C- Protection des partenaires financier « une
liberté encadrée des dirigeants »
Sous l'impulsion des praticiens du monde des affaires qui ont
su mettre à profit le principe de la liberté contractuelle, on a
noté, dans les sociétés commerciales, un regain de
conventions insérées ou adjointes au pacte social et les
associés entre eux85. Ce genre de conventions poursuit un
double objectif : organiser le pouvoir dans la société et
renforcer la cohésion et la stabilité des associés.
En droit français comme en droit OHADA, le statut de
l'actionnaire est en grande partie celui d'un propriétaire et non celui
d'un acteur impliqué dans la vie de la société dont il
possède une part du capital. Les droits qui lui sont reconnus sont donc
limités en conséquence. Son contrôle sur les
décisions et les événements qui ponctuent la vie de la
société s'exerce principalement a posteriori, lors de
l'assemblée générale annuelle statuant sur les comptes
sociaux. Les voies d'investigations de la gestion que lui ouvre la loi sont
principalement judiciaires (expertise de gestion, mandataire ad hoc, etc.), ou
drastiques comme l'utilisation du pouvoir de révocation ad nutum des
mandataires sociaux.
On comprend aisément que ces mécanismes sont
insuffisants et inadaptés à la logique des relations entre la
holding est la cible, qui requiert des modes à la fois plus
précoces et plus consensuels de traitement des conflits potentiels entre
dirigeants et actionnaires financiers. De
85D.Martin et L. Faugerolas, « les
pactes d'associés », JCPE II, 1989, 15526
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Acquisition par la holding de reprise : un mode de
financement des opérations de restructuration Gassim Diallo
plus, certaines orientations ou engagements
stratégiques doivent faire l'objet de décisions conjointes entre
les financiers et les dirigeants. Il en est ainsi par exemple de la
réalisation d'opérations significatives de croissance externe,
opérations nécessaires et fondamentales dans le modèle de
création de valeur des LBO dits «build-up», dans lesquels
l'entreprise cible initial va chercher à racheter d'autres entreprises
de son secteur, afin de devenir un des leaders d'un marché
jusque-là plus atomisé.
Les pactes constituent des instruments
privilégiés pour l'exercice du pouvoir, en particulier dans les
sociétés anonymes. Ils peuvent permettre en effet la
concentration de la direction de la société au profit de la
holding qui en toute connaissance de cause poursuit un but bien défini.
Le pacte d'actionnaires permet ainsi aux acquéreurs avec certains
actionnaires trouver dans la société, de former un bloc
d'influence sur les décisions prises par la société, afin
d'exercer en commun le contrôle de celle-ci par un simple accord
extrastatutaire. Il existe certes une infinie variété de pactes
d'actionnaires, mais l'objectif le plus souvent poursuivi est bien celui de la
concentration et de la conservation du pouvoir.
On ne peut nier que les techniques contractuelles peuvent
devenir des instruments de domination ou de rivalité du fait de la
confiscation du pouvoir ou de la gestion. Cette cohésion se fait par
deux moyens :
- soit par des pactes comportant des clauses d'ordre financier
- soit par d'autres fixant les modalités de sortie de
la société.
Mais pourquoi stabiliser l'actionnaire ? Certains actionnaires
seraient-ils meilleurs que d'autres ? Tout simplement parce qu'un actionnaire
instable facilite la prise de contrôle d'une société. En
effet le conseil d'administration aura plus de mal à convaincre les
actionnaires de ne pas apporter leurs titres lors d'une OPA pour
réaliser une plus-value, ou dans une future fusion entre la cible et la
holding. En revanche, lorsque l'actionnaire est stable, ou dans certains cas
verrouillé par un pacte d'actionnaire ; par des participations
croisées ou encore par des avantages d'une autre nature(le droit de vote
double, les dividendes majorées, etc....) le conseil d'administration
aura plus de facilité à convaincre les actionnaires de ne pas
apporter leurs titres mettant ainsi « le prédateur » en
échec. Et la forme la plus achevée de ces pactes est le noyau dur
ou les groupes d'actionnaires stables.
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