Section 2- Contraintes à l'encontre des
associés et dirigeants
Le monde des affaires étant caractérisé
par la maximisation du profit influencé notamment par le capitalisme.
Pratiques courantes dans les montages de sociétés comme
l'acquisition par la holding de reprise. Ils se heurtent en effet sur des
mesures contraignantes qui peuvent soit toucher les dirigeants (P1) mais aussi
les associés (P2).
Paragraphe1- Contrainte à l'encontre des
dirigeants
Les restrictions dans ce cadre concerneront les agissements
dans la prise de décision par les dirigeants et administrateurs, qui
doivent naturellement être profitable à l'objet social. Le
contraire serait abusé des biens de la société (A), un
comportement sanctionné par la loi (B).
A- Abus de biens sociaux
L'article 891 AUSC-GIE dispose : « encourent une
sanction pénale, le gérant de la société à
responsabilité limitée, les administrateurs, le président
directeur général, le directeur général,
l'administrateur général ou l'administrateur
général adjoint qui, de mauvaise foi, font du bien ou du
crédit de la société, un usage qu'ils savaient contraire
à l'intérêt de celle-
112Philippe Peyramaure « La recherche de l'effet
de levier dans la transmission des entreprises », dans le BRDA du 30 avril
1989. 113 J.-P. Bertrel, Acquisition de contrôle et vampirisme financier
: Dr. et patrimoine, janv. 1993, n° 1, p. 52
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Acquisition par la holding de reprise : un mode de
financement des opérations de restructuration Gassim Diallo
ci, à des fins personnelles, matérielles ou
morales, .... ». Cette disposition légale incrimine les abus
ou les atteintes ayant trait aux valeurs patrimoniales que sont les biens
sociaux ou le crédit de la société.
Bien qu'il soit communément dénommé abus
des biens sociaux, le délit peut aussi se commettre par usage abusif du
crédit social. Ces délits ont une finalité commune car ils
tendent à sanctionner les dirigeants qui traitent le patrimoine social
comme leur patrimoine propre, en méconnaissance du principe de
séparation des patrimoines, ou qui gèrent la
société dans leur intérêt personnel, quand bien
même leur mandat est un mandat de gestion dans l'intérêt de
la société. Ainsi dans le cadre d'une acquisition, la holding
endettée n'ayant aucun patrimoine que celui de la cible vas garantir le
rachat de celle-ci par ses titres, mais aussi sur l'ensemble se son
patrimoine.
C'est pourquoi il sera intéressant de savoir que sont
les biens sociaux ? Il peut s'agir de tous les biens mobiliers appartenant
à la société (fonds sociaux, matériels et
marchandises). Il peut s'agir également de ses biens immobiliers et
même des biens incorporels (droit de créance, droit d'exploitation
d'un brevet d'invention, droit de clientèle). Les biens sociaux
représentent l'ensemble de l'actif mobilier et immobilier d'une
société destiné à l'intérêt de
celle-ci. Les biens sociaux doivent appartenir à la
société et celle-ci doit être in bonis c'est-à-dire
que la société doit être maîtresse de ses biens. Le
crédit social correspond de façon générale à
la confiance financière qui est attachée à la
société à raison de son capital, de la nature de ses
affaires et de la bonne marche de celles-ci. A propos de l'exigence d'un acte
contraire à l'intérêt de la société qui du
reste paraît délicate à cerner, il faut noter que le texte
d'incrimination ne définit pas cette notion. Cette question étant
d'essence pénale, elle relève de l'appréciation du juge
répressif et non de celle des organes sociaux.
Il s'agit également de la perception des
rémunérations excessives qui sont des rémunérations
pouvant être considérées comme disproportionnées,
soit par rapport aux capacités financières de l'entreprise, soit
par rapport au travail fourni par les dirigeants. La mauvaise foi de l'auteur
de l'abus est requise, ainsi que la poursuite des fins personnelles, le but
d'intérêt personnel et égoïste qui constitue le dol
spécial.
Ces énumérés plus haut peuvent
paraîtres peu explicite vis as vis du cas des relations entre la holding
et la cible , mais retenons que la holding dans sa position de majoritaire dans
le capital da la cible exigera de cette dernière une remontée de
trop des dividendes pour justement épuiser sa dette ,il peut ainsi
arriver que la cible ne dispose pas de bénéfice suffisant pour
satisfaire cette exigence , chose qui pourra mettre cette société
dans une situation très grave ou même sa liquidation . Ce qui
démontre très facilement que la holding n'a qu'un seul
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Acquisition par la holding de reprise : un mode de
financement des opérations de restructuration Gassim Diallo
dessein payé sa dette, ce qui apparaît avec
évidence qu'il s'agit d'un intérêt personnel sans
considération de celui de la cible .
Les dirigeants sociaux peuvent aussi avoir recherché un
intérêt personnel indirect consistant dans l'abus commis pour
favoriser une autre société, personne morale dans laquelle ils
sont intéressés directement ou indirectement. Il peut s'agir
d'une autre cible ou dans un montage en chaine de holding, la cible fille
étant la seule à avoir un patrimoine la garantie de l'acquisition
d'autres cibles sera sur son patrimoine.
Les personnes susceptibles d'être poursuivies sont les
seuls gérants de la société dont les qualités sont
précisées dans l'incrimination. Toutefois, ceux qui ont
participé au délit peuvent non seulement être poursuivis
comme complices mais encore comme receleurs de choses. L'élément
intentionnel est doublement requis. Il faut que l'acte contraire à
l'intérêt social ait été commis de mauvaise foi et
à des fins personnelles ou pour favoriser une autre
société dans laquelle les dirigeants sont
intéressés directement ou indirectement. La mauvaise foi
correspond au dol général en ce qu'elle suppose que l'agent ait
eu conscience du caractère contraire à l'intérêt de
la société de l'acte qui lui est reproché. Les fins
personnelles requises correspondent au dol spécial.
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