INSUFFISANCES LIÉES AUX RÈGLES DE FONCTIONNEMENT DE LA

COMMANDITE SIMPLE

Lors de la révision de l'AUSCGIE en 2014, le législateur a fait un renvoi aux dispositions de la SNC pour combler le régime de la SCS¹¹². Les insuffisances des règles de fonctionnement de cette société s'expliquent par le recours aux règles qui régissent la gestion de la SNC (§ I) et par l'imprécision du statut des membres devant l'administration publique (§ II)

111 AUSCGIE, art. 293-1.

112 AUSCGIE, art. préc.

29

§ I. LE RECOURS IMPRÉCIS AUX RÈGLES DE GESTION DE LA SOCIÉTÉ EN NOM COLLECTIF

Le statut du gérant non associé de la SCS manque de clarification (A) et, parallèlement, la défense d'immixtion serait un principe incertain dans cette forme de société (B).

A. Le manque de clarification du statut du gérant non associé

La gestion de la SCS est exclusivement confiée aux commerçants tout comme cela se fait dans la SNC. La nomination du ou des gérants de la SCS a été minutieusement réglementée par les rédacteurs de l'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales¹¹³. La loi dispose que « la société en commandite simple est gérée par tous les associés commandités, sauf clause contraire des statuts qui peuvent désigner un ou plusieurs gérants, parmi les commandités, ou en prévoir la désignation par un acte ultérieur, dans les mêmes conditions et avec les mêmes pouvoirs que dans une société en nom collectif »¹¹⁴. Cette disposition attribue bien expressément le pouvoir aux commandités sans clarifier si la SCS peut être gérée par des non associés.

Une idée préliminaire à évacuer porte sur la désignation des gérants associés. L'article précité comporte une imprudence législative qui aurait pu être évitée. Le seul moyen serait de prévoir, qu'en cas de pluralité de commandités. S'ils sont deux, le minoritaire devrait être gérant dans le silence des statuts. S'ils sont plus que deux commandités, leur nomination statutaire serait impérative ainsi que la répartition individuelle de leurs missions. Dans ce cas les associés ne peuvent garder silence lors la rédaction des statuts.

Au-delà de tout cela, la plus grande imprécision concerne la désignation du tiers comme gérant dans la SCS. Certes, concernant la SNC, le législateur a précisé que « les associés peuvent désigner un ou plusieurs gérants, associés ou non »¹¹⁵. Ce texte prévoit clairement la possibilité qu'un tiers soit gérant dans une SNC. Cependant, il n'en est pas expressément de même à la lecture de l'article 298 relatif à la nomination des gérants de la SCS. L'interrogation qui en découle est de savoir si les associés de la SCS peuvent également désigner un tiers comme gérant de leur société.

113 F. ANOUKAHA et al., op. cit., p. 354 n° 721.

114 AUSCGIE, art. 298.

115 AUSCGIE, art. 276, al. 1.

30

Le seul renvoi aux règles de la SNC justifie-t-il l'invitation du tiers dans l'affaire des associés ? L'article 298, in fine, pose la solution. Ce texte dispose que la nomination du ou des gérants de la SCS se fait « dans les mêmes conditions et avec les mêmes pouvoirs que dans une société en nom collectif ». Il s'agit d'une simple reconnaissance implicite de la vocation du tiers à gérer la SCS tout comme dans la SNC. Ce qui n'est pas interdit par la loi est autorisé, admet-on communément. C'est l'interprétation d'ailleurs logique qui puisse être attribuée à cette disposition.

En effet, l'unique interprétation possible et logique est de reconnaitre qu'il s'agit d'une autorisation tacite du tiers à y être gérant. Dans la SCS, le risque de conflit d'intérêts est imminent du fait de la dualité des associés. Ainsi, la possibilité pour un tiers d'y conduire les affaires est donc pour les deux catégories d'associés une issue idéale. L'autorisation du tiers à y être gérant est la bonne interprétation dans la mesure où il peut arriver qu'au sein des commandités personne ne se porte candidat au poste de gérant. Par ailleurs, le silence législatif sur l'autorisation du tiers à gérer une SCS ne doit pas être interprétée comme valant interdiction. Au cas échéant, la conclusion serait aussi l'inapplicabilité des règles de la SNC à la SCS.

Pour éviter ce problème lié à l'admission du tiers pour gérer une SCS, le législateur français, pour sa part, n'a jamais réservé un article traitant du statut des gérants de la société en commandite simple dans sa législation¹¹⁶. Le renvoi aux dispositions de la société en nom collectif serait donc interprété comme étant général pour tout vide relatif à la SCS¹¹⁷. Sur cette question de la gérance, le législateur de l'OHADA a fait un détail qui serait inutile à cause du renvoi aux dispositions de la SNC¹¹⁸.

Toutefois, cette question du tiers-gérant dans la SCS doit être laissée à la décision des associés de cette société, puisque la société est aussi le fruit de la volonté des parties. En effet, les partisans de la thèse contractuelle de la société parmi lesquels on retrouve notamment

116 Aucune disposition de l'AUSCGIE ne traite avec détails les conditions de nomination, des pouvoirs et de la révocation du gérant de la SCS. Dans les articles L. 222-1 à L. 222-12 du Code de commerce français, il n'existe pas de texte traitant de la gérance de cette société.

117 Code de commerce français après la loi Macron, art. L. 222-2, préc. : « Les dispositions relatives aux sociétés en nom collectif sont applicables aux sociétés en commandite simple, sous réserve des règles prévues au présent chapitre ».

118 L'article 298 de l'AUSCGIE qui traite de la gérance de la SCS n'aurait presque plus sa raison dès lors que le législateur a renvoyé aux dispositions relatives à la SNC (293-1) et à la gérance de la SNC (298, in fine).

31

MM. HAMEL, LAGARDE et JAUFFRET¹¹⁹, s'appuyaient sur les termes de l'article 1832 du Code civil qui définit effectivement, dans son alinéa 1^er, la société comme un « contrat »¹²⁰. Or, dans cette vision de la réalité, il est constant que les associés, responsables indéfiniment et solidairement, hésiteront le plus souvent à confier la gérance à un tiers, qui pourrait se sentir moins concerné par la gestion des affaires sociales que l'un d'eux¹²¹.

Lorsque la gestion d'une société commerciale devient l'affaire d'une catégorie d'associés, il n'est pas exclu que la société en devienne la chasse gardée des gérants ou associés commandités au détriment de ceux à l'encontre de qui la loi martèle une interdiction d'immixtion dans la gestion, un principe d'ailleurs révolu.

B. L'incertitude du principe de la défense d'immixtion

Au nom du principe de la défense d'immixtion dans la gestion externe, le commanditaire, ne peut jamais gérer la société. Cette règle posée aux articles 299 et 300 de l'AUSCGIE a une origine ancienne. Connue sous « la défense d'immixtion », elle est devenue le principe fondamental de la commandite dans le Code de commerce de 1807 modifié par la loi du 6 mai 1863¹²². Le principe a été repris par une loi française du 24 juillet 1966¹²³ pour être incorporé dans le Code des sociétés¹²⁴. Le même principe a été transcrit à l'alinéa 1^er de l'article 299 de l'AUSCGIE révisé dans les mêmes termes¹²⁵. Cette disposition est le siège d'une inégalité voire d'une injustice à l'encontre du commanditaire tel que cela a été évoqué précédemment¹²⁶.

Admettre qu'un tiers puisse gérer la SCS, et jamais le commanditaire, paraît paradoxal. Cela voudrait dire qu'il est préférable, voire plus rassurant, de confier la gestion au tiers plutôt qu'au commanditaire. Certes, c'est dans la nature de la SCS que les commanditaires soient

119 G. LAGARDE (dir.), J. HAMEL, A. JAUFFRET, op. cit., n° 383.

120 J.-P. BERTREL, « Liberté contractuelle et sociétés, essai d'une théorie du juste milieu en droit des sociétés », RTD Com. 1996, p. 595 et ss.

121 Ph. MERLE, op. cit., p. 185, n°167.

122 R. DEMOGUE, « Du droit de contrôle du commanditaire », Annale de droit commercial, 1901, p. 124 ; E. POTU « La défense d'immixtion du commanditaire », Annale de droit commercial, 1910, p. 121.

123 V. la loi française n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, art. 28, disponible sur https://www.legifrance.gouv.fr., consulté le 2 avril 2021, à 20h 05'.

124 Code français des sociétés, 32^e éd., Dalloz, 2016, L. 222-6, al. 1.

125 AUSCGIE, art. 299.

126 V. Supra, pp. 21 s.

32

écartés de la gestion externe. Cependant, les fondements qui semblent justifier cette règle¹²⁷ sont moins convaincantes.

Le premier pourrait être la protection du commanditaire. Ce serait pour conserver intact son pouvoir de contrôle, son indépendance, qu'on le tiendrait éloigné de la gestion. Mais la prohibition s'applique à la seule gestion externe. Cela n'interdit pas de participer à la gestion interne de la société. Donc risque, pour le gérant commandité, de perdre autorité et indépendance existe. Ce premier fondement n'est donc pas assez convaincant.

La protection des commandités offre une deuxième justification. Le commanditaire apporte l'argent, mais ne doit pas gérer, c'est presqu'impossible car si le commanditaire peut être assimilé à un investisseur, il ne l'est pas véritablement. Il a une chose de plus qu'un investisseur : la qualité d'associé. Un tel fondement ne peut être accepté¹²⁸. Or, la distinction entre acte de gestion interne et acte de gestion peut souvent être source de difficultés¹²⁹.

Le troisième fondement qui semble avoir les faveurs des tribunaux et de la doctrine serait la protection des tiers. L'impératif n'est plus de protéger les associés commandités ou commanditaires, mais de sauvegarder les intérêts des tiers¹³⁰. Les créanciers sociaux pourraient être abusés par la collaboration du commanditaire à la gestion. En l'imaginant commandité, les cocontractants pourraient apprécier, en conséquence, le crédit à accorder à la société. La théorie de l'apparence¹³¹ fournirait mieux l'assise de la défense d'immixtion.

En effet, la jurisprudence décidait en ce sens, avant 1966, lorsqu'elle recherchait si les tiers avaient pu être trompés sur la véritable qualité du commanditaire¹³². La doctrine présente ce fondement comme le plus approprié¹³³. C'est cette tendance que le législateur OHADA aurait

127 E. POTU, op. cit., p. 123 s.

128 Le principe prohibe toutes les immixtions quelles qu'elles soient, alors que le législateur vise uniquement les ingérences en matière de gestion externe.

129 Il peut arriver qu'un acte de gestion interne soit la source d'une difficulté financière alors que les commanditaires qui l'ont décidé étaient dans l'exercice de leurs droits d'associés. Le législateur n'a d'ailleurs pas précisé la nature des actes de gestion interne et celle de gestion externe.

130 V. art. 159 du Code de Commerce du Japon, traduit en français par S. Komachiva, Paris, LGDJ, 1954.

131 La théorie de l'apparence est une règle du droit civil qui permet aux tiers de bonne foi de se prévaloir de la régularité apparente d'une situation, nonobstant une situation juridique différente ; Voir, dans cette logique, Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 13è éd., 2020.

132 Cass. req. 10 juillet 1990, D. 1901, p. 436 ; Cass. civ. 28 mai 1921, S. 1921, 1, p. 321.

133 J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, 3 vol., 7^e éd., Administration du « Journal des notaires », Paris, 1935, t. I, n° 334 ; R. ROBLOT, Traité élémentaire commercial de Georges

33

consacré en cantonnant la prohibition sur la seule gestion externe. Mais que faut-il en penser ? Une telle explication ne pourrait convaincre. D'un côté, elle profite de l'estime dans laquelle les commercialistes tiennent la théorie de l'apparence ; de l'autre, elle est en harmonie avec la justification apportée à deux défenses d'immixtion très voisines : celle du mari¹³⁴ et celle de l'associé dans la société en participation¹³⁵. Mais un examen approfondi conduit à en douter.

La croyance des tiers, condition indispensable au jeu de la théorie de l'apparence, serait-elle légitime dans ce cas ? L'indulgence serait-elle encore permise dès lors qu'il est possible aujourd'hui, pour le tiers, de vérifier facilement la carte délivrée par le Centre des Formalités des Entreprises (CFE) au du dirigeant, ou la carte d'opérateur économique ou encore de consulter le journal d'annonces légales pour s'informer sur la véritable qualité du négociateur ? Il est vrai que l'absence du nom d'un commandité dans la raison sociale ne prouve pas que celui qui prétend tenir ce rôle est dépourvu de cette qualité¹³⁶. Cela constitue, néanmoins, un indice qui invite à certaines précautions¹³⁷.

Mais en réalité, la logique doit conduire à admettre l'erreur des tiers lorsque la société en commandite est gérée par un non-associé. Ils ont pu croire à la qualité de commandité de ce dernier, ce qui impose en conséquence de tenir le gérant non-associé pour un commandité. Or, il faut rappeler que le gérant non-associé n'a jamais été tenu pour indéfiniment et solidairement.

Le législateur de l'OHADA aurait-il voulu se conformer à l'application de la théorie de l'apparence, qu'il aurait rédigé différemment l'article 299 de l'AUSCGIE. Cela n'a pas été fait. Il faut donc en conclure que la preuve de la croyance légitime des tiers n'est pas une condition de la mise en oeuvre de la responsabilité solidaire et indéfinie du commanditaire. Même si l'acte de gestion externe a été accompli par un commanditaire qui aurait pris soin de prévenir le tiers de sa véritable qualité, les articles 299 et 300 seraient toujours applicables. Dans ces conditions, peut-on encore soutenir que la protection des tiers constitue le fondement de la défense d'immixtion ?

RIPERT, 2 vol. L.G.D.J., Paris, t. II, 9^e éd., 1981 n° 879 ; R. RODIERE et B. OPPETIT, Droit commercial et groupements commerciaux, Dalloz, Paris,10^e éd., 1980, n° 99.

134 C. civ., art. 1420, al. 2 anc.

135 C. civ., art. 1872-1, al. 3 anc.

136 E. THALLER, Traité élémentaire de droit commercial à l'exclusion du droit maritime, 7e éd., par J. PEPCEROU, A. ROUSSEAU, Paris, 1925, n° 302.

137 L'admission de la négligence du tiers s'apparenterait à une fatalité. Aussi doit-on douter du bien-fondé de l'explication tirée de l'apparence. En l'espèce, faute d'erreur légitime, un tel recours serait inutile.

34

Le commanditaire est, certes, un associé. Mais c'est un associé passif. Le véritable fondement de la défense d'immixtion serait bien la division du travail que postule l'idée de commandite. Des insuffisances des autres fondements, deux arguments légaux peuvent être avancés. En premier lieu, les articles 299 et 300 concernent la répartition des pouvoirs dans la société et n'ont aucun lien avec les droits des tiers. En second lieu, l'article 299 interdit les actes de gestion externe « même en vertu d'une procuration ». Or, la procuration est suffisante pour prévenir le tiers de la véritable qualité de commanditaire. Malgré cela, la gestion externe demeure interdite. C'est encore la preuve que la protection des tiers ne constitue pas le fondement de la défense d'immixtion.

La défense d'immixtion de commanditaire serait un principe imparfait. Son fondement est incertain, la sanction de sa violation, inappropriée. Aussi, certains auteurs ont-ils d'ailleurs proposé l'abrogation de cette règle¹³⁸. Une telle analyse pourrait réformer positivement le régime de la SCS en droit OHADA si elle est suivie par le législateur communautaire.

Les insuffisances du régime juridique de la SCS en commandite simple s'étendent aux obligations de cette forme sociale envers l'administration publique.

§ II. L'IMPRÉCISION DU STATUT DES MEMBRES DEVANT L'ADMINISTRATION PUBLIQUE

Les membres de la SCS n'ont pas un sort précis devant l'administration fiscale et le service de la sécurité sociale. Il en résulte une complexité du régime fiscal des membres de la SCS (A) couplée avec des difficultés liées statut social des associés de cette société (B).

A. La complexité du régime fiscal de la commandite simple

La complexité du régime fiscal de la société en commandite simple s'explique par deux raisons. La première est inhérente à l'absence d'un droit fiscal au plan communautaire, ce qui a donné aux Etats la liberté quant au régime fiscal à appliquer aux associés de la SCS. En effet, pour ce qui est de l'absence de règles fiscales au plan communautaire, il faut dire que cela concerne toutes les sociétés commerciales. Ainsi, chaque Etat édicte son droit fiscal en fonction des besoins nationaux. Cet état de choses a engendré des disparités de régimes fiscaux pour les associés de la même catégorie de société selon que l'associé se retrouve dans tel ou tel pays de l'espace OHADA.

138 R. HOUIN et B. BOULOC, Les grands arrêts de la jurisprudence commerciale, Sirey, Paris, 2^e éd., t. I, 1972, p. 226.

35

La SCS n'est pas imposée en tant que telle, mais voit l'impôt¹³⁹ frapper les associés eux-mêmes. Le principe en vigueur dans cette société est la transparence¹⁴⁰. C'est une transposition quasiment complète du régime fiscal de la société en nom collectif. Le Code Général des Impôts (CGI) dispose à cet effet que « ...les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés ont opté pour le régime fiscal des personnes physiques, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société »¹⁴¹.

En effet, pour l'imposition des revenus, le commandité est soumis à un régime identique à celui des associés en nom. Chaque associé commandité est personnellement passible de l'impôt sur le revenu tel qu'il a été présenté par la disposition précédemment citée. Ils seront imposés selon des bénéfices réalisés, tels qu'ils sont définis par les règles fiscales qui fixent l'assiette de l'impôt¹⁴² sur le revenu¹⁴³ dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux¹⁴⁴, sans qu'il soit nécessaire de déterminer s'ils ont été, ou non, distribués par la société et donc appréhendés par les bénéficiaires¹⁴⁵. Si le commandité est gérant, sa situation serait encore plus complexe. Il en faudra rechercher si au titre de ce mandat social, il y cumule un contrat de travail proprement dit. Au cas échéant, son revenu serait soumis à l'impôt sur

139 G. Jèze, Cours de finances publiques, Paris, LGDJ, 1936, p. 38 ; L'impôt « une prestation pécuniaire, requise des particuliers par voie d'autorité, à titre définitif et sans contrepartie, en vue de la couverture des charges publiques » ; selon Olivier NEGRIN, « Une légende fiscale : la définition de l'impôt de Gaston Jèze », Revue de droit public, n° 1, 2008, p. 119-131, G. Jèze a également proposé la définition moderne suivante : « l'impôt est une prestation de valeur pécuniaire, exigée des individus d'après des règles fixes, en vue de couvrir des dépenses d'intérêt général et uniquement à raison du fait que les individus qui doivent les payer sont membres d'une communauté politique organisée ».

140 Le principe de la transparence fiscale suppose que chaque associé déclare sa part de bénéfices à laquelle il a vocation et paie l'impôt y afférant. Concernant l'imposition de ces bénéfices au niveau de ces associés, il n'y a pas lieu de distinguer selon que les bénéfices sont mis en réserve ou distribués. Les associés sont imposés même en l'absence de distribution de bénéfices. Cependant, lorsque les bénéfices seront ultérieurement distribués, la distribution sera totalement exonérée d'imposition.

141 Loi n°2018-024 du 20 novembre 2018 portant Code Général des Impôts du Togo, entrée en vigueur le 1er janvier 2019, modifiée par la loi de finance gestion 2020 adoptée le 18 décembre 2019 et par la loi de finance gestion 2021 adoptée le 18 décembre 2020, art. 9.

142 Encore appelée « l'assiette fiscale », l'assiette de l'impôt est constituée de la somme de l'ensemble des revenus devant servir de base pour le calcul d'un impôt ou d'une taxe. Le montant de l'impôt est obtenu en application du taux légal à cette somme.

143 Aux termes de l'article 12 du CGI, l'impôt sur le revenu est un prélèvement annuel dû à l'administration fiscale « à raison des bénéfices ou revenus de source togolaise ou étrangère que le contribuable réalise ou dont il dispose au cours de la même année ».

144 Les bénéfices industriels et commerciaux sont ceux issus de l'exercice d'une profession industrielle et commerciale par des personnes agissant pour leur propre compte et poursuivant un but lucratif ou d'opérations de caractère industriel et commercial conformément aux énumérations de l'article 31 et suivants du CGI.

145 CGI, art. 13.

36

les revenus d'emplois¹⁴⁶. C'est donc toute une série de complications et les exemples ne manqueraient pas.

Quant à la part des bénéfices revenant aux associés commanditaires, c'est un autre régime fiscal qui s'applique. La société en commandite simple perd, en quelque sorte, sa transparence pour entrer dans le champ d'application de l'impôt sur les sociétés. Si les bénéfices sont distribués aux commanditaires, ces derniers sont, à leur tour, imposés sur les revenus ainsi perçus, soit à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus des capitaux mobiliers, s'il s'agit d'une personne physique, soit à l'impôt sur les sociétés, s'il s'agit d'une personne morale.¹⁴⁷ Une telle solution n'est pas pleinement logique.

Qu'il s'agisse de l'imposition des bénéfices ordinaires d'exploitation ou de celle des profits exceptionnels réalisés par les associés de la SCS, les législations fiscales dans divers Etats membres de l'espace OHADA prennent totalement en compte la présence des deux catégories d'associés de la SCS¹⁴⁸. La disparité dans l'imposition provoque une différence de revenus entre les associés de la SCS. En effet, sur la part de bénéfice revenant au commanditaire, par exemple, la société en commandite simple est passible de l'impôt sur les sociétés au taux de 27% prévu par le CGI¹⁴⁹, et ceci dès la réalisation du bénéfice. Si cette part est ensuite distribuée, elle constitue pour le commanditaire un revenu passible, soit de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus des capitaux mobiliers, si le commanditaire est une personne physique, soit de l'impôt sur les sociétés si le commanditaire est une personne morale.

Cette différence de régimes fiscaux n'est pas sans conséquence sur l'égalité des associés. En outre, à l'égard de l'administration publique, le régime juridique de la société en commandite simple engendre d'autres difficultés liées au statut social des associés.

B. Les difficultés liées au statut social du gérant

La société en commandite simple peut être dirigée par un ou plusieurs gérants. Il va se poser des difficultés relatives au régime social applicable au titre des cotisations sociales. Au plan

146 CGI, art. 17.

147 CGI, art. 41, al. 2.

148 L'exemple du CGI du Togo avec l'article 9 précité.

149 CGI, art. 113 al. 2.

37

communautaire, il n'existe pas un droit communautaire de la sécurité sociale¹⁵⁰. Il revient à chaque Etat de prévoir des règles prenant clairement en compte la situation des dirigeants de sociétés. Il s'agit donc d'une première difficulté qui ne doit pas être ignorée dans certains Etats membres de l'espace OHADA.

Dans la recherche du régime de protection pouvant correspondre à la situation du gérant de la SCS, quatre situations s'offrent à l'analyse. Le gérant peut être associé salarié au titre de son mandat social, il peut être un associé gérant sans rémunération. Le gérant peut être un tiers salarié au titre de son mandat social tout comme il peut ne pas être rémunéré aussi. A la lumière du Code de sécurité sociale du Togo par exemple, le régime social du gérant de la SCS ne sera pas stable et exigera de l'administration de protection sociale des vérifications tatillonnes avec des documents à l'appui, ce qui ne plait pas souvent aux entreprises.

D'abord, si le gérant est associé et rémunéré, il relèvera du régime social des travailleurs salariés à titre personnel¹⁵¹. Son employeur, personne morale, devra donc veiller à une retenue à la source de la part de cotisation au titre de la rémunération mensuelle. Or, dans toute société commerciale, le dirigeant représente l'employeur. Cela revient à dire que le commandité gérant rémunéré devra procéder à l'immatriculation¹⁵² de la personne morale qui l'emploie puis à sa propre immatriculation en tant personne physique¹⁵³.

La deuxième situation est celle où le gérant est associé et non rémunéré. Dans ce cas, il est soumis au régime des travailleurs non-salariés. Il cotise sur la part des bénéfices qui lui reviennent. Le Code de sécurité sociale ne traite pas de l'obligation pour les associés de payer des cotisations sociales minimales même en l'absence de bénéfices. Il n'est donc pas question d'exiger une telle cotisation à partir du moment où il n'y a pas de bénéfices distribuables.

La troisième situation concerne celle où le gérant est non associé et rémunéré en qualité de salarié. Il bénéficie proprement du régime social des salariés à savoir les cotisations patronales devant être supportées par la société à hauteur de 17, 5% du salaire¹⁵⁴ et la

150 La sécurité sociale est l'ensemble des régimes assurant la protection de l'ensemble de la population contre les différents risques sociaux : maladie, maternité, invalidité, vieillesse, etc., V. Lexique des termes juridiques, Dalloz, Paris, 27è éd. 2020.

151 Loi n° 2011-006 portant Code de sécurité sociale au Togo, art. 3.

152 Loi n° 2011-006 portant Code de sécurité sociale au Togo, art. 7.

153 CGI, art. 9.

154 Décret n° 2012-038/PR du 27 juin 2012 portant révision des taux de cotisation à la caisse nationale de sécurité sociale, art. 2.

38

cotisation ouvrière à la branche des pensions devant être supportée par l'employé dont le taux est de 4% du salaire¹⁵⁵.

La quatrième et dernière situation concerne le cas où le gérant n'est ni associé ni salarié. Il n'est pas tenu d'adhérer à un régime de sécurité sociale. Il peut cependant, s'il le désire, s'affilier à un régime d'assurance personnelle.

L'imprécision des régimes fiscal et social de la société en commandite se situe donc à la fois aux plan communautaire et national. Les Etats membres de l'OHADA prennent individuellement des lois fiscales et sociales qui répondent à leurs besoins. Cela crée une disparité que le législateur communautaire devrait corriger.

Tout ceci participe donc à la complexité de ces différents régimes. Encore, faut-il noter que l'imprécision n'épargne pas les dispositions relatives à la fin de la SCS.

SECTION II. LES INCONVÉNIENTS INHÉRENTS À LA FIN DE LA COMMANDITE SIMPLE

La société en commandite simple est soumise aux causes de dissolution communes à toutes les autres des sociétés commerciales. Ces causes ne pas toutes adaptées à la SCS. Elles influent directement sur l'existence de cette société (§ I) dont le sort est souvent incertain en cas de défaut de commandité (§ II).

§ I. LA FRAGILITÉ DE L'EXISTENCE DE LA COMMANDITE SIMPLE

Deux raisons expliqueraient la fragilité de l'existence de la SCS. Il s'agit de la multiplicité de ses facteurs de dissolution (A) et de la possibilité de transformer la SCS en d'autres formes sociales (B).

A. La multitude des facteurs de dissolution de la société

La société en commandite simple est une société qui ne dure pas longtemps. En France, par exemple, des travaux de recherche ont permis de démontrer la rapidité avec laquelle les sociétés en commandite simple ont disparu sans avoir eu d'existence réelle à long terme.

Une équipe dirigée par le Doyen Alain VIANDIER a retracé la vie des sociétés en commandite en général. Sur les premières lignes de l'introduction du document¹⁵⁶ qu'ils ont

155 Décret n° 2012-038/PR du 27 juin 2012 portant révision des taux de cotisation à la caisse nationale de sécurité sociale, art. 3.

39

produit, il est repris partiellement l'affirmation de Pierre CATALA en ces termes : « Des espèces en voie de disparition. ... Si la suggestion de créer un mouvement d'écologie pour la survie des espèces juridiques était retenue, l'une des manifestations de ce groupement devrait être en faveur des sociétés en commandite »¹⁵⁷. Cette affirmation fait transparaître l'idée selon laquelle la commandite simple, première forme de commandite, court le risque de disparition encore plus accru du fait de son utilisation restreinte¹⁵⁸ et de la multiplicité des causes de sa dissolution. La disparition de la SCS obéit aux causes communes de dissolution posées par le droit commun des sociétés¹⁵⁹.

En dehors de ces causes de dissolution communes à toutes les sociétés, il existe des causes de dissolution spécifiques à la société en commandite simple. Ainsi, la société est dissoute de plein droit par le décès de l'associé commandité, sauf stipulation contraire¹⁶⁰. Il peut, en effet, être stipulé dans les statuts que la société pourra continuer avec les héritiers ou successeurs de l'associé commandité décédé. En outre, dans le cas où les héritiers sont des mineurs émancipés et que l'associé décédé était l'unique commandité, il faudra procéder à son remplacement. Si aucun remplaçant n'a été trouvé, la société devra être transformée dans un délai d'un an, à compter de la date du décès de l'associé commandité. A défaut, la société prendra fin à l'expiration de ce délai¹⁶¹. De même, la disparition d'une des deux catégories d'associés entraine la dissolution de la société, dans la mesure où elle est caractérisée par le seul associé commandité aux commanditaires¹⁶².

La longueur de la liste de ces causes de dissolution prouve suffisamment la fragilité de la vie d'une société en commandité simple. La SCS la société est la première société commerciale qui disparait à rapidement et facilement. La transformation reste aussi un facteur de disparition facile de la SCS.

156 A. VIANDIER (Dir.), J. HILAIRE, H. MERLE et H. SERBAT, op. cit., pp. 19 s., Ce document retrace de façon claire et pertinente l'évolution des sociétés en commandite en France depuis 1840 jusqu'en 1978.

157 Idem., p. 1, n° 1.

158 L'utilisation restreinte de la société en commandite simple est justifiée par les inconvénients qui caractérisent cette forme sociale et par l'avènement des sociétés à risque limité.

159 AUSCGIE, Art. 200.

160 AUSCGIE, art. 308, préc. ; B. LE BARS, Droit des sociétés et de l'arbitrage international, Pratique en droit de l'Ohada, Joly, Paris, 2011, p. 257.

161 A. FENEON, Droit des sociétés en Afrique (OHADA), Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2015, p. 762.

162 N. DIOUF, « Les sociétés de personnes », in Sociétés commerciales et G.I.E., Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 363-364.

40

B. La transformation comme facteur facile de disparition

La société en commandite simple peut disparaître sous sa forme originaire et renaître sous une autre forme de société, c'est la transformation. Il s'agit du passage d'une forme de société à une autre¹⁶³. La transformation est un facile pour la disparition de la SCS.

L'Acte Uniforme n'a prévu, à cet égard, aucune disposition spécifique pour la transformation de la société en commandite simple. Il y a donc lieu de se référer aux dispositions communes de transformation des sociétés commerciales issues de l'article 181, alinéa 2 de l'Acte uniforme. La transformation ne constitue qu'une modification des statuts et qu'elle est soumise aux mêmes conditions de forme et délais qu'une modification des statuts. Ainsi, elle doit être prise à l'unanimité des associés commandités et à la majorité en nombre et en capital des associés commanditaires¹⁶⁴. La transformation permettrait aux associés commandités ne voulant plus courir le risque permanent d'une responsabilité illimitée de se donner, le statut d'associés d'une société à risque limité¹⁶⁵. Mais, jamais ceux-ci ne pourraient opter pour une SNC lorsque la cause de la transformation est le défaut d'associé commandité.

Toutefois, au cas où la voudrait se transformer en une société en nom collectif, les associés commandités doivent se prononcer à l'unanimité¹⁶⁶. Néanmoins, en cas de transformation de la société en commandite simple en une société à risque limité, les créanciers sociaux conservent leurs droits contre la société et ses associés¹⁶⁷. Ces derniers, « pour autant qu'ils appartiennent à la catégorie des commandités, restent alors indéfiniment et solidairement responsables des dettes contractées par la société antérieurement à sa transformation »¹⁶⁸.

Tout compte fait, pour les associés commandités, l'intérêt de la transformation de la SCS en une société à risque limité est de ne plus être tenu solidairement et indéfiniment des futures dettes sociales. C'est ce mobile phare qui justifie la tentation constante de faire disparaître la SCS pour une forme sociale plus avantageuse. D'où la fragilité de l'existence des sociétés en commandite simple. Leur quasi-inexistence dans l'espace OHADA se jusitifie par le fait que les entrepreneurs préfèrent constituer les sociétés à risque limité.

163 J. ISSA-SAYEGH, P-G POUGOUE et F. M. SAWADOGO (dir.), Traité et Actes uniformes annotés OHADA, Juriscope, 2018, op. cit., p. 448.

164 N. DIOUF, « Les sociétés de personnes », in Sociétés commerciales et G.I.E, op. cit., p. 363.

165 La société à risque limité est celle dans laquelle les associés ne sont tenus des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports.

166 AUSCGIE, Art. 186, al. 3.

167 Ibidem

168 A. FENEON, op. cit., p. 762.

41

Les inconvénients émanant de la fin de la SCS vont au-delà de la fragilité de l'existence de cette forme sociale pour s'accentuer davantage sur l'incertitude du sort de cette société du seul défaut de l'associé commandité.

§2. LE SORT INCERTAIN DE LA COMMANDITE SIMPLE SANS COMMANDITÉ

Une SCS sans un associé commandité ne peut continuer qu'en cas de mention préalable d'une continuation avec les héritiers de celui-ci (A), à défaut, la société doit être dissoute (B).

A. Le défaut lié à l'exigence d'une clause de continuation

Le sort de la société en commandite simple dépend de la qualité de l'associé décédé. S'il est commanditaire, sa mort n'aurait aucune incidence sur la vie sociétaire. Mais s'il est l'unique commandité, la société doit être dissoute automatiquement, à moins qu'une clause de continuation ait été préalablement prévue¹⁶⁹. Cette règle qui subordonne la continuation de la SCS dépourvue de commandité à l'exigence d'une clause statutaire autorisant la poursuite de la vie sociétaire n'a plus sa raison d'être. Elle constitue l'une des raisons de la quasi existence des sociétés de personnes et particulièrement des sociétés en commandite simple. L'inconvénient de cette règle se situe à trois niveaux. D'abord, la dissolution ne permet pas la pérennité des personnes morales alors que celles-ci ne peuvent réaliser des économies qu'après plusieurs exercices.

Ensuite, la dissolution pour manque d'une clause de continuation pourrait ne pas être en phase avec la réelle volonté des associés survivants. En effet, il peut arriver que le décès soit survenu au moment où la société commence par réaliser de bonnes affaires de sorte que les associés souhaitent y profiter longtemps. Par ailleurs, en évoquant la possibilité de continuation avec les héritiers, le législateur OHADA s'est limité au cas du défaut d'associé commandité pour cause de mort.

Le législateur n'a pas prévu une possibilité de continuation avec les descendants du commandité lorsque ce dernier est frappé d'une incompatibilité, d'une incapacité ou d'une interdiction. Concernant les cas d'incompatibilité et d'incapacité, la continuité avec ces ayant-droits ne poserait aucune difficulté. Le problème se poserait lorsque le commandité est frappé d'une interdiction, la question étant de savoir si la sanction empêche qu'il soit remplacé par sa

169 AUSCGIE, art. 308.

42

propre descendance. Il faut dire que la sanction doit se limiter à sa personne et laisser la possibilité à ses ayant-droits de le substituer.

Enfin, les associés de la SCS peuvent avoir prévu une modification des statuts en vue d'y insérer la clause de continuation pour éviter le risque de dissolution. Or, la mort de l'associé commandité peut survenir pendant la période de convocation de l'AG et la date prévue pour sa tenue. Dans ce cas, devra-t-on prononcer la dissolution d'une telle SCS sans commandité et dont les statuts ne comportent pas de clause de continuation ou devra-t-on faire constater qu'avant sa mort, le de cujus¹⁷⁰ était partant pour l'insertion d'une clause de continuation dans les statuts ? L'important est que les associés survivants parviennent à trouver une entente avec les héritiers du de cujus ou avec un éventuel candidat pour combler la catégorie d'associé manquante.

Mais, l'incertitude du sort de la SCS sans commandité ne se justifie pas uniquement par le défaut tiré des impératifs de la clause de continuation. La dissolution qui en est la conséquence directe est une source d'insécurité juridique à ne pas ignorer.

B. L'insécurité juridique liée à la dissolution de la commandite simple

La sécurité juridique est un principe de droit selon lequel les particuliers et les entreprises doivent pouvoir compter sur une stabilité minimale des règles de droit et des situations juridiques¹⁷¹. Or, la dissolution d'une société commerciale n'est souvent pas le moment d'une joie partagée entre associés et créanciers.

Dans la situation d'une société en commandite simple, la dissolution pour quelque cause que ce soit ne garantirait pas le désintéressement de tous les créanciers. Au surplus, la dissolution pour défaut de commandité¹⁷² est moins un gage de sécurité juridique tant pour les tiers que pour les commanditaires. En cas de défaut de commandité en cours de vie sociale, les créanciers ne devraient pas rechercher la dissolution de la SCS.

En effet, dans le contexte du droit africain, en cas de décès du commandité, la dissolution n'est pas la meilleure solution. Les créanciers doivent tout d'abord requérir la collaboration des commanditaires en vue de sauver le patrimoine personnel dudit commandité. La manière

170 V. Infra. , p. 66, note n° 245.

171 V. Lexique des termes juridiques, Dalloz, 26^e éd. 2019.

172 Cf. art. 308 de l'AUSCGIE, préc.

43

dont la famille du de cujus¹⁷³ se précipite habituellement sur les éléments de son actif justifie cette action. Il faut donc éviter que les propres héritiers de commandité décédé dilapident ses biens avant de venir réclamer, en qualité de créanciers, la valeur des parts que détenait leur auteur dans le capital social de la SCS.

Une fois les biens du commandité sauvegardés, les commanditaires pourront donc décider, d'un commun accord, s'ils doivent continuer l'activité sociale ou non. Ainsi, s'ils décident de continuer, ils devront donc pourvoir un remplaçant commandité pour rétablir la nature véritable de la commandite simple.

173 L'expression latine dont la formule entière est « is de cujus successione agitur » désigne celui de la succession duquel on débat.; V. 1ère Chambre civile 15 juin 2017, pourvoi n°16-21874, Legifrance ; 3e Chambre civile 27 avril 2017, pourvoi n°15-23440, Legifrance.

PARTIE II.

44

UNE SOCIÉTÉ AUX POTENTIALITÉS MÉCONNUES

45

La société en commandite simple, telle que régie¹⁷⁴ par l'AUSCGIE, ne présente pas que des inconvénients. Son régime juridique comporte un certain nombre de particularités qui sont autant des qualités. Les avantages qu'offre son régime juridique ont très vite été négligés à cause des sociétés de capitaux. Ces dernières ont pu donc occulter, par leur image apparemment bien attrayante, les atouts que présentent les sociétés de personnes et en particulier la société en commandite simple.

En effet, les sociétés de capitaux, étant caractérisées par la limitation de la responsabilité des associés à leurs apports, ont semblé gagner l'approbation des acteurs économiques. Ces derniers n'ont donc plus cherché à découvrir l'utilité réelle de la SCS. La seule image qui en est retenue est qu'elle est une société de personnes dans laquelle les associés peuvent être responsables indéfiniment et solidairement des dettes sociales. Or, au-delà de la responsabilité solidaire et indéfinie qui ne concerne d'ailleurs qu'une catégorie d'associé au sein de la SCS, cette dernière possède diverses potentialités.

Parmi les sociétés commerciales prévues par le législateur OHADA, la SCS est l'une des sociétés qui offrent assez de liberté et de souplesse aux associés après la société par actions simplifiées (SAS). Les règles régissant sa constitution et son fonctionnement en convainquent suffisamment. La SCS a cette particularité avantageuse de garantir du crédit à la société, par la responsabilité solidaire et indéfinie des commandités tout en protégeant les tiers¹⁷⁵. De même, le problème de l'incapacité, des interdictions ou des incompatibilités ne se posent pas en ce qui concerne l'associé commanditaire. Aucun capital social minimum¹⁷⁶ n'est exigé et les associés peuvent assouplir le régime de cession de leurs parts sociales¹⁷⁷. Ce sont quelques éléments qui traduisent l'intérêt de la SCS. Il existe autant d'avantages dans le régime juridique de cette forme sociale, mais ils sont simplement méconnus dans l'espace OHADA.

Pour mieux répertorier les qualités de la SCS, il faut distinguer selon qu'elles sont juridiques (chapitre I) ou économiques (chapitre II).

174 Par rapport à la société en nom collectif et à toutes les sociétés de capitaux telles que la SARL, la SA, à l'exception de la SAS, la société en commandite simple est la forme sociale la plus souple en ce qu'elle regroupe à la fois les commerçants et les noms commerçants d'où sa nature hybride.

175 La responsabilité illimitée des associés commandités fonde la confiance des tiers créanciers.

176 Répondant, à titre supplétif, du régime de la société en nom collectif, la commandite simple peut également se constituer sans capital social minimum.

177 C'est une société de grande liberté et la formulation de la majorité des clauses statutaire relève du bon plaisir des associés.

46

Chapitre I.

LES QUALITÉS JURIDIQUES DE LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE

SIMPLE

La SCS présente plusieurs avantages sur le plan juridique. L'appréciation de ces qualités mérite d'être faite par rapport à d'autres formes sociales. Il s'agit d'analyser les difficultés qu'éprouvent souvent les utilisateurs des autres formes de sociétés¹⁷⁸ par rapport à la commandite simple.

La constitution et le fonctionnement de la SCS posent moins de problèmes par rapport aux autres formes de sociétés, les entrepreneurs n'étant pas souvent des praticiens du droit des sociétés. La société en commandite simple l'avantage d'avoir un régime juridique construit sur la base des règles issues des deux grandes catégories de sociétés commerciales : les sociétés de personnes pour ce qui concerne les commandités et les sociétés de capitaux en ce qui concerne les commanditaires. Cette nature hybride de la commandite simple constitue une source de divers avantages juridiques pour les acteurs qui s'y aventurent.

En effet, tout entrepreneur qui nourrit un intérêt particulier pour les sociétés de personnes, mais qui hésite, du fait de la responsabilité illimitée des associés, trouverait mieux satisfaction avec la société en commandite simple. Celui-ci y prendra la qualité de commanditaire et prendra part à la vie sociale tout en étant à l'abri d'éventuelles poursuites de la part des créanciers sociaux.

La liberté contractuelle des associés est mieux protégée dans la société en commandite simple que dans n'importe quelles autres sociétés. La liberté contractuelle consiste en « la liberté de contracter ou de ne pas contracter, la liberté de choisir son partenaire et également la liberté de façonner le contenu du contrat »¹⁷⁹. Les qualités juridiques de la commandite simple sont multiples, elles peuvent être regroupées en deux grandes séries suivant leurs fonctions.

Ainsi, le régime juridique de la SCS constitue, d'une part, un gage de respect de la volonté des associés (Section I) et d'une gestion efficace de la société, d'autre part (Section II).

178 La constitution et le fonctionnement de la SA, par exemple, exigent certaines conditions strictes qui n'offrent pas de choix aux acteurs économiques. La désignation du Commissaire aux comptes est, par exemple une obligation lors de la constitution de la SA, alors qu'il n'est toujours pas le cas dans la SCS.

179 M. PEDAMON, Le contrat en droit allemand, LGDJ, Paris, 2^e éd., 2004, n° 22, p. 17.

47

SECTION I. UN GAGE DE RESPECT DE LA VOLONTÉ DES ASSOCIÉS

Le respect de la volonté des parties au contrat de société est manifeste dans le régime juridique de la commandite simple prévue dans l'AUSCGIE. Il suffit de le parcourir pour se rendre compte de la promotion qui est faite de la liberté des associé (§ I). Mais, il faut distinguer la liberté de la souplesse. La liberté, en matière civile, suppose le droit de faire tout ce qui n'est pas défendu par la loi. Le législateur a assoupli certaines conditions applicables aux commanditaires de la société en commandite simple (§ II).

§ I. LA PROMOTION DE LA LIBERTÉ DES ASSOCIÉS

Dans le régime juridique de la société en commandite simple, la promotion de liberté des associés s'observe dans les règles relatives à la fixation du capital social (A) et dans celles portant sur au fonctionnement même de ladite société (B).

A. La liberté dans la fixation du capital social

Plusieurs dispositions relatives à la commandite simple permettent de justifier en quoi sa constitution est plus la chose des associés qu'un domaine d'intervention accrue du législateur¹⁸⁰. Tout comme dans le régime juridique de la société en nom collectif, aucune disposition n'impose un capital social minimum pour la constitution d'une société en commandite simple.

En ce qui concerne la SNC, les dispositions relatives à la participation des associés dans le capital social prévoient simplement que le capital social est divisé en parts sociales de même valeur nominale¹⁸¹. Il n'y a donc aucune contrainte légale en matière de capital social. Il en résulte une liberté des associés quant à la détermination du capital social.

En outre, le législateur n'a pas fixé non plus la réelle valeur nominale minimale d'une part sociale. Que ce soit dans le régime juridique de la SNC que celui de la SCS, aucune disposition ne précise le montant en deçà duquel il n'est pas possible de retenir la valeur nominale des parts sociales. Même dans les mentions obligatoires que doivent contenir les statuts de la SCS, aucune référence n'est faite sur la valeur nominale exacte d'une part sociale. Les exigences qui y sont faites portent sur le montant ou la valeur des apports de tous les associés ; la part dans ce montant ou cette valeur de chaque associé commandité ou

180 Le cas de la constitution des sociétés de capitaux telles que la SARL, SA et SAS justifie cet argument.

181 AUSCGIE, art. 273.

48

commanditaire ainsi que la part globale des associés commandités et la part de chaque associé commanditaire dans la répartition des bénéfices et dans le boni de liquidation¹⁸².

Ce silence signifie-t-il que la valeur nominale des parts sociales dans la SCS peut ne pas atteindre la valeur minimale de 5000 F CFA fixée par le législateur en ce qui concerne la société à responsabilité limitée¹⁸³ ? Le silence du législateur prête à une réponse affirmative et c'est en cela que les sociétés de personnes prévues dans l'AUSCGIE offrent plus de liberté que les sociétés de capitaux. Le régime juridique de la SCS a donc cet avantage de n'imposer aux associés ni un capital minimum, ni une valeur nominale minimale. Tout est laissé à la libre fixation par les associés.

Ce silence du législateur impliquerait-il que lors de la constitution de la société, les statuts peuvent ne préciser ni le capital social minimum ni la valeur nominale minimale arrêtés par les associés ? Les associés pourraient-ils constituer une SCS sans capital social et en préciser la valeur ultérieurement ? La liberté caractérisant les règles de la SCS n'est pas synonyme de tolérance du libertinage¹⁸⁴ sociétaire. A partir du moment où les associés sont censés faire des apports, il ne peut y avoir de société commerciale sans capital social fixé et connu d'avance dans les statuts.

La liberté que postule le régime juridique de la société en commandite simple concerne surtout la rédaction des statuts de cette société.

B. La liberté dans la rédaction des statuts

Lors de la constitution de la SCS, les rédacteurs des statuts ont une très grande marge de manoeuvre¹⁸⁵. Cette liberté dans la rédaction des statuts de la SCS a son siège dans les dispositions relatives à la cession des parts sociales et surtout aux modes de consultation des associés.

En effet, après avoir posé que les parts sociales ne peuvent être cédées qu'avec le consentement unanime de tous les associés commandités comme commanditaires, le législateur a ajouté un tempérament important signe de liberté. Il a disposé que les statuts peuvent fixer des règles différentes en prévoyant que les parts de commanditaires sont

182 AUSCGIE, art. 295.

183 AUSCGIE, art. 311.

184 Le libertinage ici est synonyme d'abus par une personne, de la liberté dont elle bénéficie, voir, dans ce sens, Le Petit Larousse, Dictionnaire de langue française, éd. 2018.

185 J. MESTRE et Ch. BLANCHARD-SEBASTIEN, Sociétés commerciales, op. cit., n°2595, p. 1143.

49

librement cessibles entre associés ou à des tiers étrangers avec le consentement unanime de tous les associés commandités et de la majorité des associés commanditaires.

Le législateur permet de stipuler dans les statuts qu'une partie des parts sociales d'un associé commandité pourraient être cédées à un associé commanditaire ou à un tiers avec le consentement unanime des associés commandités et un consentement majoritaire des commanditaires¹⁸⁶. Il revient donc aux fondateurs de déterminer de quelle façon se feront les cessions des parts sociales.

Ce n'est qu'à défaut d'une clause statutaire que le régime légal de la cession des parts des sociétés de personnes pourrait être appliqué. Les associés ont donc la faculté de prévoir des conditions de cession plus complexes ou très simples. Ils peuvent même convenir qu'aucun associé ne pourra céder ses parts à une personne étrangère à la société.

Par ailleurs, les rédacteurs des statuts jouissent d'une très grande liberté¹⁸⁷ quant à la détermination des modes de consultation des associés. Les associés n'ont plus à se plier aux impératifs et restrictions légaux tels qu'il en est des conditions de consultation dans la société à responsabilité limitée¹⁸⁸. L'alinéa 2 de l'article 302 de l'AUSCGIE dispose : « les statuts fixent les modalités de consultation, en assemblée ou par consultation écrite, ainsi que les règles de quorum et de majorité ». Cette disposition est l'un des grands traits caractéristiques de la société en commandite simple par rapport aux sociétés de capitaux telles que la société à responsabilité limitée¹⁸⁹ et la société anonyme¹⁹⁰.. Dans ces deux dernières sociétés, les associés n'ont pas totalement cette liberté de fixer toutes les modalités de consultation et dans le silence des statuts, la loi a prévu des règles relatives au quorum et à la majorité dans ces sociétés.

En dehors de ces cas de liberté laissée au bon vouloir des associés, le régime juridique de la société en commandite simple se caractérise également par une très grande souplesse lors de la constitution, quant à la qualité du commanditaire.

186 AUSCGIE, art. 296, al. 1^er.

187 J. MESTRE et Ch. BLANCHARD-SEBASTIEN, Sociétés commerciales, op. cit., n°2595, p. 1143.

188 AUSCGIE, art. 333, al. 2. Ce texte pose une restriction au sujet des décisions en assemblée générale annuelle : « ... toutes les décisions ou certaines d'entre elles sont prises par consultation écrite des associés, excepté le cas de l'assemblée générale annuelle ».

189 Pour la société à responsabilité limitée, voir les articles 333 à 344 de l'AUSCGIE.

190 En ce qui concerne la société anonyme, la rigueur imposée par le législateur peut se déduire de tout le régime juridique de cette forme de sociale. Voir, à cet effet, les articles 385 à 853 de l'AUSCGIE.

50

§ II. LA SOUPLESSE RELATIVE À LA PERSONNE DU COMMANDITAIRE

Le législateur a rompu avec la rigueur de la forte commercialité qui caractérise les sociétés de personnes. La SCS accepte les incapables (A) sans laisser les personnes dont la profession est incompatible avec toute activité commerciale (B).

A. L'assouplissement de l'exigence de la capacité

La notion de capacité d'un associé renvoie à l'aptitude à participer à la vie de la société. Le législateur est affirmatif sur la qualité d'un associé. Il dispose que « toute personne physique ou morale peut être associée dans une société commerciale lorsqu'elle ne fait l'objet d'aucune interdiction, incapacité ou incompatibilité visée notamment par l'AUDCG »¹⁹¹.

Dans une société de personnes comme la société en nom collectif, la capacité est envisagée relativement aux personnes physiques et aux personnes morales. En cela, c'est le plus souvent la capacité générale qui est recherchée, c'est-à-dire la capacité contractuelle¹⁹². Le futur associé devra, s'il entend porter le statut d'associé en nom ou de commandité, avoir la capacité commerciale¹⁹³, c'est-à-dire la capacité qui lui permet de faire des actes de commerce.

De fait, le mineur non émancipé ne peut avoir la qualité de commerçant ni effectuer des actes de commerce. De même, le conjoint du commerçant n'a la qualité de commerçant que s'il accomplit les actes de commerce à titre de profession et séparément de ceux de l'autre conjoint. Sont concernés par l'exigence de la capacité commerciale, l'associé en nom collectif et l'associé commandité dans une société en commandite simple. C'est encore la capacité de jouissance ou d'exercice requise des associés personnes physiques.

Or, le régime juridique de la société en commandite simple assouplit toutes ses exigences en ce qui concerne l'associé commanditaire. Il suffit d'avoir la capacité contractuelle pour devenir commanditaire et coassocié avec les commerçants sans pour autant en être un.

191 AUSCGIE, art. 7.

192 V. S. BRAUDO, Dictionnaire du droit privé, disponible sur www.dictionnaire.juridique.com : « la capacité contractuelle s'entend de l'aptitude définie par la loi de conclure un acte juridique valable ayant pour conséquence d'engager la responsabilité de celui qui le souscrit dans le cas où il n'exécutait pas les obligations mises à sa charge par le contrat et qui, en conséquence, engage son patrimoine ».

193 Idem : « La capacité commerciale désigne l'aptitude physique ou morale qu'à une personne de pouvoir faire des actes de commerce ».

51

Le régime juridique de la société en commandite simple a dépassé l'exigence de la capacité commerciale pour servir les attentes des commanditaires. Il s'agit d'une souplesse très remarquable qui devrait normalement inciter les entrepreneurs à créer des commandites simples dans l'espace OHADA. Si dans une SNC, il faut obligatoirement avoir la capacité commerciale ou être commerçant, avant d'y être associé, la commandite simple a l'avantage spécifique d'être la seule société de personnes qui n'exclut pas les mineurs non émancipés.

Le mineur non émancipé, sous administration légale est incapable, mais peut participer à la constitution d'une société et les apports peuvent être faits par l'administrateur légal¹⁹⁴. Les majeurs en tutelle ou sous curatelle peuvent faire partie de la SCS en qualité de commanditaires. Il suffit simplement que les personnes se retrouvant dans ces catégories se fassent représenter ou assister.

Mêmes les faillis non réhabilités¹⁹⁵ ou les personnes placées sous le régime d'interdiction de l'article 10 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général¹⁹⁶ y ont leurs places. Les époux, même mariés sous le régime de la séparation des biens, à qui il est formellement interdit d'être associés dans une société où ils seraient tenus infiniment et solidairement des dettes sociales¹⁹⁷, peuvent être associés de la SCS. Ils pourront y être tous les deux associés, soit en qualité de commanditaires soit avec la possibilité qu'un soit commandité et l'autre commanditaire. La société en commandite simple passe ainsi pour la meilleure société de personnes appropriée aux couples mariés qui ne désirent pas partager les bénéfices de leurs activités avec une autre personne.

La capacité commerciale n'est pas exigée pour être associé commanditaire de la SCS. Cette forme sociale est ainsi ouverte à de différentes entités mêmes n'ayant pas la capacité commerciale. Celles-ci peuvent y acquérir des parts sociales en qualité d'associés commanditaires dès lors qu'elles jouissent d'une véritable personnalité juridique. Il s'agit précisément des sociétés civiles¹⁹⁸, les associations¹⁹⁹, les groupements d'intérêt économique

194 Code togolais de personnes et de la famille (CTPF), art. 259.

195 AUDCG, art. 10 ss., ce texte est relatif aux régimes des interdictions de faire des actes de commerce à titre de profession ; l'article 11 de l'AUDCG traite de la réhabilitation des interdits.

196 AUDCG, art. 10.

197 AUSCGIE, art. 9.

198 Aux termes de l'article 1845 alinéa 2 du Code civil, ont le caractère civil, les sociétés auxquelles la loi n'attribue pas un autre caractère à raison de leur forme, de leur nature, ou de leur objet.

52

(GIE)²⁰⁰ à objet civil, voire les personnes morales de droit public²⁰¹. Toutes ces entités sont caractérisées par l'incapacité commerciale. Elles peuvent devenir associés commanditaires dans la société en commandite simple.

Le législateur n'a pas seulement levé l'exigence de la capacité vis-à-vis des commanditaires, il a également fait de la société en commandite simple, une société particulièrement attractive en rompant la règle des incompatibilités en faveur des commanditaires.

B. La rupture avec la règle des incompatibilités

Certaines activités sont marquées par un souci d'impartialité, un désintéressement ou un objectif d'intérêt général incompatible avec l'exercice du commerce qui se caractérise par l'esprit de lucre et la recherche du gain²⁰². C'est pour cette raison que le législateur de l'OHADA a prévu la règle des incompatibilités.

Sans définir la notion d'incompatibilité, le législateur a posé le principe selon lequel « nul ne peut exercer une activité commerciale lorsqu'il est soumis à un statut particulier établissant une incompatibilité »²⁰³. L'incompatibilité désigne, pour un auteur, l'impossibilité ou les situations de cumul de deux ou plusieurs professions inconciliables par une même personne²⁰⁴. Cette règle des incompatibilités a été instituée afin d'éviter les conflits d'intérêts.

Les dispositions de l'AUDCG permettent de déduire une telle analyse : « l'exercice d'une activité commerciale est incompatible avec l'exercice des fonctions ou professions suivantes : -fonctionnaires et personnels des collectivités publiques et des entreprises à participation publique ; -officiers ministériels et auxiliaires de justice :avocat, huissier, commissaire-priseur, agent de change, notaire, greffier, administrateur et liquidateur judiciaire ; - expert-

199 L'association est une « convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d'une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de se partager des bénéfices. Elle est régie, quant à sa validité, par les principes généraux du droit appliqué aux contrats et aux obligations », V. art. 1^er de la loi française n° 40-484 du 1^er juillet 1901 relative au contrat d'association en vigueur au Togo, disponible sur http://jo.gouv.tg/node/10084, consulté le 30 mars 2021 à 18h 04'.

200 V. AUSCGIE, art. 869 : « le groupement d'intérêt économique est celui qui a pour but exclusif de mettre en oeuvre pour une durée déterminée, tous les moyens propres à faciliter ou à développer l'activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité ».

201 Les personnes morales de droit public sont : l'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics.

202 SANTOS (P. A.) (dir.) et al., OHADA, Droit commercial général, Juriscope, Paris, 1^re éd., 2020, n°255, p. 65.

203 AUDCG, art. 8, al. 1^er.

204 V. S. BRAUDO, Dictionnaire juridique, disponible sur www.dictionnaire.juridique.com, op. cit.

53

comptable agrée et comptable agréé, commissaire aux comptes et aux apports, conseil juridique, courtier maritime ; - plus généralement, toute profession dont l'exercice fait l'objet d'une réglementation interdisant le cumul de cette activité avec l'exercice d'une profession commerciale »²⁰⁵. Cette disposition est bien respectée en ce qui concerne les sociétés de personnes. Mais pour les sociétés à risque limité, une telle disposition n'a pas d'importance dans la mesure où ce n'est pas l'intuitus personae qui est prisé dans ce genre de société.

Or, dans la société en commandite simple, les commanditaires répondent du régime juridique des associés des sociétés à risque limité. Ils ne doivent donc pas se voir appliquer cette règle d'incompatibilité dans la mesure où ils ne prennent pas part à la vie sociale en qualité de commerçants. Cela implique que la commandite simple, tout comme la société à responsabilité limitée et la société anonyme, offre la possibilité à toute personne de participer à la vie d'une société commerciale, quelle que soit sa profession, sans y être commerçant. C'est un véritable avantage de pouvoir collaborer avec des commerçants, partager des bénéfices de leurs exploitations sans en être un.

Il est même admis que le commanditaire puisse être un commerçant dans une structure mais participer dans l'autre structure en qualité de commanditaire, option impossible aux associés commandités²⁰⁶. Les commanditaires sont donc libres de tout mouvement, contrairement au commandités.

Cette rupture d'obstacle relatif à l'incapacité et aux incompatibilités devrait, en principe, encourager la création de sociétés en commandite simple, mais malheureusement cette qualité est méconnue. Les qualités du régime juridique de la commandite simple ne s'arrêtent pas à la liberté des associés. Le législateur OHADA a également garanti une gestion efficace de cette société par des règles assez particulières.

SECTION II. UNE GARANTIE DE LA GESTION EFFICACE DE LA SOCIÉTÉ

L'efficacité d'une société commerciale se résume à sa gestion et à son contrôle par les associés qui ne doivent pas être impliqués dans la gestion sociale. Il n'est pas normal qu'un dirigeant d'une société commerciale pluripersonnelle ait encore la charge de se contrôler. Le risque d'abus de diverses natures serait éminent. Le régime juridique de la commandite

205 AUDCG, art. 9, préc.

206 J. MESTRE et Ch. BLANCHARD-SEBASTIEN, Sociétés commerciales, op. cit., n°2595, p. 1143.

54

simple garantit l'efficacité de sa gestion par le biais des qualités remarquables qui caractérisent le statut de la gérance (§ I) ainsi que celles issues du rôle des associés non gérants (§ II).

§ 1. LES QUALITÉS INHÉRENTES AU STATUT DE LA GÉRANCE

La gérance de toute société commerciale a ses particularités. Les règles qui régissent la gérance de la commandite simple constituent un gage de stabilité des fonctions du gérant (A) et favorisent le renforcement des pouvoirs de celui-ci (B).

A. La stabilité des fonctions du gérant

Plusieurs facteurs militent en faveur de la stabilité des fonctions du gérant dans la commandite simple. A la différence de la société à responsabilité limitée²⁰⁷ dans laquelle les fonctions du gérant prennent impérativement fin après quatre ans à défaut de stipulation statutaire, la commandite simple connait une gérance sans risque de perturbation. Ces facteurs clés de la stabilité des fonctions du gérant sont relatifs au mandat et à la révocation du gérant.

D'une part, la loi ne fixe aucune durée maximale du mandat du ou des gérants de la commandite simple. Cette situation « épargne donc aux intéressés les affres d'une réélection »²⁰⁸ et sauf décision contraire des associés, le gérant de la SCS est nommé pour toute la durée de la société, ses fonctions sont très stables²⁰⁹.

D'autre part, la révocation du gérant par les associés est difficile à obtenir dans la société en commandite simple. En effet, dans cette société, la révocation doit être décidée dans les mêmes conditions que dans la société en nom collectif²¹⁰. Ainsi, l'unanimité des associés commandités et la majorité des associés commanditaires en nombre et en capital social sont les deux conditions cumulatives exigées pour mettre fin aux fonctions du gérant statutaire²¹¹. Ces conditions résultent de l'application combinée des articles 279 et 305 de l'AUSCGIE, puisque la révocation du gérant statutaire est une opération dont la conséquence serait la modification des statuts. Aux termes du premier texte, « si tous les associés sont gérants, ou

207 Dans la société à responsabilité limitée, le législateur a expressément prévu à l'article 324 que dans le silence des statuts, le mandat du gérant est de 4 ans.

208 A. VIANDIER (dir.), J. HILAIRE, H. MERLE et H. SERBAT, La société en commandite entre son passé et son avenir, op. cit. p. 213, n° 272.

209 Y. GUYON, Droit des affaires : Droit commercial et sociétés, op. cit., p. 236.

210 F. LEFEBVRE, Sociétés commerciales, Mémento Pratique Francis Lefebvre, 2016, n°27001, p. 375.

211 J. MESTRE et C. BLANCHARD-SEBASTIEN, op. cit., p. 1148, n° 2614.

55

si un gérant associé est désigné par les statuts, la révocation de l'un d'eux ne peut être faite qu'à l'unanimité des autres associés »²¹².

Toujours en ce qui concerne la révocation, même lorsque le gérant n'est pas associé et n'est pas statutaire, le législateur OHADA tout comme français ont institué la règle générale de la révocation pour juste motif²¹³. Cette règle est susceptible de dissuader les associés d'un éventuel projet de révocation du gérant, dès lors que ce dernier n'aurait commis aucune faute et que les premiers ne voudraient pas courir le risque d'une condamnation au paiement de dommages et intérêts²¹⁴.

En outre, la révocation de l'unique commandité gérant peut avoir des conséquences négatives sur la vie future de la société. Ainsi, les associés peuvent craindre de révoquer un tel gérant dès lors qu'il n'existe dans les statuts aucune clause de continuation pouvant épargner la société de la dissolution.

La stabilité des fonctions du gérant de la SCS est telle qu'il ne doute de rien dans l'exercice de ses pouvoirs, car ses pouvoirs sont également renforcés.

B. Le renforcement des pouvoirs du gérant

Selon qu'ils sont exercés vis-à-vis des associés ou à l'égard des tiers, les pouvoirs du ou des gérant de la SCS sont renforcés. Certes, le caractère supplétif de la loi est indéniable dans le régime juridique de la société en commandite simple. Les associés sont libres de prévoir telle ou telle autre clause. Cela a été démontré²¹⁵.

Les statuts définissent les pouvoirs. Lorsque les associés ont désigné plusieurs gérants, ils peuvent fixer les pouvoirs de chacun dans les statuts. Mais si les statuts ne prévoient rien à cet effet, chaque gérant peut faire tous les actes de gestion dans l'intérêt de la société et chaque gérant a le droit de s'opposer à toute opération projetée par un autre²¹⁶. Le législateur renforce ainsi les pouvoirs du gérant en cas de silence des statuts sur leur étendue. C'est un moyen

212 Art. 279, al. 1^er de l'AUSCGIE, préc.

213 AUSCGIE, art. 281 ; V. Code de commerce français, art. L. 221-12, al. 4.

214 Les dommages et intérêts désignent une « somme d'argent destinée à réparer le dommage subi par une personne en raison de l'inexécution, de l'exécution tardive, ou de l'exécution défectueuse d'une obligation ou d'un devoir juridique par le cocontractant ou un tiers », V. Lexique des termes juridiques, Dalloz, Paris, 27^e éd. 2020.

215 V. Supra, p. 54 où il est traité de la liberté dans la rédaction des statuts.

216 AUSCGIE, art. 177.

56

pour éviter l'inaction des gérants sous prétexte que les statuts n'auraient pas déterminer leurs pouvoirs.

Dans les rapports avec les tiers, le gérant de la SCS, à l'instar de celui de la SNC, engage la société pour tout acte entrant dans l'objet social²¹⁷ et les clauses restreignant ses pouvoirs ne sont pas opposables aux tiers²¹⁸. Il faut donc dire que ses pouvoirs envers les tiers sont encore plus étendus qu'à l'interne²¹⁹. La société devra donc exécuter les obligations que le gérant a contractées en son nom dès lors que ces obligations se situent dans l'objet social.

Le caractère obligatoire des clauses statutaires limitatives de pouvoirs implique que la société se retrouve engagée à l'égard des tiers, même si le gérant a accompli un acte entrant dans l'objet social mais qui lui était interdit par les statuts²²⁰. La société est également engagée par les actes qui entrent dans l'objet social, même s'ils sont contraires à l'intérêt social.

Par ailleurs, la responsabilité solidaire et indéfinie des commandités²²¹, ressentie comme inconvénient majeur des sociétés de personnes²²² et source d'injustice dans la commandite simple²²³, se trouve être le véritable atout au renforcement des pouvoirs du gérant de cette société.

Pour le Doyen VIANDIER, il faut aller plus loin et considérer la responsabilité du commandité comme le « nerf de l'activité économique et le meilleur des stimulations qui puisse animer un gestionnaire (...). En vérité, le profit retiré de la responsabilité n'est pas uniquement d'ordre moral, il participe également du réel en tant qu'il renforce le pouvoir du commandité, ce qui se traduit de droit à sa manière, en tenant éloignés de la gestion externe, ceux des associés qui ne courent aucun danger, les commanditaires »²²⁴.

L'autre aspect du renforcement efficace de la gérance de la SCS que les acteurs ignorent est de favoriser la transmission du pouvoir et d'assurer ainsi la continuité de la gérance. Pour certains auteurs, le moyen juridique existe, c'est l'organisation d'une gérance « héréditaire »

217 L'objet social d'une société commerciale est constitué par l'activité qu'elle entreprend et qui doit être décrite dans les statuts de cette société, V. art. 19 de l'AUSCGIE.

218 AUSCGIE, art. 177-1.

219 D. MARTIN, « Les pouvoirs des gérants de sociétés de personnes », RTD com. 1973, n° 185.

220 Il s'agit ici d'une faute du gérant, susceptible d'aboutir à des sanctions internes, mais elle n'a aucun impact sur l'engagement de la société à l'égard du cocontractant dès lors que l'acte accompli entre dans l'objet social.

221 AUSCGIE, art. 293 relatif à la définition de la SCS et l'art. 270 concernant les associés en nom.

222 Ph. MERLE, op. cit., n°157, p.180.

223 V. Supra., p. 12 s.

224 A. VIANDIER (dir.), J. HILAIRE, H. MERLE et H. SERBAT, op. cit., p. 213, n° 271.

57

par les statuts, qui désignent les futurs titulaires du poste, qui seront, par exemple, les héritiers du gérant commandité²²⁵.

L'efficacité de la gestion de la société en commandite simple ne se limite pas seulement à la stabilité des fonctions du gérant et au renforcement des pouvoirs de ce dernier. Elle est reflétée également dans le rôle que jouent les associés de la SCS qui n'y exercent pas les fonctions de gérants.

§ II. LES QUALITÉS FONDÉES SUR LE RÔLE DES ASSOCIÉS NON GÉRANTS

Deux aspects du rôle des associés non gérants de la SCS permettent d'apprécier un autre aspect de l'efficacité des règles régissant la gestion de la SCS. Il s'agit démontrer l'utilité résiduelle de la défense d'immixtion (A) et du mode de contrôle de la gestion sociale (B).

A. L'utilité résiduelle de la défense d'immixtion

Les commanditaires de la commandite simple ont un statut similaire à celui des associés de la SARL puisque leur responsabilité est limitée au montant de leurs apports²²⁶. La conséquence logique aurait été de permettre à ceux-ci d'être éligibles aux fonctions de gérants tout comme les associés de la SARL. Mais une telle autorisation aurait été un danger pour la société, puisque n'ayant pas forcément les aptitudes d'un commerçant, le commanditaire ne saurait gérer efficacement. Si le principe de la défense d'immixtion peut être vu comme l'un des facteurs d'inégalité au sein de la SCS, il n'y a pas de raison de méconnaitre à ce principe une importance résiduelle.

Il faut éviter qu'un dirigeant profane cause un préjudice à la société par ses éventuels actes d'imprudence qui fonderaient la croyance légitime du tiers. C'est pour épargner la société de ce risque que le législateur interdit formellement aux commanditaires d'exercer des fonctions de gérant. Les commanditaires « ne peuvent faire aucun acte de gestion externe, même en vertu d'une procuration »²²⁷. Cette règle, également vue comme une discrimination²²⁸ à l'égard du commanditaire, s'avère être une qualité qui participe à la gestion saine de la SCS. Il s'agit de l'utilité résiduelle du principe de la défense d'immixtion.

225 J. HEMARD, F. TERRE, P. MABILAT, Sociétés commerciales, 3 vol., t. II, Paris, 1972-1978, n°1323.

226 Suivant la définition légale de la société en commandite donnée à l'article 293 de l'AUSCGIE.

227 AUSCGIE, art. 299, préc.

228 V. supra., p. 12 s.

58

En effet, en interdisant l'immixtion des commanditaires, soit directe sous forme de participation ostensible²²⁹ à la gérance, soit indirecte²³⁰, le législateur OHADA vise trois finalités. D'abord, l'interdiction d'ingérence du commanditaire dans la gestion externe vise à protéger les tiers contre les manoeuvres par lesquelles les associés cherchent à leur donner l'illusion d'un gage important. Un gage qui serait offert en confiant la gérance à un commanditaire mieux nanti financièrement et en laissant dans l'ombre les commanditaires dont la situation ne saurait inspirer confiance aux créanciers.

Ensuite, la défense d'immixtion tend à protéger la société elle-même contre les imprudences et les hardiesses d'un commanditaire gérant, d'autant enclin à aggraver le passif social pour lequel il sait que personnellement sa responsabilité est limitée.

Enfin, cette règle est un avantage, à la fois, pour la société et pour le tiers dans la mesure où ils sont « protégés contre la gérance occulte »²³¹ faite par les commanditaires. Dans cette même optique de présentation de l'intérêt de la défense d'immixtion, certains auteurs²³² affirment que la gestion occulte est au moins dangereuse aussi que la gestion ostensible. Pour eux, il est à craindre que des associés, disposant de capitaux importants, mais désireux de diminuer leurs risques, ne « s'abritent derrière un commandité de pacotille, simple homme de paille sans surface réelle, car lorsque la signature est aux mains du commanditaire, les créanciers peuvent être induits en erreur et se figurer qu'ils ont affaire à l'associé principal, responsable du passif social sur tous ses biens »²³³.

Mais si malgré l'interdiction, le commanditaire, associé dont la responsabilité financière est limitée s'immisce dans la gestion, il répondrait de sa faute conformément à l'article 300 de l'AUSCGIE. Il s'agirait, dans ce cas, un recul marginal de limitation de la responsabilité tel que l'a développé M. FOLLY. Pour cet auteur, l'aggravation de la responsabilité limitée d'un associé pour faute personnelle n'est pas spécifique aux sociétés à risque limité. « Cette situation (...) est aussi présente dans les sociétés à risques illimités. Dans ce cas de figure, les associés ne répondent que des conséquences de leurs propres fautes et non des actes des

229 La gestion ostensible est celle qui est faite au vu de tous sans intention de se cacher.

230 L'immixtion indirecte concerne les actes d'ingérence. Les actes dont l'accomplissement par le commanditaire pourrait induire le tiers en erreur.

231 P. PIC, « La défense d'immixtion des commanditaires dans la gestion des sociétés et la crise actuelle », Dalloz Recueil Hebdomadaire, 1933, n°10, Chronique, p. 21.

232 Ch. LYON-CAEN et L. RENAULT, Traité de Droit commercial, Editions F. Pichon et Durand-Auzias, 1922, Paris, tome V, n° 487, p. 433.

233 P. PIC, op. cit., p. 22.

59

dirigeants »²³⁴. La sanction du commanditaire fautif outrepassant la défense d'immixtion par l'extension de sa responsabilité correspond avec exactitude à cette affirmation.

Il est donc clair que les règles gouvernant la gestion de la société en commandite simple revêtent une grande utilité relativement à la défense d'immixtion du commanditaire. Il faut par ailleurs ajouter que les qualités des règles de gérance de la société en commandite simple concernent le mode de contrôle de cette société.

B. La fiabilité du mode de contrôle de la gestion

Le mode de contrôle de gestion de la société en commandite simple garantit une fiabilité particulière inhérente aux titulaires internes et externes du droit de contrôle. Il s'agit du rôle des commanditaires et commandités non gérant, d'une part et de l'intervention possible d'un commissaire aux compte, d'autre part.

Le contrôle est effectué par les commanditaires et les commandités non gérants dans la phase de nomination du gérant ou des gérants. Une fois que les fonctions du gérant prennent effet, la loi leur donne pouvoir de poursuivre leur rôle de contrôleurs.

En tant qu'associés, les commanditaires et commandités désignent d'un commun accord celui qui va assurer la gérance de la SCS. Au cours de cette opération de désignation, chaque associé, qu'il soit commanditaire ou commandité, exerce son droit de contrôle par son vote. La loi donne le pouvoir à ceux-ci d'obtenir, deux fois par an, communication des livres et des documents sociaux et de poser par écrit des questions sur la gestion auxquelles il doit être répondu également par écrit.

L'article 307 AUSCGIE qui est le siège de ce pouvoir de contrôle des associés non gérants, offre aux commandités les mêmes pouvoirs que les commanditaires. Le législateur a donc choisi de donner aux commandités des pouvoirs qu'ils n'auraient pas eus s'ils étaient dans une SNC, puisque dans cette forme sociale, la loi a expressément prévu que « les associés non gérants ont le droit de consulter, au siège social, deux fois par an, tous les documents et pièces comptables ainsi que les procès-verbaux des délibérations et des décisions collectives²³⁵. Cette disposition précise que s'ils décident d'en prendre copies, ce serait à leurs frais²³⁶. Cela implique qu'ils n'ont qu'un simple droit de consultation. L'accroissement

234 M. A. FOLLY, Le statut des dirigeant sociaux en droit de l'OHADA, thèse de Doctorat, Université de Montpellier, 2014, n° 83, p. 51.

235 AUSCGIE, art. 289, préc.

236 AUSCGIE, art. 289, préc.

60

particulier du droit de contrôle des commandités non gérants au côté des commanditaires dans la SCS renforce l'efficacité du contrôle de la gestion.

Par ailleurs, ces dispositions sont efficaces en ce qu'elles ne restreignent pas la nature des sanctions applicables au gérant en cas de faute de gestion. Ce silence législatif sur la sanction signifie que les associés peuvent engager la responsabilité personnelle du gérant qui ne s'acquitte pas de cette obligation légale. Etant donc averti de la possibilité que sa responsabilité soit à tout moment engagée, le gérant va veiller à l'assainissement de la gestion, qu'il soit un associé commandité ou un tiers. En cas de faute de gestion, la décision de révocation, tout comme celle de nomination du gérant ou de modification des statuts, constitue un des aspects de l'exercice du contrôle par les associés commanditaires et commandités non gérants²³⁷.

En outre, dans la société en nom collectif, le législateur a expressément prévu les cas dans lesquels les associés doivent procéder à la désignation d'un commissaire aux comptes pour le contrôle²³⁸. Les règles relatives à la société en commandite simple n'ont pas expressément prévu le contrôle de la société par le commissaire aux comptes au-delà d'un seuil, mais le recours global au régime juridique de la société en nom collectif²³⁹ induit l'applicabilité des dispositions de l'article 289-1 à la société en commandite simple.

Ainsi, la possibilité de faire contrôler la société en commandite simple par un commissaire aux comptes, acteur externe à la société, vient renforcer le dispositif de contrôle interne exercé par les associés non gérants. D'où la fiabilité des modes de contrôle de la SCS, une qualité aussi ignorée par les acteurs économiques.

Les qualités juridiques que regorge la société en commandite simple sont immenses. Elles concernent aussi bien les règles relatives à sa constitution qu'à son fonctionnement. En dehors de cette utilité juridique de règle régissant la commandite simple, cette forme sociale présente d'autres qualités qui sont d'ordre économiques.

237 P. LE CANNU et B. DONDERO, op. cit., p. 935.

238 AUSCGIE, art. 289-1.

239 AUSCGIE, art. 293-1, préc.

61

CHAPITRE II.

LES QUALITÉS ÉCONOMIQUES DE LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE

SIMPLE

Les sociétés commerciales sont créées pour un but, celui de faire des bénéfices et de se les partager. Elles participent progressivement à la stabilité économique des personnes qui les créent. Ces dernières ont besoin des législations qui offrent de possibilités de créer des sociétés commerciales avec peu de ressources. Le régime juridique de la société en commandite simple est de près un gage de faveurs économiques à la portée des porteurs de projets commerciaux.

Les qualités économiques de la SCS consistent notamment en la non-imposition d'un capital social minimum²⁴⁰, la protection du capital par la règle de l'intuitus personae tout comme dans la SNC, la transmissibilité du patrimoine sociétaire aux héritiers ou la possibilité de continuer avec ces derniers²⁴¹ suivant ou non la qualité d'associé de leur auteur. Comparée à d'autres formes de sociétés²⁴² prévues dans l'AUSCGIE jusqu'à présent, la SCS est la seule forme sociale qui peut réunir à la fois des commerçants et des non commerçants, financiers et

240 Aucune des dispositions n'exige un capital social minimum pour la constitution de société en commandite simple.

241 La transmissibilité du patrimoine sociétaire ou la continuation avec les héritiers est possible suivant l'article 308 et suivant.

242 La SCS a l'avantage de réunir des professionnels et des non professionnels au sein d'une même pour des intérêts communs. Ni la SARL ni les sociétés par actions (SA et SAS) et non plus la SNC ne permettent assez suffisamment cette collaboration.

62

entrepreneurs²⁴³, inventeurs et capitalistes²⁴⁴, ou encore nobles et pauvres. Elle autorise les apports en industrie aux associés commandités. En cela, cette forme sociale a des potentialités économiques qui bénéficient tant au commandité vu comme l'entrepreneur (section I) qu'au commanditaire qui est l'investisseur (section II).

SECTION I. LES POTENTIALITÉS DE LA COMMANDITE SIMPLE POUR L'ENTREPRENEUR

Le régime juridique de la société en commandite simple constitue un facteur de développement de l'activité de l'entrepreneur de l'espace OHADA. L'entrepreneur est défini comme « une personne physique qui, dans une entreprise, exerce une activité commerciale, artisanale, etc. et qui a, sous son autorité, du personnel salarié »²⁴⁵. L'entreprise « est une unité économique destinée à la production de biens ou à offrir des services ainsi qu'à la réalisation de profits et supposant la réunion de moyens matériels et humains »²⁴⁶. Le législateur OHADA a défini la notion de petite entreprise comme « toute entreprise individuelle, société ou autre personne morale de droit privé dont le nombre de travailleurs est inférieur ou égal à vingt (20), et dont le chiffre d'affaires n'excède pas cinquante millions (50 000 000) de francs CFA, hors taxes, au cours des douze (12) mois précédant la saisine de la juridiction compétente »²⁴⁷. Le régime juridique de la SCS constitue pour l'entrepreneur, un moyen de création de l'entreprise (§ I) et à la fois un moyen de transition économique (§ II).

§ I. UN MOYEN DE CRÉATION DE PETITES ENTREPRISES

Les avantages économiques de la SCS pour les petites entreprises sont la facilité de réunion et de maintien du capital social (A) et l'avantage lié à sa gestion économique (B).

243 A. VIANDIER (Dir.), J. HILAIRE, H. MERLE et H. SERBAT, La société en commandite simple entre son passé et son futur, op. cit., n°1, p. 1.

244 A. VIANDIER (Dir.), J. HILAIRE, H. MERLE et H. SERBAT, La société en commandite simple entre son passé et son futur, p. 219, n° 282.

245 C. PUIGELIER, Dictionnaire juridique, Larcier, Bruxelles, éd. 2015, disponible sur www.larciergroup.com, consulté le 03 janvier 2021, à 16h 25'.

246 Ibidem.

247 OHADA, Traité annoté des acte uniformes, op cit., AUPC, art. 1-3 après la révision du 10 septembre 2015.

63

A. La facilité de réunion et de maintien du capital social

Pour tout entrepreneur, il n'y a pas de plus grand souci que celui de trouver les fonds nécessaires pour le démarrage de son activité. Une fois les fonds recueillis, dans le cas d'une société commerciale, il faut veiller à ce que le contrôle de la société ne bascule pas entre les mains d'une personne indésirable. Autrement dit, il faut s'assurer que le capital social ou la majorité des parts est détenue par les associés qui manifestent vraiment l'intention d'être ensemble, des personnes qui ne décident donc pas contre l'intérêt social²⁴⁸.

Or, dans certaines sociétés telles que la SARL²⁴⁹ et la SA²⁵⁰, l'exigence légale²⁵¹ d'un capital social minimum constitue habituellement le premier handicap pour tout entrepreneur. Devant une telle situation, les sociétés de personnes s'avèrent généralement les mieux adaptées pour l'avantage qu'elles offrent à travers la non exigence du capital social minimum. Toutefois, toutes les sociétés de personnes ne sont pas à désirer des entrepreneurs. Du fait de la responsabilité solidaire et indéfinie, la SNC n'est pas souvent préférée pour la personne qui désire financer l'activité de l'entrepreneur en qualité d'associé sans engager son patrimoine personnel. Il en résulte donc des difficultés pour l'entrepreneur de choisir la SNC.

Ainsi, la seule société dont les avantages économiques sont très bénéfiques à tout entrepreneur ne disposant pas de fonds nécessaires à la constitution du capital social est la commandite simple. Pour la constitution de la SCS, le législateur OHADA, tout comme le législateur français, n'en exige pas un capital minimum. Elle garantit donc à tout entrepreneur la possibilité de création d'une société de personne même avec un franc, l'important étant de trouver une personne qui en serait commanditaire.

La société en commandite simple émet, en contrepartie des apports effectués par ses associés, des parts sociales de valeur identique²⁵². Ces parts sociales qui reviennent aux associés intègrent en réalité le patrimoine individuel de chacun d'eux. Il faut éviter à ceux-ci de perdre le contrôle de la société. Cette protection passe par l'encadrement de la cession des parts. Au

248 Cf. Lexique des termes juridiques, op. cit. : « Pour certains l'intérêt social est l'intérêt de l'entreprise et englobe donc non seulement l'intérêt des associés mais aussi celui des tiers concernés (créanciers, fournisseurs, clients, administration fiscale...). Pour d'autres, c'est l'intérêt collectif des associés. »

249 Aux termes de l'article 311 de l'AUSCGIE, le capital social minimum de toute SARL est de 1 000 000 de F CFA. Une liberté est laissée aux Etats de fixer le capital selon les réalités économiques qui leur sont propres.

250 Capital social minimum exigé pour la constitution de toute société anonyme ne faisant pas d'appel public à l'épargne est de 10 000 000 de F CFA dans tout l'espace OHADA.

251 Au sujet du capital social minimum dans la SARL, V. art. 311 de l'AUSCGIE ; concernant la S.A., V. art. 387 de l'AUSCGIE.

252 A. FENEON, Op. cit. p. 756.

64

nom de l'intuitus personae, ces parts ne peuvent être cédées qu'avec le consentement de tous les associés, c'est-à-dire par une décision unanime²⁵³. Dès lors, les associés n'ont rien stipulé de particulier à cet effet dans les statuts, il en sera ainsi²⁵⁴. L'intérêt social est primé lors des opérations de cession dans la SCS.

En effet, l'accord unanime de tous les associés commandités est requis pour l'entrée de tout nouvel associé ; tandis que les associés commanditaires se prononcent à la majorité en nom et en capital²⁵⁵. Cette qualité permet à l'entrepreneur, de protéger le capital social et, par voie de conséquence, le patrimoine social. Les dividendes étant le fruit de parts sociales, leur distribution serait donc garantie si le contrôle de la société ne passe pas entre les mains d'un tiers qui se soucie moins de la vie sociale. L'obstacle que pouvait constituer l'exigence d'un capital social minimum est donc levé en ce qui concerne la SCS. Cela devrait en principe favoriser la multiplication des sociétés en commandite simple dans l'espace OHADA. Mais cet avantage d'ordre économique semble voilé à l'instar de l'avantage relatif à la gestion de cette société.

B. L'avantage lié à la gestion économique de la commandite simple

L'absence de régime fiscal propre à la société en commandite simple en droit OHADA constitue, certes, un aspect de son incomplétude²⁵⁶ du régime juridique de la SCS, tel que cela a été démontré en amont²⁵⁷. Toutefois, c'est un atout pour les associés. En France, par exemple, les sociétés de personnes offrent d'autres avantages économiques en liant avec leur régime fiscal.

En, effet, lorsqu'une société réalise un déficit²⁵⁸, notamment au cours des premières années de lancement de l'activité, le régime juridique de ces sociétés, dont celui de la SCS, permet d'une part, aux associés personnes morales de réduire éventuellement leur propre bénéfice

253 B. LE BARS, Droit des sociétés et de l'arbitrage international. Pratique en droit de l'Ohada, Joly, Paris, 2011, p. 256.

254 AUSCGIE, art. 296.

255 B. LE BARS, op. cit., p. 256.

256 V. Supra., pp. 28 s. 257 Ibidem.

258 Le déficit désigne ce qui manque pour équilibrer les recettes avec les dépenses (Le déficit d'un compte d'exploitation). Situation financière résultant de ce manque : La Sécurité sociale est en déficit. V. Le Dictionnaire Larousse disponible sur https://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/d%C3%A9ficit/22673, consulté le 22 mars 2021, à 23h 06'.

65

imposable grâce à la déduction de leur quote-part²⁵⁹ de déficit. D'autre part, le régime juridique de ces sociétés permet, dans la même logique que la précédente, aux associés personnes physiques de réduire leur imposition personnelle.

Par ailleurs, pour une petite entreprise fonctionnant sous la forme d'une SCS qui génère peu de bénéfices et où les associés sont faiblement imposés, cela permet d'avoir une imposition des bénéfices à un taux relativement bas²⁶⁰. L'avantage est tel qu'il est donc préférable de constituer une société en commandite simple ou le propriétaire du fonds de commerce sera l'associé commandité. Ainsi, si celui-ci détient, par exemple 90% du capital social et si, au cours des premières années, la société ne réalise pas assez de bénéfices, il n'y aurait pas beaucoup d'impôts à payer²⁶¹.

De telles facilités fiscales méritent d'être clairement prévues dans les législations fiscales des Etats parties au Traité de l'OHADA étant donné qu'il n'existe pas de lois fiscales au plan communautaire. Cela permettrait de réduire les disparités de perception de la société en commandite simple dans l'espace OHADA et de traitement des associés de cette société. L'insertion d'un tel avantage rendrait plus attractif le régime juridique de cette société qui jusqu'alors ne connaît pas d'existence pratique véritable.

Par l'analyse des qualités économiques inhérentes au capital social et aux facilités de gestion de la société en commandite simple, il est vérifié que cette société a un intérêt pour l'entrepreneur. La SCS constitue, toujours pour l'entrepreneur, un instrument de transition économique.

§ II. UN INSTRUMENT DE TRANSITION ÉCONOMIQUE

Le régime juridique de la SCS est favorable à la transition patrimoniale (A). Le mode de transformation de cette forme sociale favorise la pérennité de l'activité économique (B).

259 Selon le contexte, la quote-part peut également désigner la part que chacun doit payer au regard de sa participation dans une activité, Cf. Éric Roig, Fiches pratiques Lexique, disponible sur https://droit-finances.commentcamarche.com/faq/23958-quote-part-definition, consulté le 28 mars 2021, à 12h 34'.

260 Pierre FACON, « Le régime des sociétés de personnes », dossier disponible sur https://www.lecoindesentrepreneurs.fr, dossier mis à jour en date du 27 novembre 2019, consulté le 23/02/2021 à 00h 22'.

261 A. VIANDIER (Dir.), J. HILAIRE, H. MERLE et H. SERBAT, op. cit. p. 220.

66

A. La transition patrimoniale entre les générations

L'autre utilité économique qu'offre le régime juridique de la société en commandite simple est la facilité de transmission du patrimoine sociale entre les générations²⁶². Cette qualité vient des dispositions relatives à la société en commandite simple elle-même.

En effet, le législateur prévoit la possibilité pour les associés de la commandite simple de transmettre le patrimoine social à leur progéniture pour cause de mort. Il dispose que « la société continue malgré le décès d'un associé commanditaire. S'il est stipulé que malgré le décès de l'un des associés commandités, la société continue avec ses héritiers, ceux-ci deviennent associés commanditaires lorsqu'ils sont mineurs non émancipés »²⁶³. Il ajoute à la suite de cette disposition que « si l'associé décédé était seul associé commandité et si ses héritiers sont alors mineurs non émancipés, il doit être procédé à son remplacement par un nouvel associé commandité... »²⁶⁴.

A travers ce texte, le législateur entend assurer aux associés la possibilité de transmission de leurs parts sociales à leurs héritiers. Il ne s'agit pas de limiter cette possibilité uniquement aux héritiers de l'unique associé commandité. En réalité, le décès du commanditaire, qu'il fut seul commanditaire ou pas, appelle aussi à sa succession au sein de la société par l'un de ses héritiers.

Cette disposition permet donc aux associés commanditaires comme aux commandités de maintenir les biens apportés en société dans le cercle familial. La seule condition est de prévoir préalablement la continuation avec les héritiers. Dans le cas du décès de l'unique associé commandité, le législateur, toujours dans un souci de favoriser la continuité de la société, permet l'entrée des héritiers lorsqu'ils sont encore mineurs non émancipés. Cette qualité fait de la société en commandite simple un moyen de conservation et de transmission des biens de la famille aux générations qui viennent.

D'abord, les statuts ne peuvent comporter une clause prévoyant la continuation uniquement avec les héritiers d'un associé désigné ou d'une seule catégorie d'associés au détriment des héritiers des autres associés. Une telle limitation serait injustifiable. La latitude laissée aux associés de prévoir ou non la continuation de la société avec les héritiers du de cujus ne

262 La notion de génération désigne ici « l'intervalle de temps estimé à 30 ans environ séparant deux degrés de filiation. Elle désigne également l'ensemble d'êtres, de personnes qui descendre d'un individu à chaque degré de filiation ». Cf. Le Petit Larousse illustré, Dictionnaire de Langue française, préc.

263 AUSCGIE, art. 308, al. 1^er, préc.

264 AUSCGIE, art. 308, al. 2, préc

67

saurait donner lieu à la pratique d'une injustice. Une telle clause serait donc nulle devant le juge.

Ensuite, dans la situation où une clause de continuation est prévue, il faut préciser que l'incapacité, l'incompatibilité ou l'interdiction concernant un commandité produisent plus d'effets que lorsqu'elles concernent un commanditaire. Dans cette logique, le décès ne devrait pas être le seul fait qui permet d'inviter les ayants droit d'un associé à substituer ce dernier au sein de la société. Si l'incapacité, l'incompatibilité ou l'interdiction concerne le commandité et si ce dernier était gérant, il doit automatiquement cesser de gérer.

Ce commandité ne pourrait plus continuer d'être associé commandité. Il pourrait devenir commanditaire, s'il n'est frappé que d'une incompatibilité²⁶⁵. S'il est frappé d'une incapacité²⁶⁶, il pourrait se voir assisté par un curateur ou représenter par un tuteur. En cas d'interdiction prononcée contre un commandité, ce dernier devra simplement se retirer de la société, puisqu'il s'agirait d'une sanction prononcée pour un manquement. Dans ce cas, il ne pourrait devenir commanditaire que si ses coassociés l'acceptent unanimement.

Toutefois, le commandité devenu incapable ou dont la nouvelle fonction est incompatible avec la qualité de commerçant peut se faire remplacer par ses héritiers, sur accord des coassociés. Cependant, s'il est frappé d'une interdiction, sa substitution par son héritier serait peu envisageable par les autres associés.

Enfin, il est important de relever que la continuation avec les héritiers n'a pas besoin d'être toujours préalablement prévue par les statuts. Dans la lecture de l'article 308 de l'AUSCGIE, il semble clairement indiqué qu'il faut une clause statutaire de continuation pour qu'il y ait continuation avec les héritiers de l'associé décédé. L'important ne devrait plus être la source de la clause de continuation. Le législateur devrait simplement permettre la continuation en cas de décès d'un associé sans prendre en compte ni le caractère statutaire ou extra-statutaire de la clause de continuation ni la catégorie de l'associé décédé. La volonté des héritiers de continuer, même verbale, ne devrait poser aucun inconvénient à cela.

L'essentiel est de rendre pérenne l'exploitation du patrimoine de la société. Cette pérennité de l'activité se traduit également par la spécificité de la transformation de la société.

265 Il s'agit de l'incompatibilité dans le sens du sens du droit commercial tel qu'elle est prévue et sanctionnée aux article 8 et 9 de l'AUDCG.

266 AUSCGIE, art. 6 s., préc.

68

B. La pérennité de l'activité sociale en cas de transformation

La pérennité est le caractère de ce qui dure très longtemps²⁶⁷. La transformation de la société en commandite simple, perçue en amont comme un inconvénient dans la mesure où elle favoriserait la disparition de la société²⁶⁸, n'est pas que négative. Elle a une importance résiduelle.

En réalité, dans le mécanisme de la transformation, la société ne fait que disparaître sous sa forme originaire et renaître sous une autre forme de société. Cela signifie que l'activité sociale n'est pas influencée par la transformation. Il résulte des dispositions de l'Acte Uniforme que la transformation ne constitue qu'une modification des statuts et qu'elle est soumise aux mêmes conditions de forme et délais qu'une modification des statuts²⁶⁹. Devant être prise à l'unanimité des associés commandités et à la majorité en nombre et en capital des associés commanditaires²⁷⁰, la transformation de la commandite simple, que ce soit en une société en nom collectif²⁷¹ ou en l'une des sociétés à risque limité, n'influe pas sur l'activité sociale.

Au contraire, celle-ci est souvent poursuivie, d'autant plus que l'objet social n'est pas modifié. Les mentions devant être concernées par la transformation sont habituellement la qualité des associés, la nature et la valeur de leur participation dans le capital social de la nouvelle forme sociale, l'identité du ou des nouveaux gérants et certaines mentions à l'exclusion de l'objet social. L'activité sociale ne changerait que si l'objet social est complètement modifié.

Pour mieux assurer la pérennité de l'activité, il est préférable pour les associés de la commandite simple de transformer celle-ci non pas en une société en nom collectif²⁷², mais plutôt en une société à risque limité. Les sociétés à risque limité prévues dans l'Acte Uniforme et dont le choix favoriserait la pérennisation de l'activité sociale d'une société à l'origine en commandite simple sont la SARL, la SA et la SAS²⁷³. La transformation de la

267 V. Le Petit Larousse illustré, Dictionnaire de Langue française, op. cit.

268 V. Supra. p. 40 s.

269 AUSCGIE, art. 181, al. 2, préc.

270 N. DIOUF, op. cit., p. 363.

271 AUSCGIE, art.181, al. 3 préc.

272 Il est vrai que la transformation de la SCS en une SNC engrangerait mieux les chances d'éventuels créanciers, mais il faut aussi rechercher et appliquer les mécanismes pouvant favoriser la pérennisation de l'activité sociale.

273 Les régimes juridiques de ces sociétés sont respectivement prévus dans l'AUSCGIE comme suit : la SARL, des articles 309 à 384 ; la SA, des articles 385 à 853 et enfin la SAS régie par les articles 853-1 à 853-23 compétés par le régime de la SA.

69

société en commandite simple en une société à risque limité, n'éteint pas des droits qu'ont les créanciers sociaux contre la société et ses associés antérieurement à l'opération de transformation²⁷⁴. Les associés de la nouvelle société, pour autant qu'ils appartiennent à la catégorie des commandités, restent alors indéfiniment et solidairement responsables des dettes contractées par la société antérieurement à sa transformation²⁷⁵.

Par ailleurs, la transformation est également favorable à la pérennisation de l'activité sociale, en ce qu'elle n'est pas synonyme de remplacement du personnel de l'ancienne société dans la mesure où l'objet social et l'activité sociale n'auraient pas changé.

Quand bien même elle est méconnue de la pratique du droit des sociétés commerciales dans l'espace OHADA, la société en commandite simple ne bénéficie pas uniquement à l'entrepreneur, elle constitue un véritable atout économique mis à la portée de l'investisseur.

SECTION II. LES POTENTIALITÉS DE LA COMMANDITE SIMPLE POUR LES INVESTISSEURS

Pour mieux cerner en quoi la société en commandite simple revêt des potentialités pour les investisseurs, il est important de préciser le sens des notions d'investisseur et d'investissement. Le terme « investisseur » désigne « toute personne physique ou morale, togolaise, ou étrangère réalisant un investissement dans les conditions définies par le présent Code, sur le territoire national »²⁷⁶. L'investissement désigne la « mobilisation de capitaux pour l'acquisition de biens mobiliers, immobiliers, matériels et immatériels rendus nécessaires à l'occasion de la création d'entreprise nouvelle ou dans le cadre d'un programme d'extension d'une entreprise existante »²⁷⁷.

Au regard des objectifs²⁷⁸ que poursuit tout investisseur, la société en commandite simple constitue un outil d'investissement efficace pour ce dernier (§ I) et une opportunité de collaboration entre celui-ci et l'entrepreneur qu'est le commandité (§ II).

274 AUSCGIE, art. 186, al. 3, préc.

275 A. FENEON, op. cit. p. 762.

276 V. Loi n° 2019-005 du 17 juin 2019-005 portant Code des investissements en République togolaise, art. 2, paragraphe 9.

277 V. Loi n° 2019-005 du 17 juin 2019-005 portant Code des investissements en République togolaise, art. 2, préc., paragraphe 8.

278 Réseau Entreprendre, « Selon quels critères les investisseurs analysent-ils les projets ? », disponible sur https://business.lesechos.fr/outils-et-services/guides/guides-levee-de-fonds/selon-quels-criteres-les-investisseurs-analysent-ils-les-projets-200225.php, posté le 28/07/2015, consulté le 22 janvier 2021, à 16h 20'.

70

§ I. UN OUTIL D'INVESTISSEMENT EFFICACE POUR L'INVESTISSEUR

Investir dans une société en commandite simple est une bonne occasion de faire des bénéfices à long terme. Cette forme sociale ne présente pratiquement pas de risque pour l'investisseur (A). Elle offre à ce dernier l'occasion de contrôler l'économie de la société (B).

A. L'absence de risque majeur pour l'investisseur

La commandite simple est très flexible et peut donc être utilisée pour diverse raison. En effet, dans beaucoup de cas, lorsqu'un investisseur acquiert des parts ou injecte de l'argent dans une entreprise, il exige souvent que l'équipe dirigeante participe également à cet investissement. Ce sont surtout des sociétés de capitaux qui ont été utilisées avec les inconvénients qu'elles représentent.

La gestion de la société en commandite simple garantit une efficacité qui permet d'écarter des risques de pertes liés à l'incompétence des dirigeants. Le législateur OHADA, a confié exclusivement la gestion de la commandite simple au commandité. C'est l'associé ayant la qualité de commerçant. Il ne s'agit pas seulement de récompenser celui-ci du risque qu'il court. L'autre finalité de cette spécificité est d'assurer à la commandite simple une gestion efficace assumée par un gérant professionnel. Cet aspect de la gestion qui fonde la confiance et l'optimisme des investisseurs.

L'habilité de l'entrepreneur-commandité à fournir des projections financières influence la conviction de l'investisseur-commanditaire, même si cela n'est effectif que lorsque le projet est devenu réalité²⁷⁹. C'est donc au regard de la compétence des commandités que l'investisseur, potentiel commanditaire, accorde son affectio societatis et la confiance dans l'équipe dirigeante pour atteindre ses objectifs de création de bénéfices. L'affectio societatis est présente dans la définition de la société elle-même²⁸⁰ et permet de faire la distinction entre un contrat de société et tout autre type de contrat²⁸¹. Par ailleurs, le régime juridique de la société en commandite simple fixe et rassure l'investisseur quant à l'ampleur du risque qu'il court par rapport à l'entrepreneur. C'est une grande facilité pour l'investisseur de savoir qu'en cas de faillite, contrairement à l'entrepreneur, il n'assumerait la perte ou le paiement de la dette sociale qu'à hauteur de la somme d'argent déboursée au titre de son investissement. La

279 Business les Echos, « Selon quels critères les investisseurs analysent-ils les projets ? », dans Guide de Levée de fonds, posté le 28 juillet 2015, disponible sur https://business.lesechos.fr, consulté le 9 mars 2021, à 20 h 10'.

280 V. AUSCGIE, art. 4 préc. ; Code civil, art. 1832, préc.

281 Th. RIVOIRE, « Qu'est-ce que l'affectio societatis ? », disponible sur https://www.legalife.fr/guides-juridiques/affectio-societatis/, consulté le 11 mars 2021, à 18h 43'.

71

limitation de la responsabilité prônée par le régime juridique de la commandite simple constitue une grande motivation pour l'investisseur²⁸².

Dans la commandite simple, l'investisseur reste protégé contre d'éventuelles actions des tiers, même lorsque le gérant outrepasse le cadre légal de son mandat social. Professeur le Professeur F. K. DECKON, l'affirmation selon laquelle « les pouvoirs des dirigeants de sociétés à risque illimité sont dépendants de l'objet social doit être nuancée, parce que certains actes accomplis en dépassement de l'objet social, ont, en droit français, la faveur de la jurisprudence qui en admet la validité »²⁸³.

En dehors de la limitation du risque économique que peut courir l'investisseur, le législateur accorde également à celui-ci plusieurs moyens de contrôler l'économie de la société.

B. La facilité de contrôle de la société

Le commanditaire n'est pas un simple investisseur friand des dividendes. A l'instar d'un actionnaire « contrôlaire », il est aussi intéressé par la gestion sociale bien que le législateur la lui interdise pour ce qui est des actes de gestion externe. Il contrôle l'orientation économique ou financière de la société à travers l'exercice de son droit de contrôle.

Le privilège accordé à l'investisseur-commanditaire par le régime juridique de la société en commandite simple est très efficace. L'AUSCGIE qui est le siège des prérogatives accordées à l'investisseur de contrôler la vie économique de la SCS dispose : « les associés commanditaires et les associés commandités non gérants ont le droit, deux (2) fois par an, d'obtenir communication des livres et des documents sociaux et de poser par écrit des questions sur la gestion sociale, auxquelles il doit être répondu également par écrit »²⁸⁴.

Par ailleurs, l'investisseur peut librement émettre des points de vue sur toutes questions de la vie sociale. Il peut donner des conseils, avis et toutes autres orientations aux dirigeants de la société sans en être tenu puisque la loi dispose que « les avis et conseils, les actes de contrôle et de surveillance n'engagent pas les associés commanditaires »²⁸⁵. Or, il peut arriver que, par ses orientations, l'investisseur donne des conseils qui finalement induisent le gérant

282 AUSCGIE, art. 293, préc.

283 F. K. DECKON, « Les pouvoirs du dirigeant de société commerciale en droit uniforme de l'OHADA », disponible sur http://www.ohada.com, Ohdata D-13-47, p. 14, consulté le 06 mars 2021, à 13h 25.

284 AUSCGIE, art. 307. préc.

285 AUSCGIE, art. 301.

72

commandité en erreur, une erreur qui le plus souvent peut avoir des conséquences économiques lourdes sur la vie sociale.

Il faut remarquer, en outre, que le véritable dirigeant d'une entreprise n'est pas forcément celui qui en a le titre, mais celui qui, par ses avis, conseils et actes de contrôle, parvient à influencer les choix économiques de l'entreprise. C'est celui dont l'aval est nécessaire pour l'accomplissement des actes excédants les pouvoirs donnés au mandataire social.

Or, dans la société en commandite simple, « toutes les décisions qui excèdent les pouvoirs des gérants sont prises par la collectivité des associés »²⁸⁶, c'est-à-dire en présence des commanditaires et commandités. En conséquence, l'investisseur qui est à la recherche d'une forme sociale dans laquelle il aurait plus de pouvoirs, sans courir le risque des effets d'une responsabilité illimitée, devra choisir la société en commandite que de s'orienter vers la SARL, la SA ou la SAS. Ces dernières comportent plus d'inconvénients que de qualités en ce qui concerne les droits des associés²⁸⁷.

La SCS, en plus d'être un instrument efficace pour l'investissement, constitue aussi un outil de collaboration entre l'associé commanditaire qui est l'investisseur et le commandité, l'entrepreneur.

§ II. UN OUTIL DE COLLABORATION ENTRE INVESTISSEUR ET ENTREPRENEUR

La SCS est un outil de coopération pouvant favoriser la coentreprise (A). Elle constitue également un moyen de participation d'une même personne dans plusieurs entreprises (B).

A. Un outil de coopération par la coentreprise

Le régime juridique de la SCS, tel que conçu par le législateur OHADA, est favorable à la collaboration entre les sociétés commerciales nationales et étrangères. La société en commandite simple favoriserait mieux la réussite de la coentreprise ou le joint-venture. C'est un mécanisme de coopération commerciale des entreprises au plan international. Comment appréhender cette opération à laquelle la société en commandite simple est prédisposée ? La coentreprise, également appelée l'entreprise commune, l'entreprise en participation ou Joint-

286 AUSCGIE, art. 302, al. 1^er.

287 Les sociétés de capitaux présentent des inconvénients tels que la violation des droits des minoritaires, le manque de flexibilité pour l'émission d'actions sans droit de vote, la révocabilité ad nutum des administrateurs, les limitations en termes de restrictions de transferts des actions, de rachats d'actions, de distributions de dividendes. Au niveau des SARL, l'interdiction d'émettre des parts sociales sans droit de vote, la double majorité pour les décisions de modifications des statuts, etc. sont les inconvénients souvent déplorés.

73

Venture, en anglais, « consiste en un contrat de collaboration entre deux ou plusieurs entreprises dans le but de mettre en commun une stratégie. Son objectif est généralement la conquête d'un nouveau marché ou d'un nouveau pays grâce à la complémentarité des entreprises membres de la Joint-Venture. La fiscalité de la coentreprise dépend de sa forme juridique. L'avantage de la Joint-venture est la complémentarité des entreprises »²⁸⁸.

En droit québécois, la coentreprise n'est pas toujours une société en participation. Mais, elle pourrait en être une si les trois critères de l'article 2186 du Code civil du Québec sont remplis²⁸⁹. Ainsi, elle peut se présenter sous la forme d'une société en commandite simple ou comme un contrat²⁹⁰ sui generis²⁹¹. Pour M. G. JEAN-BAPTISTE, « la distinction qui existait entre société civile et société commerciale a disparu, de même que le caractère obligatoirement commercial des sociétés en nom collectif et des sociétés en commandite »²⁹².

Les opérations de coentreprises ont souvent une durée de vie limitée. Leur existence tient au rôle bien précis qui leur a été assigné, souvent pour une alliance entre les entreprises qui les ont créées. Elles sont très utilisées dans les industries pétrolières.

L'illustration des sociétés existant en Côte d'Ivoire sous la forme de sociétés en commandite simple en témoigne suffisamment²⁹³. En se regroupant, ces entreprises commanditaires et commandités mettent en commun leurs connaissances, leurs technologies ou leurs ressources pour ainsi atteindre des objectifs qu'elles ne pourraient avoir, ou difficilement si elles étaient

288 L-Expert-Comptable, « La Joint-Venture ou coentreprise », mis à jour le 23/04/21 disponible sur https://www.l-expert-comptable.com/a/534346-la-joint-venture-ou-coentreprise.html, consulté le 26 mai 2021, à 20h 45'.

289 L'article 1286 du Code civil du Québec, tout comme l'article 4 de l'AUSCGIE, pose trois conditions spécifiques d'existence d'une société. Il s'agit de l'apport, l'intention de s'associer et le partage des bénéfices.

290 G. JEAN-BAPTISTE, Les sociétés de personnes et la problématique de l'intuitus personae, en France et au

Québec, Mémoire, Université de Montréal, 2005, p. 23, disponible sur
hhps// www.papyrus.bib.umontrreal.ca/xmlui/bitstream/handle/1866/2434/11733223.P, consulté le 17 mars 2021, à 19h 12'.

291 La locution latine sui generis, désigne une situation juridique dont la nature singulière empêche de la classer dans une catégorie déjà connue.

292 G. JEAN-BAPTISTE, op. cit., note n° 69.

293 En Côte d'Ivoire, il existe plusieurs sociétés en commandite simple qui ont réussi à impacter l'économie

nationale, la consultation du site d'annonces légales Business.Abidjan.net, sur
https://business.abidjan.net/AL/cat.asp?id=21, permet de constater l'existence de plusieurs sociétés en commandite simple qui fonctionnent sans difficultés jusqu'à nos jours, la preuve est l'annonce légale N° 13664 portant constitution de JURISMEDIA SCS, publiée le 28 mai 2009, JURISMEDIA SCS au capital de 5 000 000 FCFA dont le siège social se trouve à Abidjan, au Plateau, Avenue Noguès, rue A 43, 25 BP 36, Abidjan 25; La Compagnie Africaine pour la Réalisation et la Gestion des Infrastructures Publiques « CARGIP EN CI » est une SCS enregistrée à Abidjan le 27 septembre 2005 au registre SSP Volume 33 Folio 143 2353 Bordereau 1148/24 également vérifiable sur le même site, consulté le 20 mars 2021 à 09 h 20 minutes.

74

seules. Cela peut également être un moyen pour une entreprise de stopper progressivement une de ses activités. Une joint-venture permet, par ailleurs, à l'investisseur d'accéder à un marché national relativement fermé.

En effet, la création de co-entreprises internationales est fonction de la législation en vigueur dans les pays d'accueil. Elle peut être un passage souhaité pour accélérer son implantation locale, ou un point de passage obligé si la législation locale n'offre pas d'autres solutions de s'implanter aux industriels étrangers.

C'est par exemple le cas en Chine, où les joint-ventures associent souvent pour moitié une entreprise étrangère et une entreprise pouvant être proche des autorités locales, surtout s'il s'agit d'une entreprise d'Etat²⁹⁴. En effet, la Chine permet à des sociétés étrangères, à des entreprises, à d'autres organisations économiques ou à des individus de s'associer avec des sociétés, d'accéder à certains secteurs et industries en Chine, de profiter de l'expérience et de la connaissance du marché du partenaire chinois pour faciliter l'intégration culturelle de l'entreprise²⁹⁵.

Or, la politique du législateur OHADA est de favoriser l'investissement des étrangers dans l'économie des Etats membres de cette organisation. Ceux-ci en ont très vite compris l'enjeu économique en prévoyant des réglementations favorables aux investisseurs de tous bords, la teneur des dispositions du Code togolais des investissements illustre bien cette orientation²⁹⁶. D'où l'intérêt de la société en commandite simple, d'autant plus qu'elle est l'une des formes sociales qui présentent moins de risque pour les investisseurs.

L'implantation effective de la société en commandite simple dans l'espace OHADA devra passer par cette opération de collaboration qu'est la coentreprise ou le joint-venture. Les quelques rares sociétés en commandite simple qui existent dans certains Etats de l'espace OHADA comme l'exemple en Côte d'Ivoire²⁹⁷. Le succès économique que connaissent ces

294 INS Global Consulting, « En Chine, trouver le bon partenaire peut vous permettre de réussir dans les affaires ! », disponible sur https://ins-globalconsulting.com/fr/joint-venture-chine/., consulté le 22 mai 2021, à 22h05'.

295 INS Global Consulting, « En Chine, trouver le bon partenaire peut vous permettre de réussir dans les affaires ! », disponible sur https://ins-globalconsulting.com/fr/joint-venture-chine/., consulté le 22 mai 2021, à 22h05'.

296 V. Loi n° 2012-001 du 20 janvier 2012 portant Code des investissements en République togolaise. La lecture de chacune des dispositions de ce texte permet de percevoir l'ouverture du législateur togolais aux investisseurs.

297 Ces Etats connus sont en premier la Côte d'Ivoire et le Sénégal en second lieu. En Côte d'Ivoire, il existe des sociétés en commandite simple tel qu'il est précisé précédemment, V. supra. p. 74.

75

sociétés en commandite simple au plan continental est indéniable, du moins, pour ce qui concerne leur secteur d'activité²⁹⁸.

B. Un moyen de participation dans diverses sociétés

L'investisseur-commanditaire n'est lié à la société que par son apport. Vu qu'il ne peut pas y faire un apport en industrie, en raison de l'interdiction légale, celui-ci se trouvera libre de participer à la vie d'autres sociétés commerciales. C'est un avantage qui est plus attaché à la qualité d'associé commanditaire qu'à toute autre catégorie d'associés des sociétés commerciales.

En effet, le commanditaire, n'étant pas invité dans la gestion, il serait difficile de pouvoir contrôler ses activités à l'extérieur de la société, activités qu'aucune disposition n'interdit. Tout investisseur est attiré par une telle liberté morale qui constitue le soubassement de son indépendance économique. Par ailleurs, il a été démontré que le commanditaire ne peut être tenu par une clause de non concurrence vis-à-vis de la société²⁹⁹, comparé à l'associé commandité contre qui l'interdiction de non-concurrence est légalement envisagée et susceptible d'être aggravée par les statuts et un contrat de travail³⁰⁰.

Seul le commanditaire peut être totalement affranchi de toutes contraintes ou d'interdiction possible. Il pourra donc investir dans plusieurs autres sociétés commerciales en vue d'augmenter ses revenus. Il pourra même investir dans des sociétés exerçant dans le même secteur d'activité et même. Ainsi, un fonctionnaire d'Etat, il est vrai, ne peut pas être associé d'une société commerciale en qualité de commerçant. La loi le lui interdisant formellement³⁰¹. Toutefois, ce dernier voulant vraiment capitaliser son salaire peut choisir de faire partie de plusieurs sociétés dans lesquelles, il pourra librement être, soit commanditaire, soit actionnaire.

Les règles de la SCS favorisent l'efficacité de sa gestion avec l'avantage pour les associés non seulement de mieux conserver le patrimoine mais de pouvoir le transmettre également à leurs héritiers. Tant l'entrepreneur que l'investisseur bénéficient des intérêts économiques du

298 Toujours en Côte d'Ivoire, c'est le cas de CNR International West Africa SCS spécialisée dans l'exploitation la production et le développement du pétrole et du gaz naturel en Afrique.

299 V. supra. p. 16 s.

300 Pour la définition du contrat de travail, V. loi n° 2021-012 du 18 juin 2021, portant Code du travail au Togo, art. 36 : « le contrat de travail est un accord de volonté par lequel une personne physique, dénommée (...) ».

301 AUDCG, art. 9 ; Sur les incompatibilités, Voir également SANTOS (P. A.), (dir.) et al., OHADA, Droit commercial général, op. cit., p. 65.

régime juridique de cette société. Elle favorise mieux la collaboration et offre à l'investisseur des facilités comme la possibilité de devenir associés au côté des commerçants, ce qui lui permet de mieux contrôler la gestion qui est faite des fonds investis.

La commandite simple est donc pour ce dernier un véritable instrument d'investissement à haut risque, comme l'a reconnu l'équipe ayant étudié, en France, les sociétés en commandite et rendu un rapport au CREDA en 1983³⁰². Le travail richement fourni par cette équipe dirigée par Alain VIANDIER, est la référence parfaite en ce qu'il présente la société en commandite simple avec tous les aspects économiques qu'elle représente pour les investisseurs.

302 A. VIANDIER (Dir.), J. HILAIRE, H. MERLE et H. SERBAT, op. cit., p. 222, n° 288.

76

77

CONCLUSION GÉNÉRALE

78

En somme, la réflexion menée sur la société en commandite simple en droit OHADA permet de dresser un constat qui appelle à un renouveau du régime juridique de cette forme sociétaire.

Au titre du constat, le régime juridique de la société en commandite simple comporte des défauts qui justifient son inapplication dans l'espace OHADA. Cette société prône plusieurs situations d'inégalité qui favorisent souvent l'une ou l'autre catégorie d'associé. Le commanditaire y a moins de droits politiques, alors qu'il est habituellement le meilleur financier de l'activité. Le commandité, qu'il soit gérant ou pas, court le risque d'être poursuivi solidairement et infiniment pendant que le commanditaire est paisible.

Dans la recherche des raisons qui expliquent la faible adhésion des opérateurs économiques à la pratique de la société en commandite simple dans l'espace OHADA, il est important la préférence que nourrit tout opérateur pour les sociétés à risque limité. Par ailleurs, l'intuitus personae, la règle d'or des sociétés de personnes, ne devrait pas s'appliquer au commanditaire de la commandite simple. Ce dernier est plus un actionnaire qu'un associé d'une société de personnes.

Par ailleurs, la constitution de toute société commerciale exige des frais de création. Au Togo, par exemple, les frais de création d'une SARL s'élèvent à 28 250 F CFA. Or, la loi n'a pas fixé de capital social minimum en ce qui concerne la commandite simple. Cela implique qu'un fondateur qui opte pour cette forme sociale, avec un capital social de 10 000 F CFA par exemple, devra payer presque le triple du capital comme frais de constitution au CFE. Une telle situation paraît ironique, voire absurde. Mais elle n'est pas moins importance pour qui connait le train de vie des populations concernées.

Néanmoins, la société en commandite simple ne comporte pas que des inconvénients. Son régime juridique offre plusieurs atouts. La responsabilité solidaire et indéfinie des associés commandités est un gage de confiance pour les créanciers sociaux. Cela stimule chez les commandités gérants le sens de la bonne gestion sociale. Par ailleurs, le législateur OHADA s'est démarqué du législateur français en attribuant aux associés commanditaires et commandités non gérants les mêmes droits de contrôle de la gestion.

Cependant, le régime juridique de la société en commandite simple nécessite une réforme en droit OHADA. Au titre des règles à assouplir, il faut retenir que la défense d'immixtion du commanditaire dans la gestion externe de la société est un principe discriminatoire qui devient de moins en moins rigide. Il est nécessaire de reconnaitre aux commanditaires le droit de gérer la société en période de crise de commandité, d'autant plus que le législateur n'a pas prévu le sort de la gestion pendant le délai annuel imparti pour le remplacement de l'unique

79

commandité décédé. Le principe de la dissolution automatique de la société en commandite simple doit être assoupli au profit des associés voire inverser.

L'automaticité de la dissolution de cette société pour défaut de commandité, en l'absence d'une clause de continuation, est un inconvénient majeur. S'il faut dissoudre la commandite chaque fois qu'il y aura un défaut de commandité, juste parce que la loi l'a prévue ainsi, sans prendre en compte la volonté des associés survivant de poursuivre l'activité sociale, il y'a lieu de se soucier. Avec l'atmosphère qui est de plus de plus en hostile à la vie humaine du fait des crises sanitaires ou des accidents morbides, qu'adviendrait-il si une épidémie comme la Covid19 emportait des milliers de commandités appartenant à différentes sociétés en commandite simple et dont les rédacteurs des statuts n'avaient pas pris soin d'y prévoir des clauses de continuation ?

Eu égard à l'importance des sociétés commerciales dans la vie économique des Etats, leur disparition de la sphère des affaires ne devrait plus être la conséquence d'un décès ou du défaut d'une catégorie d'associé, même en l'absence d'une clause statutaire de continuation. Il n'appartient pas au législateur communautaire d'interdire aux associés de poursuivre la gestion sociale pour cause de décès d'un coassocié, que ce dernier fût commandité ou commanditaire. Il convient donc d'accroître les pouvoirs du juge national dans l'appréciation de la nécessité de dissolution ou du maintien de la société en l'absence d'une clause de continuation.

Le juge devrait donc prendre en compte la stabilité financière actuelle et future de la société au décès du commandité et surtout la volonté de la majorité des associés survivants de continuer la vie sociale nonobstant le défaut d'une clause de continuation. Ceci étant, le législateur devrait donc ôter cet obstacle en inversant simplement les données de l'article 308 de l'AUSCGIE en ce qui concerne la dissolution automatique pour défaut de commandité. Le principe devrait être désormais la continuation avec les héritiers ou, à défaut, avec un tiers remplaçant, l'exception étant la dissolution.

Pour une réussite de la pratique de la commandite simple dans l'espace OHADA, les notaires ne doivent plus être les seuls compétents pour la rédaction des statuts de cette forme sociale. Le législateur OHADA devrait recommander les instances nationales de libéraliser complètement les formalités de constitution des sociétés avec la possibilité de déposer des statuts sous seing privé lors de la constitution de la SCS.

80

BIBLIOGRAPHIE

81

I. OUVRAGES GÉNÉRAUX

§ ANOUKAHA (F.) et al., Sociétés commerciales et G.I.E., Bruylant, éd. 2002, Bruxelles, 589 p.

§ COZIAN (M.), VIANDIER (A.) et DEBOISSY (F.), Droit des sociétés, LexisNexis 33^e, éd., Paris, 2020, 954 p.

§ DE JUGLART (M.) et IPPOLITO (B.) (dir.), Traité de droit commercial : Les sociétés, Vol. 2, 3ème éd., Montchrestien, Paris, 1980, 868 p.

§ FENEON (A.), Droit des sociétés en Afrique (OHADA), Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2e 2017, 1072 p.

§ FLORES (V. G.) et MESTRE (J.), Brèves réflexions sur l'approche institutionnelle de la société, LPA, 14 mai 1986.

§ GUYON (Y.), Droit des affaires : Droit commercial et sociétés, t. 1, 6e éd., Economica, Paris, 2005, 970 p.

§ HAMEL (J.), LAGARDE (G.), JAUFFRET (A.), Droit commercial : Sociétés, groupements d'intérêt économique, entreprises publiques, t. I, 2e vol., Dalloz, 2e éd. 1980, 802 p.

§ HEMARD (J.), TERRE (F.), MABILAT (P.), Sociétés commerciales, Dalloz, Paris, t. I, éd. 1972, 1040 p.

§ HOUIN (R.) et BOULOC (B.), Les grands arrêts de la jurisprudence commerciale, Paris, 2e éd., t. I, 1972, 352 p.

§ ISSA-SAYEGH (J.), POUGOUE (P-G) et SAWADOGO (F. M.) (dir.), Traité et Actes uniformes commentés et annotés, (Code vert), OHADA, Juriscope, 2018, 1521 p.

§ JEZE, (G.), Cours de finances publiques, Paris, LGDJ, 1936.

§ LE BARS (B.), Droit des sociétés et de l'arbitrage international, Pratique en droit de l'Ohada, Joly, Paris, éd. 2011, 554 p.

§ LE CANNU (P.) et DONDERO (B.), Droit des sociétés, LGDJ, Paris, 7^e éd. 2018, 1127 p.

§

82

LEFEBVRE (F.), Sociétés commerciales, Mémento Pratique Francis Lefebvre, Paris, éd. 2016, 1500 p.

§ LYON-CAEN (Ch.) et RENAULT (L.), Traité de Droit commercial, éditions F. Pichon et Durand-Auzias, 1922, Paris, tome V, 722 p.

§ MERLE (Ph.), Droit commercial, Sociétés commerciales, Dalloz, 22e édition, 2018/2019, 1000 p.

§ MESTRE (J.) et BLANCHARD-SEBASTIEN (C.), Sociétés commerciales, Lamy, Paris, 2004, 2286 p.

§ PEDAMON (M.), Le contrat en droit allemand, LGDJ, Paris, 2^e éd., 2004, 283 p.

§ RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), Traité de Droit commercial, L.G.D.J., 17ème éd. Paris, 1998, 1598 p.

§ RODIERE (R.) et OPPETIT (B.), Droit commercial et groupements commerciaux, 10^e éd., Dalloz, Paris, 1980, 484 p.

§ SANTOS (P. A.) (dir.) et al., OHADA, Droit commercial général, Paris, Juriscope, 2020, 458 p.

§ SERRA (Y.), La non concurrence en matière commerciale, sociale et civile (Droit interne et communautaire), Dalloz, Paris, 1^re éd. 1991, p. 337.

§ SZRAMKIEWICZ (R.), Histoire du droit des affaires, LGDJ, Paris, éd. 2019, 444 p.

§ THALLER (E.), Traité élémentaire de droit commercial à l'exclusion du droit maritime, 7^e, éd., Paris, 1925, 1136 p.

§ J. ISSA-SAYEGH, et al., OHADA, Traité et Actes Uniformes commentés et annotés, Juriscope, Paris, éd. 2018, 1522 p.

II. OUVRAGES SPÉCIAUX

§ SALEILLES (R.), Histoire des sociétés en commandite, Annales de droit commercial, 1897, pp. 49 à 63.

§ VIANDIER (A.), La notion d'associé, LGDJ, 1978, 314 p.

§

83

VIANDIER (A.) (dir.), HILAIRE (J.), MERLE (H.) et SERBAT (H.), La société en commandite entre son passé et son avenir, CREDA, éd. Litec, Paris, 1983, 399 p.

III. MÉMOIRES ET THÈSES

A. Mémoires

§ JEAN-BAPTISTE (G.), Les sociétés de personnes et la problématique de l'intuitus personae, en France et au Québec, Mémoire, Université de Montréal, septembre 2005,

128 p., disponible sur
hhps// www.papyrus.bib.umontrreal.ca/xmlui/bitstream/handle/1866/2434/11733223.P

§ KEBE (F. K. T.), La société en commandite simple, Mémoire de maîtrise, Université Cheikh Anta Diop de Dakar, 2000, 36 p.

§ KEITA (C.), La transformation des sociétés commerciales, Mémoire de maîtrise, Université Cheikh Anta Diop de Dakar, 2000, 57 p.

§ SOW (R. P. A.), La société en nom collectif au Sénégal : Bilan et perspectives, Mémoire de maîtrise, Université Cheikh Anta Diop de Dakar, sous la direction de M. Cheikh Sadibou DIALLO, 2010, 90 p.

B. ThèseS

§ BELLET (J.), Des actions de priorité, thèse, Paris, 1904, 106 p.

§ COPPENS (P.), L'abus de majorité dans les sociétés anonymes, thèse, Paris, 1945, 266 p.

§ CORDONNIER (P.), De l'égalité entre actionnaires, thèse, Paris, 1924, 599 p.

§ FOLLY (M. A.), Le statut des dirigeant sociaux en droit de l'OHADA, thèse, Université de Montpellier, 2014, 584 p.

§ MOULIN (J.-M.), Le principe d'égalité dans la société anonyme, thèse, Université d'Aix-Marseille, 1999.

§ NDIAYE (M.), L'inégalité entre associés en droit des sociétés, thèse, Université Paris I, Panthéon Sorbonne, juillet 2017, 568 p.

§ NZE NDONG DIT MBELE (J.-R.), Le dirigeant de fait en droit privé français, thèse, Université Nancy 2, juillet 2008, 403 p.

84

IV. ARTICLES ET CHRONIQUES

§ ALEMAWO (K.), « La condition du nu-propriétaire de droits sociaux », disponible sur http://www.ohada.com, Ohdata D-12-51, 21 p.

§ BASTIAN (V. D.) et BOURNAT (P.), « Société en commandite simple », J.-Cl. Sociétés, Traité, Fasc. 63, n° 13.

§ BERTREL (J.-P.), « Liberté contractuelle et sociétés, essai d'une théorie du juste milieu en droit des sociétés », RTD Com. 1996, pp. 595 et ss.

§ CHAMPAUD (C.), « Le contrat de société existe-t-il encore ? » in L. CADIET (dir.), Le Droit contemporain des contrats, Economica, 1987, pp. 125-138.

§ DAIGRE (J.-J.), « Actions privilégiées, catégories d'actions et avantages particuliers », in Prospectives du droit économique, Dialogues avec, M. JEANTIN, éd., Dalloz, 1999, pp. 213-214.

§ DECKON (F. K.), « Les pouvoirs du dirigeant de société commerciale en droit uniforme de l'OHADA », disponible sur http://www.ohada.com, Ohdata D-13-47, 16 p.

§ DEMOGUE (R.), « Du droit de contrôle du commanditaire », Annale de droit commercial, 1901, pp. 121 s.

§ DERRIDA (F.), « Société en commandite simple », Rép. Dalloz, Sociétés, n° 118.

§ DIOUF (N.), « Les sociétés de personnes », in Sociétés commerciales et G.I.E., Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 363-364.

§ FACON (P.), « Le régime des sociétés de personnes », disponible sur https://www.lecoindesentrepreneurs.fr, mis à jour le 27 novembre 2019, pp. 2 s.

§ LAINÉ (H.), « La société en commandite à responsabilité limitée de droit allemand (GmbH & Co KG) : aspects juridiques et fiscaux », in Revue Dossier d'information thématique juridique et fiscale allemande, Janvier 2005, n° 1, pp. 2 s., disponible sur : www.avolegal.de.

§ MARTIN (D.), « Les pouvoirs des gérants de sociétés de personnes », Revue Trimestrielle de Droit commercial, Paris, Avril/juin 1973, n° 185, pp. 204 s.

§

85

MEISSONNIER (G.) (dir.), « Droit des entreprises » t. VII, in Encyclopédie juridique de l'Afrique, Les Nouvelles Editions Africaines, 1982, Abidjan, Dakar, Lomé, p. 17 s., spéc. p. 102 s.

§ MESTRE (J.), « L'égalité entre associés, (aspects de droit privé) », in Revue Sociétés, 1989, pp. 399 et s.

§ MONEGER (J.), « De l'ordonnance de Colbert de 1673 sur le commerce au code de commerce français de Septembre 2000 : Réflexion sur l'aptitude du droit économique et commercial à la codification », in Revue internationale de droit économique 2004/2 (t. XVIII, 2), pp. 171-196, disponible sur https://www.cairn.info.

§ NEGRIN (O.), « Une légende fiscale : la définition de l'impôt de Gaston Jèze », Revue de droit public, n° 1, 2008, p. 119-131

§ PAGNUCCO (J. Ch.), « L'obligation à la dette de l'associé indéfiniment responsable », RTD com., 2012, n° 55, pp. 55-74.

§ PIC (P.), « La défense d'immixtion des commanditaires dans la gestion des sociétés et la crise actuelle », Dalloz, Recueil Hebdomadaire, Chronique, 1933, pp. 21 s.

§ POTU (E.) « La défense d'immixtion du commanditaire », Annale de droit commercial, 1910, pp. 121 s.

§ SCHILLER (S.), « L'égalité en droit des sociétés », in L'égalité, Arch. phil. dr., t. 51, éd. Dalloz, 2008, n°98, pp. 119-131.

§ TORK (S.), « Le rachat par les sociétés cotées de leurs propres actions et le principe d'égalité des actionnaires », Bull. Joly Bourse, 2002, pp. 509 s.

§ RIVOIRE (Th.), « Qu'est-ce que l'affectio societatis ? », disponible sur https://www.legalife.fr/guides-juridiques/affectio-societatis/, commentaire posté le 11 avril 2017, pp. 1 s.

V. DICTIONNAIRES

§ BRAUDO (S.), Dictionnaire du droit privé, disponible sur
www.dictionnaire.juridique.com.

§ CORNU (G.), (dir.) et al., Vocabulaire juridique, Édition 2018.

§

86

Dictionnaire de Langue française, Le Petit Larousse illustré, Paris, édition 2019, disponible sur https://www.amazon.fr.

§ Dictionnaire Larousse, disponible sur
https://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/d%C3%A9ficit/22673.

§ Grand Dictionnaire Terminologique, sur www.orthogrenoble.net.

§ GUINCHARD (S.) et DEBARD (Th.), Lexique des termes juridiques, Dalloz, 26e éd.

2019.

§ Juridictionnaire, disponible sur
https://www.btb.termiumplus.gc.ca/tpv2guides/guides/juridi/indexfra.html?lang=fra&le r=indxcatloga&page=9JRHqv2dig0I.html.

§ PUIGELIER(C.), Dictionnaire juridique, Larcier, Bruxelles, éd. 2015, disponible sur www.larciergroup.com.

§ ROIG (E.), Fiches pratiques Lexique, disponible sur https://droit-
finances.commentcamarche.com/faq/23958-quote-part-definition.

VI. LÉGISLATIONS

§ Code civil en vigueur au Togo depuis le 1^er mai 1956.

§ Code Général des Impôts du Togo, modifié par la loi de finance gestion 2021 adoptée le 18 décembre 2020.

§ Code togolais de personnes et de la famille à jour de la loi no 2014-019 du 17 novembre 2014.

§ Code de commerce du Mali, disponible sur https://www.a-
mla.org/images/acts/code_commerce%20du%20Mali.pdf.pdf

§ Code de Commerce français, 2019, disponible sur https://www.legifrance.gouv.fr.

§ Code français des sociétés, 32e éd., Dalloz, 2016

§ Code civil du Québec, disponible sur http://legisquebec.gouv.qc.ca/fr/pdf/cs/CCQ-1991.pdf, à jour au 11 décembre 2020.

§

87

Code de Commerce du Japon, traduit en français par S. Komachiva, Paris, LGDJ, 1954.

§ Décret n° 2012-038/PR du 27 juin 2012 portant révision des taux de cotisation à la caisse nationale de sécurité sociale.

§ Loi n° 2021-012 du 18 juin 2021, portant Code du travail au Togo,

§ Loi n° 2019-005 du 17 juin 2019-005 portant Code des investissements en République togolaise

§ Loi no 2014-019 du 17 novembre 2014 portant modification des articles 99, 100, 153, 403, 404, 419 et 420 de la loi no 2012-014 du 06 juillet 2012 portant code des personnes et de la famille.

§ Loi n° 2011-006 portant Code de sécurité sociale au Togo.

§ Loi française n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, disponible sur https://www.legifrance.gouv.fr.

§ Loi n°8540 du 29 juillet 1985 portant quatrième partie des obligations civiles et commerciales du Sénégal, publiée au Journal officiel de la République du Sénégal, n° du 5096 du 21 décembre 1985.

§ Loi n° 66-22 du 1^er septembre 1962 relative aux sociétés commerciales en Guinée, V. Encyclopédie juridique de l'Afrique, Les Nouvelles Editions Africaines, 1982, Abidjan, Dakar, Lomé.

§ Loi française n° 40-484 du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association, en vigueur au Togo, disponible sur http://jo.gouv.tg/node/10084, consulté le 30 mars 2021 à 18h 04'.

§ Ordonnance n° 58 du 14 octobre 1975 portant sur la règlementation de la profession de commerçant au Mali, Encyclopédie juridique de l'Afrique, Les Nouvelles Editions Africaines, 1982, Abidjan, Dakar, Lomé.

§ Ordonnance de 1673 sur le commerce encore connue sous le code Savary, disponible sur https://www.legifrance.gouv.fr.

§ Traité de l'OHADA révisé à Québec le 17 octobre 2008, entré en vigueur le 21 mars 2010. VII. JURISPRUDENCES

§

88

CA, Douai, 3 juillet 1970, Rev. Sociétés, 1970, p. 635

§ Cass. civ. 28 mai 1921, S. 1921, 1, p. 321.

§ Cass. req. 10 juillet 1990, D. 1901, p. 436

§ Cass. com. 9 octobre 1972, Rev. Sociétés,1973, p. 475.

§ Cass. 1re Civ., 17 janvier 2006, n° 55 FS-B : D. 2006, p. 716.

§ Cass. civ., 4 février 1997, JurisData, n° 1997-000443, V. https://www.legifrance.gouv.fr

§ Civ. 1^ère, 15 juin 2017, pourvoi n°16-21874, disponible sur https://www.legifrance.gouv.fr

§ Civ. 3^e, 27 avril 2017, pourvoi n°15-23440, disponible sur https://www.legifrance.gouv.fr

§ CJCE, 23 avril 1991, Höfner, aff. C-41/90 disponible sur http://www.marche-public.fr,

§ CA Paris, 17 novembre 1902, D. 1903. 2. 496.

§ Cass. Civ., 4 janvier 1887, D. 87. 1. 124.

§ Civ. 3e, 12 oct. 1971, Bull. civ. III, n°486, p. 347.

§ Com. 10 fév. 1970, D. 1970. 441, note A. Honorat

§ Com. 16 déc. 1997, n° 95-169, Bull. Joly, 1998. 543, n° 176, LE CANNU (P.)

§ Req. 12 mars 1928, S. 1928, I, 226. VIII. WEBOGRAPHIE

§ https://business.abidjan.net

§ https://business.lesechos.fr

§ https://droit-finances.commentcamarche.com

§ http://legisquebec.gouv.qc.ca

§ https://www.a-mla.org

§ https://www.amazon.fr

§ https://www.btb.termiumplus.gc.ca

§

89

https://www.cairn.info

§ https://www.larousse.fr

§ https://www.lecoindesentrepreneurs.fr

§ https://www.legifrance.gouv.fr

§ http://www.marche-public.fr

§ http://www.ohada.com

§ https://seninfogreffe.sn

§ www.avolegal.de

§ www.dictionnaire.juridique.com

§ www.larciergroup.com

§ www.orthogrenoble.net

90

TABLE DES MATIÈRES

91

LISTE DES PRINCIPAUX SIGLES, ACRONYMES ET ABRÉVIATIONS IV

SOMMAIRE VI

INTRODUCTION 1

PARTIE I. UNE SOCIÉTÉ AUX INCONVÉNIENTS APPARENTS 10

CHAPITRE I. LES INÉGALITÉS ENTRE ASSOCIES DANS LA SOCIÉTÉ EN

COMMANDITE SIMPLE 12

Section I. Les inégalités relatives aux obligations des associés 13

§ I. L'inégalité inhérente à l'obligation à la dette sociale 13

A. Une responsabilité objective pour le commandité 13

B. Une responsabilité subjective nuancée pour le commanditaire 15

§ II. L'obligation de non-concurrence à la société 16

A. Une obligation rigide pour le commandité 16

B. Une obligation souple pour le commanditaire 18

Section II. Les inégalités inhérentes aux droits des associés 19

§ I. L'inégalité fondée sur les droits individuels 19

A. L'inégalitaire droit de la cession des parts sociales 20

B. La répartition inadéquate du pouvoir de contrôle des associés 21

§ II. Les discriminations collectives contre les commanditaires 23

A. L'injustice légitime entre vifs contre le commanditaire 23

B. La non incidence du décès du commanditaire sur la vie sociétaire 25

Chapitre II. L'INCOMPLÉTUDE DE LA LÉGISLATION PAR RENVOI DE LA SOCIÉTÉ

EN COMMANDITE SIMPLE 28

Section I. Les insuffisances liées aux règles de fonctionnement de la commandite

simple 28

§ I. Le recours imprécis aux règles de gestion de la société en nom collectif 29

A. Le manque de clarification du statut du gérant non associé 29

B. L'incertitude du principe de la défense d'immixtion 31

§ II. L'imprécision du statut des membres devant l'administration publique 34

A. La complexité du régime fiscal de la commandite simple 34

B. Les difficultés liées au statut social du gérant 36

92

Section II. Les inconvénients inhérents à la fin de la commandite simple 38

§ I. La fragilité de l'existence de la commandite simple 38

A. La multitude des facteurs de dissolution de la société 38

B. La transformation comme facteur facile de disparition 40

§2. Le sort incertain de la commandite simple sans commandité 41

A. Le défaut lié à l'exigence d'une clause de continuation 41

B. L'insécurité juridique liée à la dissolution de la commandite simple 42

PARTIE II. UNE SOCIÉTÉ AUX POTENTIALITÉS MÉCONNUES 44

Chapitre I. LES QUALITÉS JURIDIQUES DE LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE SIMPLE 46

Section I. Un gage de respect de la volonté des associés 47

§ I. La promotion de la liberté des associés 47

A. La liberté dans la fixation du capital social 47

B. La liberté dans la rédaction des statuts 48

§ II. La souplesse relative à la personne du commanditaire 50

A. L'assouplissement de l'exigence de la capacité 50

B. La rupture avec la règle des incompatibilités 52

Section II. Une garantie de la gestion efficace de la société 53

§ 1. Les qualités inhérentes au statut de la gérance 54

A. La stabilité des fonctions du gérant 54

B. Le renforcement des pouvoirs du gérant 55

§ II. Les qualités fondées sur le rôle des associés non gérants 57

A. L'utilité résiduelle de la défense d'immixtion 57

B. La fiabilité du mode de contrôle de la gestion 59

CHAPITRE II. LES QUALITÉS ÉCONOMIQUES DE LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE

SIMPLE 61

Section I. Les potentialités de la commandite simple pour l'entrepreneur 62

§ I. Un moyen de création de petites entreprises 62

A. La facilité de réunion et de maintien du capital social 63

B. L'avantage lié à la gestion économique de la commandite simple 64

§ II. Un instrument de transition économique 65

A. La transition patrimoniale entre les générations 66

93

B. La pérennité de l'activité sociale en cas de transformation 68

Section II. Les potentialités de la commandite simple pour les investisseurs 69

§ I. Un outil d'investissement efficace pour l'investisseur 70

A. L'absence de risque majeur pour l'investisseur 70

B. La facilité de contrôle de la société 71

§ II. Un outil de collaboration entre investisseur et entrepreneur 72

A. Un outil de coopération par la coentreprise 72

B. Un moyen de participation dans diverses sociétés 75

CONCLUSION GÉNÉRALE 77

BIBLIOGRAPHIE 80

TABLE DES MATIÈRES 90