La responsabilite du commissaire aux comptes.

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Etabli par :

SBAY Youssef

La responsabilité du commissaire aux comptes

La responsabilité du commissaire aux comptes

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INTRODUCTION GENERALE

Les scandales successifs qui ont secoué le monde de la finance et de l'économie durant les dernières décennies, n'ont pas manqué de poser certaines interrogations, en particulier au niveau des mécanismes juridico-économiques qui étaient censés assurer prévention contre de tels abus et fraudes.¹

Que ce soient les falsifications des comptes, les délits d'initiés, la certification indue des documents comptables et financiers, le laxisme du contrôle et prévention, les erreurs de gestion, les collusions entre dirigeants et organes d'audit etc., les scandales financiers et économiques ont en effet défrayé la chronique.

En effet, le développement des activités économiques, financières, et de plus en plus géographiquement dispersés, ont fait de la société une entité complexe dont un suivi fiable nécessite un contrôle permanent et en profondeur. Compte tenu de l'importance de cet enjeu, il est indispensable qu'un dispositif de contrôle s'impose constamment afin d'améliorer l'efficacité et le fonctionnement de l'entreprise.²

Pivot du contrôle supposé imprimer sincérité, transparence et information sur les situations et comptes des entités économiques, et donc empêcher toute escroquerie, le commissariat aux comptes s'est trouvé, entre autres acteurs, éclaboussé par ces graves défaillances dans le fonctionnement normal du système capitaliste.³ Les carences constatées dans la certification des comptes, les manquements au code de déontologie, et les pratiques illicites, à l'origine de ces scandales, ont ainsi mis les commissaires aux comptes sous les feux de la critique et de la vindicte publique.

La mise en place par le législateur d'un commissariat aux comptes obligatoire repose sur l'idée de confier à des professionnels indépendants une mission générale et permanente de vérification des comptes et de contrôle du fonctionnement de certaines personnes morales, en particulier les sociétés commerciales faisant appel public à l'épargne. ⁴

Il en résulte que l'étude du commissaire aux comptes, ne peut être dissociée de celle de la société anonyme.

¹ P. Kerebel, Management des risques, Eyrolles, 2009, p 103

²H.Nguiyen, Le contrôle interne : Mettre hors risque l'entreprise, L'Harmattan, 1999, p 126 ³P. Moulin, Agir face à la crise financiére, PLInformatique, 2009, p 7 ⁴M. Davagle, La bonne gouvernance dans les ASBL, Edipro,2011, p 24

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Cependant avant de devenir, le gardien de la légalité, et le garant de la confiance, l'institution indispensable à toute société, le commissariat aux comptes a connu un long cheminement.¹

I- L'évolution historique :

Il conviendrait donc, pour une meilleure appréhension et compréhension de la responsabilité civile et pénale ainsi que disciplinaire du commissaire aux comptes, objet du présent mémoire, de placer cette profession dans son contexte historique.

Pour apprécier, l'évolution du contrôle incombant au commissaire aux comptes, il est nécessaire, de se placer dans une perspective extrêmement dynamique. Les principales monographies consacrées à la question soulignent d'emblée le caractère évolutif de la matière. De même la plupart des écrits qu'ils traitent d'aspects généraux relatifs à la profession ou de points concernant un aspect particulier du contrôle légal, mentionnent de manière plus ou moins développée les transformations permanentes caractérisant le domaine. 2

A cet égard, une étude sur l'évolution historique du droit des sociétés en général, et du commissariat aux comptes en particulier s'impose.

1- Le cadre historique de la société anonyme

Le commissariat aux comptes est une des institutions fondamentales du droit des sociétés, tout particulièrement des sociétés par action. La société anonyme est l'exemple concret d'une société par action.

Il s'agit d'une société commerciale en raison de sa forme et quelque soit son objet, elle est qualifiée société par action, par ce que cette dernière c'est-à-dire l'action, est titre un droit, attribué en contrepartie, d'un apport effectué par l'associé qui est appelé actionnaire. ³

Ainsi la réunion de ces actions forme le capital de la société.

La société anonyme, est donc un moyen de rassembler des capitaux, et d'associer des épargnants à la réalisation d'une activité industrielle et commerciale, sans leur faire courir un risque illimité.⁴

En réalité, ce remarquable instrument de mobilisation des capitaux est un symbole du développement et de l'efficience économique, industriel, et social.

¹ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 414

²T. Granier, Le contrôle des entreprises : evolutions et perspectives, L'Harmattan, 2007,p 143

³Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008), art 1

⁴R. Villenlogue, Structure et fonctionnement des entreprises, Volume1, Les Cours de droit, 1952,p400

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Autorisé à faire appel public à l'épargne cela lui permet (société anonyme), de faire participer un grand nombre d'actionnaires, et mobiliser des capitaux importants. Un lien est d'ailleurs constatable entre le développement des sociétés par actions et celui des moyennes entreprises.

Cette société anonyme, qui représente la majorité des formes de sociétés au Maroc, constitue une technique d'organisation assez flexible de l'entreprise puisqu'elle semble s'adapter à toute sortes d'entreprises qu'elles soient petites ou moyennes.¹

Outre cet aspect économique, la société anonyme, présente également un mode d'administration original.

En fait si la démocratie et la liberté sont les fondements essentiels et nécessaires pour la réussite de tout état. La société anonyme adopte les mêmes principes, lorsqu'il s'agit de son régime d'administration et de gestion.²

Dans ce contexte, le principe de séparation des pouvoirs était respecté, à travers notamment un pouvoir législatif, représenté par une assemblée générale des actionnaires, en plus d'un pouvoir exécutif représenté par le conseil d'administration qui élit le directeur général, ou bien par le conseil de surveillance qui nomme à son tour les membres du directoire, suivant le mode d'administration adopté.³

Or, au début, ce régime de gestion et d'administration de la société anonyme commençait à présenter plusieurs défaillances, liées surtout aux abus des dirigeants de la société, en plus de certaines spéculations illicites.⁴

En fait ces dérogations, constituaient une conséquence de l'absence d'un système de contrôle qui aurait permis d'assurer une certaine stabilité, et crédibilité liée au mode d'administration et de gestion de la société anonyme. ⁵

Face à cette situation, qui risquait de mettre en péril le rôle économique, et social, voire politique de la société anonyme, et dans le souci d'assurer pour l'essentiel la protection des intérêts des épargnants et des créanciers, qui leur été très préjudiciables les agissements des dirigeants de la société, qui confisquaient les pouvoirs de décision et de contrôle, et permettait en conséquent le triomphe d'une petite minorité de capitalistes, la doctrine ⁶est

¹ L. Echihabi, Guide de la transmission des entreprises au Maroc, L'agence nationale pour la promotion de la PME, 2011

² E. Guillemim, Economie et democratie, L'Harmattan, 2004, p 150

³A. Dumont, Le guide pratique de l'assemblée générale et du conseil d'administration, Edipro, 2003, p60

⁴ Monéger. R, Le commissaire aux comptes, 1995, p 6

⁵C. Rugger, Essai sur la société anonyme : dissertation, Jules-Guillaume Fick, 1868, p 54

⁶J.Bours, Traité pratique de droit commercial, Kluwer, 1998, p 530

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intervenue, en remettant en cause le mécanisme de gestion et d'administration de la société anonyme, et réclamant la mise en place d'un organe de contrôle.

2- Le cadre historique du commissaire aux comptes :

En fait, le contrôle des premières sociétés commerciales ne s'est pas d'abord effectué par un organe légal de contrôle, mais il a subi, depuis son origine, une longue évolution historique qui s'est conclue notamment par l'institution du commissariat aux comptes.¹

En France par exemple, les dirigeants de sociétés n'ont pas cédé facilement aux réclamations des différentes parties comme les actionnaires et les créanciers, destinées à assurer un contrôle effectif des comptes et une certaine crédibilité.

Ainsi la loi de 1856 relative aux sociétés en commandite par action, institua le contrôle de la société par un conseil de surveillance, celui- ci qui n'a rien de commun avec le conseil de surveillance organe de direction de la société anonyme, ne représentait pas du reste une innovation, étant donné que ses membres étaient soigneusement choisis par les dirigeants.²

Les membres du directoire agissaient au nom des mêmes intérêts de ceux qui exerçaient la direction de la société. Cependant ce système a rapidement révélé son inefficacité pratique, raison pour laquelle le pouvoir de contrôle a été attribué au commissaire aux comptes.

L'institution du commissariat aux comptes, est apparue pour la première fois en France, dans le cadre de la loi du 23 mai 1863 sur les sociétés à responsabilité limité , qui fit obligation, aux sociétés par actions de désigner un ou deux commissaires, associés ou non par la suite appelés commissaires de surveillance, ou commissaires de sociétés. Ces derniers, qui avaient le droit selon le texte « toutes les fois qu'ils jugent convenable dans l'intérêt social, de prendre communication des livres, d'examiner les opérations de la société, et de convoquer l'assemblée générale »,en réalité n'ont pas exercé de véritable contrôle malgré qu'il était permanent, leur intervention était plus ou moins fictive, et consister seulement dans la vérification du bilan et des comptes, présentés par les administrateurs, dans le cadre d'un rapport.³

Par ailleurs, dans la loi du 24 juillet 1867, réglementant la société anonyme, le rôle et les exigences relatives à la désignation du commissaire aux comptes ont connu une restriction importante, par conséquent aucune condition de formation ni d'honorabilité n'était exigée

¹V. Tsapi. , Les implications économiques, comptables et fiscales dans le système Ohada, 2009, p 135 ²SEP, Journal des économistes, Guillaumin, 1861, p 316

3L. Tripier, Commentaire sur la loi du 23 mai 1863 sur les sociétés à responsabilité limité,1863, p 150

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s'agissant de la nomination des commissaires aux comptes, le contrôle effectué est devenu trimestriel, alors qu'il était permanent dans le cadre de la loi précitée, d'autant plus qu'ils étaient mal rémunérés et ne jouissaient d'aucune indépendance.¹

Cependant, devant la multiplication des abus et des scandales financiers lors de la crise de 1929, en plus de l'inefficacité du contrôle, l'incompétence et le manque d'indépendance du commissaire aux comptes à l'égard des dirigeants, voire même un déclin de la profession du commissariat aux comptes, le législateur français promulgua un décret-loi le 8 août 1935, dans lequel, les considérations liées à la protection des actionnaires et épargnants furent prises en compte, en plus les incompatibilités destinées à garantir l'indépendance du commissaire aux comptes à l'égard de la société et de ses dirigeants furent édictées, or malheureusement, cette bonne initiative fut mal appliquée.²

Par la suite, la loi du 24 juillet 1966 constitue une étape fondamentale dans l'évolution du commissariat aux comptes. Ceux-ci sont désormais obligatoirement nommés pour une durée de 3 ans, et ne peuvent être révoqués que pour justes motifs.³

En effet cette loi, leur confère de larges pouvoirs d'investigation aux commissaires aux comptes, tout en assurant leur indépendance et leur autorité à l'égard des dirigeants de la société .

Cependant sur le plan national, le régime légal de la profession du commissariat aux comptes, trouve en effet sa place dans le droit des sociétés et le plus précisément dans le droit des sociétés anonymes.

La législation marocaine sur la société anonyme, résultait auparavant du dahir du 11 août 1922 régissant les sociétés anonymes, qui n'a fait qu'a appliqué à lettre la loi française de 1867, celle-ci fut simplement et purement annexée au dit dahir. 4

L'article premier de ce dahir énonce en effet :

«Les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions ne peuvent se former que dans les conditions prévues par la loi française du 24 Juillet 1867, modifiée par les lois des 1er Août 1893, 16 Novembre 1903, 22 Novembre 1913 et 2 Mars 1943. Elles sont régies également par les dispositions de la dite loi pour tout ce qui touche leur fonctionnement et leur dissolution...»

¹E. Bertin, Audit interne : enjeux et pratique à l'international, Eyrolles, 2007, p15

² C. Hannoun, Le contrôle des entreprises : evlution et perspectives, L'Harmattan, 2007, p144 ³D.Jongbloed, EURL -SARL A CAPITAL VARIABLE, Jongbloed Dominique,2006, p 114

⁴ A.Idrissi, Le commissariat aux comptes au Maroc, « Gestion et société » revue trimestrielle, publiée par l'ISCAE, 1979 p 36

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En vertu de ce dahir et comme c'était le cas évidemment en France, aucune condition de compétence ou d'incompatibilité, n'était prévue, en ce qui concerne la nomination du commissaire aux comptes, sa mission était limitée à la préparation d'un rapport annuel destiné à l'assemblée des actionnaires, tandis que sa responsabilité civile en vertu de l'article 43 du dit dahir était fixée par les règles générales du mandat, il en résulté qu'a cette époque, la responsabilité civile du commissaire aux comptes était de nature contractuelle.

Cependant cette loi conservait ces imperfections, jusqu' au 1990. Bien qu'elle ne stipulait aucune restriction concernant la nationalité du commissaire aux comptes, (marocains ou étrangers pouvaient exercer cette activité).

Par ailleurs, le Maroc recouvre son indépendance en 1956. Des changements structurels s'ensuivent. On peut repérer trois phases distinctes. La première s'étend jusqu'à la fin des années 1966, son trait marquant est les conditions de nomination, et les incompatibilités prévues à l'égard du commissaire aux comptes, La seconde, au tournant des années 1993, correspond à une politique d'ouverture du pays et de réforme de la profession comptable. La troisième phase est dominée par la modification du droit des sociétés en 1996.

Ainsi il convient de signaler, que pour la première fois dans l'histoire de la législation marocaine sur les sociétés, ¹le décret royal portant loi n° 195-66 du 7 Rejeb 1386, 22 Octobre 1966 sur les sociétés d'investissement, énonce des conditions pour la désignation des commissaires aux comptes y compris des règles d'incompatibilités, dans les sociétés d'investissement, celles-ci doivent obligatoirement revêtir la forme de société anonyme, et sont soumises aux dispositions du dahir de 1922, sauf sur les points où le décret-royal du 22 Octobre 1966 a édicté des dispositions dérogatoires au droit commun des sociétés anonymes.

Le 8 janvier 1993, le dahir 1-92-139 vient promulguer la loi n°15-89², réglementant la profession d'expert comptable et instituant un ordre des experts comptables. Cette loi définit dans son premier article l'expert comptable comme étant : « ...celui qui fait profession habituelle de réviser, d'apprécier et d'organiser la comptabilité des entreprises auxquels il n'est pas lié par un contrat de travail » Mais cette loi vient surtout créer le monopole des experts comptables, en indiquant que l'expert comptable est le seul habilité à exercer la mission de commissaire aux comptes.³

¹ A. Midaoui, Les entreprises publiques au Maroc et leur participation au développement, -impression Afrique-Orient, 1981, p 387

²loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, et instituant un ordre des experts comptables,promulguée par le dahir n° 1-92-139 du 14 Rejeb 1413,(8 janvier 1993), ( Bulletin officiel n° 4188 du 11 chaabane 1413/( 3 février 1993

³ M. Harakat, les finances publiques et les impératifs de la performance : le cas du Maroc, L'Harmattan, 2011, p 205

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Cependant, c'est la loi n° 17-95 ¹relative à la société anonyme qui révolutionne la profession du commissaire aux comptes, en effet ce dahir a introduit une profonde mutation destinée à la perfection de son action. Deux voies furent suivies par le législateur à cet effet. D'une part la mission du commissaire aux comptes d'origine contractuelle, est étendue et devient légale et permanente, et la durée de leurs fonctions passe de 1 à 3 exercices. D'autre part au-delà du simple contrôle des comptes, un engament personnel du commissaire sur leur régularité et leur sincérité doit être exprimé au travers la certification. Son indépendance est désormais assurée en introduisant un ensemble rigoureux d'incompatibilités et d'interdictions, sans oublier l'obligation d'inscription à liste d'experts comptables. D'ailleurs il convient de signaler le renforcement de tous les aspects de sa responsabilité aussi bien, civile, pénale que disciplinaire.²

Enfin, il convient de signaler les amendements apportés par la loi n° 20-05 sur la loi n° 17-95 relative à la société anonyme, s'agissant du commissaire aux comptes, et qui ont été destinées au renforcement de l'indépendance du contrôleur légal.

II- L'importance

Au terme de cette analyse historique, de l'évolution du commissaire aux comptes aussi bien en France qu'au Maroc, il serait facile de déduire à l'évidence, d'un point de vue historique, que la profession du commissariat aux comptes a connu de grandes mutations, tant au niveau du système pris dans son ensemble qu'au niveau spécifique des dispositifs mis en oeuvre pour assurer sa viabilité et son efficacité. Or cette efficacité ne peut résulter que du caractère essentiel, du contrôle exercé par le commissaire, et qui a été souligné lors de l'examen de l'expansion de ses missions. A l'origine et comme l'indique son nom d'ailleurs, le commissaire aux comptes était principalement chargé de vérifier les comptes de l'exercice.³

En effet au-delà de son utilité évidente pour les dirigeants, le contrôle légal présente un grand intérêt d'abord pour la société, mais également pour ses membres, qu'ils soient des actionnaires, des salariés, ainsi que les tiers qui peuvent consister en fournisseurs, épargnants, clients. La nature fondamentale de contrôle tient aussi à ses caractères. 4

Ainsi Pour réussir ses ambitions et continuer à exister, la société doit arriver à harmoniser les intérêts, ce qui exige un système de contrôle dont l'objectif est de réduire l'attitude opportuniste des dirigeants.

¹ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

² M. Ouhannou, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa,2010, p 18

³ M. Letaief, L'etat et les entreprises publiques en Tunisie : Les mutations de contrôle, L'Harmattan, 1998,p 369

⁴ OECD, Le contrôle de la solvabilité des compagnies d'assurance, OECD Publishing, p 49

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Ce système de contrôle reste le seul moyen permettant d'observer les actes des dirigeants, en plus il va permettre aux différents intéressés de s'informer sur la performance de la société et sa capacité à honorer ses engagements. Elle constitue aussi bien pour les actionnaires que pour les créanciers un moyen qui témoigne de la qualité de la gestion du dirigeant et de la capacité de l'entreprise à régler ses dettes.¹

Le rôle dévolu au commissaire aux comptes est justement de protéger la société dans son ensemble, en certifiant les comptes et en donnant une image fidèle des entités contrôlées. En bref, asseoir et renforcer la confiance, instaurer la fiabilité de l'information économique et financière, sans lesquels tout système est menacé d'écroulement.

Le commissaire aux comptes est une institution essentielle du contrôle dans les sociétés et organismes économiques. Il est le contrôleur des comptes. Il s'assure du respect de la légalité. Il est le garant institutionnel des intérêts mis en cause par la gestion des dirigeants. Il est le membre d'une profession libérale sous tutelle étatique.²

Ainsi le commissaire aux comptes est un organe indispensable au droit des affaires, dont l'intérêt et l'utilité s'apprécie à travers les finalités de ses interventions et missions.³

La finalité première de l'intervention du commissaire aux comptes, est de confirmer la fiabilité de l'information que les dirigeants adressent aux actionnaires. Il n'agit pas comme un censeur qui approuve ou condamne. Son but est de contribuer au bon fonctionnement des mécanismes d'information et de contrôle au sein des entreprises et par là, il se place d'abord au service de la société, Il occupe une position centrale dans ce qu'il est convenu d'appeler le gouvernement d'entreprise4 (également connu sous la dénomination anglaise de « corporate governance »).⁵

Dans un monde complexe où les exigences d'informations s'étendent sans cesse, le commissaire aux comptes, apporte autant que possible la sécurité dans l'information financière publiée par l'entreprise.

Par ailleurs, l'intervention du commissaire aux comptes, constitue également une garantie de l'intérêt général, en effet les comptes annuels d'une société sont aussi destinés à des personnes qui ne sont ni ses dirigeants, ni ses actionnaires. On pense alors aux membres

¹ E. Mandzilla, La gouvernance de l'entreprise : une approche par l'audit et le contrôle interne, L'Harmattan, 2006, p 204

2 2 R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995,p 17

3 A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive ?, Litec, 1989, p 36

⁴ Tsapi. V, Les implications économiques, comptables et fiscales dans le système Ohada, 2009, p 140

⁵ M. Mouthieu, L'interet social en droit des sociétés, L'Harmattan, 2009, p 263

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de son personnel, aux banquiers, fournisseurs ou clients, investisseurs et futurs partenaires ainsi qu'aux autorités publiques et notamment fiscales.¹

Tous ceux qui consultent ces comptes annuels ont droit à la sécurité découlant de la révision des comptes, le commissaire aux comptes ne participe pas à l'élaboration des comptes, il peut exprimer à leur sujet l'opinion objective d'un professionnel totalement extérieur aux préoccupations des gestionnaires.

Conséquemment, c'est ce contrôle et révision des comptes qui expliquent la confiance que les différents intéressés lui accordent.²

Les commissaires aux comptes sont des professionnelles, chargés de contrôler les comptes de la société, de la certifier, et plus généralement de réduire toute incertitude et de vérifier que la vie sociale se déroule dans des conditions régulières.³

Dans l'environnement économique actuel, le contrôle revêt une importance fondamentale pour la société, le commissaire aux comptes, et plus largement pour les tiers.⁴

Les récents scandales financiers ont d'ailleurs clairement souligné les conséquences néfastes que pouvaient avoir des manquements dans ce domaine.

Malgré son importance incontestée, la notion de contrôle n'est pas uniformément

définie.

En général, le contrôle est un concept abstrait qui peut être interprété de diverses manières.

Il en existe donc une multitude de définitions.

Dans le vocabulaire du Doyen Cornu, on retrouve les trois sens : vérification, maîtrise et surveillance, les deux derniers ayant des applications particulières en droit des sociétés.

Ces deux appréhensions de la notion de contrôle ne sont pas aussi indépendantes l'une de l'autre qu'elles peuvent le paraître. On ne peut pas les dissocier totalement car elles peuvent s'influencer réciproquement. Celui qui dispose du contrôle maîtrise, c'est en principe, les actionnaires majoritaires et donc les organes qu'ils désignent, disposent finalement du pouvoir de diriger les affaires sociales. Ce pouvoir peut être plus ou moins absolu en fonction de l'importance des capitaux détenus et des alliances qui peuvent exister entre les différents actionnaires. Par ailleurs, les organes chargés classiquement du contrôle-surveillance, sont

¹ M. Ouhannou, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa,2010, p 20

² A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive ?, Litec, 1989, p 200

³ E. Genaivre, Ethique et gouvernance d'entreprise en France, Publibook, 2006, p 67

⁴ M. Ouhannou, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa,2010, p 22

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également les élus de l'assemblée générale. Par conséquent, les organes de surveillance émanent du cercle des contrôlaires, qui sont ceux qui finalement dirigent la société, par le biais des organes de gestion, puisque ce sont les actionnaires majoritaires qui vont désigner ces organes.¹

La société anonyme connait principalement deux organes de contrôle. Il s'agit du conseil d'administration ou de surveillance et le commissaire aux comptes.

Le conseil d'administration ou le conseil de surveillance effectuent en réalité un exercice classique du contrôle dont l'efficacité parait être limitée, pour deux types de raisons liées à leur composition et au cumul de fonctions qu'ils pratiquent .2

Tandis que s'agissant du commissaire aux comptes, celui-ci assure un contrôle légal destiné à assurer la fiabilité de l'information financière et par la même de concourir à la sécurité de la vie économique et sociale, tant pour les besoins de gestion et d'analyse interne à l'entreprise que pour les besoins de l'ensemble des partenaires ou les tiers intéressés par celle-ci. 3

En réalité, on peut d'ores et déjà dire que le contrôle effectué par le commissaire aux comptes présente différents caractères : il est global, en ce sens qu'il n'est plus limité à celui des comptes, mais touche la régularité des actes qui ponctuent la vie juridique de la société, il est donc comptable financier et juridique. En plus il est impératif, dans la mesure où les personnes morales de droit privé, dont les sociétés anonymes, assujetties par la loi au contrôle d'un ou de deux commissaires aux comptes ne sauraient empêcher ces derniers de remplir leur mission, l'entrave à l'exercice des missions étant pénalement sanctionnée. ⁴

Le contrôle est permanent : il découle d'après les dispositions de l'article 166 de la loi n° 17-95 ⁵sur la société anonyme que, le commissaire peut intervenir à tout moment pour mener ses investigations, ainsi qu'il peut effectuer toutes vérifications et contrôles qu'il juge opportuns, et peut se faire communiquer sur place toutes les pièces qu'il estime utile à l'exercice de sa mission et notamment tous contrats, livres, documents comptables et registres de procès-verbaux.⁶

¹ M. Letaief, L'etat et les entreprises publiques en Tunisie : Les mutations de contrôle, L'Harmattan, 1998,p 37

² OECD, Le contrôle de la solvabilité des compagnies d'assurance, OECD Publishing, p 50

³ A. Diyeye, La responsabilité du commissaire aux comptes dans L'OHADA, SPECIAL REPORT : The Certified Aquanted- 4th quarter 2005, p 2

⁴ R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995,p 18

⁵ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

⁶ A. Yahia, Le regime juridique des dividendes, L'Harmattan, 2010, p 466

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Enfin le contrôle doit être objectif, en ce sens, qu'il doit préserver les intérêts de toutes les parties, ainsi son opinion doit être indépendante et impartiale, de manière à rechercher de façon objective la réalité économique, sans agir dans l'intérêt particulier de telle ou telle catégorie de personnes intéressées : actionnaires, dirigeants, administrations publiques.¹

Cependant, compte tenu de la volonté étatique, de préserver toute source d'investissement, le commissaire aux comptes est devenu un contrôleur de la légalité dans les entreprises. 2

En effet sa mission n'est plus limitée au domaine de la comptabilité, mais désormais il doit émettre un rapport ou il doit certifier que les états de synthèse répondent aux qualifications légales de régularité, de sincérité et d'image fidèle.³

Mais avant d'établir ce rapport, et en dehors de toute immixtion, il doit s'assurer d'abord qu'il y a respect des dispositions légales, en ce sens il doit s'assurer du principe d'égalité entre actionnaires, révéler tout fait délictueux auprès de l'assemblée générale, apprécier la régularité des conventions passées avec les dirigeants, et enfin attirer l'attention des dirigeants sur tout faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation de l'entreprise.⁴

Par ailleurs, il convient de signaler que le commissaire aux comptes exerce une profession libérale, en effet ce caractère autonome est une conséquence, qui résulte du fait qu'il demeure avant tout un expert comptable, conformément aux dispositions des articles 1 et 4 de la loi n° 15-89 règlement la profession d'expertise comptable, qui prévoient que le commissariat aux comptes est une fonction qui s'inscrit parmi les missions de l'expert comptable, et que ce dernier exerce en dehors de tout contrat de travail, une profession indépendante.⁵

Le commissaire aux comptes qui fait publiquement rapport sur les comptes annuels confère donc une plus grande crédibilité aux documents produits par les dirigeants de lentreprise. Ce supplément de crédibilité découle de sa position d'indépendance par rapport aux gestionnaires et de la responsabilité qu'il assume en sa qualité de professionnel. Dans un

¹ R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995,p 20

² M. Mouthieu, L'interet social en droit des sociétés, L'Harmattan, 2009, p 52

³ J.Renard, Théorie et pratique de l'audit interne, Eyrolles, 2010, p 80

⁴ S. Guérard, Regards croisés sur l'économie mixte, L'harmattan, 2006, p 387

⁵ M.Ouhannou, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa,2010, p 70

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tel contexte, il va de soi que la question de la responsabilité est centrale par rapport au rôle social du commissaire aux comptes. 1

En effet la responsabilité est la colonne vertébrale de tout ordre juridique. Elle est une condition de la juridicité d'un système donné.

La responsabilité est au coeur de notre droit, comme elle est au fondement des rapports humains. 2

Le terme de responsabilité est tiré du latin « responsus », participe passé de répondre, qui signifie « se porter garant répondre ». La responsabilité représente donc « l'obligation de répondre d'un dommage devant la justice et d'en assumer les conséquences civiles, pénales, disciplinaires... soit envers la victime, soit envers la société... ».³

S'agissant du commissaire aux comptes, la loi 17-95 ⁴relative à la société anonyme, et la loi n° 15-89 ⁵réglementant la profession d'expert comptable ont instauré un nombre de mesures visant à assurer le déroulement de la mission de commissariat aux comptes dans des conditions de crédibilité et de sécurité optimales.⁶

Le non respect par le commissaire aux comptes de ces mesures pourrait être susceptible d'engager sa responsabilité. Le commissaire aux comptes est responsable, tant à l'égard de la société que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences commises par lui, dans l'exercice de ses fonctions. 7

- L'intérêt du sujet

En réalité, l'étude de la responsabilité du commissaire aux comptes présente un intérêt aussi bien sur le plan théorique que pratique.

Tout d'abord d'un point de vue théorique, et d'une manière générale, aucune institution du droit n'a connu un développement comparable à celui de la responsabilité. Le

¹ N. Gharbi, Le contrôle fiscal des prix de transfert, L'Harmattan,2005, p 105

² H. Watrin, De la Responsabilité civile, thèse de doctorat, Paris, 1873, p 7

³ G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant , PUF, p 789

4Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

5 loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, et instituant un ordre des experts comptables,promulguée par le dahir n° 1-92-139 du 14 Rejeb 1413,(8 janvier 1993), ( Bulletin officiel n° 4188 du 11 chaabane 1413/( 3 février 1993

6M.Ouhannou, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa,2010, p 170

⁷ J. Barbieri, Commissariat aux comptes, GLN JOLY, 1996,p 81

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grand nombre de juristes qui ont traité les différents aspects de cette matière, et l'apport considérable d'une jurisprudence abondante l'attestent clairement.¹

La responsabilité du commissaire aux comptes n'est demeurée étrangère ni à cette immense évolution ni aux différentes controverses doctrinales qui l'ont marquée.

Conséquemment l'importance de la responsabilité du commissaire aux comptes apparaît quant à la réglementation que lui réserve le législateur, et quant à la richesse des développements que lui consacre la doctrine.²

Dans le même ordre idées il convient de souligner, l'inflation législative qui marque le droit des affaires en général et la profession du commissariat aux comptes en particulier.

Par ailleurs, sur le plan doctrinal, le commissariat aux comptes a fait l'objet de nombreux écrits, et continue à susciter la curiosité des chercheurs concernant cette profession.³

En fait tous les traités, manuels et cours de droit des affaires, ainsi que commercial, traitent du sujet et lui réservent une place prépondérante dans leur développement.

Mais également des ouvrages spécialisés, s'y intéressent à l'analyse de la responsabilité du commissaire aux comptes, selon ses différents aspects, il convient de citer dans ce sens, l'ouvrage d' Alain Sayag : Le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, ainsi que l'ouvrage d'Augustin Robert : Les responsabilités du commissaire aux comptes.⁴

Malheureusement, nous sommes obligés de constater, que notre doctrine et notre jurisprudence sur la responsabilité du commissaire aux comptes, ne sont pas très élaborées. Tout au long de cette étude, nous aurons, dans la mesure du possible recours avant tous à ces deux principes d'autorité. Mais nous devrons également nous référer, à titre complémentaire, aux principes qui nous sembleront les plus surs chez les juristes de France. De plus nous ferons maintes fois appel aussi aux arrêts des juridictions françaises, car la jurisprudence nationale est très pauvre en la matière.

Ces emprunts à un droit extra-national se justifient sans peine ni difficulté, puisqu'il est très clair, qu'a l'égard de la responsabilité du commissaire aux comptes, les articles des

¹A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive ?, Litec, 1989, p 147

² M.Ouhannou, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa,2010, p 7

³ M.Ouhannou, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa,2010, p 7 ⁴M.Ouhannou, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa,2010, p 7

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textes légaux y régissant la matière, sont à quelques modifications prêts, la reproduction des dispositions de la législation française.

Par ailleurs, du cote pratique, le commissaire joue un rôle prépondérant et indispensable, au sein de l'entreprise, destiné à préserver aussi bien l'intérêt général, que l'intérêt de la société, des actionnaires, des salariés, ainsi que les tiers.¹

Dans le contexte actuel, force est de constater que l'entreprise connaît de profondes mutations.

Elle est une cellule ouverte sur l'extérieur, moteur de l'activité économique, source d'emploi.

En parallèle, et tout à fait logique, le rôle du Commissaire aux Comptes a accompagné très étroitement cette évolution.

La mission du Commissaire aux Comptes s'adapte aux besoins des entreprises et de leur environnement:

Désormais, quelle que soit la taille de l'entreprise, salariés, créanciers, pouvoirs publics sont concernés par la vie de l'entité et manifestent une demande accrue d'informations sur cette dernière.

Dans ce sens, le commissaire aux comptes a été investi d'une mission générale de contrôle et d'information devenue institutionnelle au profit non seulement des actionnaires, mais aussi de tous les tiers concernés (créanciers, fournisseurs, banquiers, investisseurs actuels ou potentiels, salariés) qui ont à apprécier la situation financière de l'entité et de ce fait, doivent pouvoir s'appuyer sur des documents comptables et financiers fiables.²

Conséquemment c'est au coeur des réalités économiques et sociales que les Commissaires aux Comptes peuvent prendre l'exacte mesure de leurs responsabilités respectives.

La responsabilité qu'encourt le commissaire aux comptes, à raison de son comportement fautif, peut être civile, pénale, ou disciplinaire.³

C'est pourquoi, nous avons choisi de consacrer notre étude à la responsabilité du commissaire aux comptes sous ses divers aspects.

¹ T. Brunet, Economie droit : terminale STG, Bréal, 2006, p 113

² A. Sakho, Les groupes de société en Afrique, KARTHALA, 2010, p 183

3V. Guyon, et G. Coquerau, Le commissariat aux comptes : aspects juridiques et techniques, Librairies techniques, p 271

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La responsabilité civile du commissaire aux comptes obéit à un régime légal particulier prévu et fixé par l'article 180 de la loi n° 17-95 relative à la société anonyme et qui dispose que : « Le ou les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l'égard de la société que des tiers, des, conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions.

Ils ne sont pas civilement responsables des infractions commises par les administrateurs ou les membres du directoire ou du conseil de surveillance sauf, si, en ayant eu connaissance lors de l'exécution de leur mission, ils ne les ont pas révélées dans leur rapport à l'assemblée générale. »

Il en résulte que le commissaire aux comptes, engage sa responsabilité vis à vis de sa société et notamment, le représentant légal à titre limitatif. De même, les tiers à l'entreprise peuvent utilement invoquer sa mise en cause dans certaines conditions. En plus il convient d'indiquer que sa responsabilité revêt strictement un caractère personnel. ¹

Cependant s'agissant, de la nature de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, cette question a crée un débat controversé au sein de la doctrine.

Toutefois, nonobstant ce débat, la responsabilité civile du commissaire aux comptes, trouve sa source principale dans l'inexécution ou l'exécution défectueuse de ses missions.²

En effet quelque soit la nature de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, la mise en oeuvre de celle-ci repose sur des conditions identiques à toute responsabilité civile : à savoir, la faute, le dommage, et le lien de causalité.

Il y a faute, lorsque le commissaire aux comptes commet une faute ou négligence, causant un préjudice à autrui. Toutefois, il convient de rappeler que le commissaire aux comptes a une obligation de moyens et non de résultat.³

S'agissant du dommage, il peut être matériel ou moral.

Le déclenchement de l'action en responsabilité civile, nécessite la réunion d'une troisième condition à savoir le lien de causalité.

Par ailleurs, le droit pénal est une discipline dans laquelle le problème de la responsabilité occupe une place centrale.

Il nous parait utile de définir d'abord ce que recouvre exactement la notion de responsabilité, pour ensuite déduire la signification du concept de responsabilité pénale.

1 J.BARBIERI, Commissariat aux comptes, GLN Joly, 1996, p77

² R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995,p 138

³ M. Camara, L'essentiel de l'audit comptable et financier, L'Harmattan, 2009, p27

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Le terme se rencontre dans de si nombreux contextes et significations différents, tant dans la langue de tous les jours que dans la langue juridique, qu'il y a un danger réel de confusion.

Dépouillé de toutes considérations philosophiques ou idéologiques et spéculatives, le terme responsabilité désigne la possibilité d'avoir à se justifier, ... l'obligation d'avoir à répondre, ... d'assumer les conséquences.¹

On entendra alors par responsabilité pénale²: l'obligation de subir les effets dont le droit pénal assortit une violation de la norme pénale, ou encore l'obligation pour quelqu'un juge responsable d'une infraction, d'en subir les conséquences pénales, plus particulièrement les sanctions prévues pour l'infraction.

On considérera que le fait de rendre un acte passible d'une peine est la traduction en termes de sanctions de la responsabilité pénale.

Il en résulte de ces précisions que la problématique de la responsabilité pénale englobe au moins trois ensembles de problèmes: la définition de l'infraction, qui fait naître la responsabilité pénale, et que l'on pourrait donc aussi appeler l'objet de la responsabilité pénale, le sujet de la responsabilité pénale, à savoir la personne ou les instances dont la responsabilité pénale peut être engagée, et enfin, les effets de la responsabilité pénale,³

à savoir les sanctions pénales.

S'agissant du commissaire aux comptes, qui demeure le sujet de cette responsabilité pénale, celui-ci opère par définition dans le cadre d'une personne morale, à l'égard de laquelle, il est chargé d'une mission spécifique, or compte tenu de la multiplication des lois pénales ou des dispositions impératives dont la violation est sanctionnée, le risque de mise en cause pénale s'est accrue.⁴

¹H. Muscat, Le droit français de la responsabilité publique face au droit européen, L'Harmattan, 2001, p 19 ² N. Ferry, Gestion juridique de l'entreprise, Pearson Education France, 2006, p 73

³H. Bosly, Les infractions, Larcier, 2010, p 126

⁴J. Renard, Audit interne : ce qui fait debat, Maxima, 2003, p 70

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La responsabilité pénale du commissaire aux comptes trouve sa source dans plusieurs lois à savoir :

- La loi n° 17-95 relative à la société anonyme¹

- La loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable et instituant un ordre des experts comptables²

- Le code pénal³

Dans ce contexte, le commissaire aux comptes peut être jugé coupable, en tant qu'auteur principal de certains délits spécifiques liés à sa mission ou son statut, comme la confirmation d'informations mensongères, et la violation des incompatibilités, mais également pour des infractions de droit commun.4

En outre le commissaire aux comptes, peut être reconnu pénalement coupable de complicité, lorsqu'a été démontrée son intention de s'associer à une infraction commise par les dirigeants de la société. La complicité suppose également la conscience par le commissaire aux comptes, au moment ou il accomplit les faits du concours, qu'il apporte à l'exécution des faits.⁵

Par ailleurs, c'est sous un troisième aspect, que la responsabilité du commissaire aux comptes, peut être recherchée, il s'agit de la responsabilité disciplinaire, dont le régime légal est fixé par loi n° 15-89 régissant la profession d'expert comptable et instituant un ordre des experts comptables.⁶

Le législateur a ainsi doté l'ordre des experts comptables d'un instrument efficace, non seulement pour faire respecter les règles de la profession, mais aussi pour réprimer les agissements de ses membres contraires aux vertus à la fois morales et professionnelles que sont l'honneur, la probité ou la délicatesse. De même, en réponse aux agissements contraires, à la déontologie de la profession, le régime disciplinaire de l'expertise comptable prévoit des

¹ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

² loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, et instituant un ordre des experts comptables,promulguée par le dahir n° 1-92-139 du 14 Rejeb 1413,(8 janvier 1993), ( Bulletin officiel n° 4188 du 11 chaabane 1413/( 3 février 1993

³ Dahir n° 1-59-413 du 28 JOUMADA II 1382 ( 26 novembre 1962) portant approbation du texte du code pénal (BO n° 2640 bis du mercredi 5 juin 1963)

⁴⁴Y. Guyon, et G. Coquerau, Le commissariat aux comptes : aspects juridiques et techniques, Librairies techniques, p 292

⁵ M. Ouaniche, La fraude en entreprise : Comment la prévenir, la détecter, la combattre, Maxima, 2009, p 146 ⁶M. Ouhannou, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa,2010, p 170

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sanctions diversifiées qui toutes de la plus faible à la plus forte sont adaptées à la nature de l'intérêt commun que le droit disciplinaire a pour fonction principale de protéger. 1

Finalement, comme nous l'avons implicitement suggéré, l'examen des trois types de responsabilités se fera selon un schéma classique, en étudiant d'abord la responsabilité civile (Partie 1), en cette partie initiale nous tenterons donc d'établir dans un premier chapitre, la nature et le fondement de cette responsabilité, il s'agit de chercher à savoir si la responsabilité civile du commissaire aux comptes est limité à une thèse délictuelle ou contractuelle, ou bien elle revêt des particularités qui lui confèrent un caractère hybride ou professionnel.

Après la détermination de la nature de la responsabilité, nous nous intéresserons au cadre légal de celle-ci, à savoir le fondement, en analysant, le fondement spécial de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, en plus des fondements de droit commun.

Sur la base de ces fondements nous consacrerons notre deuxième chapitre à l'analyse de la mise, en oeuvre de cette responsabilité, à travers l'étude notamment des conditions d'existence de la responsabilité civile du commissaire aux comptes (faute, dommage, lien de causalité), mais également des effets de cette responsabilité, à travers l'étude du déclenchement de l'action civile et son extinction.

Cependant, pour plus de commodité, et vu que la responsabilité pénale et la responsabilité disciplinaire ont en commun leur caractère répressif, et qu'elles poursuivent un objectif commun qui consiste à prévaloir l'intérêt général sur l'intérêt particulier, nous avons opté pour consacrer la deuxième partie intitulée la responsabilité répressive, à l'étude de ses deux aspects pénales et disciplinaires de la responsabilité du commissaire aux comptes de manière successive.

Ainsi dans le premier chapitre nous allons traiter de la responsabilité pénale du commissaire aux comptes, dans lequel il sera question de mettre en relief les différentes incriminations susceptibles d'être reprochées au commissaire aux comptes, en tant qu'auteur principal, qu'elles soient relatives à ses missions ou son statut.

Mais les infractions susceptibles de lui être reprochées en tant que complice.

En revanche notre deuxième chapitre sera réservé à l'étude de la responsabilité disciplinaire du commissaire aux comptes, dans lequel nous exposerons en premier lieu les particularités de cette responsabilité, pour ensuite traiter de ses conditions, et en dernier lieu sa mise en oeuvre.

¹J. Poulpiquet, Responsabilité des notaires, Dalloz, 2009, p 134

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L'étude de la responsabilité du commissaire aux comptes aujourd'hui, ne consiste plus, à montrer les conditions et les effets suivant le modèle classique, mais nécessite une nouvelle approche qui met en relief les différents aspects de cette responsabilité.

C'est dans ce contexte que l'objet de notre étude consistera donc à montrer qu'elles sont les spécificités de la responsabilité du commissaire aux comptes ?

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PREMIERE PARTIE LA RESPONSABILITE CIVILE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES

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La responsabilité civile du commissaire aux comptes, qui constitue notre partie initiale, est destinée à la réparation des dommages plutôt que vers la sanction ou la prévention.

La responsabilité civile est définie comme l'obligation de répondre d'une atteinte portée à un intérêt particulier.¹

Dans un sens large, la responsabilité civile désigne l'obligation qui incombe à une personne de réparer le dommage causé à autrui, par un certain fait qualifié de fait générateur.²

La réparation constitue donc le fondement essentiel de la responsabilité civile, raison pour laquelle, cette obligation de réparation peut être qualifiée d'indemnitaire, puisque le but essentiel de ce type de responsabilité est d'indemniser la victime, et non pas punir le responsable.

Ce principe a été confirmé par une définition de la responsabilité civile apportée par G. Viney, selon laquelle « la responsabilité civile désigne l'ensemble des règles qui obligent l'auteur d'un dommage causé à autrui, à réparer ce préjudice en offrant à la victime une compensation. » 3

Cependant, la responsabilité civile revêt des caractéristiques particulières, concernant les commissaires aux comptes, les rapports qui les lient à la société, ont connu une évolution importante, et une incidence sur la nature de leur responsabilité civile.⁴

Ainsi au fur et à mesure et avec le temps, le régime légal des commissaires aux comptes, a connu une évolution importante, des obligations lui auront été imposées, avec un alourdissement de leur responsabilité, et se sont détachés de la catégorie des mandataires des actionnaires, donnant naissance à une nouvelle catégorie de professionnels exerçant une mission d'intérêt général.⁵

Toutefois, les conditions de la mise en cause de la responsabilité civile, des commissaires aux comptes, sont identiques à celles applicable à tout citoyen⁶ conformément aux principes de droit commun.

Afin de mieux cerner le contenu de la responsabilité civile des commissaires aux comptes, il serait plus instructif, que nous nous arrêtons, dans un premier temps, sur l'étude de la nature, et le fondement de cette responsabilité (Section I), pour ensuite traiter en deuxième temps de la mise en oeuvre de cette responsabilité. (Section II)

¹ H. Watrin, De la Responsabilité civile, thèse de doctorat, Paris, 1873, p 7

² A. Sourdat, Traité Général de la responsabilité, Cosse, 1852, p 3

³ G. Viney, « Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité » Paris, L.G.D.J., 1995, n° 1, p 7

⁴ M. Mouthieu, L'intérêt social en droit des sociétés, L'haramattan 2009, p 126

⁵ C. Hannoun, Le contrôle des entreprises : Evolution et perspectives, L'harmattan 2007, p 143

⁶ M. Camara, L'essentiel de l'audit comptable et financier, L'harmattan 2009, p 72

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CHAPITRE I : NATURE ET BASE JURIDIQUE DE LA RESPONSABILITE CIVILE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES

La compréhension d'un concept de droit comme celui de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, passe essentiellement par l'identification de sa nature, elle permet de catégoriser le problème, puis d'établir les différentes règles qui s'appliqueront à cette responsabilité.¹

Ainsi la détermination de la nature juridique de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, parait un préliminaire nécessaire car avant d'entreprendre n'importe quelle action en responsabilité, il faut pouvoir la situer soit dans le cadre, de la responsabilité contractuelle, soit dans celui de la responsabilité délictuelle². Le droit de la responsabilité civile est en effet dominé par la summa divisio qui oppose, dans leurs domaines et leurs effets, responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle.³

Par ailleurs il convient de signaler que le débat relatif à la nature juridique de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, n'est pas limité aux thèses contractuelle et délictuelle, mais s'intéresse également aux particularités que revêt cette responsabilité, qu'il s'agisse d'un caractère hybride ou professionnel.

Section I : La nature de la responsabilité civile du commissaire aux comptes :

La responsabilité civile revêt bien des caractéristiques particulières, s'agissant des commissaires aux comptes. La détermination de la nature de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, nous conduit à introduire une distinction fondamentale, qui orientera le plan que nous suivrons ultérieurement. ⁴ La nature de la responsabilité civile est limitée à deux hypothèses qui constituent un concours de responsabilité (§ I), soit qu'il s'agisse d'une responsabilité civile délictuelle, sinon d'une responsabilité civile contractuelle.⁵ Mais, cela n'empêche que compte tenu de l'évolution, qu'a connue la profession du commissariat aux comptes, aussi bien au niveau des devoirs et normes

1 V. Blanc, La responsabilité précontractuelle, perspective québécoise et internationale, Mémoire présenté en vue de l'obtention de grade de maitrise en droit, Université de Montréal, aout 2008

²J. Poulpiquet, Responsabilité des notaires, Dalloz, 2009, p 21

³ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, Dalloz, 2008, p 21

⁴ A. Grépinet, La responsabilité du vétérinaire, Point Vétérinaire, 1992, p 127

⁵ C. Mélotte, La responsabilité des professions juridiques, Kluwer, 2006, p 25

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imposées, qu'au niveau des missions exercées, la responsabilité civile présente des particularismes marquants (§ II), qui sont loi d'être limités au débat contractuel et délictuel.

§I : La qualification de la responsabilité : le concours des responsabilités

La possibilité pour une partie victime d'un dommage, de choisir entre l'action contractuelle, ou l'action délictuelle, est au coeur du problème dénommé assez important cumul de responsabilités. On lui préférera le terme de concours, puisqu'il s'agit en définitive de savoir, si une partie dispose d'une option entre les règles de la responsabilité contractuelle ou délictuelle. Il s'agit, tout au plus, d'un choix entre deux voies qui en aucun cas, ne pourra conduire à un cumul des indemnités. 1

La responsabilité civile trouve sa source principale, soit dans l'exécution, ou l'inexécution défectueuse d'un contrat, et il s'agit alors de la responsabilité contractuelle, soit dans une faute volontaire ou involontaire (délit civil), commise en dehors de tout contrat, et c'est la responsabilité délictuelle.²

Au fil du temps, différentes théories ont fait leur apparition, chacune apportant une idée nouvelle sur la conception juridique que l'on devrait donner à la responsabilité civile du commissaire aux comptes.³ S'opposent ainsi deux thèses : thèse contractuelle (A) et thèse délictuelle (B).

A) La Thèse contractuelle :

La responsabilité contractuelle est définie comme celle qui résulte de l'inexécution d'une obligation née d'un contrat, ⁴ il s'en suit que la possibilité du recours à la responsabilité contractuelle présuppose certaines circonstances bien définies, et la réalisation de conditions tout à fait particulières. Affirmer en matière de responsabilité contractuelle la nécessité de l'existence d'un contrat, implique que par leur consentement réciproque le commissaire aux comptes et la société se sont engagés dans les liens d'une convention.

¹ B. Dubuisson, La Responsabilité Civile : Chronique de jurisprudence, Larcier, p 481

² M. Florin, Les obligations et la responsabilité juridique de l'infirmière, Heures de France, 1999, p 118

³ A. Idrissi, Le commissariat aux comptes au Maroc, Gestion et société, Revue trimestrielle publiée par L'ISCAE, 1979

⁴ N. Ferry, Gestion juridique de l'entreprise, Pearson Education France, 2006, p 70

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En effet, il convient de signaler d'abord, que la responsabilité civile du commissaire aux comptes était d'origine, contractuelle, car l'ancien dahir de 1922 régissant la société anonyme, disposait dans son article 43, que « l'étendue et les effets de la responsabilité de la responsabilité des commissaires aux comptes, sont déterminés par les règles générales du mandat. », ce dont on déduisait que la responsabilité du commissaire aux était contractuelle. 1

Mais aujourd'hui, depuis la réforme de 1996, l'article 180 de la loi 17-95 ²sur la société anonyme, ne fait plus allusion au lien contractuel entre la société et le commissaire aux comptes, sans pour autant préciser la nouvelle nature de ce rapport et de la responsabilité qui peut en découler.

En fait, la théorie contractuelle, est loin de rencontrer l'unanimité, chez les auteurs. Plusieurs sont plutôt d'opinion, qu'il s'agit d'une responsabilité délictuelle, du commissaire aux comptes aussi bien à l'égard de la société qu'a l'égard des tiers. Mais cela n'empêchent qu'il existe certains auteurs qui soutiennent encore, l'idée de l'existence d'un contrat entre le commissaire aux comptes et la société.³

Cette situation dincertitude par rapport à la nature de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, a divisé la doctrine entre deux courants, l'un favorable et l'autre défavorable à la thèse contractuelle.

Selon l'opinion d'une partie de la doctrine⁴, la responsabilité civile du commissaire aux comptes est de nature contractuelle, comme l'est celle des experts comptables, des notaires, des médecins, des avocats, et qu'elle est par conséquent fondée sur contrat : louage de services ou mandat.

Dans ce sens, certains auteurs, ⁵font cependant valoir que nonobstant, le caractère institutionnel de sa mission, le commissaire aux comptes reste lié par un contrat de louage d'ouvrage à la société, et invoquent comme arguments pour justifier leur thèse, le libre choix du professionnel par l'entité qui le nomme, la rémunération en honoraires librement débattus

¹ A.Idrissi, Le commissariat aux comptes au Maroc, « Gestion et société » revue trimestrielle, publiée par l'ISCAE, 1979 p 37

² Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

³ C. Mélotte, La responsabilité des professions juridiques, Kluwer, 2006, p 5

⁴ J. Poulpiquet, Responsabilité des notaires, Dalloz, 2009, p 23

⁵ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, Dalloz, 2008, p 20

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et le fait que selon les normes professionnelles, une lettre de mission doit être rédigée, fixant les termes et les conditions des interventions du commissaire aux comptes.¹.

En revanche, d'autres auteurs² estiment, plutôt que le commissaire aux comptes se comporte souvent comme un mandataire, et qu'il agit dans l'intérêt des actionnaires, puisque son rapport de mission est opposable aux tiers. Ils invoquent ainsi à l'appui de leur opinion, que puisque la relation de mandat consiste en ce qu'un mandataire s'acquitte d'un service par le biais d'actes matériels ou juridiques au profit du mandaté, il convient donc de vérifier si le commissaire accomplit des actes matériels ou juridiques pour le compte de la société et des actionnaires.

Ainsi, pour certaines de ses missions légales, il se borne à établir un rapport descriptif et à commenter celui-ci. Dans cette hypothèse, il n'exécute de toute évidence qu'un acte matériel. Dans la plupart des cas par contre, il exerce un contrôle juridico-financier quant à l'exactitude et la fiabilité des comptes sociaux. Le jugement du commissaire aux comptes entraine incontestablement sur ce point des conséquences juridiques, puisque la régularité de certains actes juridiques, dépend de son rapport (le rapport de contrôle ou le rapport relatif aux apports en nature), il s'ensuit que le commissaire aux comptes agit comme mandataire, et par conséquent sa responsabilité ne peut être que contractuelle.

L'aspect contractuel de cette relation liant le commissaire à la société, est attesté également par l'emploi, très tenace, des termes « obligation de moyen » et « obligation de résultat » lorsqu'il s'agit d'apprécier l'étendue des devoirs incombant aux commissaires aux comptes³, en outre, la thèse contractuelle est renforcée par la mise en oeuvre de mécanismes typiquement contractuels telle l'exception d'inexécution.

Cependant, s'agissant de la jurisprudence, elle est un peu confuse au sujet de la nature de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, ainsi certains juges ont reconnu au commissaire aux comptes le droit de suspendre sa mission en cas de non paiement des honoraires, faisant ainsi application de l'exception d'inexécution propre au domaine contractuel.⁴

1 A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, Dalloz, 2008, p 20

² B. Tilleman, Le mandat, Kluwer, 1999,p 437

³ J. Barbieri, Commissariat aux comptes, GLN JOLY, 1996,p 73

⁴ J. Monéger, et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 137

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Par ailleurs, il convient de signaler qu'une autre partie de la doctrine¹ ne partage pas, la même conception, et estime que la responsabilité civile du commissaire aux comptes, ne présente pas une nature contractuelle, ainsi que l'utilisation des concepts d'obligation de moyen et de résultats ne fait qu'entretenir le trouble des esprits² et se basent sur le fait, que dans l'accomplissement de ses devoirs officiels, le commissaire aux comptes n'aurait l'intention de contracter envers les parties aucune autre obligation que celles imposées par la loi et les clients n'auraient pas l'avantage de s'engager envers lui.³

En plus puisque le commissaire aux comptes doit être impartial, indépendant et désintéressé, dans ce cas il cesserait de l'être si dans les missions qu'il exerce, il agissait comme mandataire de l'une ou des parties ; un tel conflit d'intérêt est expressément prohibé.⁴

Au surplus, tenter de rattacher à l'ordre contractuel, le rapport commissaire aux comptes-société, ne saurait fournir qu'une explication partielle de la responsabilité du commissaire aux comptes, car si la responsabilité de celui-ci était toujours contractuelle, il ne serait plus responsable à l'égard des tiers, auxquels il peut causer pourtant un préjudice par sa faute, on aboutirait donc à une explication plutôt ambiguë et incomplète. 5

Après avoir posé ces bases essentielles à la responsabilité contractuelle, nous nous demanderons maintenant, si la violation des obligations légales ne doit pas déboucher plutôt sur la responsabilité extracontractuelle ?

' J. Monéger, et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 137

² Y. Guyon, et G. Coquerau, Le commissariat aux comptes : aspects juridiques et techniques, Librairies techniques, p 274

³ M. Coipel, Droit des sociétés commerciales, Kluwer, 2006, p 875

⁴ M. Letaief, L'état et les entreprises publiques en Tunisie, L'Harmattan, 1998, p 370

⁵ Y. Guyon, et G. Coquerau, Le commissariat aux comptes : aspects juridiques et techniques, Librairies techniques, p 273

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B) La thèse délictuelle :

Dans le paragraphe précédent, nous avons tenté d'établir, à quelles conditions précises, le régime de responsabilité contractuelle pouvait être mis en oeuvre, au sein de la vie professionnelle du commissaire aux comptes. Nous voudrions essayer de déterminer maintenant, dans ce paragraphe, dans quelles circonstances et en vertu de quelles normes, il faudrait plutôt faire appel à la responsabilité délictuelle. Le problème de la délimitation des domaines de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité délictuelle, est l'un des plus délicats à résoudre. 1

Toutefois, on peut prendre pour acquis que le domaine de la responsabilité délictuelle, est déjà circonscrit, au moins indirectement, lorsqu'on a tracé les contours de la responsabilité contractuelle, puisque toute responsabilité qui ne tombe pas sous l'empire de la responsabilité contractuelle, est soumise à l'ordre délictuel.

Or, il convient de signaler que l'article 180 de la loi n°17-95 ²relative à la société anonyme, n'a pas apporté de précision sur l'aspect juridique de cette responsabilité, mais s'est contenté d'édicter que les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l'égard de la société que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions.

En fait le mutisme légal relatif à la question de la nature de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, a profité à l'assise de la théorie institutionnelle.³

Ainsi avec le développement du concept organique du commissariat aux comptes, le professionnel se voit attribuer légalement une mission très étendue au sein de la société. Et il est vrai que le commissaire aux comptes muni de larges pouvoirs et d'une grande indépendance, échappe complètement au rapport contractuel qui le liait, jadis à l'assemblée générale. 4

¹ Y. Avril, Responsabilité des avocats, Dalloz ,2008, p 15

² Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

³ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, Dalloz, 2008, p 18

⁴ D. Dahmani, Le commissariat aux comptes : etude de droit comparé, 1966, p 256

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Conséquemment, la question de la nature juridique de la responsabilité civile du commissaire aux comptes ne suscite plus de débat, il s'agit d'une responsabilité strictement délictuelle.¹

Dans ce contexte, le courant doctrinal² favorable à la conception délictuelle de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, justifie sa thèse, en indiquant que désormais, la responsabilité du commissaire aux comptes résulte de l'inexécution des obligations fixées par la loi et non de celles qui auraient été stipulées dans un contrat, puisque c'est la loi, qui on l'a vu définit les règles de son statut, pas l'assemblée générale.

Ainsi, ces auteurs³ estiment désormais, que la question de la nature juridique de la responsabilité civile du commissaire aux comptes ne suscite plus le débat, puisqu'il n'a plus rien du mandataire originaire, et que les règles de son statut sont définies par la loi, et qu'en conséquent les parties ne peuvent donc pas se placer dans le champ des conventions privées pour modifier à leur gré le contenu et la mission du commissaire aux comptes, d'où il s'en suit que puisque la responsabilité du commissaire aux comptes ne peut être contractuelle, elle demeure délictuelle.⁴

Par ailleurs, il convient de mettre en relief, le rôle prééminent de la jurisprudence, en cette matière. Néanmoins, il convient de signaler que la jurisprudence marocaine souffre d'une pénurie dans le domaine des responsabilités du commissaire aux comptes, raison pour laquelle il serait plus instructif de se référer à la jurisprudence française.

Cependant, malgré la rareté de la jurisprudence marocaine en cette matière, on a pu relever un arrêt de la cour d'appel de commerce de Fès, qui a jugé que ⁵« la responsabilité du commissaire aux comptes est fondée sur les principes de la responsabilité délictuelle ».

Dans le même sens, la cour de cassation française, dans un arrêt inédit, a confirmé l'aspect délictuel de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, en indiquant, que l'action en responsabilité contre le commissaire constitue une une action en responsabilité délictuelle⁶. »

Mais cependant loin d'être unanime concernant la question de la nature juridique de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, la doctrine demeure encore divisée entre

¹ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 405

² J. Monéger, et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 136

³ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 417

⁴ A. Berchiche, Commissariat aux comptes, www.iedf.dz

⁵ CA de commerce, FES, 17 mars 2009, www.adala.gov.ma

⁶ Com, 8 novembre 2011, www. Legifrance.gouv.fr

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deux autres courants qui estiment plutôt que la responsabilité civile du commissaire présente des particularités ne pouvant être limitées à une théorie délictuelle ou contractuelle.

§ II : Les particularités de la responsabilité civile des commissaires aux comptes

La responsabilité civile du commissaire aux comptes, présente certaines particularités, et spécificités qui lui donnent en quelque sorte sa propre autonomie, et la détache du régime classique de droit commun. 1

Cette particularité se manifeste d'une part au niveau des obligations mises à la charge du commissaire aux comptes, et d'autre part, au niveau des missions de contrôle qu'il est tenu d'exercer. Dans ce contexte deux courants doctrinaux revendiquent la particularité de la responsabilité du commissaire aux comptes mais suivant deux approches différentes : une responsabilité a caractère hybride, et une responsabilité a caractère professionnel.

A) Une responsabilité à caractère hybride :

Les incertitudes relatives à la nature juridique de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, ont conduit certains auteurs à remettre en cause la qualification de cette responsabilité.

En effet, il semble néanmoins qu'en légalisant le régime de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, aussi bien vis-à-vis de la société que des tiers, que le législateur à octroyé a celle-ci un caractère hybride, tantôt contractuelle, tantôt délictuelle.²

Ainsi le droit à l'action sociale qui se justifie uniquement, dans l'hypothèse d'un rapport contractuel, peut être exercé aujourd'hui même dans un cadre extra contractuel.³

En plus la jurisprudence ⁴et la doctrine⁵ apprécient toujours la responsabilité du commissaire aux comptes, envers la société et envers les tiers sur le fondement des obligations de moyen et des obligations de résultat, inhérent au lien contractuel.

¹ S. Proust, Evolution de la responsabilité des commissaires aux comptes, « Les particularités de la

responsabilité des dirigeants et des associés au sein des structures des professionnels libéraux », Actes du

Colloque AON Professions, 15 Décembre 2011, p 12

²D. Dahmani, Le commissariat aux comptes : etude de droit comparé, 1966, p 264

³A. Yahia, Le Régime juridique des dividendes, L'Harmattan, 2010, p 109

⁴Com. 19 octobre 1999, www.legifrance.gouv.fr

⁵M. Ouaniche, La fraude en entreprise : Comment la prévenir, la détecter, la combattre, Maxima, 2009,p 145

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De même encore, la faute du commissaire aux comptes n'est plus présumée par la simple inexécution, comme le commande la théorie contractuelle. C'est à la société ou aux tiers d'établir la preuve de cette faute.¹

Par ailleurs, il convient de souligner que le législateur, en légalisant le régime de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, n'apporte pas de précision sur la nature s'il s'agit d'une responsabilité délictuelle, ou contractuelle ni référence, quid à laisser une marge libre d'appréciation.²

Toutefois, il est à noter que la mise en oeuvre de la responsabilité qu'elle soit délictuelle ou contractuelle repose sur les mêmes conditions.

Ainsi, il s'en suit que pour engager la responsabilité du commissaire aux comptes, sur une base contractuelle pour violation d'une obligation de moyens, il faut prouver que celui-ci n'a pas mis en oeuvre tous les moyens dont il dispose, et qu'il ne s'est pas comporté avec prudence et diligence, et qu'en conséquence a commis une faute, qui a causé un dommage suite au comportement fautif du commissaire aux comptes .Or les mêmes conditions qui viennent d'être citées consistant en une faute, un dommage, un lien de causalité, s'imposent pour la mise en oeuvre de la responsabilité délictuelle. Il en résulte qu'une distinction entre la responsabilité délictuelle et contractuelle est infondée et inutile sur le plan pratique dans une large mesure. 3

Dans le même ordre d'idées, il est à noter que l'incertitude relative à la nature juridique de la responsabilité civile, en plus de la théorie dualiste ou hybride de la responsabilité, ne caractérise pas seulement celle du commissaire aux comptes mais concerne également la responsabilité civile du notaire. 4

Toutefois il est à noter que la doctrine et la jurisprudence, rejettent toute thèse étrangère au caractère contractuel ou extracontractuelle de la responsabilité, conséquemment, ils n'acceptent pas la thèse soutenant une responsabilité propre au commissaire aux comptes qui sortirait des sentiers battus de la grande théorie civile, cependant devant ce mutisme légal, d'autre auteurs estiment plutôt que la responsabilité du commissaire aux comptes a un caractère plutôt professionnel.

¹ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 421

²Y. Guyon, et G. Coquerau, Le commissariat aux comptes : aspects juridiques et techniques, Librairies

techniques, p 273

³D. Dahmani, Le commissariat aux comptes : etude de droit comparé, 1966, p 166

⁴ J. Poulpiquet, Responsabilité des notaires, Dalloz, 2009, p 22

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B) Une responsabilité à caractère professionnel :

Les incertitudes caractérisant le débat relatif à la nature juridique de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, ont conduit une partie de la doctrine à remettre en cause et à rejeter dans certains cas, la distinction entre responsabilité contractuelle et délictuelle, quid à qualifier à cette distinction d'inopportune, et que la responsabilité civile du commissaire aux comptes présente certaines particularités, lui permettant de bénéficier du caractère professionnel. 1

La responsabilité professionnelle, est une forme particulière de la responsabilité, qui s'intéresse comme indique son nom à la catégorie des professionnelles.²

Elle vise surtout à préserver les intérêts des professions libérales, par rapport au laxisme et formalisme du régime de responsabilité civile classique.

La catégorie juridique des professionnels libéraux est apparue avec le temps, et s'est développé notamment avec le commerçant, mais au fur et à mesure, , elle a commencé à s'en détacher du droit commercial, et à prendre son autonomie.

En effet une profession est libérale lorsqu'elle réunie les critères suivants : un exercice en toute indépendance, à l'égard des clients, respect des confrères, l'objet de la profession est la prestation de services à titre personnel ou avec l'assistance de collaborateurs, et la soumission de la profession à une déontologie rigoureuse.³

Dans ce contexte certains auteurs⁴ considèrent le commissaire aux comptes, comme étant une autorité extérieure exerçant son activité dans le cadre d'une profession libérale rémunérée à ce titre.

Il en résulte que le commissaire aux comptes appartient évidemment à cette catégorie.⁵

¹ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, Dalloz, 2008, p 18

² A. Merville, Les professions libérales exposées à de nouvelles formes de responsabilité, , « Les particularités de la responsabilité des dirigeants et des associés au sein des structures des professionnels libéraux », Actes du Colloque AON Professions, 15 Décembre 2011, p 11

³ J. Monéger, et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 22

⁴ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 425

⁵ Tonye, Epargnants d'afrique, Inquietez vous , L'harmattan, 2009, p 82

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Par leur caractère « professionnel », les commissaires aux comptes sont soumis à des devoirs particuliers comme le devoir d'alerte, le devoir de révélation des faits délictueux. L'existence de ces devoirs professionnels donne à leur responsabilité une certaine particularité.¹

Ainsi, l'adaptation du régime classique de responsabilité au caractère professionnel, demeure une nécessité, puisque à titre d'exemple l'appréciation de la faute se diffère lorsqu'il s'agit d'un particulier, que par rapport à un professionnel. Il s'en suit que si pour un particulier la faute consiste en un manquement à un devoir général de prudence, pour le commissaire aux comptes, il y a un alourdissement de la gamme des fautes en raison de la diligence particulière qu'il doit mettre dans l'exercice de son activité. ²

Conséquemment, la faute professionnelle, a une nature propre par ce qu'elle est commise par des personnes ayant des obligations particulières dans l'exercice de leurs missions.

Dans le même ordre d'idées, la faute du commissaire aux comptes se concrétise d'une certaine façon, elle s'apprécie, par référence non à ce qu'aurait fait un bon père de famille, mais à ce qu'aurait fait un bon professionnel de sa branche dans ses missions.³

En effet la profession d'expert comptable suppose dans le commissaire aux comptes, un homme de métier, qui doit être plus diligent et avisé, car il est le maitre de son activité.

D'ailleurs, le commissaire aux comptes, compte tenu du caractère d'intérêt général que revêt sa mission, il est soumis, à de règles de comportement spécifiques, qui le distinguent de tout profane à titre d'exemple : l'obligation d'indépendance, et en méme temps une obligation de silence (secret professionnel), avec une obligation de révélation, d'où résulte le caractère particulier de ses obligations, et de sa responsabilité.⁴

C'est dans ce sens qu'il est tenu d'inspirer confiance, aussi bien aux dirigeants et actionnaires de la société, qu'au tiers, puisque son travail consiste à donner image fidèle des

¹ M. Mouthieu, L'interet social en droit des sociétés, L'Harmattan, 2009, p 127

² M. Coipel, Droit des sociétés commerciales, Kluwer, 2006, p 891

³ Y. Guyon, et G. Coquerau, Le commissariat aux comptes : aspects juridiques et techniques, Librairies techniques, p 275

⁴ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 472

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comptes de la société, et par là, en cas de trahison de cette confiance¹, il doit en assumer les conséquences.

Par ailleurs, il convient de préciser un autre critère qui permet de caractériser la responsabilité professionnelle d'une manière générale, et du commissaire aux comptes en particulier à savoir l'obligation de souscription d'une assurance de responsabilité professionnelle. 2

S'inscrit également dans le cadre des obligations particulières, auxquelles le commissaire aux comptes demeure tenu, l'obligation de souscription d'assurance de responsabilité professionnelle. 3

Cette obligation a été édictée par le législateur marocain dans le cadre de l'article 14 de la loi n° 15-89 ⁴réglementant la profession d'expertise comptable et qui dispose :

«Les experts comptables sont tenus, pour garantir la responsabilité civile qu'ils peuvent encourir en raison des travaux mentionnés à l'article premier de la présente loi, de souscrire une police d'assurance.

A cette fin, l'expert comptable avant d'accomplir aucun acte professionnel, est tenu de fournir à l'Ordre:

- s'il exerce à titre individuel ou en qualité d'associer, un certificat attestant qu'il a souscrit une assurance, couvrant tous les risques dont il peut être responsable.

- s'il exerce en qualité de salarié, un certificat attestant que sa responsabilité est couverte par une assurance souscrite par son employeur. »

Toutefois, il faut rappeler ici, que le commissariat aux comptes s'inscrit parmi les missions de l'expert comptable. ⁵

Cette assurance couvre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue par les commissaires aux comptes du fait de leurs négligences ou de leurs fautes commises dans l'exercice de leurs missions.

1 62 VINEY (Geneviève), Responsabilité des professionnels, Rapport de synthèse, Colloque « La responsabilité des professionnels », Rouen, 26 et 27 janvier 2001, Université de Rouen, Petites Affiches, 11 juillet 2001, n° 137, pp. 95-103.

2 A. Cossé, Lancez et gérez votre activité en profession libérale, All About Knowledge, 2006, p 31

³ J. Monéger, et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 169

⁴ loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, et instituant un ordre des experts comptables,promulguée par le dahir n° 1-92-139 du 14 Rejeb 1413,(8 janvier 1993), ( Bulletin officiel n° 4188 du 11 chaabane 1413/( 3 février 1993)

⁵ O. Mustapha, Le Commissaire au comptes au Maroc, Sijelmassa, 2010, p 70

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En fait l'assurance ne couvre pas seulement un individu face aux aléas ou aux conséquences de sa propre défaillance, elle réalise le bien commun en conciliant les droits et la liberté individuelle. 1

Ainsi on peut voir ici, que le manquement à une obligation de type professionnel, donne lieu à une faute séparable des fonctions. En effet les commissaires aux comptes sont assujettis à l'obligation de souscrire une assurance de responsabilité, et le défaut de cette assurance constitue un délit prévu et réprimé, par la loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable.² En outre grâce aux assurances, l'obligation de réparations imposée à l'assureur, est reportée, ce qui certes une garantie pour les victimes mais se répercute d'une façon négative sur la fonction coercitive de la responsabilité civile des commissaires aux comptes.

Cependant bien qu'utilisant les concepts et les outils issus de la théorie du risque, l'assurance de responsabilité civile professionnelle, a donc pour propriété de ne pas supprimer la faute parmi les conditions de la responsabilité. Mais au contraire elle crée véritablement la faute professionnelle.³

Par ailleurs l'étude d'un sujet comme celui de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, doit être replacée dans son contexte de création, à travers la recherche de ses fondements.

^1F . Chateauraynaud, La faute professionnelle : une sociologie des conflits de responsabilité, Métailié, 1991,p 78

² L'article 104 de la loi 15-89 règlement la profession d'expet comptable dispose : « Est passible d'une peine de 5.000 DH à 10.000 DH toute infraction à l'article 14 de la présente loi. »

³ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, Dalloz, 2008, p 122

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Section II : Le fondement de la responsabilité civile du commissaire aux comptes

On entend par le fondement la base juridique qui justifie la mise en oeuvre de la responsabilité civile.

La responsabilité civile, est fondée sur le principe de la justice corrective, en ce sens elle vise autant que possible, à réparer le dommage causé par le comportement fautif de l'agent, à replacer la victime, dans la situation ou elle se trouvait si le dommage n'avait pas eu lieu, d'où il apparaît le caractère et le fondement indemnitaire de la responsabilité civile d'une manière générale.¹

La responsabilité civile est fondée sur deux idées complémentaires : la réparation d'une rupture d'égalité entre la victime et ses contemporains ; la sanction du comportement répréhensible qui se traduit par une atteinte à un droit que la société estime devoir protéger.

En réalité ces deux fondements se fondent en un seul : la responsabilité civile a pour but d'assurer la réparation adéquate des dommages.²

Dans ce contexte la question du fondement reconnu à la responsabilité civile est en lien avec celle de la fonction que doit remplir ce mécanisme juridique, mais ne saurait y être assimilé.

Il en résulte que le fondement de la responsabilité civile du commissaire dépend de la nature de celle-ci.³

Evidemment, le fondement de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, doit résulter de la nature de celle-ci, c'est ce qui explique que le législateur marocain a prévu un régime spécial de la responsabilité civile du commissaire aux comptes prévu par l'article 180 de la loi n° 17-95 ⁴relative à la société anonyme.

1 B . Dubuisson, La Responsabilité Civile : Chronique de jurisprudence, Larcier, p 154

2 A. Sourdat, Traité Général de la responsabilité, Cosse, 1852, p 77

3J. Monéger, et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 134

4Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

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Ainsi l'article 180 de la loi n° 17-95, modifiée par la loi n° 20-05 relative à la société anonyme dispose : « Le ou les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l'égard de la société, que des tiers des conséquences dommageables, des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leur fonctions.

Ils ne sont pas civilement responsables des infractions commises par les administrateurs, les membres du directoire, ou du conseil de surveillance sauf si en ayant eu connaissance lors de l'exercice de leur mission, ils ne les ont pas révélées dans leur rapport à l'assemblée générale. »

En effet l'article 180 de la loi n° 17-95¹, relative à la société anonyme, constitue un fondement spécial de cette responsabilité, car il est détaché et présente une certaine autonomie par rapport aux principes classiques du droit civil, mais cela n'empêche que les fondements de droit commun de responsabilité civile prévue par le dahir des obligations et des contrats (D.O.C) peuvent également recevoir application s'agissant du commissaire aux comptes. ²

Dans ce contexte, la recherche des fondements de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, va permettre de mieux la mettre en oeuvre, et de l'appliquer dans la pratique quotidienne du droit. Ses éléments théoriques que nous déterminerons, nous serviront de base, mais aussi de réponse aux différentes questions qui touchent surtout la nature juridique de l'obligation de réparation.³

Cependant compte tenu, du débat doctrinal controversé et continu, en ce qui concerne la nature de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, et en absence d'une conception claire par rapport à ce sujet, il convient de mettre la lumière en premier lieu sur le fondement légal spécial(§ I) qui prévoit le régime légal de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, pour ensuite s'intéresser au régime de droit commun qui réglemente en général le domaine des responsabilités(§ II).

¹ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

² J. Monéger, et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 137

³ E. Matringe, La reforme de la responsabilité civile en droit suisse : modèle pour le droit français ?, Thése de doctorat en Droit, Université de Strasbourg, 2010, p 40

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§ I : Le fondement spécial :

Une série d'avancées majeures ont marqué au Maroc, ces dix dernières années.

Pour l'essentiel, de nombreuses sociétés publiques ont été privatisées et d'importantes concessions de service public ont été accordées (eau, télécommunications, notamment). Diverses perspectives d'investissement sont envisagées.

Corrélativement, la modernisation du cadre juridique et institutionnel a été très activement entreprise et continue d'être au centre des préoccupations.

Dans ce sens, la législation des sociétés commerciales au Maroc a, ces dernières années, été adaptée afin de répondre aux défis de la mondialisation. Les principaux textes qui dataient souvent de la période du protectorat ont été mis à jour. Cette mise à jour a porté essentiellement sur un certain nombre de législations fondamentales qui idéalement devrait permettre au pays de fonctionner dans un contexte d'investissements et de commerce ayant une vision internationalisée.¹

Il en résulte que la responsabilité civile du commissaire aux comptes n'a pas fait l'exception, ainsi si jadis déterminée dans son étendue et ses effets envers la société d'après les règles générales du mandat par l'article 43 du dahir de 1922, la responsabilité civile du commissaire aux comptes a, aujourd'hui pour fondements les dispositions de l'article 180 de la loi de la loi n° 17-95 ²relative à la société anonyme :

« Le ou les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l'égard de la société, que des tiers des conséquences dommageables, des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leur fonctions.

Ils ne sont pas civilement responsables des infractions commises par les administrateurs, les membres du directoire, ou du conseil de surveillance sauf si en ayant eu connaissance lors de l'exercice de leur mission, ils ne les ont pas révélées dans leur rapport à l'assemblée générale. »

¹ O. Mustapha, Le Commissaire au comptes au Maroc, Sijelmassa, 2010, p 8

²² Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

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Ainsi, nous pouvons déduire qu'en légalisant le régime de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, dans le cadre de l'article 180 de la loi n° 17-95 ¹relative à la société anonyme, indépendamment des dispositions régissant la responsabilité civile délictuelle (art 77) ou contractuelle ( art 261) prévues par le dahir des obligations et des contrats, que le législateur marocain reconnaît de manière implicite, que la responsabilité civile du commissaire aux comptes est autonome et indépendante par rapport à ces règles classiques, et qu'elle présente des caractéristiques particulières relative au statut et la profession du commissaire aux comptes qui doivent être prise en compte, et qu'elle nécessite un régime légal spécifique.

En effet les particularités de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, sont désormais faciles à apprécier notamment sur la base de l'article 180 de la loi n° 17-95 relative à la société anonyme.

Dans ce sens il convient de souligner en premier lieu que le commissaire aux comptes est cité nommément et directement dans le cadre des articles 180 et 181 qui prévoient le régime légal de la responsabilité civile du commissaire aux comptes.

En plus et contrairement au dahir 1922 qui disposait dans son article 43 que l'étendue et les effets de la responsabilité du commissaire aux comptes envers la société sont déterminées par les règles générales du mandat, la loi 17-95 relative à la société anonyme ne présente aucune précision explicite à la notion du mandat, ni à la responsabilité du mandataire, de même non plus à la responsabilité délictuelle puisque si c'était le cas, le législateur pouvait faire référence à l'article 77 du dahir des obligations et des contrats.

De même, il convient de signaler que les termes utilisés par le législateur dans le cadre de l'article 180 de la loi n° 17-95 modifiée par la loi n° 20-05 relative à la société anonyme, comme « faute », « négligence », « conséquences dommageables » se distinguent clairement des termes utilisés dans le cadre de l'article 77 du dahir des obligations et des contrats régissant la responsabilité délictuelle, en plus le législateur subordonne la mise en oeuvre de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, à la présence d'une faute professionnelle, car conformément aux dispositions de l'article 180 loi n° 17-95 modifiée par relative à la société anonyme, le commissaire aux comptes est responsable des fautes et des négligences qu'il a commises dans le cadre de l'exercice de ses fonctions.

¹ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

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En fait, la faute professionnelle n'est pas une simple faute ordinaire, car puisque les commissaires aux comptes, sont des professionnels, qui exercent une mission d'intérêt général, ils sont soumis à des devoirs spécifiques, comme par exemple : le devoir d'indépendance, ces devoirs donnent un aperçu du modèle de comportement que les dirigeants doivent observer. La non observation de ses obligations constitue une faute professionnelle et engage leur responsabilité. 1

Dans ce sens certains auteurs indiquent que la faute susceptible d'engager la responsabilité du commissaire aux comptes doit être constitutive d'un manquement aux obligations professionnelles. 2

Par ailleurs, le caractère spécial de la responsabilité civile du commissaire aux comptes se manifeste également, par rapport aux destinataires de cette responsabilité, en effet le législateur dans le cadre de l'article 180 loi n° 17-95 ³relative à la société anonyme, limite les parties à l'égard desquelles, le commissaire aux est tenu de répondre de ses fautes et négligences.

Ainsi le commissaire aux comptes est responsable civilement seulement face à la société et aux tiers, car d'après la jurisprudence, même les actionnaires, ne sont pas en mesure, d'engager une action en responsabilité civile contre lui, lorsqu'il s'agit d'une affaire liée au fonctionnement de la société.⁴

Conséquemment, il en résulte, que la responsabilité du commissaire aux comptes n'est donc pas celle qui peut être exigée de n'importe quelle personne, puisque si la responsabilité délictuelle lui aurait été applicable conformément aux dispositions de l'article 77 du dahir des obligations et contrats, aucune limitation n'aurait été prévue par rapport au destinataires de la responsabilité , et il aurait été tenu de répondre de ses fautes et négligences commises dans l'exercice de ses fonctions, non seulement à l'égard de la société et des tiers mais également vis-à-vis des actionnaires et les salariés, et à l'égard de toute personne qui se sent victime de ses fautes.

¹ M. Coipel, Droit des sociétés commerciales, Kluwer, 2006, p 891

² J. Monéger, et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 140

³ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

⁴ TPI Agadir, 10 mai 2006, cité par T. SBAA, La responsabilité civile, pénale et disciplinaire du commissaire aux comptes et le comportement à adopter en cas de sa mise en cause, Mémoire en vue de l'obtention du diplôme d'expert comptable, ISCAE, nov 2007, p 114

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En effet ce principe, est confirmé par A. Sayag lorsqu'il indique que¹ : « la spécificité de la responsabilité du commissaire aux comptes est tout entière contenue dans l'alinéa 1 er de l'article 234, lorsqu'il énonce que « les commissaires aux comptes sont responsables (...) des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions ».

Par ailleurs, il convient de préciser que les règles de prescription n'ont pas fait l'exception, et présente également certaines particularités, qui permettent de les distinguer des règles de prescription classiques prévues par le droit commun.²

Ainsi par rapport aux règles de droit commun, et conformément aux dispositions de l'article 387 du D.O.C, toutes les actions naissant d'une obligation sont prescrites par 15 ans.

Or le législateur marocain prévoit dans le cadre de la loi n° 17-95 ³relative à la société anonyme, des règles spéciales de prescription, s'agissant de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, et qui dérogent au droit commun, et qui consistent en ce que les actions en responsabilité contre le commissaire aux comptes, se prescrivent par cinq ans, conformément aux dispositions de l'article 181 de la loi n°17-95 sur la société anonyme qui énonce que :

« Les actions en responsabilité contre les commissaires aux comptes se prescrivent par cinq ans à compter du fait dommageable ou s'il a été dissimulé de sa révélation. »

Au terme de cette analyse du fondement spécial de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, il convient maintenant de s'intéresser aux fondements de droit commun qui peuvent servir également comme base juridique de la mise en oeuvre de la responsabilité du commissaire aux comptes.

¹ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 425

² O. Mustapha, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa, 2010, p 160

³ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

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§ II : Les fondements de droit commun

Tout d'abord, on entend par droit commun : l'ensemble de règles juridiques applicables à toutes les situations qui ne sont pas soumises à des règles spéciales ou particulières.¹

La responsabilité civile du commissaire aux comptes, puise naturellement ses éléments, du droit commun. Le droit commun constitue en général, la première référence et ressource naturelle du juge, qui se voit confronté au silence des lois spéciales, puisqu'il permet en matière de responsabilité de compléter les dispositions particulières qui sont mal sanctionnées, ou pour lesquelles il n'existe pas de sanction spécifique.²

La jurisprudence fait également référence au droit commun, lorsque rien n'est établi par les normes spéciales. Elle trouve dans celui-ci les bases juridiques qui lui permettent d'imposer une sanction, à un comportement qui n'a pas de sanction légale.

En outre, le droit commun inspire aussi le législateur, lorsqu'il convient d'attacher une sanction à un devoir de comportement.

Dans ce contexte, il convient de s'intéresser aux règles juridiques applicables en matière de responsabilité contractuelle, et responsabilité délictuelle, en cas de mise en cause du commissaire aux comptes.

En fait les deux régimes ont en commun, leur qualité de droit résiduel : les règles qui les composent laissent place, au droit spécial qu'elles complètent en cas de lacune.³

D'une manière générale, la doctrine ⁴considère que la responsabilité civile du commissaire aux comptes est de nature délictuelle, mais cela n'empêche que dans certaines situations particulières la responsabilité était et devient contractuelle, et repose par conséquent sur un fondement contractuel.

La responsabilité contractuelle désigne l'ensemble, des règles qui régissent l'obligation de réparer le dommage causé à son contractant par le débiteur, du fait de la violation de l'une de ses obligations contractuelles.⁵

¹ www.vosdroits.service-public.fr

2 E. Causin, Droit comptable des entreprises, Larcier,2002, p 193

3 E. Matringe, La réforme de la responsabilité en droit suisse : modèle pour le droit français ?, Thése de doctrorat, Université de Strasbourg, 2010, p 289

4 A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 418

5 H. Watrin, De la Responsabilité civile, thèse de doctorat, Paris, 1873, p 14

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Cependant s'agissant du commissaire aux comptes, au début du 20 éme siècle, sa responsabilité civile était strictement de nature contractuelle, dont le fondement essentiel réside dans l'article 43 du dahir de 1922, qui prévoyait que l'étendue et les effets de la responsabilité du commissaire aux comptes, envers la société, sont déterminés par les règles générales du mandat. Cette disposition a été confirmée a été confirmée aussi bien par le dahir de 1984 sur les coopératives, que par le décret de 1966 sur les sociétés d'investissement.

La règle jusque là prédominante, était que la nomination du commissaire aux comptes, devait s'analyser en un contrat de mandat passé entre celui-ci et les actionnaires.¹

Toutes il est à noter que les règles générales du mandat sont édictées par les dispositions des articles 879 et suivants du D.O.C.

Mais cependant avec les nouvelles lois sur les sociétés anonymes, cette conception de mandat voire la responsabilité contractuelle du commissaire aux comptes a été remise en cause donnant ainsi naissance à de nouvelles approches évoquant une responsabilité délictuelle, ou bien même une responsabilité professionnelle particulière d'après les avis de la doctrine.

Or cette remise en cause de la responsabilité contractuelle, à l'égard du commissaire aux comptes n'est pas absolue malgré les nouvelles dispositions, c'est ce qui ressort de la doctrine marocaine qui envisage la possibilité d'une relation entre le commissaire aux comptes et un client, matérialisée en principe par une lettre de mission, qui détaille entre autre les diligences et les responsabilités des chacune des parties. L'inexécution par le commissaire aux comptes de l'un de ses engagements, en vertu de la lettre de mission engage sa responsabilité contractuelle. 2

Il en résulte que le fondement contractuel résiste contre les approches destinés à concrétiser le caractère délictuel de la responsabilité civile du commissaire aux comptes.

Malgré la conception avancée par certains auteurs³ qui estime que la responsabilité civile du commissaire aux comptes, est de nature contractuelle, un autre courant doctrinal ⁴estime plutôt que cette responsabilité repose sur un fondement délictuel.

La responsabilité délictuelle, désigne l'obligation de réparation de la violation d'une obligation extracontractuelle.¹

¹ M. Mazars, La responsabilité des commissaires aux comptes, Publications Masnaoui Mazars, 1997, p 1

² M. Amraoui, La responsabilité du commissaire aux comptes d'une société anonyme : dans le cadre de sa mission générale, Bulletin d'information périodique n° 114, Juin 2002, Publications Masnaoui Mazars, p 50

³ J.BARBIERI, COMMISSARIAT AUX COMPTES, GLN Joly, 1996, p73

⁴ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 22

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Dans ce sens, l'article 77 et 78 du D.O.C fixent le cadre général, et constituent le fondement essentiel de cette responsabilité.

Cependant il est à noter que les articles cités sont le résultat de deux théories fondamentales qui gouvernent le domaine de la responsabilité délictuelle, il s'agit dans ce sens de la théorie classique fondée sur la faute, en plus de la théorie du risque.

Dans ce contexte la théorie fondée sur la faute énonce, une responsabilité basée sur la faute et qui est appelée également une responsabilité subjective, parce qu'elle est assise sur la seule conduite du sujet qui est l'agent du dommage.

En revanche la théorie du risque, prévoit le passage d'une responsabilité subjective vers une responsabilité objective, qui ne demeure plus fondée sur une analyse du comportement de l'agent mais elle repose plutôt sur une analyse de l'activité matérielle et de la causalité avec le dommage.

Dans ce contexte, il est à noter que les partisans de la thèse, qui proclame le caractère délictuel de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, se basent sur la théorie fondée sur la faute pour justifier leur conception.

Ainsi, ils estiment que la responsabilité du commissaire aux comptes est une responsabilité à base de faute prouvée.²

En fait, il est à noter que le commissaire aux comptes, demeure susceptible d'être mis en cause sur la base des articles 77 et 78 du D.O.C régissant la responsabilité délictuelle, malgré la présence de l'article 180 de la loi n° 17-95 ³sur la société anonyme.

Ainsi rien n'empêche la poursuite du commissaire aux comptes sur la base de ces deux articles, car en premier lieu ils constituent le cadre général de toute responsabilité, et la référence essentielle de la jurisprudence, il s'en suit qu'en deuxième lieu, ces articles prévoient les conditions nécessaires à la mise en oeuvre de toute responsabilité.⁴

Cependant, vu que la jurisprudence marocaine aussi bien dans le domaine civil que pénal, voire même disciplinaire, souffre d'une pénurie en matière des poursuites engageant la

¹ A. Grepinet, La responsabilité du veterinaire, Point Vétérinaire, 1992, p 49

2 O. Mustapha, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa, 2010, p 158

³ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

⁴ Tonye, Epargnants d'afrique, Inquietez vous , L'harmattan, 2009, p 79

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responsabilité des commissaires aux comptes, il serait plus judicieux de se référer au droit comparé notamment français.

En effet, il demeure important de signaler que les juridictions françaises¹, continuent à poursuivre les commissaires aux comptes sur la base de l'article 1382 du code civil (art 77 D.O.C) qui régit la responsabilité, malgré la présence d'un article spécial qui régit la responsabilité du commissaire aux comptes.

Cependant la détermination des fondements est nécessaire et essentielle, notamment lorsqu'il s'agit de la mise en oeuvre de la responsabilité ( Chapitre II).

¹ Com.,8 novembre 2011 , www.legifrance.gov.fr

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CHAPITRE II : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE CIVILE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES :

La responsabilité civile du commissaire aux comptes n'est pas simplement un concept théorique, mais une sorte de code d'éthique, qui édicte un ensemble de règles et obligations mises à la charge du commissaire aux comptes. 1

Les règles de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, définissent les conditions d'existence de cette obligation de réparation, ainsi que son étendue. Leur mise en oeuvre permet aux victimes du comportement fautif du commissaire aux comptes, de concrétiser leur droit à réparation, par la voie de l'action en justice. ²

Avant d'examiner l'action en réparation, qui s'inscrit dans le cadre des effets de cette responsabilité (2), il faut envisager tout d'abord de traiter des conditions d'existence (1) de cette obligation de réparation.

Section I : Les conditions d'existence de la responsabilité :

Les conditions de la mise en oeuvre de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, sont identiques à celles applicables à toute personne.³

C'est ainsi que conformément aux dispositions de l'article 180 de la loi n°17-95 ⁴relative à la société anonyme, trois conditions essentielles s'imposent pour la mise en oeuvre de la responsabilité civile à savoir :

? La faute

? Le dommage

? Le lien de causalité

Pour plus de commodité, nous procéderons à l'étude de la faute, avant de nous

intéresser à l'étude du dommage et du lien de causalité.

1 G.Block, C. Jassogne, M. Forges, Traité pratique de droit commercial, Kluwer, 1990, p 524

2 BAUDOUIN, J.-L. et P. DESLAURIERS, La responsabilité civile, CowansviIIe, Yvon Blais, 2007.p 34

³ M. Florin, Les obligations et responsabilité juridique de l'infirmière, heures de France, 1999, p 117

⁴ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

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§ I : La faute

La faute est une condition substantielle pour la mise en oeuvre de la responsabilité civile du commissaire aux comptes conformément aux dispositions de l'article 180 de la loi n° 17-95 ¹relative à la société anonyme, qui indique : « Le ou les commissaires aux comptes sont responsables tant à l'égard de la société que des tiers, des conséquences dommageables, des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leur fonction. »

Il en résulte que cet article cité n'a pas apporté de définition au concept de la faute susceptible d'être reprochée au commissaire aux comptes, contrairement au D.O.C, qui prévoit dans le cadre de son article 78, que la faute désigne tout acte ou omission ayant porté atteinte aux droits d'autrui en lui causant un dommage.

D'une manière générale, la faute s'identifie à la transgression d'une norme, lorsqu'il existe une disposition légale prescrivant un comportement déterminé, sous réserve d'une erreur invincible, ou d'une autre cause d'exonération².

Or compte tenu de la spécificité de la fonction du commissaire aux comptes, et la diversité des obligations qui lui y sont imposées, et en absence d'une disposition légale, définissant et déterminant les contours de la conception de faute ; la faute susceptible d'engager la responsabilité civile du commissaire aux comptes, doit être une faute personnelle constitutive d'un manquement aux obligations professionnelles.³

Les fautes susceptibles de lui être reprochées seront aussi diverses qu'il existe des normes et règles qui y lui sont imposées de respecter. ⁴Les fautes relatives à la mission du commissaire aux comptes sont difficiles à caractériser car elles constituent le plus souvent un simple manquement à une obligation de prudence et vigilance, dans ce contexte, il serait plus instructif de mettre la lumière sur, les caractères de cette faute, ainsi que sur sa nature.⁵

A) Les caractères de la faute :

¹ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

² B.Dupuisson, et P. Henry, Droit de la responsabilité : Morceaux choisis, L'harmattan, 2004, p 55

³ J. Monéger, et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 139

⁴ A. Diyeye, La responsabilité du commissaire aux comptes dans L'OHADA, SPECIAL REPORT : The Certified Aquanted- 4th quarter 2005, p 2

⁵ J. Monéger, et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 140

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Conformément aux dispositions de l'article 180 de la loi n° 17-95, sur la société anonyme, la responsabilité qu'encourt le commissaire aux comptes est personnelle, puisqu'il n'est pas responsable, des fautes commises par les dirigeants de la société, il en résulte que la faute pour qu'elle puisse être imputée au commissaire aux comptes doit revêtir un caractère personnel, à moins qu'il n'ait connaissance des fautes commises par les dirigeants, et qu'il ne les a pas révélés à l'assemblée générale, dans ce cas le défaut de révélation, à l'assemblée générale est constitutif de faute.¹

Toutefois, il est à noter que la doctrine² confirme, cette conception, qui consiste en ce que le commissaire aux comptes, n'est responsable que de ses fautes personnelles, et non de celles commises par les dirigeants de la société³, par ailleurs une difficulté peut se rencontrer, lorsque le commissaire aux comptes fait appel à des experts ou collaborateurs, pour l'assister dans l'exercice de ses missions⁴, et commettent une faute, là, sans aucun doute, il y a faute du commissaire aux comptes pour les avoir mal choisi.⁵

Enfin, il est à noter que la faute du commissaire aux comptes, n'a pas à être dolosive ou lourde car, en raison de son caractère professionnel, même une faute légère suffira à le déclarer responsable.⁶

B) La nature de la faute

Puisque la faute résulte de l'inexécution des obligations, l'examen de la nature de ce comportement passe nécessairement, par celui des obligations professionnelles fixées par la loi, les règlements, les normes, et les usages auxquels le commissaire aux comptes a manqué dans l'exercice de sa mission.⁷

Or en raison de la diversité des obligations qui lui incombent, il convient donc de dissocier les obligations de moyens et de résultats qui pèsent sur lui, il s'agit de savoir si

¹ D. Komzedunge, De la responsabilité du commissaire aux comptes en droit rwandais, Bachelor's Degree en Droit, 2007, www.memoireonline.com

² O. Mustapha, Le Commissaire au comptes au Maroc, Sijelmassa, 2010, p 158

³ Y. Guyon, Le commissariat aux comptes, Librairies techniques, 1971,p 276

⁴ La loi 17-95 stipule dans son article 167, alinéa 2 et 3 : « Pour l'accomplissement de leurs contrôles, les commissaires aux comptes peuvent, sous leur responsabilité, se faire assister ou représenter par tels experts ou collaborateurs de leur choix, qu'ils font connaître nommément à la société. »

⁵ J. Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 140

6 Y. Guyon, et G. Coquerau, Le commissariat aux comptes : aspects juridiques et techniques, Librairies techniques, p 274

⁷ A. Diyeye, La responsabilité des commissaires aux comptes dans l'OHADA, THE CERTIFIED ACCOUNTANT, 2005, p 51

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comme tous les prestataires de services, le commissaire aux comptes est tenu à une obligation de moyen ou de résultat.¹

D'une manière générale, l'obligation de moyen consiste en ce que le débiteur, s'engage à mettre en oeuvre tous les moyens dont il dispose au service d'une fin, en se comportant avec prudence et diligence. 2

S'agissant du commissaire aux comptes, il tenu d'une manière générale, dans le cadre de ses missions à une obligation de moyens.³

Cette analyse se base sur le fait, que la mission du commissaire aux comptes conformément aux dispositions de l'article 166 de la loi n° 17-95 ⁴sur la société anonyme, est limitée à la certification de la régularité et la sincérité des comptes à l'exclusion de l'exactitude, ou de résultat précis, et appelle une certaine prudence et diligence, en plus les difficultés et les risques auxquels il est confronté lors de l'exercice de ses fonctions confèrent aux conclusions de son contrôle un caractère aléatoire, qui constitue le critère généralement adopté, pour distinguer l'obligation de moyen de celle de résultat.⁵

Toutefois la doctrine ⁶et la jurisprudence⁷, confirment la conception qui consiste en ce que le commissaire aux comptes est tenu en principe à une obligation de moyens, sauf dans des cas particuliers, ou une obligation de résultat peut être mise à charge. 8

Avant de s'intéresser, à la jurisprudence, il convient de signaler que pour engager la responsabilité civile du commissaire aux comptes, sur la base de la violation d'une obligation de moyen, le demandeur doit prouver la faute du commissaire aux comptes, qui consiste en ce qu'il n'a pas employé tous les moyens dont il dispose, ou bien qu'il ne s'est pas comporté avec prudence et diligence.⁹

¹ J. Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 141

² E. Causin, Droit comptable des entreprises, Larcier,2002, p 275

³ M. Ouaniche, La fraude en entreprise : Comment la prévenir, la détecter, la combattre, Maxima, 2009, p 145

4 4 Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

⁵ P. Beltrane, La Responsabilité civile et pénale des commissaires aux comptes, Rapport, l'Université Paul Cézanne- Aix-Marseille III, 2005

⁶ C. Gavalda, la commission des opérations de bourse et le commissaire aux comptes, Économica, 1975, p 56

⁷ Com. 15 Janvier 2002, www.legifrance.gov.fr

⁸ M. Camara, L'essentiel de l'audit comptable et financier, L'Harmattan, 2009, p88

9 Y. Guyon, et G. Coquerau, Le commissariat aux comptes : aspects juridiques et techniques, Librairies techniques, p 274

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Sur le plan jurisprudentiel, il convient de citer un arrêt de la jurisprudence marocaine, malgré sa rareté, qui consacre la question de l'obligation de moyen incombée au commissaire aux comptes, en plus d'un arrêt de la jurisprudence française.

Ainsi la cour d'appel de commerce de Fès, a indiqué dans son arrêt ¹: « la doctrine et la jurisprudence françaises en se basant sur un arrêt de la cour de cassation française du 28 janvier 1992, ont conclu en ce que l'obligation du commissaire aux comptes est juste une obligation de diligence ou de moyens »

La jurisprudence française a également mis de la lumière sur cette question en indiquant ²:« Attendu qu'à cet égard, tant l'expert - comptable que le commissaire aux comptes sont tenus contractuellement, chacun en ce qui le concerne, d'une obligation de moyens, et leur responsabilité ne peut être engagée que par la démonstration de fautes ou manquements que n'aurait pas commis un professionnel normalement compétent ».

Par ailleurs, il est à noter que le commissaire aux comptes, peut être tenu dans des cas particuliers à une obligation de résultat, celle-ci consiste en ce que le débiteur s'engage à fournir un résultat déterminé.³, en effet dans certaines missions particulières au cours desquelles l'aléa est trop réduit au point d'être inexistant, le commissaire aux comptes pourrait être tenu à une obligation de résultat, ⁴comme dans le cadre des missions de l'observation des formalités liés au nombre d'actions dont chaqueactionnaire, doit en être propriétaire.

Toutefois, il est à noter, que pour engager la responsabilité du commissaire aux comptes, sur la base de la violation d'une obligation de résultat, le demandeur n'a pas à prouver à une faute, mais seulement que le résultat prévu n'a pas été atteint par le commissaire aux comptes.⁵

Dans ce sens, il convient de citer un arrêt de la jurisprudence française qui a retenu comme responsable un commissaire aux comptes qui a omis de mentionner le contrat de travail d'un administrateur dans son rapport spécial.

La cour de cassation française a indiqué dans ce sens ⁶: « Mais attendu que, tant par motifs propres que par ceux adoptes des premiers juges, l'arrêt retient au vu des documents

¹ CA de commerce, FES,17 mars 2009, www.adala.gov.ma

² TGI, Lyon, 19 déc. 1984, Bull. CNCC n° 58, p.224), P. Beltrane, La Responsabilité civile et pénale des commissaires aux comptes, Rapport, l'Université Paul Cézanne- Aix-Marseille III, 2005

³ O. Azziman, Le contrat, Le Fennec, 1995 p 278

⁴ J. Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 144

⁵ J.BARBIERI, Commissariat aux comptes, GLN Joly, 1996, p75

⁶ Cass. Com, 2 juillet 1973, www.legifrance.gouv.fr

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produits, que, contrairement a la prétention de Cottet selon laquelle il n'était pas nécessaire de faire mention du contrat litigieux dans le rapport spécial, c'est précisément l'omission de cette formalité qui a entraîne la déclaration de nullité de ce contrat »

En effet, certains auteurs¹ ont pris comme référence cet arrêt, pour illustrer l'obligation de résultat incombée au commissaire aux comptes, en indiquant que celui-ci, n'a pas commis de faute, mais il n'a pas pu parvenir au résultat déterminé, par conséquent sa responsabilité civile doit être engagée.

C) Preuve et appréciation de la faute :

D'une manière générale, le commissaire aux comptes est tenu à une obligation de moyen, ainsi conformément aux principes de droit commun, la partie demanderesse qui peut être la société ou les tiers désirant engager la responsabilité du commissaire aux comptes, devra prouver que celui-ci ne s'est pas comporté avec prudence et diligence ou bien qu'il n'a pas usé de tous les moyens dont il dispose², mais dans certaines missions particulières, le commissaire aux comptes pourra être tenu à une obligation de résultat, et dans ce cas il serait à la charge de la partie demanderesse de prouver seulement que le commissaire aux comptes n'est pas parvenue au résultat demandé.³

Par ailleurs, concernant l'appréciation du comportement fautif du commissaire aux comptes, la faute doit être appréciée in abstracto, au regard du comportement normal qu'aurait une personne diligente placée dans les mêmes circonstances.⁴

Conséquemment, le juge doit se mettre à la place du commissaire aux comptes, au moment des faits litigieux pour apprécier le caractère fautif ou pas des décisions de l'organe de contrôle, en ce sens il doit apprécier l'attitude du commissaire aux comptes, en fonction des circonstances précises de l'époque.⁵

Il est évident, que le commissaire aux comptes soit la personne la plus apte à connaître la situation de la société vu les pouvoirs dont il dispose et les informations qu'il peut recueillir, raison pour laquelle, la jurisprudence pour condamner la négligence du commissaire

¹ J. Monéger, et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 144

² M. Camara, L'essentiel de l'audit comptable et financier, L'harmattan 2009, p 72

3 A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008,p 40

⁴ 4 Y. Guyon, et G. Coquerau, Le commissariat aux comptes : aspects juridiques et techniques, Librairies techniques, p 275

⁵ VINEY (Geneviève), Les conditions de la responsabilité, 3ème édition, Paris : LGDJ 2006, collection traité de droit civil, 1397 pages, n°410

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aux comptes, procède souvent par présomption, en indiquant que le commissaire aux comptes « aurait pu connaître » ou « ne pouvait ignorer ».¹

En plus de la faute, le dommage subi par la victime, demeure une condition essentielle pour la mise en oeuvre de la responsabilité civile du commissaire aux comptes.

§ II : Le dommage

Conformément aux dispositions de l'article 180 de la loi n 17-95 ²relative aux sociétés anonymes : « Le ou les commissaires aux comptes est responsable tant à l'égard de la société, que des tiers des conséquences dommageables, des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leur fonctions. »

En plus de la faute, le dommage demeure une condition essentielle qui caractérise la responsabilité civile, et qui est nécessaire pour la mise en cause du commissaire aux comptes.³

En effet le dommage constitue une caractéristique essentielle de la responsabilité civile, car cette condition n'est pas exigée ni en matière de responsabilité pénale, ni en matière de responsabilité disciplinaire. 4

Il y a dommage chaque fois qu'une personne est atteinte dans ses intérêts.⁵

Cependant, pour qu'il soit sujet à réparation, le dommage doit être l'effet d'une faute ou d'une négligence de la part du commissaire aux comptes.

On entend par dommage tout préjudice subi par la victime qu'il s'agit d'une atteinte matérielle ou morale.

¹ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence »,2008, p 41

² Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

³ M. Camara, L'essentiel de l'audit comptable et financier, L'harmattan 2009, p 72

⁴ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 433

⁵ H. Watrin, De la Responsabilité civile, thèse de doctorat, Paris, 1873, p 25

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A) La diversité des dommages :

a) Le dommage matériel :

On entend par dommage matériel toute atteinte de nature pécuniaire qui peut être une perte éprouvée ou bien un gain manqué.¹

Ces types de dommage matériel ont été confirmés par le législateur marocain dans le cadre de l'article 264 du D.O.C, qui dispose : « les dommages sont la perte effective que le créancier à éprouvée, et le gain dont il a été privé »

En effet, certes ces dispositions concernent la responsabilité contractuelle, mais rien n'empêche l'application de celle-ci dans le cadre de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, ainsi peut constituer un dommage matériel, résultant de son comportement fautif, tout perte pécuniaire subie par la société ou par les tiers.²

Dans le même ordre d'idées, la cour de cassation française a retenu la responsabilité civile du commissaire aux comptes, suite à sa négligence qui a causée la perpétuation de malversation. 3

b) Le dommage moral :

Le dommage est moral lorsqu'il d'une atteinte extra matériel, et qui affecte les sentiments, les principes, les considérations, et peut prendre la forme d'une atteinte à l'honneur, dignité, réputation, toutefois concernant le commissaire aux comptes, le préjudice moral n'est pas assez fréquent comme il est le cas pour le dommage matériel.

Toutefois le dommage moral, causé par le comportement fautif du commissaire aux comptes peut consister en une atteinte à la réputation de la société ou bien même celle d'un dirigeant.

Dans ce sens la jurisprudence française, fait état d'un arrêt de la cour d'appel de Versailles datant du 19 janvier 2006, qui relate la poursuite d'un commissaire aux comptes, pour avoir révélé des infractions imaginaires, aux intéressés, ayant causé en conséquence, atteinte à l'honneur et la réputation du président du conseil d'administration de la société objet de contrôle.⁴

¹ O. Azziman, Le contrat, Le Fennec, 1995 p 281

² Com, 24 octobre 2000, www.legifrance.gov.fr

³ Com, 3 décembre 2002, www.legifrance.gov.fr

⁴A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence »,2008, p 72

La responsabilité du commissaire aux comptes

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B) Les qualités du dommage

a) Le dommage certain :

On entend par dommage certain, la prolongation directe d'un état de chose actuel.

Toutefois dans le cadre de la responsabilité du commissaire aux comptes, La jurisprudence a mis le point sur plusieurs de ces préjudices, suivant la mission du commissaire aux comptes et les circonstances qui se présentent,

Dans ce contexte la cour de cassation française, a censuré des commissaires aux comptes, pour une certification fautive des comptes, ayant causé un préjudice de surcout financier, a trois sociétés qui envisageaient, la reprise de la société objet de la certification.¹

c) La perte de chance

La perte de chance désigne un préjudice qui est la conséquence de la disparition de la probabilité d'un événement favorable lorsque cette chance apparait comme suffisamment sérieuse.

La caractéristique essentielle de la perte de chance réside dans l'aléa, qui consiste dans un doute, une incertitude par rapport au résultat final.²

Le dommage qui consiste en la perte d'une chance, ne doit pas être utopique, mais encore faut-il qu'il revêtît un caractère sérieux.

Cependant, compte tenu, des caractères de la mission du commissaire aux comptes, qui font appel à l'exactitude, à la sincérité et à la régularité, il est tout a fait évident que la perte de chance qui fait appel aux caractères d'incertitude et d'aléa ne soit pas acceptée comme préjudice, et par conséquent, ne peut faire l'objet d'une réparation .Mais il est à noter que la jurisprudence française a crée l'exception en la retenant comme dommage, suite à une faute du commissaire aux comptes .

¹ Com, 11 février 2003, www. Legifrance.gov.fr

² A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence »,2008, p 73

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Dans ce sens, il convient de citer un arrêt de la cour de cassation française, qui a censuré un commissaire aux comptes pour une certification fautive, ayant causé une perte de chance à la société.

Dans ce contexte, la cour de cassation française a indiqué dans son arrêt ¹: « Mais attendu, d'une part, que l'arrêt retient que le commissaire aux comptes avait certifié les comptes de la société de façon hâtive et fautive, compte tenu d'une importante écriture de régularisation du compte client, dont l'anormalité aurait dû attirer son attention, alors qu'un examen sérieux, conforme aux normes professionnelles, l'aurait conduit à formuler toutes réserves ; que dès lors qu'il ne résultait pas de ces appréciations et énonciations que les réserves auxquelles auraient dû conduire les diligences omises auraient, à elles seules, empêché la poursuite des détournements, la cour d'appel a pu décider que le préjudice subi par la société consistait dans la perte d'une chance de mettre fin à ces détournements dans les meilleurs délais ».

Dans le même contexte, dans un arrêt récent, la haute juridiction française, a censuré un commissaire aux comptes suite à son comportement fautif, qui a causé une perte de chance pour des tiers en indiquant ²: « que M. A, commissaire aux comptes de la société avait commis des fautes dans l'accomplissement de sa mission, et que ces fautes avaient entrainé pour la société Tesdef, et M. Z une perte de chance. »

d) Le dommage ne doit pas avoir été réparé :

Le dommage ne doit pas faire l'objet d'une réparation, cette exigence se justifie par le fait de vouloir éviter une double indemnisation pour une même affaire, de telle sorte que la double réparation ne soit pas source d'enrichissement sans cause au profit du demandeur.

Dans ce sens, la cour de cassation française a rejeté le pourvoi destiné à engager la responsabilité du commissaire aux comptes, pour un dommage qui a été déjà réparé. 3

§ III : Le lien de causalité :

Conformément aux principes généraux de la responsabilité civile, la responsabilité du commissaire aux comptes à l'égard de la société et les tiers, doit obligatoirement faire ressortir une relation causale entre la faute et le préjudice.¹

¹ Cass.com. 19 oct. 1999, www.legifrance.gouv.fr

² Com, 18 mai 2010, www.legifrance.gov;fr

³ Com, 2 juillet 1996, www.legifrance.gov;fr

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Dans ce contexte il incombe au demandeur en action qu'il s'agisse de la société ou des tiers d'apporter la preuve que le préjudice subi est la conséquence du comportement fautif du commissaire aux comptes, faute de quoi, en cas d'échec du demandeur à apporter la preuve du lien de causalité, ceci pourra entraîner l'exonération totale ou partielle du commissaire aux comptes.²

L'établissement du lien de causalité que ce soit relatif à son existence ou pas, constitue donc l'enjeu essentiel de la mise en oeuvre de la responsabilité civile du commissaire aux comptes.

Mais toutefois il se peut que malgré l'établissement de l'existence d'une relation causale entre la faute du commissaire aux comptes, et le dommage subi par la victime, la responsabilité du commissaire aux comptes, ne soit pas engagée lorsque celui-ci justifie d'une cause d'exonération.

A) Établissement du lien de causalité :

La doctrine constate que la preuve du lien de causalité entre le préjudice et la faute du commissaire aux comptes est délicate à apporter.³

a) L'existence du lien de causalité :

La nécessité de l'établissement de l'existence d'un lien de causalité, entre la faute et le préjudice subi par la victime est « une exigence de la raison ». 4

Le lien de causalité existe lorsqu'il est démontré que l'exécution de diligences normales aurait permis d'éviter le dommage.

Dans ce contexte la cour de cassation française a rendu un arrêt daté, du 4 novembre 2008, et dans lequel le lien de causalité entre la faute du commissaire, et le préjudice subi par la société a été établi, c'est ainsi que la cour de cassation a indiqué dans son arrêt ⁵: »

« la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, visée à la quatrième branche et ainsi caractérisé l'existence d'un lien de causalité entre la négligence

¹ A.Tonye, Epargnants d'afrique, Inquietez vous , L'harmattan, 2009, p 17

² M. Amraoui, La responsabilité du commissaire aux comptes d'une société anonyme : dans le cadre de sa mission générale, Bulletin d'information périodique n° 114, Juin 2002, Publications Masnaoui Mazars, p 53

³ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence »,2008, p 84

⁴ J. Carbonnier, Droit civil : les biens, les obligations, Presses universitaires de France,1995, p 36

⁵ Com, 4 nov 2008, www.legifrance.gov.fr

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du commissaire aux comptes dans l'exercice de sa mission de contrôle et le préjudice subi par la société dont elle a souverainement apprécié le montant » .

b) L'inexistence du lien de causalité

Le lien de causalité est considéré comme inexistant lorsque la mauvaise exécution de la diligence est sans effet déterminant ou adéquat sur la réalisation du préjudice. 1

L'absence du lien causalité signifie l'impossibilité de la mise en oeuvre de la responsabilité du commissaire aux comptes, dans le même sens, la cour de cassation française dans un, arrêt du 14 décembre 2004 n'a pas retenu la responsabilité du commissaire aux comptes, pour absence de preuve ce qui équivaut à un défaut du lien de causalité en indiquant ²: « que l'arrêt relève aussi, par d'autres motifs, d'un côté, que le protocole d'accord accepté par M. Y... stipulait expressément que les dividendes acquis pour l'exercice précédent la cession resteraient acquis au vendeur et, d'un autre côté que M. Y... ne rapportait pas la preuve de ce que des dividendes fictifs auraient été distribués ; qu'il en résulte que M. Y... et la société Pulsar ne pouvaient prétendre avoir subi de préjudice du fait de la certification des comptes de l'exercice clos le 31 décembre 1993 ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ».

Cependant, il est à noter que malgré l'établissement de l'existence du lien de causalité par la victime, la responsabilité du commissaire aux comptes est susceptible de ne pas être engagée, lorsque ce dernier évoque une cause d'exonération.

B) Les causes d'exonération

En cas de sa poursuite, le commissaire aux comptes, cherchera certainement à trouver une solution afin que sa responsabilité civile ne soit pas engagée, ainsi il peut tenter d'établir que d'autres faits, sont de nature à atténuer même à supprimer les conséquences normales de cette faute, au moyen des causes d'exonération. ³

On entend par les causes d'exonération les faits susceptibles d'être invoqués pour pouvoir dégager sa responsabilité, en ce sens l'exonération désigne, une décharge totale ou partielle d'une obligation d'un devoir, ou d'une responsabilité.

¹ J. Monéger, et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 153

² Com, 14 dec 2004, www.legifrance

³ Y. Guyon, et G. Coquerau, Le commissariat aux comptes : aspects juridiques et techniques, Librairies techniques, p 282

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Il s'agit de la possibilité pour le défendeur de se dégager d'une responsabilité a priori établie, en démontrant que son comportement n'a pas causé de dommage à la victime.¹

Dans ce contexte il convient de distinguer entre trois types, des causes d'exonération à savoir : l'absence de faute, la faute du tiers, et la faute de la victime.

a) L'absence de faute :

Pour pouvoir engager la responsabilité du commissaire aux comptes, lorsqu'il s'agit d'une obligation de moyen, le demandeur doit prouver que ce dernier ne s'est pas comporté avec prudence et diligence et n'a pas mis en oeuvre tous les moyens appropriés.

En revanche le commissaire aux comptes doit prouver qu'il n'a pas commis de faute, en indiquant qu'il a bien mené sa mission en ce qui concerne de s'assurer de la régularité et la sincérité des comptes, et qu'il a effectué un contrôle permanent.²

Toutefois, s'inscrit également dans le cadre de l'absence de faute, la force majeure.

En effet la force majeure comprend trois composantes essentielles, il s'agit dans ce sens, de l'extériorité, de l'imprévisibilité, et de l'irrésistibilité. ³

Ainsi l'événement doit être imprévisible pour le commissaire aux comptes, de manière à ce qu'il n'en a pas eu connaissance, car dans le cas échéant il aurait commis une faute en laissant se réaliser un événement qu'il savait dommageable.

En plus, elle doit être irrésistible et extérieur, en ce sens que le commissaire aux comptes se trouve dans l'impossibilité de faire face à un événement qui demeure extérieur à sa volonté.⁴

b) La faute du tiers :

Afin de dégager sa responsabilité, le commissaire aux comptes dispose d'une deuxième option, qui consiste en la faute du tiers.

Ainsi pour se décharger de ses obligations et de sa responsabilité, le commissaire aux comptes doit démontrer la participation et l'intervention d'un tiers dans la réalisation du préjudice.

¹ A.Dumery,La faute de la victime en droit de la responsabilité civile, L'harmattan, 2009,p 10

² J. Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 155

³ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence »,2008, p 90

⁴ O. Azziman, Le contrat, Le Fennec, 1995 p 265

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Toutefois cette question a été confirmée par le législateur marocain, notamment par le biais de l'article de 180, de la loi n° 17-95 ¹relative à la société anonyme, dans lequel il a été prévu expressément que le commissaire aux comptes « n'est tenu que de ses propres fautes. ²

c) La faute de la victime :

Enfin une troisième option, peut permettre au commissaire aux comptes, de dégager sa responsabilité civile lorsqu'il réussirait à démontrer un certain oxymore qui consiste en la faute de la victime.

Appliquée au commissaire aux comptes, ce dernier doit prouver que cette faute émane du comportement des dirigeants de la société, ou bien des tiers étant donné que le législateur marocain a limité les parties à l'égard desquels, le commissaire aux comptes peut être déclaré responsable, à la société et aux tiers, conformément aux dispositions de l'article 180 al 1 qui dispose : « le ou les commissaires aux comptes sont responsables tant à l'égard de la société que des tiers... ».

Toutefois, il convient de citer dans ce sens, un arrêt de la cour de cassation française dans lequel la responsabilité du commissaire aux comptes n'a pu être engagée, en raison de la faute de la société qui a été victime de détournements.³

Après avoir traité les conditions d'existence de la responsabilité civile du commissaire aux comptes, l'analyse ne saurait être complète sans l'étude des effets.

¹ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

² J. Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 156

3 Com, 14 decembre 2004, www.legifrance.gov.fr

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Section II : Les effets de la responsabilité civile :

Lorsque toutes les conditions sont réunies à savoir, la faute, le dommage et le lien de causalité, la responsabilité civile du commissaire aux comptes peut être mise en oeuvre. ¹

Afin de faire valoir ses droits, toute partie qui se sont lésée par les agissements du commissaire aux comptes, et qui lui ont causé un préjudice peut agir en justice et déclencher une action civile pour obtenir réparation² suivant les conditions prévues par l'article 180 de la loi n° 17-95 ³relative à la société anonyme.

C'est dans ce contexte qu'il convient de mettre le point sur les contours de l'exercice de l'action à savoir les parties en plus des règles de compétence, pour ensuite traiter de son extinction.

¹ O. Azziman, Le contrat, Le Fennec, 1995 p 270

²A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence »,2008, p 96

³ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

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§ I : l'exercice de l'action :

Avant de s'intéresser à la compétence, il est auparavant nécessaire de savoir quelles sont les parties de cette action.

A) Les parties à l'action :

L'action en réparation implique deux parties substantielles : la victime en tant que demandeur, et l'auteur du dommage en tant que défendeur.

Si le défendeur va être limité au commissaire aux comptes, les demandeurs peuvent être nombreux.¹

Cependant conformément aux dispositions de l'article 180 de la loi n°17-95 relative à la société anonyme : « le ou les commissaires aux comptes sont responsables tant à l'égard de la société que des tiers des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leur mission. »

Il découle du présent article que le commissaire aux comptes doit répondre des fautes et négligences qu'il a commises à la société ou au tiers.

C'est dans ce contexte que les demandeurs en action civile contre le ou les commissaires aux comptes ne peuvent être que la société personne morale ou des tiers.²

En revanche les défendeurs sont évidemment le ou les commissaires aux comptes. a) Le demandeur :

Conformément aux dispositions de l'article 180 de la loi n° 17-95 ³relative à la société anonyme, la société contrôlée, et les tiers, invoquent devant le tribunal compétent la faute du professionnel. Certes si le commissaire aux comptes leur a causé un préjudice en n'accomplissant pas toutes les diligences requises, dans l'exercice de sa fonction, il supportera

¹ J. Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 158

² O. Mustapha, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa, 2010, p 158

³ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

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en tout ou partie la charge de la réparation ; mais il est auparavant nécessaire que les demandeurs soient reconnus comme des ayants droits.¹

- La société

Conformément aux dispositions de l'article 180 de la loi n°17-95 relative à la société anonyme, le commissaire aux comptes est responsable de ses fautes et négligences à l'égard de la société.

Il en résulte que la société personne morale, peut agir en justice contre le commissaire aux comptes qui est un organe de contrôle obligatoire ayant pour mission de s'assurer de la régularité et la sincérité des comptes sociaux, et par conséquent tout manquement aux diligences et obligations auxquels il est tenu, lui sera préjudiciable.²

La société personne morale ne peut agir en justice que par le biais d'une personne physique, c'est dans ce sens, que c'est le représentant légal qui agit au nom de la société.

Le représentant légal diffère d'une société à une autre selon son administration et ses organes de gestion.

Il s'agit du directeur général de la société anonyme à conseil d'administration et du président du directoire, pour la société anonyme à directoire et conseil de surveillance.

En revanche le représentant légal de la société en nom collectif est le gérant.

Par ailleurs, l'une des questions qui reste ouverte est celle de savoir si un actionnaire pourrait agir aux lieux et place des dirigeants de droit pour pallier leur carence ou passer outre leur volonté de ne pas agir.³

- Les actionnaires :

La réponse à la question qui consiste en ce que l'actionnaire peut agir en justice ou pas contre le commissaire aux comptes, va s'inscrire dans un cadre doctrinal et jurisprudentiel.

Sur le plan doctrinal, il en résulte qu'un actionnaire peut agir en son nom propre, pour réclamer la réparation d'un préjudice personnel, différent de celui de la société, en d'autres termes non professionnel. 4

¹ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 432

² J. Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 159

³ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence »,2008, p 97

⁴ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 438

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En revanche lorsqu'il s'agit d'une relation professionnelle, le préjudice causé par le comportement fautif du commissaire aux comptes, affecte l'ensemble de la société, ce qui exclut la possibilité d'une action individuelle en responsabilité.¹

En plus l'exercice de l'action en responsabilité civile, par un actionnaire, sera susceptible de porter atteinte aux principes qui gouvernent la gestion de la société, notamment les actionnaires majoritaires.²

Cependant par rapport à la jurisprudence, on citera un jugement du tribunal de première instance, d'Agadir, qui a rejeté l'action civile accessoire d'un actionnaire, qui a demandé à ce qu'il soit indemnisé suite au préjudice qu'il a subi à cause des fautes du commissaire aux comptes.

En effet le tribunal a limité les ayants droit en réparation à la société et aux tiers.

Ainsi le tribunal a justifié sa décision en indiquant ³: « conformément aux dispositions de l'article 180 de la loi n° 17-95, relative à la société anonyme, le législateur a bien déterminé les parties qui ont droit, à demander à ce qu'il soit indemnisées, pour le dommage causé par les fautes ou négligences, du commissaire aux comptes.

Ainsi et en application des dispositions citées, il en résulte que le conseil d'administration de la société objet du contrôle, est le seul qualifié juridiquement, à demander l'indemnis ation de la société pour les préjudices qu'elle a subi suite aux comportements fautifs de son commissaire aux comptes.

Il s'ensuit que l'actionnaire ne bénéficie pas de la qualité directe et nécessaire pour se constituer partie civile, et demander à se qu'il soit indemnisé indépendamment de la société.

- Les tiers :

En évoquant les tiers, le législateur marocain fait allusion surtout aux créanciers qui ont des intérêts avec la société et dont les manquements du commissaire aux comptes leur à

¹ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 439

² Y. Guyon, et G. Coquerau, Le commissariat aux comptes : aspects juridiques et techniques, Librairies techniques, p 282

³ TPI Agadir, 10 mai 2006,cité par T. SBAA, La responsabilité civile, pénale et disciplinaire du commissaire aux comptes et le comportement à adopter en cas de sa mise en cause, Mémoire en vue de l'obtention du diplôme d'expert comptable, ISCAE, nov 2007, p 114

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porter préjudice, a titre d'exemple lorsque la certification d'un bilan inexact, a crée une apparence trompeuse qui les a inciter à maintenir leur relation. 1

Il peut s'agir également des créanciers impayés de la société, et les créanciers personnels des associés ou des membres tenus des dettes de la personne morale.²

b) Le défendeur :

Il s'agit évidemment du ou des commissaires aux comptes, conformément aux dispositions de l'article 180 de la loi n° 17-95 ³relative à la société anonyme qui dispose :

« Le ou les commissaires aux comptes sont responsables tant à l'égard de la société que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions.

Ils ne sont pas civilement responsables des infractions commises par les administrateurs ou les membres du directoire ou du conseil de surveillance sauf, si en ayant eu connaissance lors de l'exécution de leur mission, ils ne les ont pas révélées dans leur rapport à l'assemblée générale. »

L'identification des défendeurs à l'action nécessite de distinguer selon que le commissaire aux compte exerce son activité, en tant que personne physique ou personne morale.⁴

- Le commissaire aux comptes personne physique :

Tout d'abord, il convient de préciser que le commissaire aux comptes est poursuivi en matière civile, en tant qu'expert comptable, étant donné que le commissariat aux comptes s'inscrit parmi les missions de l'expert comptable conformément aux dispositions de l'alinéa 3 de l'article 1de la loi n° 15-89 ⁵réglementant la profession d'expert comptable, qui prévoit clairement que :

¹ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 433

² J.Monéger, T. Granier, op.cit., p 160

³ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

⁴ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence »,2008, p 98

⁵ loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, et instituant un ordre des experts comptables,promulguée par le dahir n° 1-92-139 du 14 Rejeb 1413,(8 janvier 1993), ( Bulletin officiel n° 4188 du 11 chaabane 1413/( 3 février 1993)

La responsabilité du commissaire aux comptes

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« Est expert comptable celui qui fait profession habituelle de réviser, d'apprécier et d'organiser les comptabilités des entreprises et organismes auxquels il n'est pas lié par un contrat de travail, il est seul habilité à :

... - exercer la mission de commissaire aux comptes. ».

Ainsi, dans ce cas, le commissaire aux comptes doit être assigné personnellement.

Mais, toutefois, une difficulté se présente, lorsque le commissaire aux comptes est une personne morale.

- Le commissaire aux comptes personne morale

La loi 15-89 ¹autorise les experts comptables, et par conséquent les commissaires aux comptes, à se constituer sous forme de société de personnes ou par actions conformément aux dispositions des articles 7 et 8 de cette loi.

Ainsi l'article 7 dispose :

« Les experts comptables peuvent constituer des sociétés de personnes pour l'exercice de leur profession à la condition que tous les associés soient membres de l'Ordre des experts comptables. »

En plus de l'article 8 de la loi 15-89 énonce :

« Les experts comptables sont admis également à constituer pour l'exercice de leur profession, des sociétés par actions et des sociétés à responsabilité limitée sous les conditions suivantes... ».

Mais toutefois une difficulté se présente et consiste en ce que la constitution d'une société de personnes, par le commissaire aux comptes, lui confère la qualité de commerçant, alors que l'article 16 de la loi 15-89 est bien clair en la profession d'expert comptable, est incompatible avec tout acte de commerce.²

Par ailleurs, il convient de signaler, que le commissaire aux comptes exerçant sa profession sous une forme sociétaire, engage non seulement sa responsabilité personnelle, mais également celle de la société.³

¹ loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, et instituant un ordre des experts comptables,promulguée par le dahir n° 1-92-139 du 14 Rejeb 1413,(8 janvier 1993), ( Bulletin officiel n° 4188 du 11 chaabane 1413/( 3 février 1993)

2 O. Mustapha, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa, 2010, p 75

³ J. Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 159

La responsabilité du commissaire aux comptes

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B) La compétence :

On entend par compétence, la capacité d'un tribunal, à agir d'une façon pertinente, dans une affaire donnée, pour rendre un jugement. 1

Sous peine d'incompétence, ou de prescription, l'action en réparation doit être intentée devant le tribunal compétent.

Toutefois, il convient de distinguer entre deux types de compétence : la compétence matérielle, et territoriale

a) La compétence matérielle :

Le législateur marocain n'a pas prévu explicitement le tribunal qui demeure compétent, pour statuer sur les affaires mettant en cause le commissaire aux comptes, en conséquence il demeure compétent le tribunal de première instance, qui est une juridiction de droit commun, et bénéficie d'une compétence générale.

Il en résulte que la compétence est en principe civile, sauf si les fonctions de commissaire aux comptes sont exercées par une société commerciale, auquel cas la compétence sera commerciale, ou pourra l'être, selon que le demandeur sera lui-même commerçant ou non. 2

b) Compétence territoriale :

Les règles de la compétence territoriale, sont fixées par les principes de droit de commun, prévues par l'article 27 du code de procédure civile qui dispose :

La compétence territoriale appartient au tribunal du domicile réel ou élu du défendeur. Si celui-ci n'a pas de domicile au Maroc, mais y possède une résidence, elle appartient au tribunal de cette résidence. Si le défendeur n'a ni domicile, ni résidence au Maroc, il pourra être traduit devant le tribunal du domicile ou de la résidence du demandeur ou de l'un d'eux s'ils sont plusieurs. S'il y a plusieurs défendeurs, le demandeur peut saisir, à son choix, le tribunal du domicile ou de la résidence de l'un d'eux.

¹ B . Dubuisson, La Responsabilité Civile : Chronique de jurisprudence, Larcier, p 481

² O. Mustapha, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa, 2010, p 158

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§ II : l'extinction de l'action :

La responsabilité du commissaire aux comptes peut s'éteindre de différentes manières, il en ira ainsi par exemple si une décision judiciaire dotée de la force de la chose jugée a rejette une action en dommages et intérêts. ¹Il est également possible que le commissaire aux comptes et les personnes préjudiciées, que ce soit la société qui l'a désigné ou un tiers, mettent fin a leur litige sur la responsabilité par la conclusion d'une transaction par laquelle ils se font des concessions réciproques. Ces modes d'extinction de la responsabilité du commissaire aux comptes ne seront pas traites ici car il s'agit ni plus ni moins que l'application du droit commun.²

Nous nous intéresserons donc à l'étude de deux hypothèses essentielles : la prescription et le quitus.

A) La prescription :

La loi n° 17-95 ³relative à la société anonyme, a modifié la prescription du droit commun en profondeur. Cette loi prévoit pour toutes les actions en responsabilité contre les commissaires aux comptes, par le biais de l'article 181, une prescription de 5 ans au lieu de 15 ans prévue par l'article 387 du D.O.C.

Les règles de prescription, ont été prévues explicitement par le législateur marocain, dans le cadre de la loi n° 17-95 relative à la société anonyme a travers l'article 181 qui dispose :

« Les actions en responsabilité contre les commissaires aux comptes se prescrivent par cinq ans à compter du fait dommageable ou s'il a été dissimulé de sa révélation ».

Ainsi il découle des dispositions prévues par l'article 181 que le délai de prescription est conditionné par deux hypothèses essentielles subordonnées au fait dommageable, il s'agit :

- Si le fait dommageable n'a pas été dissimulé, la prescription quinquennale court à compter du fait dommageable

1 1 C. Mélotte, La responsabilité des professions juridiques, Kluwer, 2006, p 25

² B . Dubuisson, La Responsabilité Civile : Chronique de jurisprudence, Larcier, p 567

³ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

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- Si le fait dommageable a été dissimulé, la prescription quinquennale ne court qu'a compter de la révélation du fait dommageable.

En fait, la fixation du point de départ du délai de prescription, a créé une controverse aussi bien doctrinale, que jurisprudentielle.¹

Ainsi, il en résulte, que le critère essentiel qui permet de distinguer entre ces deux hypothèses est la dissimulation ou son absence.

Dans ce contexte, on entend par dissimulation, « le fait de cacher, ce que l'on doit révéler », c'est un comportement qui peut être constitutif de dol, de fraude, de recel, de complicité, cet acte implique donc qu'il soit intentionnel, toutefois, il doit être prouvé par le demandeur à l'action. ²

Or par rapport au commissaire aux comptes, la dissimulation doit consister dans le fait ne pas révéler à l'assemblée générale, les anomalies qu'il a détectées dans le cadre de l'exercice de ses fonctions. ³

En revanche, à défaut de dissimulation, le délai de prescription commence à courir a partir du moment de la réalisation du fait dommageable, il s'agit d'une application stricte de la loi, toutefois le jour du dépôt des certifications marque le début du délai.⁴

Cependant par rapport au droit comparé, et notamment français, il est à signaler une différence relative à la durée du délai de prescription qui est triennal.

Ce délai de prescription qui est très court est destiné en premier lieu, à limiter une longue période d'incertitude, dans laquelle les commissaires aux comptes, pourraient être exposés à une action en responsabilité introduite par la société, ou les tiers, en plus soustraire d'un point de vue temporel la responsabilité des commissaires aux comptes, sert à encourager l'initiative d'entreprendre, malgré la sévérité des responsabilités encourues.

Toutefois, pour mieux cerner cette question de prescription, il serait plus instructif de l'illustrer par un cas de jurisprudence, notamment française vu qu'on constate une pénurie de la jurisprudence marocaine en ce domaine, dont la cause essentielle relève du coté législatif, qui rend difficile toute poursuite contre le commissaire aussi bien dans le cadre civil que pénal voire même disciplinaire.

1 1 A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence »,2008, p 108

² A.Tonye, Epargnants d'afrique, Inquietez vous , L'harmattan, 2009, p 87

³³ J. Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 164

⁴A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 440

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Dans ce contexte la cour de cassation française a rendu un arrêt le 17 décembre 2002, dans lequel, elle a considéré que la négligence ne peut être assimilée à une dissimulation du fait dommageable, et en conséquence la responsabilité du commissaire aux comptes ne peut être retenue puisque l'action est déjà prescrite :1

« Mais attendu que l'arrêt retient que si le fait dommageable invoqué à l'encontre de M. X... ne peut résulter que de la certification des comptes à laquelle celui-ci a procédé et que si l'insuffisance de diligences et de contrôles imputés par la société appelante au commissaire aux comptes constituerait, si elle était établie, une faute engageant sa responsabilité, les négligences, de la nature de celles qui sont invoquées, ne sauraient à elles seules être regardées comme une dissimulation, laquelle implique la volonté du commissaire aux comptes de cacher des faits dont il a connaissance par la certification des comptes ; qu'il ajoute qu'il n'est d'aucune façon démontré par la société Translab que M. X... ait eu connaissance de détournements commis par le dirigeant social, M. Y..., à son avantage ou à celui de la société Avio ou d'irrégularités comptables qu'il aurait dissimulées ; qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel qui a légalement justifié sa décision, a pu statuer comme elle a fait ; d'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches »

B) Le quitus

Avant de s'intéresser à l'application du quitus par rapport au commissaire aux comptes, il convient au début de définir le concept pour ensuite traiter de ses effets.

Le concept de quitus relève strictement du régime de droit de commun du mandat, et consiste en ce que le mandant renonce au droit d'intenter une action en responsabilité civile contre le mandataire, pour une faute que ce dernier aurait éventuellement commise pendant l'exécution de son mandat. Toutefois il est à noter que cette renonciation peut prendre une forme tacite ou expresse, et elle a pour conséquence que le mandant renonce irrévocablement au droit d'exiger des dommages intérêts de son mandataire, il en résulte donc que le quitus est une conception de nature contractuelle.2

¹ Com, 17 decembre 2002, www.legifrance.gov.fr

²M. Mouthieu, L'intérêt social en droit des sociétés, L'haramattan 2009, p 126

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Cependant, dans le silence de la loi n° 17-95¹relative à la société anonyme, l'application des principes généraux du quitus sur le commissaire aux comptes, signifie en conséquence la renonciation de la société à son droit d'intenter une action en responsabilité civile contre le commissaire aux comptes, or cette solution a été accueillie au début par certains auteurs, mais elle ne pouvait être maintenue, car en effet le quitus n'a d'effet qu' a l'égard des mandataires, or le commissaire n'est plus le mandataire de la société ni des actionnaires.²

Toutefois il convient de signaler que le quitus ne produit également aucun effet par rapport à la relation entre le commissaire aux comptes et les tiers.

Par ailleurs, il est à noter que même si le quitus obéit aux règles légales, et s'inscrit dans un cadre de mandat, il ne produit aucun effet par rapport à l'action en responsabilité civile, c'est le cas des administrateurs des membres du directoire et de conseil de surveillance, dont le quitus ne produit effet à l'égard de l'action en responsabilité civile conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l'article 354 qui énonce qu' : « aucune décision de l'assemblée générale ne peut avoir pour effet d'éteindre une action en responsabilité contre les administrateurs, les membres du directoire ou du conseil de surveillance pour faute commise dans l'accomplissement de leur mandat. ».

¹Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

2 E. Causin, Droit comptable des entreprises, Larcier,2002, p 296

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Conclusion de la première partie :

Nous avons voulu par l'examen des principes généraux et des caractéristiques particulières de la responsabilité civile, découvrir la répercussion et l'incidence de celle-ci dans le domaine plus restreint de la fonction du commissaire aux comptes.

Nous avons acquis, d'abord la conviction, que le commissaire aux comptes doit répondre de ses faits dommageables, de commission ou d'omission, et que sa faute sera appréciée selon le critère du bon professionnel, et non pas le bon père de famille.

Cette recherche nous a conduit aussi à la détermination de la nature de cette responsabilité, il s'agit en effet d'une responsabilité, à caractère hybride, puisqu'elle relève aussi bien de la responsabilité délictuelle que contractuelle, d'ailleurs des caractères spéciaux sont à signaler

.Mais cependant, le commissaire aux comptes, exerçant une profession libérale, et soumis aux obligations fixées par la loi, soustrait à un droit spécial ou commun de la responsabilité civile, il sera contraint suivant les principes de l'un ou de l'autre régime, à la réparation de tout tort causé. Sa responsabilité sera contractuelle ou extracontractuelle : la première engendrée par un manquement fautif et préjudiciable, à une obligation inhérente à un contrat ; la seconde se rattachant à une pareille inobservation d'une obligation préexistante indépendante de toute convention.

Mais cependant, puisque nous n'avons pas établi l'existence d'un rapport contractuel entre le commissaire aux comptes aussi bien avec la société qu'avec les tiers, il semble certain que très généralement cette responsabilité sera délictuelle.

Au terme de l'étude de l'aspect civile, de la responsabilité du commissaire aux comptes, il est, sans conteste, d'une souveraine importance de nous demander maintenant qu'elles seront les caractéristiques de l'aspect pénal de sa responsabilité.

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Deuxième partie

LA RESPONSABILITÉ RÉPRESSIVE DU

COMMISSAIRE AUX COMPTES :

Contrairement à la responsabilité civile qui s'inscrit dans une logique indemnitaire, la responsabilité pénale et disciplinaire ont en commun leur caractère répressif, en raison de leurs effets qui consistent dans les sanctions prononcées.

Leur objectif est en effet de faire prévaloir l'intérêt général sur l'intérêt particulier.

Toutefois, il est certain que la responsabilité pénale et la responsabilité disciplinaire sont différentes l'une de l'autre : elles s'opposent en effet sur le fond, la forme et la procédure.

Dans cette perspective, appliquée au thème de la responsabilité du commissaire aux comptes, objet de notre étude, la responsabilité répressive sera analyse par rapport à deux thèmes essentiels : la responsabilité pénale (Chapitre I) et la responsabilité disciplinaire (Chapitre II).

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CHAPITRE I : LA RESPONSABILITE

PENALE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES

La responsabilité pénale est une autre forme de responsabilité qui se distingue de la responsabilité civile.

La responsabilité pénale n'a pas pour objet, la réparation d'un préjudice quelconque, mais a pour fonction de ramener l'individu dans la norme fixée par l'autorité publique représentant la société dans son ensemble¹.

Si la responsabilité civile a pour objectif la réparation du préjudice, la responsabilité pénale en revanche cherche à punir le coupable.

Ces deux types de responsabilités se distinguent également au niveau des effets, la responsabilité civile peut octroyer des dommages-intérêts en guise de réparation du préjudice, en revanche la responsabilité pénale inflige une peine comme sanction à l'infraction commise.²

A la différence de la responsabilité civile, les circonstances aux cours desquelles, le commissaire aux comptes dans le cadre de son exercice professionnel, peut voir sa responsabilité pénale engagée sont limitées. 3

Ces cas limités, sont la conséquence du principe de légalité en droit pénal en vertu duquel : il ne peut y avoir de poursuites sans un texte précis.

La mise en oeuvre de la responsabilité pénale suppose le respect des principes généraux relatifs à toute poursuite pénale à savoir :

- Le principe de la légalité des délits et des peines : nullum crimen, nulla poena

sine lege qui exige la présence d'un texte

- Le principe de l'interprétation stricte de la loi pénale

- Le principe de la non rétroactivité de la loi pénale

¹ N.Maccario, Gestion juridique de l'entreprise, Pearson Education France, 2006, 279

² J. Pagés, De la responsabilité ministérielle, Bechet, 1818, p 48

³ F. Collasson, Le patrimoine professionnel, Presses Univ. Limoges, 2006, p 360

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Cependant s'agissant du fondement de la responsabilité pénale du commissaire aux comptes, en effet celle-ci trouve sa source dans plusieurs textes légaux :

- Loi 17-95 relative aux sociétés anonymes, promulguée par le dahir n° 1-96-124

du 14 rabii II 1417 (30 août 1996), telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée, par le dahir n° 1-08-18 du 17 joumada I 1429 (23 mai 2008) ((Bulletin officiel n° 5640 du jeudi 19 juin 2008) ;

- Loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable et instituant un ordre

des experts comptables, promulguée par le dahir n° 1-92-139 du 14 rejeb 1413 ( 8 janvier 1993) (Bulletin officiel n° 4188 du 11 chaabane 1413 \(3 février 1993\)

- Dahir n° 1-59-413 du 28 Joumada II 1382, ( 26 Novembre 1962) portant

approbation du code pénal. (BO n° 2640 bis du mercredi 5 juin 1963)

La responsabilité pénale du commissaire aux comptes peut se trouver engagée soit pour des infractions de droit commun, soit en raison de délits spéciaux. ¹Or compte tenu de la diversité des infractions de droit commun et qu'ils n'appellent des remarques particulières², on va limiter notre étude aux infractions propres à la qualité de commissaire aux comptes, - qu'elles soient relatives à la mission du commissaire aux comptes (Section I) ou à son statut professionnel (Section II),- ainsi que la situation du commissaire aux complice d'une infraction pénale ³(Section III).

¹ Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 180

² Y. Guyon, Le commissariat aux comptes, Librairies techniques, 1971,p 294

3 3 3 A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 124

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Section I- Infractions relatives à la mission du commissaire aux comptes

Toutes les infractions susceptibles d'être reprochées, au commissaire aux comptes, en relation avec sa mission, constitue des délits, voire même des délits de police, puisque le maximum de peine prévu pour ces infractions est de 2 ans.

Il s'agit de distinguer dans ce cas, entre trois infractions :

- Délits de confirmation d'informations mensongères

- Délits de non-révélation des faits délictueux

- Violation du secret professionnel

§ /I : Délit de confirmation d'information mensongère

L'obligation principale incombant au commissaire aux comptes, est de certifier la régularité, la sincérité, et l'image fidèle des comptes annuels. ¹Il est donc le gardien de cette sincérité, de cette régularité, juridique, comptable et financière dont il rend compte à l'assemblée générale annuelle dans le rapport général.²

En faveur de cette conception de gardien de la sincérité, et garant de confiance, le juge pénal adopte une interprétation stricte des éléments constitutifs du délit, sanctionnant ainsi de manière sévère le contrôle défaillant du commissaire aux comptes, qui portent atteinte à la crédibilité et la réputation de la société objet de son contrôle. 3

Conformément, aux principes généraux du droit pénal, la poursuite pour toute infraction, nécessite en ce que cette dernière contient tous ses éléments constitutifs à savoir :

- L'élément légal

- L'élément matériel

- L'élément moral

¹ S. Guérard, Regards croisés sur l'économie mixte, L'harmattan, 2006, p 36

2 2 P. Moulin, L'alerte en période de crise, PLInformatique, 2005,p 25

³ N. Véron, L'information financière en crise : comptabilité et capitalisme, Odile Jacob, 2004, p 67

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A. L'élément légal :

Cette infraction est régie par l'article 405 de la loi n° 17-95¹ relative à la société anonyme, qui dispose : « sera puni d'un emprisonnement de 6 mois à deux ans et d'une amende de 10 000 à 100 000 dirhams ou de l'une de ces deux peines seulement, tout commissaire aux comptes qui, soit en son nom personnel, soit au titre d'associé dans une société de commissaire aux comptes, aura, sciemment donné ou confirmé des informations mensongères sur la situation de la société ... ».

Il découle des dispositions de cet article et surtout au niveau des peines prévues, que l'infraction qui peut être reprochée au commissaire aux comptes constitue un délit de police, puisque conformément aux dispositions de l'article 111 du code pénal al 3 :

« ... L'infraction que la loi punit d'une peine d'emprisonnement dont elle fixe le maximum à deux ans ou moins de deux ans, ou d'une amende de plus de 200 dirhams est un délit de police ... »

B. L'élément matériel :

Conformément aux dispositions de l'article 405 précité, l'élément matériel de cette infraction comprend deux composantes essentielles :

-Une information mensongère

- Donation ou confirmation de l'information mensongère

a) L'information mensongère :

On entend par information mensongère toute information contraire à la réalité et à la vérité, le législateur marocain, précise l'objet de cette information en indiquant qu'elle doit porter sur la situation de la société.²

Toutefois d'après la doctrine¹, étant donné que le législateur exige et précise la qualité de commissaire aux comptes en l'absence de toute autre qualité, il est évident que l'information doit se rapporter à la mission du commissaire aux comptes.

¹ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

² M. Letaief, L'état et Les entreprises publiques en Tunisie, L'Harmattan, 1998, p 367

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Cependant une question se pose relative à l'objet de l'information mensongère, à savoir la situation de la société, en effet le manque de précision par le législateur sous entend le terme « situation » au sens large, à savoir financière, comptable et juridique.

Or d'après, les dispositions de l'article 166 de loi n°17-95, ²la mission générale du commissaire aux comptes consiste en ce que ce dernier, s'assure de la régularité et la sincérité des comptes, ainsi les termes utilisés (sincérité, régularité) sont abstraits et manquent de précision, par conséquent une marge d'erreur est acceptée, raison pour laquelle la doctrine ³estime que le caractère mensonger doit revêtir une grande importance au point qu'il dépasse les lignes rouges, et qu'il ne témoigne pas d'une simple erreur, mais des fautes significatives, que sa diligence et prudence, lui aurait permis de les détecter et dans le cas échéant mettre des réserves ou refuser la certification. 4

Il en résulte que l'information doit relever de la mission de contrôle du commissaire aux comptes c'est-à-dire que les informations doivent être parvenues à sa connaissance, dans le cadre de l'exercice de ses fonctions. L'information en question doit avoir été apprise par le commissaire aux comptes à l'occasion de l'exercice de sa mission de contrôle.⁵

S'agissant des destinataires de cette information mensongère, on remarque que le législateur n'a pas apporté de précision concernant ce sujet, mais toutefois les destinataires habituels sont les dirigeants de la société, les actionnaires et les créanciers.

b) La donation et la confirmation des informations mensongères :

Conformément aux dispositions de l'article 405 de la loi n° 17-95 relative à la société anonyme, est sanctionnée toute information mensongère, donnée ou confirmée par le commissaire aux comptes.

Le législateur marocain sanctionne la transmission d'une information mensongère quelque soit son mode, par le biais d'une confirmation ou donation.

¹ P. Lehman, Le Referis : droit des affaires, comptable, gestion financière, fiscal, droit communautaire, social, gestion budgétaire, Volume 2, Maxima, 1995, p 205

2 2 Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

³ N. Veron, M.Autret, A.Galichon, L'information financière en crise : comptabilité et capitalisme, Odile Jacob, 2004,p 67

⁴ A. Yahia, Le Régime juridique des dividendes, L'Harmattan, 2010, p 65

⁵ C. Amblard , Fonds de Dotation, Wolters Kluwer France,2010, p 114

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Cette transmission est matériellement établie, lorsque le rapport, général ou spécial selon le cas, a donné ou confirmé le mensonge des dirigeants.¹

Si le législateur marocain en évoquant le terme donner, suppose un acte de délivrance cela n'empêche que la transmission peut être aussi bien par action que par omission.²

Généralement la confirmation ou la donation de l'information mensongère se manifeste, dans le cadre d'un rapport inexact ³présenté à l'assemblée générale, de même la certification d'un bilan inexact sans réserve⁴, s'inscrit dans le cadre des actes incriminés par les dispositions prévues par l'article 405 de la loi n° 17-95 ⁵relative à la société anonyme.

Dans ce contexte, la jurisprudence marocaine s'est prononcée sur cette question par le biais d'un jugement du tribunal de première instance d'Agadir, daté le 10 mai 2006, et dans lequel la responsabilité pénale du commissaire aux comptes a été retenue pour avoir commis les délits suivants : établir sciemment une attestation relatant des faits inexacts, et la confirmation d'informations mensongères conformément aux dispositions des articles 366 du code pénal, et 405 de la loi n° 17-95 relative à la société anonyme.

En effet dans le cadre du délit de communication d'informations mensongères, la responsabilité du commissaire aux comptes a été engagée, suite à des contradictions importantes détectées dans les rapports qu'il avait établis et présentés à l'assemblée générale:⁶

« .... et d'après la conclusion du commissaire aux comptes dans son dernier rapport en ce qu'il a des soupçons envers les comptes de la société, il est bien claire qu'il n'était pas sérieux dans son premier rapport, et qu'il a dissimulé la situation financière réelle de la société, alors que d'après la loi 15-89, le commissaire aux comptes est le plus habilité à se prononcer sur l'exactitude des comptes et la situation de la société ... ».

¹ Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 180

² Crim, 2 février 2000, www.legifrance.gouv.fr

³ Crim, 12 janvier 1981, www.legifrance.gouv.fr

4 Crim, 8avril 1991 www.legifrance.gouv.fr,

⁵ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

⁶ TPI Agadir, 10 mai 2006,cité par T. SBAA, La responsabilité civile, pénale et disciplinaire du commissaire aux comptes et le comportement à adopter en cas de sa mise en cause, Mémoire en vue de l'obtention du diplôme d'expert comptable, ISCAE, nov 2007, p 114

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C) L'élément moral :

Conformément aux dispositions de l'article 405 de loi n°17-95 relative à la société anonyme : « sera puni d'un emprisonnement de 6 mois à deux ans et d'une amende de 10 000 à 100 000 dirhams ou de l'une de ces deux peines seulement, tout commissaire aux comptes qui, soit en son nom personnel, soit au titre d'associé dans une société de commissaire aux comptes, aura, sciemment donné ou confirmé des informations mensongères sur la situation de la société.. »

Il découle de l'emploi du terme sciemment, que l'infraction est intentionnelle, en ce sens que le commissaire aux comptes agit en connaissance de cause, toutefois la constitution de l'infraction nécessite un dol général¹, qui consiste en l'intention de violer la loi en connaissance de cause, un dol spécial n'est pas requis, il s'en suit qu'agir sciemment, ne signifie pas agir dans l'intention de nuire.²

Toutefois il est à noter que d'après la doctrine³, l'intention du commissaire aux comptes peut être prouvée aussi bien par sa carence et négligence que par ses propres aveux.

Dans le même contexte, la jurisprudence marocaine⁴ a confirmé ce qui a été avancé par la doctrine en ce que la négligence et la carence en plus des aveux peuvent constituer des preuves de l'élément intentionnel, en effet le tribunal de première instance d''Agadir a indiqué dans son arrêt du 10 Mai 2006 que :

« ainsi il demeure certain d'après les motifs cités, que le commissaire aux comptes dans le cadre de sa vérification des comptes de la société X, qu'il n'a pas pris le soin de vérifier et de se faire communiquer les pièces et documents, malgré les pouvoirs qui lui sont confiés par la loi relative aux sociétés anonymes, en plus il a limité sa mission à donner son avis sur ce que lui est présenté comme documents par le conseil d'administration de la société d'après ce qu'il a avoué lui-même devant le tribunal, ce qu'il a poussé en conséquence à donner une image non fidèle et inexacte sur la situation de la société ... ».

¹ Crim, 2 avr 1990, www.legifrance.gouv.fr

² Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 181

³ A. Sayag, Le commissariat aux comptes : Renforcement ou dérive ?, Litec,1989 p 454

4 4 TPI Agadir, 10 mai 2006, cité par T. SBAA, La responsabilité civile, pénale et disciplinaire du commissaire aux comptes et le comportement à adopter en cas de sa mise en cause, Mémoire en vue de l'obtention du diplôme d'expert comptable, ISCAE, nov 2007, p 114

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§ /II Le défaut de révélation des faits délictueux

Le commissaire aux comptes est un agent créateur de confiance, c'est dans ce sens que sa mission de contrôle, pour s'assurer de la régularité et la sincérité des comptes, est destinée surtout en premier lieu à protéger les intérêts de la société, des actionnaires, voire des salariés, raison pour laquelle, le législateur marocain a mis à la charge du commissaire aux comptes l'obligation de révéler auprès de l'assemblée générale les faits délictueux, qui risquent de porter atteinte à la crédibilité, et compromettre l'activité de l'entreprise.

Il est à noter que les dispositions prévues par le législateur marocain en relation avec le défaut de non révélation des faits délictueux se distinguent de celles prévues par le législateur français, la principale distinction réside surtout dans le destinataire de cette obligation, ainsi le législateur marocain charge le commissaire aux comptes de révéler les faits délictueux aux organes d'administration, de direction ou de gestion, en revanche le législateur français met à la charge du commissaire aux comptes l'obligation de révéler les faits délictueux au ministère public. 1

Il convient donc pour analyser cette infraction, de traiter ses fondements textuels, avant de s'intéresser aux autres éléments constitutifs.

A) L'élément légal :

L'infraction du défaut de révélation des faits délictueux est prévue par l'article 405 de loi n° 17-95 ² relative à la société anonyme : « Sera puni d'un emprisonnement de six mois à deux ans et d'une amende de 10 000 à 100 000 dirhams ou de l'une de ces deux peines seulement, tout commissaire aux comptes ... qui n'aura pas révélé aux organes d'administration, de direction ou de gestion les faits lui apparaissant délictueux dont il aura eu connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ... »

B) L'élément matériel :

Le délit suppose l'existence d'un ou plusieurs faits délictueux (a), que le commissaire aux comptes s'est abstenu de révéler aux organes d'administration et de direction³ (b).

¹ C. com., art L. 823-12 2°

² Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

³ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 145

La responsabilité du commissaire aux comptes

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a) Le fait délictueux :

La constitution de cette infraction ne peut être établie, sans qu'il y ait un fait délictueux.

Toutefois une question se pose sur la nature de ces faits, car les dispositions prévues par l'article 405 manquent de précision.

Dans le même sens, étant donné que le commissaire aux comptes ne dispose pas d'un pouvoir d'appréciation, par conséquent sa mission sera délicate, pour déterminer les faits susceptibles d'être délictueux, et ensuite pour les révéler aux organes d'administration. ¹

La nature des faits délictueux, a crée un débat controversé au sein de la doctrine, d'une part des auteurs ont considéré, que ces faits doivent être seulement liés à la mission du commissaire aux comptes, tel qu'elle est prévue par la loi n° 17-95 ²relative à la société anonyme, c'est-à-dire soumis exhaustivement au droit pénal des sociétés, ³d'autre part une partie de la doctrine considère que ces faits ne doivent pas être limités à la mission du commissaire aux comptes.⁴

En effet la doctrine a fini par considérer, étant donné que le législateur a employé le terme « faits délictueux », qu'il sous-entend que constitue un fait délictueux tout fait considéré par la loi comme susceptible de troubler l'ordre social.⁵

Dans le même ordre d'idées, la jurisprudence française a indiqué que le commissaire aux comptes a l'obligation de révéler dès qu'il en a connaissance dans le cadre de sa mission, les irrégularités susceptibles de recevoir une qualification pénale, même si celle-ci ne peut en l'état être définie avec précision. 6

b) L'omission de révélation :

Conformément aux dispositions de l'article 405 de la loi n° 17-95relative à la société anonyme, le commissaire aux commissaire est tenu de révéler aux organes de direction et d'administration les faits lui apparaissant délictueux dont il aura eu connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions.

¹ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 142

² Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

³ A. Sayag, Le commissariat aux comptes : Renforcement ou dérive ?, Litec,1989 p 459

⁴ B. Guillon, Méthodes et thématiques pour la gestion des risques, L'Harmattan, 2008, p 292

⁵ M. Mouthieu, L'interet social en droit des sociétés, L'Harmattan, 2009, p 264

⁶ Crim, 15 septembre 1999, www.legifrance.gouv.fr

La responsabilité du commissaire aux comptes

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En effet ce délit d'omission, constitue une infraction instantanée.

Par ailleurs, il convient de signaler d'après la jurisprudence française, que le commissaire aux comptes ne peut dans le but d'échapper à toute poursuite se prévaloir d'une erreur de droit¹, ou bien régulariser la situation postérieurement².

De même, on remarque que, le législateur n'a pas exigé de délai pour la révélation des faits délictueux, or la jurisprudence française est intervenue également sur cette question en indiquant, que le délai d'un moi est jugé raisonnable. ³

C) L'élément moral :

Compte tenu de sa mission qui repose sur le contrôle et la certification de l'exactitude des comptes sociaux, il est évident que le commissaire aux comptes est l'organe le plus apte⁴ et plus qualifié a connaitre la situation juridique économique, financière et comptable de la société⁵, et par conséquent sa carence ou son abstention de révéler les faits délictueux auprès des organes de direction ou d'administration témoigne systématiquement d'une volonté non équivoque qui peut être qualifiée de mauvaise foi, mais cependant sa responsabilité pénale ne peut être engagée, que dés lors qu'il a eu connaissance de ces faits délictueux. ⁶

La connaissance des faits demeure une condition sine qua none pour engager la responsabilité pénale du commissaire aux comptes ⁷en dehors de toute présomption de connaissance ou de mauvaise foi, en effet cette condition a été confirmée par la jurisprudence française dans un arrêt de la cour de cassation⁸ du 29 janvier 1963 : « Mais attendu qu'il ne résulte pas de ces énonciations que le demandeur (commissaire aux comptes) ait eu connaissance de faits délictueux a la charge des dirigeants de la société, ni par suite, qu'il ait été de mauvaise foi en ne signalant pas au procureur de la république ceux qui auraient été commis ; Que, de ce chef également, la décision n'est pas justifiée ».

1 Crim, 2 Mars 1983, , www.legifrance.gouv.fr

2 Crim,12 JAN 1981, www.legifrance.gouv.fr

³ TGI, Valence, 1 février 2011, www.oec-paris.fr/opendoc.php?iddoc=2143

⁴ Crim, 31 janvier 2007, www.legifrance.gouv.fr

⁵ Crim, 25 février 2004, www.legifrance.gouv.fr

⁶ Crim, 25 février 2009, www.legifrance.gouv.fr

⁷ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 145

⁸ Crim, 29 janvier 1963, www.legifrance.gouv.fr

La responsabilité du commissaire aux comptes

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§ /III La violation du secret professionnel :

Si l'obligation de révéler les faits délictueux est prévue par rapport aux organes de la société, l'obligation relative au secret professionnel est prévue à l'égard des tiers. ¹

Cette obligation qui peut être qualifiée de discrétion ou de se taire, ²repose sur trois fondements essentiels et forts importants et qui consistent en l'efficacité de la société objet du contrôle effectué par le commissaire aux comptes, la protection des intérêts des actionnaires et des salariés, et enfin la sécurité aussi bien économique, financière voire social et politique. 3

L'obligation au secret professionnel, est très large et interprétée de manière extensive.

Elle couvre toutes informations ou faits dont le commissaire aux comptes aurait pris connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions.⁴

Etant donné qu'il est un garant de confiance, le commissaire aux comptes a l'obligation de ne pas révéler les faits et informations dont il a eu connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions, même si elles demeurent accessibles à d'autre personne.⁵

La justification de la répression de cette violation de discrétion repose sur un facteur subjectif et essentiel, qui consiste dans l'affaiblissement de la confiance dans les rapports entre le commissaire aux comptes et la société en tant que personne morale ainsi que ses dirigeants.⁶

C'est la raison pour laquelle le législateur marocain a incriminé, la violation du secret professionnel s'agissant du commissaire aux comptes, il convient donc de mettre en relief le fondement légal de cette infraction, ainsi que les autres éléments constitutifs de l'infraction.

¹ P. Moulin, L'alerte en période de crise, PLInformatique, 2005,p 22

² A. Sayag, Le commissariat aux comptes : Renforcement ou dérive ?, Litec,1989 p 472

³ M. Camara, L'essentiel de l'audit comptable et financier, L'Harmattan, 2009, p69

⁴ M. Coipel, Droit des sociétés commerciales, Kluwer, 2006, p 874

⁵ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 163

⁶ R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 182

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A) L'élément légal :

La violation du secret professionnel par le commissaire aux comptes, est une infraction soumise à l'article 446 du code pénal conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article 405 de la loi n°17-95 ¹relative à la société anonyme.

Dans ce sens l'article 446 du code pénal dispose : « les médecins, chirurgiens ou officiers de santé, ainsi que les pharmaciens, les sages-femmes ou tout autre personne dépositaire, par état ou profession ou par fonctions permanentes ou temporaires des secrets qu'on leur confie qui hors les cas ou la loi les oblige ou les autorise à se porter dénonciateurs, ont révélé ces secrets, sont punis de l'emprisonnement d'un mois à six mois et d'une amende de mille deux cent à vingt mille dirhams.

Toutefois, les personnes énumérées ci-dessus n'encourent pas les peines prévues à l'alinéa précédent :

1° Lorsque, sans y être tenues, elles dénoncent les avortements dont elles ont eu connaissance à l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions;

2° Lorsqu'elles dénoncent aux autorités judiciaires ou administratives compétentes les faits délictueux et les actes de mauvais traitement ou de privations perpétrés contre des enfants de moins de dix - huit ans ou par l'un des époux contre l'autre ou contre une femme et dont elles ont eu connaissance à l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leur fonctions.

Citées en justice pour des affaires relatives aux infractions citées ci-dessus, les dites personnes demeurent libres de fournir leur témoignage ou non. »

Dans ce contexte, il est à noter que l'application de l'article 446 du code pénal à l'égard du commissaire aux comptes signifie en conséquence d'une part que le commissaire aux comptes s'inscrit parmi les personnes dépositaires de secrets qui lui sont confiés, et d'autre part les secrets dont le commissaire a eu connaissance sont soumis à la protection pénale.

¹ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

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B) L'élément matériel :

L'élément matériel de cette infraction comprend deux composants essentiels à

savoir :

- Un secret professionnel

- La révélation de ce secret

a) Le secret professionnel :

La notion de secret professionnel, désigne à la fois des faits qui ne doivent pas être révélés, et le voile que la société doit conserver pour que les informations qu'elle détient ne soient pas connues des tiers. 1

L'information ou le fait secret désignent en principe une confidentialité qui doit être liée à la fonction et aux missions du commissaire aux comptes. ²Toutefois en dehors de toute exhaustivité ou ambigüité, le secret sous entend tout ce que le commissaire aux comptes aurait pu voir ou entendre, lire ou comprendre, voire même déduire à l'occasion de l'exercice de ses fonctions.³ En effet le commissaire aux comptes est tenu dans ce contexte à un devoir de silence.⁴

Afin d'éviter toute confusion ou ambigüité, le législateur marocain a essayé de délimiter, le champ d'obligation du secret professionnel qui incombe au commissaire aux comptes en indiquant que ce dernier est tenu au secret professionnel par rapport aux faits, actes et renseignement dont il a eu connaissance conformément aux dispositions de l'article 177 de la loi n° 17-95 relative à la société anonyme qui dispose : « Les commissaires aux comptes ainsi que leurs collaborateurs sont astreints au secret professionnel, pour les faits actes et renseignement dont ils ont pu avoir connaissance à raison de leurs fonctions. »

b) La révélation du secret professionnel :

La prohibition de la révélation ne dépend ni du nombre, ni de la qualité des personnes auxquelles le secret est dévoilé. ⁵La révélation punissable ne suppose pas une divulgation¹ ni de préjudice.

¹ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 162

² Crim, 20 décembre 1967, www.legifrance.gouv.fr

³ M. Letaief, L'état et Les entreprises publiques en Tunisie, L'Harmattan, 1998, p 370

⁴ F. Mananga, Les conditions de travail dans le secteur social : approche juridique d'un exercice professionnel bien particulier, L'haramattan, 2008, p 285

⁵ Crim, 16 mai 2000, www.legifrance.gouv.fr

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Le délit est constitué même lorsque la violation du secret bénéficie à une personne

unique.

Peu importe le mode de révélation du secret, il peut être aussi bien écrit qu'orale.²

Mais toutefois il convient de préciser que, l'obligation de discrétion ou de silence relative au secret professionnel ne constitue pas un principe absolu³, puisque le législateur marocain, prévoit certaines exceptions.

L'article 446 du code pénal appliqué au commissaire aux comptes prévoit expressément que celui-ci est délie de l'obligation au secret professionnel, lorsque la loi l'oblige ou l'autorise à se porter dénonciateur.

Le commissaire aux comptes demeure également délié de cette obligation liée au secret professionnel, en matière de difficultés des entreprises, conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l'article 567 du livre V du code de commerce qui dispose : « Il (le tribunal) peut également entendre toute personne dont l'audition lui paraît utile sans qu'elle puisse invoquer le secret professionnel; il peut aussi requérir l'avis de toute personne qualifiée.

C) L'élément moral :

Conformément aux dispositions de l'article 446 du code pénal, il découle que le délit de révélation du secret professionnel, appliqué au commissaire aux comptes, est une infraction intentionnelle dans la mesure que c'est un dol général qui est requis, en ce sens que le commissaire aux comptes aura procéder à la révélation du secret professionnel en connaissance de cause, quel qu'ait pu être son mobile.⁴

Toutefois il est à noter qu'un dol spécial n'est pas exigé.⁵

Au terme de l'analyse des infractions relatives à la mission du commissaire aux comptes, il convient de s'intéresser, à une autre catégorie d'infraction relative à son statut.

¹ E. Causin, Droit comptable des entreprises, Larcier,2002, p 318

² A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 162

³ M. Coipel, Droit des sociétés commerciales, Kluwer, 2006, p 873

4 4 A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 184

⁵ Crim, 7 mars 1989

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Section II- Infractions relatives au statut du commissaire aux comptes :

Encadré par des instances ordinales, et soumis à une stricte déontologie, le commissaire aux comptes peut se trouver pénalement responsable des délits liés à son statut professionnel et qui consistent dans :

- L'atteinte à son indépendance

- L'exercice illégal de la profession de commissaire aux comptes

§ /I délit relatif aux incompatibilités et à l'obligation d'indépendance du commissaire aux comptes :

Les incompatibilités mises en place par le législateur, ont pour but d'assurer l'indépendance du commissaire aux comptes, ce qui justifie qu'on examine préalablement

l'indépendance du commissaire aux comptes (A), avant d'étudier les catégories
d'incompatibilités (B), et les éléments constitutifs délit relatif au violation de celles-ci ¹(C).

A) L'indépendance du commissaire aux comptes

Conformément aux dispositions de l'article 159 de la loi n° 17-95 ²relative à la société anonyme : « il doit être désigné dans chaque société anonyme, un ou plusieurs commissaires aux comptes chargés d'une mission de contrôle et de suivi des comptes sociaux dans les conditions et pour les buts déterminés par la présente loi. »

Dans le même ordre d'idées, en plus de la mission de contrôle et de suivi des comptes sociaux, la protection des intérêts des actionnaires, ainsi que la crédibilité du fonctionnement de l'entreprise, imposent l'indépendance du commissaire aux comptes.³

¹ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 196

² Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

³ A. Naciri, Traité de gouvernance corporative : théories et pratiques à travers le monde, Presses Université Laval, 2006, p 264

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Dans ce sens et afin de renforcer les garanties de rigueur dans l'exécution de sa mission, le commissaire aux comptes est tenu de respecter les normes de comportement professionnel prévues par la loi et la déontologie.¹

Le manuel des normes professionnelles de l'ordre des experts comptables présente une conception de la notion d'indépendance relative au commissaire aux comptes dans le cadre de la rubrique 111 en indiquant : « l'indépendance s'apprécie à la fois par rapport à un comportement, et à un état d'esprit ; la mise en cause du commissaire aux comptes ne peut de ce fait, être systématique... »

En outre, le commissaire aux comptes est tenu d'être et de paraître indépendant ainsi que de veiller à ne pas se trouver dans des situations d'incompatibilité aussi bien par rapport à sa mission que par rapport à ses collaborateurs.²

En conséquence et pour garantir l'indépendance du commissaire aux comptes, le législateur prévoit un certain nombre de situations qui risquent de compromettre son objectivité, et son intégrité appelées incompatibilités, et dont leur violation risque d'engager sa responsabilité pénale. 3

Ainsi d'après la doctrine⁴ l'incompatibilité désigne une impossibilité d'exercer certaines fonctions en raison de circonstances particulières, non en raison d'un manque radical de compétence.

Ainsi après avoir traité de la notion d'incompatibilités d'un point de vue doctrinal, il convient de s'intéresser aux dispositions législatives régissant ce concept, et mettre en exergue les différentes catégories d'incompatibilités.

La consécration du principe d'indépendance du commissaire aux comptes, a fait l'objet aussi bien de la loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, que la loi 1795, modifiée par la loi 20-05 régissant la société anonyme.

Ainsi l'article 16 de la loi n° 15-89 réglementant la profession d'expert comptable et instituant un ordre d'expert comptable dispose :

¹ M. Letaief, L'état et Les entreprises publiques en Tunisie, L'Harmattan, 1998, p 372

² M. Coipel, Droit des sociétés commerciales, Kluwer, 2006, p 880

³ V. Tsapi, Les implications, économiques, et comptables dans le système Ohada, L'harmattan, 2009, p 141

⁴ A. Sayag, Le commissariat aux comptes : Renforcement ou dérive ?, Litec,1989 p 444

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« L'exercice de la profession d'expert comptable est incompatible avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à l'indépendance de l'expert comptable, en particulier avec :

- tout emploi salarié, sauf les cas prévus à l'article 6 ci-dessus. - tout acte de commerce ou d'intermédiaire autre que ceux qui - sont directement liés à l'exercice de la profession.

- tout mandat de dirigeant de société à objet commercial. - tout mandat commercial »

En outre, s'agissant de la loi sur la société anonyme, le législateur a prévu dans le cadre de celle-ci, une série de règles d'incompatibilités relatives à la profession du commissariat aux comptes, énoncées dans le cadre des articles 161 et 162 de cette loi.

Ainsi l'article 161 de la loi 17-95 ¹relative à la société anonyme dispose : « Ne peuvent être désignés comme commissaires aux comptes :

1) Les fondateurs, apporteurs en nature, bénéficiaires d'avantages particuliers
ainsi que les administrateurs membres du conseil de surveillance ou du directoire de la société ou l'une de ses filiales ,
·

2) Les conjoints, ascendants et descendant jusqu'au 2eme degré inclusivement
des personnes visées paragraphe précédent ,
·

3) Ceux qui assurent pour les personnes visées au paragraphe 1 ci-dessus, pour
la société ou pour ses filiales des fonctions susceptibles de porter atteinte à leur indépendance ou reçoivent de l'une d'elles une rémunération pour les fonctions autre que celles prévues par la présente loi ,
·

4) Les sociétés d'experts comptables dont l'un des associés se trouve dans l'une
des situations prévues aux paragraphes précédents, ainsi que l'expert comptable associé dans une société d'experts-comptables lorsque celle-ci se trouve dans l'une desdites situations.

Ne peuvent être commissaires aux comptes d'une même société, deux ou plusieurs experts-comptables qui font partie à quelque titre que ce soit de la même société d'expert ou d'un même cabinet.

1 1 Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

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Si l'une des causes d'incompatibilités indiquées ci-dessus indiquées survient en cours de mandat, l'intéressé doit cesser immédiatement d'exercer ses fonctions et en informer le conseil d'administration ou le conseil de surveillance, au plus tard quinze jours après la survenance de cette incompatibilité. »

En plus l'article 162 de la même loi énonce :

« Les commissaires ne peuvent être désignés comme administrateurs, directeurs généraux ou membres du directoire des sociétés qu'ils contrôlent qu'après un délai minimum de 5 ans à compter de la fin de leur de fonctions.

Ils ne peuvent, dans ce même délai, exercer lesdites fonctions dans une société détenant 10% ou plus du capital de la société dont ils contrôlent les comptes.

Les personnes ayant été administrateurs, directeurs généraux, membres du directoire d'une société anonyme ne peuvent être désignés commissaires aux comptes de cette société dans les cinq années au moins après la cessation de leur fonctions .Elles ne peuvent dans ce même délai être désignées commissaires aux comptes dans les sociétés détenant 10% ou plus du capital de la société dans laquelle elles exerçaient les dites fonctions. »

Il en résulte que le commissaire aux comptes doit être indépendant des organes de gestion et de direction pour pouvoir exercer un jugement objectif et impartial. 1

Après la définition des incompatibilités, il convient de distinguer dans quelles situations, elles peuvent se présenter.

B) Les catégories d'incompatibilités :

Conformément aux dispositions des articles 161 et 162, de la loi 17-95 relative à la société anonyme il convient de distinguer entre trois types de situations d'incompatibilités :

- Situations inter sociétaires et juridiques

- Situations personnelles

- Situations d'activités incompatibles

¹ OCDE, Lignes directrices de l'OCDE sur la gouvernance des assureurs, OECD Publishing, 2012, 74

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a) Situations inter-sociétaires et juridiques

Ces situations d'incompatibilités qui sont internes à la société ou bien qui sont d'ordre juridique ont été énoncées dans le cadre de l'article 161 alinéa 1 de la loi n°17-95 relative à la société anonyme et qui indiquent que le commissaire aux comptes ne peut occuper les postes suivants :

« Les fondateurs, apporteurs en nature, bénéficiaires d'avantages particuliers ainsi que les administrateurs membres du conseil de surveillance ou du directoire de la société ou l'une de ses filiales ; ... »

Cette situation d'incompatibilité prévue par le législateur, peut être justifiée en amont du fait que le commissaire aux comptes est un agent créateur de confiance, et compte tenu des dispositions de l'article 166 de la loi n° 17-95 relative à la société anonyme qui prévoient que, sa mission permanente est limitée au contrôle et de suivi des comptes sociaux, en dehors de toute immixtion dans la gestion de la société, en conséquence il demeure évident que le commissaire aux comptes ne peut être juge et partie¹ , l'impossibilité d'exercer la fonction de commissaire aux comptes en parallèle, avec celle d'administrateur, membre du conseil de surveillance selon le mode de gestion adopté .

En outre l'article 162 précise : « Les commissaires ne peuvent être désignés comme administrateurs, directeurs généraux ou membres du directoire des sociétés qu'ils contrôlent qu'après un délai minimum de 5 ans à compter de la fin de leur de fonctions.

Ils ne peuvent, dans ce même délai, exercer lesdites fonctions dans une société détenant 10% ou plus du capital de la société dont ils contrôlent les comptes.

Les personnes ayant été administrateurs, directeurs généraux, membres du directoire d'une société anonyme ne peuvent être désignés commissaires aux comptes de cette société dans les cinq années au moins après la cessation de leur fonctions .Elles ne peuvent dans ce même délai être désignées commissaires aux comptes dans les sociétés détenant 10% ou plus du capital de la société dans laquelle elles exerçaient les dites fonctions. »

b) Situation personnelles :

Dans le même ordre idées, et afin de garantir l'indépendance du commissaire aux comptes ²aussi bien en apparence que dans les faits, contre toute présomption ou circonstance

¹ B. Guillon, Valoriser l'intégration du risque, Editions L'Harmattan, 2011, p 363

² V. Tsapi, Les implications, économiques, et comptables dans le système Ohada, L'harmattan, 2009, p 144

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particulière quel soit personnelle ou familiale de nature à altérer son impartialité¹, le législateur marocain a prévu des dispositions de nature à rendre impossible la désignation d'une personne au poste de commissaire aux comptes, lorsqu'il s'agit de conjoints, ascendants et descendants jusqu'au 2^e degré inclusivement des fondateurs, des apporteurs en nature, des bénéficiaires d'avantage particulier ainsi que des administrateurs , des membres du conseil de surveillance ou du directoire de la société ou de l'une de ses filiales conformément aux dispositions de l'alinéa 2 de l'article 161 de la loi n° 20-05 relative à la société anonyme.

Toutefois il est à noter la modification apportée par la loi 20-05 sur la loi 17-95 par rapport au deuxième alinéa de l'article 161, en vertu de laquelle ont été supprimés les termes parents et alliés, et remplacées par ascendants et descendants.

c) Situations financières :

L'alinéa 3 de l'article 161 précise également que ne peuvent être désignés comme commissaires aux comptes ceux qui reçoivent des personnes visées à l'alinéa 1 de l'article 161 , de la société ou de ses filiales, une rémunération quelconque à raison des fonctions susceptibles de porter atteinte à leur indépendance.

Ainsi, seules sont autorisées les relations financières qui s'inscrivent dans le cadre professionnel.²

L'interdiction visée par cet article couvre en particulier les prêts ou emprunts bancaires effectués avec l'entreprise contrôlée, même s'ils sont consentis aux conditions normales du marché.³

Par ailleurs le fait que le commissaire aux comptes en conservant son titre reçoit des honoraires pour des fonctions qui portent atteinte à son indépendance et son impartialité, constitue une incompatibilité conformément aux dispositions de l'alinéa 3 de l'article 161 de la loi n° 20-05 relative à la société anonyme.

Garant de confiance, le commissaire aux comptes doit s'abstenir de recevoir toute rémunération ou honoraire de nature à corrompre son impartialité ou son objectivité, que ce soit d'une manière directe ou indirecte, et peu importe son montant. ⁴

¹ P. Moulin, L'alerte en période de crise, PLInformatique, 2005,p 18

2 2 R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 178

³ M. Camara, L'essentiel de l'audit comptable et financier, L'Harmattan, 2009, p36

⁴ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 203

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Dans le but de prévenir toute situation incompatible, liée à la question d'honoraire, le manuel de l'ordre des experts comptable prévoit dans le cadre de la norme numéro 20, une obligation mis à la charge du commissaire aux comptes, destinée à ce qu'il établit une estimation de ses honoraires dus sur la base des informations qu'il a collectées, ainsi cette norme énonce : « sur la base des informations collectées, le commissaire aux comptes sera en mesure d'établir le budget de ses honoraires, en heures et en dirhams. »

Toutefois dans le même sens, de la protection de l'indépendance du commissaire aux comptes, le manuel des normes de l'ordre des experts comptables prévoit dans le cadre de sa huitième rubrique : « la part du revenu procuré à un cabinet par une ou plusieurs mission de commissariat aux comptes auprès d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises ne doit pas présenter une fraction telle que son indépendance pourrait en être affectée.

La part du revenu est appréciée en prenant en considération l'ensemble des honoraires du cabinet résultant de toutes ses activités. »

Cependant, afin d'assurer l'efficacité de ses prohibitions, le législateur incrimine les faits susceptibles de constituer des violations des incompatibilités, et prévoit les sanctions auxquelles s'expose le commissaire aux comptes en cas de manquement à ses obligations, par le biais de l'article 404 de la loi n° 17-95 ¹relative à la société anonyme.

C) Les éléments constitutifs :

Ainsi pour mieux analyser, cette infraction, il serait plus instructif de s'intéresser à l'étude de ses éléments constitutifs à savoir : l'élément légal, l'élément matériel, et enfin l'élément moral.

a) L'élément légal :

L'article 404 de la loi n°17-95 modifiée relative à la société anonyme dispose :

« Sera punie d'un emprisonnement de un à six mois et d'une amende de 8.000 à 40.000 dirhams, toute personne qui soit en son nom personnel, soit au titre d'associé dans une société de commissaires aux comptes, aura, sciemment, accepté, exercé ou conservé les fonctions de commissaire aux comptes nonobstant les incompatibilités légales. »

Il en résulte d'après ces dispositions, et surtout par l'utilisation de la formule toute personne, que peuvent être poursuivis à titre de complice les dirigeants de la société, qui

¹ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

La responsabilité du commissaire aux comptes

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auraient procéder à la nomination de commissaire aux comptes malgré l'existence

d'incompatibilités. ¹

b) L'élément matériel :

Il découle d'après les dispositions prévues par l'article 404 de la loi n° 17-95 relative à la société anonyme que l'élément matériel de cette infraction suppose trois composants essentiels :

L'acceptation des fonctions, L'exercice des fonctions,

La conservation des fonctions

- L'acceptation des fonctions :

L'acceptation des fonctions suppose qu'elle soit précédée par une désignation du commissaire aux comptes à son poste, et que ce dernier a manifesté une réponse positive dans ce sens.²

Toutefois, l'élément matériel de cette infraction demeure constitué, lorsqu'il s'agit d'une simple acceptation sans qu'elle soit accompagnée d'un exercice effectif des fonctions.

En revanche on ne peut parler d'acceptation lorsqu'il s'agit d'une simple candidature pour occuper le poste.

- L'exercice des fonctions :

L'exercice des fonctions, constitue une matérialisation, des faits susceptibles de constituer, une violation des incompatibilités, et peut résulter de l'accomplissement d'un seul acte.³

Dans, le même sens, un commissaire aux comptes, a été tenu responsable pour violation des incompatibilités légales, lorsqu'il a exercé de manière successive, la fonction de gérant puis de commissaire aux comptes, ainsi la cour de cassation a indiqué ⁴: « qu'à l'époque des faits il exerçait le mandat de commissaire aux comptes au sein de la SA Japad ; qu'à l'audience de la cour, il déclare exercer encore cette fonction ; qu'il résulte des motifs ci-

¹ R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 177

² B. Guillon, Méthodes et thématiques pour la gestion des risques, L'Harmattan, 2008, p 363

³ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 219

⁴ Crim, 20 février 2008, www.legifrance.gouv.fr

La responsabilité du commissaire aux comptes

95

dessus qu'il a dans le même temps exercé la fonction de gérant de fait de la SARL 5 en Stores, en violation de l'incompatibilité. »

- La conservation des fonctions

La conservation des fonctions est une situation d'incompatibilité à posteriori, qui survient lorsque le commissaire aux comptes est en cours d'exercice de ses fonctions.

Ainsi afin d'échapper et ne pas tomber sous l'empire d'une poursuite pénale, le commissaire aux comptes, doit procéder à un acte positif qui consiste en ce qu'il dépose sa démission.¹

Or si le commissaire aux comptes s'abstient de déposer sa démission, nonobstant qu'il n'exerce pas effectivement ses fonctions, le fait matériel consistant en la conservation des fonctions demeure constitué.

Toutefois, il est à noter que le législateur marocain n'a pas imposé au commissaire aux comptes, un délai relatif au dépôt de la démission.

c) L'élément moral :

L'élément moral de cette infraction est constitué d'un dol général comme cela est indiqué par l'emploi du législateur du terme « sciemment », ce qui signifie que pour engager la responsabilité pénale du commissaire aux comptes sur la base des dispositions prévues par l'article 404, il faut prouver que celui-ci ait agit volontairement et intentionnellement², en acceptant, ou en exerçant, ou en conservant ses fonctions, en connaissance de cause, c'est-à-dire en savant bien qu'il viole les dispositions régissant les incompatibilités. ³

§ /II L'exercice illégal de la profession de commissaire aux comptes :

Le commissariat aux comptes s'inscrit parmi les missions de l'expert comptable, conformément aux dispositions de l'article 1 de la loi n° 15-89 réglementation la profession d'expert comptable.

Ainsi afin de prémunir la crédibilité de la profession d'expert comptable en général, et la mission du commissariat aux comptes en particulier, le législateur marocain a procédé à

¹ M. Camara, L'essentiel de l'audit comptable et financier, L'Harmattan, 2009, p67

² Crim,24 mai 1983, www.legifrance.gouv.fr

³ Crim, 18 octobre 1983, www.legifrance.gouv.fr

La responsabilité du commissaire aux comptes

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l'incrimination de toute atteinte à ce titre professionnel, lorsqu'il s'agit de l'exercice illégal à titre d'exemple de la profession par exemple.¹

L'objectif visé est la protection de la communauté de la profession, et de ses membres. 2

Toutefois la mise en oeuvre de la responsabilité pénale du commissaire et sa poursuite par rapport à cette infraction, nécessite le respect des règles légales notamment en ce qui concerne les éléments constitutifs.

A) L'élément légal :

La loi 15-89 prohibe tout exercice de la profession de commissaire aux comptes, à défaut d'une inscription au tableau de l'ordre des experts comptables, conformément aux dispositions de l'article 101 de cette loi qui indique : « Quiconque, sans être inscrit au tableau de l'Ordre des experts comptables, effectue l'une des missions prévues par l'alinéa 1^er de l'article premier de la présente loi, est puni d'une peine d'emprisonnement de 3 mois à 5 ans et d'une amende de 1.000 DH à 40.000 DH ou de l'une de ces deux peines seulement. »

Toutefois, s'inscrivent également dans la poursuite pour cette infraction et encourent les mêmes peines, les experts comptables qui :3

« qui ayant fait l'objet d'une mesure définitive non susceptible d'aucun recours d'interdiction temporaire en vertu d'une décision ordinale ou judiciaire ayant acquis l'autorité de la chose jugée, accomplissent l'un quelconque des actes de la profession pendant la durée de l'interdiction.

- qui ayant fait l'objet d'une mesure d'interdiction définitive en vertu d'une décision ordinale ou judiciaire devenue définitive, accomplissent l'un quelconque des actes de La profession.

- qui salariés, accomplissent l'un des actes de la profession même à titre occasionnel et sans que le but lucratif en soit établi, au profit d'une personne autre que leur employeur. »

¹ A. Sayag, Le commissariat aux comptes : Renforcement ou dérive ?, Litec,1989 p 442

² J.BARBIERI, COMMISSARIAT AUX COMPTES, GLN Joly, 1996, p85

³ Art 102, loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, et instituant un ordre des experts comptables,promulguée par le dahir n° 1-92-139 du 14 Rejeb 1413,(8 janvier 1993), ( Bulletin officiel n° 4188 du 11 chaabane 1413/( 3 février 1993).

La responsabilité du commissaire aux comptes

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B) L'élément matériel :

L'élément matériel de cette infraction consiste en l'exercice de la profession de commissaire aux comptes, malgré un défaut d'inscription à liste des experts comptables, ou bien en cas de violation d'une décision d'interdiction.

Tout d'abord, l'exercice de la profession du commissariat aux comptes s'inscrit parmi les missions, de l'expert comptable conformément aux dispositions de l'article 1 al 3 de la loi 15-89 qui dispose : « Est expert comptable celui qui fait profession habituelle de réviser, d'apprécier et d'organiser les comptabilités des entreprises et organismes auxquels il n'est pas lié par un contrat de travail, il est seul habilité à :

... - exercer la mission de commissaire aux comptes... »

D'où, il s'en suit que la qualité d'expert comptable, est nécessaire, et obligatoire à l'exercice de la profession de commissaire aux comptes, et c'est la raison pour laquelle l'exercice de la profession de commissaire aux comptes, demeure illégal, en cas de défaut d'inscription à l'ordre des experts comptables, ou bien en violation d'une décision d'interdiction d'exercice.¹

Toutefois, le législateur marocain afin d'éviter, toute ambiguïté ou suspicion, concernant l'application des articles 101 et 102, incriminant l'exercice illégal de la profession d'expert comptable, sur la mission du commissariat du comptes a prévu dans le cadre du dernier alinéa de l'article 102 de la loi 15-89 que :

« Pour l'application des dispositions qui précèdent, on entend par acte de la profession, l'un quelconque des actes définis à l'alinéa 1^er de l'article premier de la présente loi.

L'inscription au tableau de l'ordre des experts comptables, est une obligation essentielle et fondamentale, et déontologique, à l'image de toutes les professions, qui exigent l'inscription à l'ordre professionnel avant tout exercice des fonctions.

Dans ce contexte cette obligation d'inscription a été prévue par le législateur marocain aussi bien dans le cadre de la loi n° 17-95, relative à la société anonyme, que par la loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable.

¹ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 221

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C'est dans ce contexte que l'article 160 de la loi n° 17-95 dispose : « Nul ne peut exercer les fonctions de commissaire aux comptes, s'il n'est inscrit à l'ordre des experts comptables ».

Les commissaires aux comptes sont tenus au respect des obligations liées à leur profession, et notamment déontologiques, et disciplinaires, or la violation de ces obligations, les exposent à des sanctions disciplinaires¹, qui peuvent aller jusqu'à la suspension ou bien même voire la radiation du tableau, face à cette situation et suivant le principe de l'application stricte de la loi, le législateur a incriminé également l'exercice de la profession de commissaire aux comptes, lorsqu'elle a lieu en violation d'une mesure d'interdiction. ²

Toutefois, il convient de distinguer dans ce sens, entre mesure d'interdiction et interdiction, en effet on entend par mesure d'interdiction toute décision par laquelle un organe va frapper le commissaire aux comptes d'une interdiction d'exercer ses fonctions, ³tandis que les interdictions, elles ressemblent aux incompatibilités et sont prévues par les articles 161 et 162 de la loi 17-95 ⁴relative à la société anonyme.

Dans le même ordre d'idées il convient de signaler, que toute peine disciplinaire de suspension ou de radiation du tableau devenue définitive, entraine de plein droit l'interdiction temporaire ou définitive d'exercer.

Il en résulte que tout exercice de la profession après que la peine disciplinaire de suspension ou de radiation du tableau soit définitive, est soumis aux mêmes sanctions de l'exercice illégal de la profession.

C)L'élément moral :

L'élément moral de cette infraction suppose seulement un dol général en dehors, de tout dol spécial, en ce sens l'intention du commissaire aux comptes consiste en l'exercice, des fonctions malgré le défaut d'inscription à l'ordre des experts comptables, ou en violation d'une décision d'interdiction, et en absence de toute intention de nuire.

¹ A.Sayag, Le commissariat aux comptes : Renforcement ou dérive ?, Litec,1989 p 443

² A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 223

3 3 R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 175

⁴ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

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La preuve de ce comportement ne devrait pas cependant soulever de difficultés, un commissaire aux comptes ne peut pas en effet ignorer les mesures d'interdiction ou de suspension qui lui sont nécessairement notifiées. 1

Section -II L'application de la complicité au commissaire aux comptes

La complicité peut être définie comme étant la participation au crime ou au délit d'un autre, par des faits extrinsèques au fait principal constituant ce crime ou ce délit, et ne constituant pas nécessairement par eux-mêmes, aucun délit ou aucun crime puni par la loi.²

Ainsi la notion de complicité repose sur l'existence d'une infraction principale, imputable en entier à un ou plusieurs auteurs, mais à laquelle ont cependant participé de façon moindre un ou plusieurs autres individus qui doivent cependant être punis.³

Les incriminations du commissaire aux comptes en tant que complice sont aussi variées autant que celles qui le concernent en tant qu'auteur principal. Elles se rejoignent toutes dans les éléments à la base de l'infraction : l'élément légal, l'élément matériel et l'élément moral ou intentionnel. ⁴

§ /I L'élément légal :

En principe, la responsabilité pénale du commissaire aux comptes à titre de complice, est retenue sur la base de l'article 129 du code pénal qui dispose que :

« Sont considérés comme complices d'une infraction qualifiée crime ou délit ceux qui, sans participation directe à cette infraction, ont :

1° Par dons, promesses, menaces, abus d'autorité ou de pouvoir, machinations ou artifices coupables, provoqué à cette action ou donné des instructions pour la commettre;

2° Procuré des armes, des instruments ou tout autre moyen qui aura servi à l'action sachant qu'ils devaient y servir;

¹A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 224

² E. Hoorebeke, Traité de la complicité en matière pénale : études de législation comparée, C. Annoot-Braeckman, 1846, p 24

³ J. Alexandre, Ecrit inédit (dissertation) en français, de 1823, sur la complicité, précédé d'une préface de 1845, Imprimerie de J.J. Romen, 1846, p 3

⁴ M. Ouaniche, La fraude en entreprise : Comment la prévenir, la détecter, la combattre, Maxima, 2009,p 140

La responsabilité du commissaire aux comptes

100

3° Avec connaissance, aidé ou assisté l'auteur ou les auteurs de l'action, dans les

faits

qui l'ont préparée ou facilitée;

4° En connaissance de leur conduite criminelle, habituellement fourni logement, lieu de retraite ou de réunions à un ou plusieurs malfaiteurs exerçant des brigandages ou

des

violences contre la sûreté de l'État, la paix publique, les personnes ou les propriétés. La complicité n'est jamais punissable en matière de contravention. » .

Mais vu que l'acte de complicité est subsidiaire au fait principal, il convient donc de s'intéresser également aux fondements régissant ces actes principaux.

En effet son nombreuses, les infractions principales, pour lesquelles la complicité de ce professionnel, pourrait être retenues, raison pour laquelle on va se limiter à l'étude de deux principaux délits :

L'escroquerie et la banqueroute

L'escroquerie se définie aux termes de l'article 540 du code pénal, comme l'ensemble des manoeuvres par lesquelles, une personne « induit astucieusement en erreur une autre personne, par des affirmations fallacieuses, ou la dissimulation de faits vrais, ou exploite astucieusement l'erreur ou se trouvait la personne, et la détermine ainsi à des actes préjudiciables, à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers ».

En outre, le régime légal de la banqueroute est prévu par les dispositions des articles 721 et suivants du code de commerce.

Ainsi l'article 721 du code de commerce prévoit que sont reconnues coupables de la banqueroute, les personnes ayant :

1) ...Employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds

2) Dissimulé ou détourné tout ou partie de l'actif du débiteur

3) Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur

La responsabilité du commissaire aux comptes

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4) Avoir tenu une comptabilité fictive ou faire disparaitre des documents

comptables, de l'entreprise ou de la société ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque la loi en fait l'obligation. »

Dans ce contexte sont également reconnues coupables leurs complices même s'ils n'ont pas la qualité de dirigeant de la société.

§ /II L'élément matériel :

L'élément matériel, propre à l'incrimination des actes du complice, est défini par l'article 129 du code pénal. Il doit être en principe constitué par un acte positif, mais toutefois l'omission ou l'abstention reste un sujet de débat. ¹Les actes de complicité peuvent être antérieurs à l'infraction, ils doivent alors consister en une provocation circonstanciée directe et individuelle, en instructions en une fourniture de moyens ou une aide et assistance.²

Ils peuvent être aussi concomitants à l'infraction, mais dans ce cas s'agissant nécessairement d'une aide et assistance. ³

Cependant, par rapport au commissaire aux comptes, il est difficile de concevoir, qu'il peut être complice par don, promesse, menace, ordre ou abus d'autorité, il en résulte que l'aide ou l'assistance demeurent plus fréquents pour constituer l'élément matériel, relatif à la complicité et susceptible de lui être reprochée.⁴

En matière de complicité en général, les termes « aider » et « encourager » sont souvent utilisés ensemble. Mais toutefois la doctrine estime qu'elles ont un sens différent. Ainsi on entend par aider à commettre l'infraction « assister la personne qui agit ou lui donner un coup de main », à l'inverse, encourager est défini comme étant le fait d'« inciter et instiguer à commettre un crime, ou en favoriser ou provoquer la perpétration ». ⁵Néanmoins dans la pratique, ces termes ne sont pas mutuellement exclusifs car ils peuvent facilement être imbriqués dans une même affaire. Dans certains cas, il est même avancé que l'acte d'encouragement est implicitement inclus dans celui visant à aider la commission du crime de sorte qu'une distinction technique entre ces deux mots semblerait indésirable pour l'instant.

¹ E. Hoorebek, Traité de la complicité en matière pénale, C. Annoot-Braeckman, 1846,p 39

² A. Chauveau, Théorie du code pénal, Société typographique belge, A. Wahlen, 1837,p 116

³ H. Amboulou, Traité congolais de droit pénal et de procédure pénal, L'Harmattan, 2012, p 59

⁴ R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 196

⁵ G. Levasseur, Le droit pénal appliqué, CUJAS,1969, p 205

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Cependant afin compléter l'étude de la complicité du commissaire aux comptes dans l'infraction pénale, nous examinerons d'un point de vue matériel, les différents cas d'incriminations susceptibles d'engager la responsabilité pénale du commissaire aux comptes à titre de complice notamment en ce qui concerne l'escroquerie et la banqueroute.

- L'escroquerie

Conformément aux dispositions de l'article 540 du code pénal, l'escroquerie consiste dans l'ensemble des manoeuvres par lesquelles une personne « induit astucieusement en erreur une autre par des affirmations fallacieuses, ou par la dissimulation de faits vrais, ou exploite astucieusement l'erreur ou se trouvait une personne et la détermine ainsi à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers ».

S'agissant des commissaires aux comptes, ils peuvent être retenus comme complice d'escroquerie dans les cas suivants :

? Etablissement de faux bilans : on entend par bilan toute présentation

d'informations chiffrées de la société.

L'établissement de faux documents comptables s'inscrit dans le cadre des manoeuvres frauduleuses déterminantes pour extorquer le consentement de la victime.

? Confirmation d'informations mensongères : il peut s'agir d'une publication de

documents falsifiés ou de leur transmission conformément aux dispositions de l'article 405 de la loi 17-95 de la société anonyme.

Le commissaire aux comptes, étant investi par la loi à attester la sincérité et la régularité des informations comptables de la société, et à délivrer toute autre attestation d'opinion, renforce, par sa signature, la confiance des utilisateurs dans les informations ou les documents qu'il a produits ou certifiés.

Sur le plan jurisprudentiel, il convient de citer un arrêt de la cour de cassation française qui a retenu la responsabilité pénale du commissaire aux comptes, à titre de complicité¹, pour avoir aidé des dirigeants d'une société à perpétrer de l'escroquerie, la juridiction suprême a justifié sa décision en indiquant que : « que, connaissant l'organisation publicitaire mise en oeuvre et ayant pleine conscience des procèdes qui permettaient de dissimuler le véritable montant des produits nets d'exploitation et la provenance artificielle

¹ Crim. 5 juin 1975, www.legifrance.gov.fr

La responsabilité du commissaire aux comptes

103

des fonds qui justifiaient apparemment une distribution d'intérêts a un taux élève, il savait qu'il aidait les dirigeants de la cofragim a perpétrer une escroquerie avec appel au public... »

Dans le même ordre d'idées, la haute juridiction française, dans un arrêt du 31 janvier 2007, a approuvé la condamnation d'un un expert-comptable et un commissaire aux comptes coupables de complicité d'escroqueries commises par un dirigeant de société.¹

- La banqueroute

S'agissant de la banqueroute, conformément aux dispositions de l'article 721 du code de commerce, sont susceptibles d'être retenues coupables de banqueroute les personnes ayant :

- ...Employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds

- Dissimulé ou détourné tout ou partie de l'actif du débiteur

- Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur

- Avoir tenu une comptabilité fictive ou faire disparaitre des documents

comptables, de l'entreprise ou de la société ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque la loi en fait l'obligation. »

Toutefois sont également reconnues coupables, leurs complices même s'ils n'ont pas la qualité de dirigeant de la société.

La complicité du commissaire aux comptes, dans le détournement ou la dissimulation de tout ou partie de l'actif de l'entreprise et l'augmentation frauduleuse de son passif, entraine son incrimination pour une comptabilité fictive ou absente et la destruction de documents.

En effet, la participation du commissaire aux comptes, en tant que tel, ne se matérialise qu'à travers la comptabilité du client.

Cependant, l'étude de cette infraction à titre de complicité à l'égard du commissaire aux comptes ne saurait être complète, sans une illustration jurisprudentielle.

Ainsi , la cour de cassation française dans un arrêt du 2 mars 1983, a approuvé une cour d'appel d'avoir condamné un commissaire aux comptes pour complicité d'infraction assimilée à une banqueroute frauduleuse, et pour complicité de présentation et de publication de bilan faux.

¹ Crim , 31 janvier 2007, www.legifrance.gov.fr

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Il s'en suit que la cour a jugé : ¹« Doit être déclaré coupable de complicité d'infraction assimilée à la banqueroute frauduleuse par détournement d'actif commis par les deux présidents du conseil d'administration, le commissaire aux comptes qui a participé activement à l'élaboration d'un accord attribuant à l'ancien président démissionnaire des avantage pécuniaires sans contrepartie.

Doit être déclaré coupable de complicité de présentation de bilan inexact le commissaire aux comptes qui a reconnu par deux fois à l'audience qu'il avait passé des écritures de compensation ayant entraîné la fausseté dudit bilan et d'avoir sciemment confirmé des informations mensongères en certifiant la régularité et la sincérité du bilan de l'exercice dont il connaissait la fausseté pour avoir participé à son élaboration. »

Une infraction ne serait constituée sans réunir la trilogie de ses éléments constitutifs : l'élément légal et l'élément matériel ont été étudiés, et reste l'élément moral à traiter.

§ /III L'élément moral :

L'élément moral de la complicité est celui que l'on rencontre dans toutes les infractions volontaires. Il s'agit de la conscience, au moment de la réalisation des actes matériels de complicité, du concours apporté à la réalisation d'une infraction par l'auteur principal.²

Ainsi pour qu'il y ait complicité par l'aide et l'encouragement, les actes ou les paroles, doivent avoir été donnés avec une intention coupable. Au sein de la doctrine³, il est généralement admis que l'intention d'encourager l'auteur réel à la perpétration de l'infraction requiert que le complice (commissaire aux comptes) pose le geste, s'abstienne de faire quelque chose ou donne sa parole en vue de se faire entendre et influencer.⁴

En d'autres termes, le commissaire aux comptes complice, doit non seulement avoir l'intention d'assister et d'encourager la commission du crime par l'auteur réel mais aussi être conscient que sa conduite est en train d'aider ou d'encourager. ⁵En revanche, si le commissaire aux comptes complice, doit être au moins conscient des circonstances nécessaires à la commission de l'infraction, la connaissance que sa conduite constitue un crime n'est pas nécessaire.

¹ Crim, 2 mars 1983, , www.legifrance.gov.fr

² B. Guéninet, L'indispensable du droit pénal, Studyrama, 2004, p 54

³ E. Lemoine, L a repression de l'indifférence sociale en droit pénal français, L'Harmattan, 2002, p 463

⁴ E. Hoorebek, Traité de la complicité en matière pénale, C. Annoot-Braeckman, 1846,p 337

⁵ M. Ouaniche, La fraude en entreprise : Comment la prévenir, la détecter, la combattre, Maxima, 2009, p 146

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En conséquence il n'est pas requis que le commissaire aux comptes, ait approuvé ou désiré les conséquences de l'infraction commise par le dirigeant.

Il n'a pas non plus besoin d'avoir des détails relativement à la nature du crime projeté, ni de connaitre le moment ou le lieu de sa survenance.

Au terme de l'analyse de la responsabilité pénale du commissaire aux comptes, l'étude d'un troisième et dernier aspect s'impose, à savoir : la responsabilité disciplinaire.

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Chapitre II -La responsabilité disciplinaire du commissaire aux comptes

La troisième voie par laquelle, la responsabilité du commissaire aux comptes peut être recherchée pour des actes ou omissions commis dans l'exercice de leurs fonctions est précisément la voie disciplinaire.

La responsabilité disciplinaire concerne les manquements d'un professionnel aux règles d'honneur, de dignité et de déontologie de sa profession, elle a été instituée dans le but de la protection de la profession, et ceux qui font appel à la collaboration de ces professionnels.¹

Dans ce sens l'article 24 de la loi n° 15-89 ²énonce que : « l'ordre des experts comptables, a pour objet d'assurer la sauvegarde des principes et traditions de moralité, de dignité et de probité qui font l'honneur de la profession d'expert comptable, et de veiller au respect par ses membres des lois, règlements et usages qui régissent l'exercice de la profession... »

La soumission aux règles de discipline résulte de lapplication d'une règle d'équilibre : tout droit a pour corollaire une obligation.

Si un professionnel accepte de se soumettre à des obligations disciplinaires, c'est par ce qu'il a des droits, et qu'il est tenu à les défendre.

La responsabilité disciplinaire du commissaire aux comptes, représente la réponse du système déontologique d'expertise comptable, aux actes et omissions illicites commises par le commissaire aux comptes, dans l'exercice de ses missions.³

Membre d'une profession libérale, le commissaire aux comptes, est tenu d'honorer la confiance placée en lui.⁴

¹A. Sayag, Le commissariat aux comptes : Renforcement ou dérive ?, Litec,1989 p 485

² loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, et instituant un ordre des experts comptables,promulguée par le dahir n° 1-92-139 du 14 Rejeb 1413,(8 janvier 1993), ( Bulletin officiel n° 4188 du 11 chaabane 1413/( 3 février 1993

³ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 325

⁴ R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 198

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Ceci passe par le respect de certaines règles de conduite fixées par la loi réglementant profession d'expert comptable, la loi sur la société anonyme, le code des devoirs professionnels, et les normes professionnelles publiées, ce sont ces textes qui définissent et garantissent l'ordre interne de ce groupe social.¹

Ces règles de conduite concernent notamment, l'exercice de la profession, ainsi que les principes de dignité de probité et de délicatesse.²

Dans ce sens, l'article 101 de la loi n° 15-89³, protège le titre de l'expert comptable en général, et du commissaire aux comptes en particulier, en punissant celui qui sans être inscrit au tableau de l'ordre des experts comptables, s'attribue publiquement et sans titre la qualification du commissaire aux comptes et effectue ses missions, d'une peine d'emprisonnement de 3 mois à 5 ans, et d'une amende de 1000 à 40000 DH ou de l'une de ces deux peines seulement. Ainsi que des peines disciplinaires sont prévues pour sanctionner les manquements des commissaires aux comptes à leurs obligations professionnelles, ou aux principes de dignité, de probité et de délicatesse, qui font la base de la profession.

Avant de procéder à la définition et la détermination des composants et contours de la responsabilité disciplinaire du commissaire aux comptes, il convient de signaler une distinction forte importante entre l'organisation professionnelle marocaine et française.

En effet au Maroc, les commissaires aux comptes aussi bien que les experts comptables sont soumis à un régime professionnel disciplinaire commun, en ce sens que le commissariat aux comptes s'inscrit parmi les missions de l'expert comptable, conformément aux dispositions de l'article 1 de la loi n° 15-89 réglementant la profession comptable, et organisant un ordre des experts comptables qui dispose :

« Est expert comptable celui qui fait profession habituelle de réviser, d'apprécier et d'organiser les comptabilités des entreprises et organismes auxquels il n'est pas lié par un contrat de travail, il est seul habilité à :

... - exercer la mission de commissaire aux comptes. »

Raison pour laquelle, les commissaires aux comptes sont soumis à l'ordre des experts comptables.

¹ R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995,p 198

² Z.Gallez, Le rôle du reviseur à l'égard du conseil d'entreprise, Maklu, 2010, p 88

³loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, et instituant un ordre des experts comptables,promulguée par le dahir n° 1-92-139 du 14 Rejeb 1413,(8 janvier 1993), ( Bulletin officiel n° 4188 du 11 chaabane 1413/( 3 février 1993

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Tandis qu'en France, les régimes régissant les commissaires aux comptes et expert comptables sont dissociés, dans ce contexte deux ordres sont institués l'un régissant la profession de commissaire aux comptes et l'autre la profession d'expert comptable.

Cependant, dans le cadre de cette analyse de la responsabilité disciplinaire du commissaire aux comptes, nous nous intéresserons en premier lieu à l'examen des particularités de cette responsabilité, pour ensuite traiter de sa mise en oeuvre.

Section I : Les particularités de la responsabilité disciplinaire du commissaire aux comptes

La discipline envisagée du point de vue du commissaire aux comptes, désigne l'ensemble des règles adoptées pour réprimer, par des moyens et des formes de police intérieure, particulière, toute violation des devoirs professionnels, tout oubli des lois de l'honneur, de la délicatesse et de la diligence nécessaires à l'exercice de cette profession.¹

La dignité, le pouvoir, les droits et les privilèges des commissaires aux comptes, ne leurs sont donnés qu'a cause du service qu'ils doivent rendre, ainsi le devoir général de tous les commissaires aux comptes est de rendre ce service en s'acquittant bien de leurs fonctions, or la violation de ces devoirs, est susceptible d'engager leur responsabilité sous un aspect disciplinaire.²

En effet, la responsabilité disciplinaire est définie comme une sanction des devoirs moraux, il en résulte que la première particularité de ce type de responsabilité est qu'elle met en exergue la morale.

Tout agissement contraire à l'honneur, à la probité et à la dignité, même s'il ne serait pas réprimé par des juridictions civiles ou pénales, pourra être sanctionné par la réglementation de la profession dans le cadre de la défense de l'honneur et l'image de celle-ci.³

¹ H. Eloy, De la responsabilité des notaires : d'après les lois, la doctrine, la jurisprudence et les circulaires ministérielles, Volume 2, Durand, 1863, p 390

² A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 328

³ H. Ramadan, le fonctionnement de la justice dans les pays en voie de développement : cas de la Mauritanie, l'harmattan, 2011, p 457

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Cependant, pour mieux apprécier les particularités de la responsabilité disciplinaire, il serait plus judicieux, de procéder à une comparaison avec les autres aspects de responsabilité notamment civile et pénale.

Il s'ensuit qu'on s'intéressera au début, à une comparaison entre la responsabilité disciplinaire et civile, pour ensuite distinguer entre l'aspect disciplinaire et pénal.

§ /I La responsabilité disciplinaire et la responsabilité civile

La responsabilité disciplinaire est totalement différente de la responsabilité civile, aussi bien au niveau des sujets, qu'au niveau de la nature.¹

Pour le commissaire aux comptes, la responsabilité disciplinaire relève de son appartenance à l'ordre. Il n'y a pas de rapport avec sa responsabilité civile délictuelle ou contractuelle.

En effet, les obligations du commissaire aux comptes, à l'égard de l'ordre dont il dépend, ne naissent pas d'un contrat, mais découlent plutôt de son appartenance à une profession réglementée.²

Ainsi, la responsabilité civile a pour objet la réparation du préjudice subi par la société ou les tiers suite au comportement fautif du commissaire aux comptes.

Cette réparation à un caractère indemnitaire.

En revanche la responsabilité disciplinaire a un pour objectif, la prévention et la protection de la profession du commissaire contre tout agissement de l'un de ses membres de nature à porter au corps professionnel.³

La responsabilité disciplinaire a un caractère répressif.

La responsabilité disciplinaire, ne donne pas lieu, à des dommages-intérêts mais à des sanctions disciplinaires, qui n'affectent ni la liberté ni le patrimoine du professionnel, et restent limitées dans leurs effets, au seul exercice de la profession. 4

Conséquemment, il y a une différence fondamentale entre ces deux types de responsabilité : elles sont strictement indépendantes l'une de l'autre.

¹ P. Bouisseret, Loi de ventose rénovée, Larcier, 2003,p 74

² M. Camara, L'essentiel de l'audit comptable et financier, L'Harmattan, 2009, p67

³ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive ?, Litec, 1989, p 483 ⁴J. Poulpiquet, Responsabilité des notaires, Dalloz, 2009, p 136

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Un autre aspect de distinction se manifeste également dans les conditions de mise en oeuvre des actions en responsabilité.

Ainsi, si en matière de responsabilité civile, la mise en oeuvre de l'action nécessite une trilogie de conditions :faute, dommage, lien de causalité ; dans le cadre de la responsabilité disciplinaire une faute du commissaire aux comptes suffit.¹

Enfin il convient de souligner que l'action civile, est strictement dissociée de l'action disciplinaire.

Ainsi il n'y a pas d'autorité de la chose jugée au disciplinaire sur le civil et au civil sur le disciplinaire.

Un commissaire aux comptes mis hors de cause par une juridiction disciplinaire pourra être condamné pour les même faits, par un tribunal civil et réciproquement.

Par ailleurs, si la responsabilité disciplinaire est nettement opposée à la responsabilité civile, elle partage néanmoins certains caractères avec la responsabilité pénale.²

§ /II La responsabilité disciplinaire et la responsabilité pénale

Il existe bien des points communs entre la responsabilité disciplinaire, et la responsabilité pénale, ainsi un même fait peut constituer aussi bien une faute disciplinaire et une infraction : le commissaire aux comptes qui se rend coupable d'une violation du secret professionnel, commet à la fois un délit, et un manquement professionnel, son acte justifie et une sanction pénale, et une sanction disciplinaire, en plus la juridiction pénale et l'autorité disciplinaire font parfois usage de sanctions identiques ou analogues, tel que l'amende à titre d'exemple.³

Il convient de signaler dans ce sens un arrêt fort important de la cour de cassation française, chambre civile dans lequel elle a édictée un principe jurisprudentiel qui consiste en ce que : l'affaire jugée au pénal s'impose, dans une certaine mesure aux juridictions disciplinaires : 4

« L'autorité de la chose jugée au pénal sur l'action disciplinaire ne s'étend qu'à ce qui a été nécessairement jugé quant à l'existence du fait incriminé, à sa qualification et à la

¹ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive ?, Litec, 1989, p 485

² C. Manaouil, la responsabilité du médecin du travail, mémoire pour l'obtention du DEA du droit social, 1999, p 58

³ P. Bouisseret, Loi de ventose rénovée, Larcier, 2003,p 75

⁴ Civ, 18 mai 1989, www.legifrance.gov.fr

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culpabilité ou à l'innocence de celui à qui ce fait est imputé. Il s'ensuit que le juge saisi de l'action disciplinaire apprécie librement la gravité des faits qui lui sont déférés au regard des règles déontologiques en cause, sans être tenu de se conformer aux appréciations portées par le juge pénal quant à la possibilité de faire bénéficier le prévenu des circonstances atténuantes » .

Il en résulte donc, qu'une dissociation entre le régime disciplinaire, et la responsabilité pénale est difficile, puisque les deux régimes de responsabilité poursuivent des buts identiques à savoir : la punition et la répression.¹

Mais cependant, s'il y a identité d'objet entre les deux régimes, il n'y a pas identité de

sujet.

Le droit pénal, réprime « les agissements » de nature à créer un trouble dans la société, alors que le droit disciplinaire réprime les agissements de nature à créer des troubles, dans le corps professionnel du commissariat du commissariat aux comptes. 2

Cette distinction bien qu'utile est incomplète, parce que le commissaire aux comptes, comme tout citoyen est soumis au droit pénal, et en outre par ce que le droit pénal a édicté certaines infractions propres à la déontologie du commissaire aux comptes.

C'est donc sous un autre aspect qu'il faut rechercher la véritable distinction entre les deux régimes de responsabilité. Elle a trait à leur nature. Dans le commissariat aux comptes, comme ailleurs, la responsabilité pénale concerne des infractions au droit pénal général et spécial, tandis que la responsabilité disciplinaire du commissaire aux comptes est mise en cause du moment qu'il a commis une faute relative à l'exercice de ses fonctions.³

En d'autres termes la faute pénale est une « infraction » au sens du droit pénal, la faute disciplinaire est une faute liée à la mission du commissaire aux comptes, c'est-à-dire un manquement aux obligations professionnelles résultant de la nature unique du statut juridique du commissaire aux comptes. 4

¹ M. Camara, L'essentiel de l'audit comptable et financier, L'Harmattan, 2009, p75

² A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 345

³ Guyon, Le commissariat aux comptes, Librairies techniques, 1971,p 301

⁴ P. Ancel, Vers un droit commun disciplinaire, Université de Saint-Etienne, 2007, p 219

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Toutefois, il convient de signaler que l'action disciplinaire est indépendante de l'action publique et de l'action civile. Il s'en suit qu'une décision rendue sur le plan pénal au civil n'a aucune incidence sur le sort de l'action disciplinaire.¹

Cette dissociation entre ces actions est justifiée par le fait qu'elles poursuivent des buts différents, ce qui ouvre la possibilité d'un cumul de sanctions à l'égard du commissaire aux comptes qui a violé les obligations prescrites par la loi.²

Ainsi, comparée à la responsabilité civile, qui sanctionne toute faute dés lors qu'elle provoque un préjudice, et à la responsabilité pénale, qui condamne des hommes pour des actes ou omissions prohibés par la loi, la responsabilité disciplinaire n'en diffère pas substantiellement. Pourtant, elle ne se cumule ni elle se substitue à elle, mais les complète en

empruntant la justification de l'une et de l'autre d'où son caractère original. 3

Il ne suffit pas donc, de déterminer les spécificités du régime de la responsabilité disciplinaire du commissaire aux comptes, mais encore faut-il déterminer et mettre en exergue, les faits générateurs susceptibles d'engager la responsabilité disciplinaire du commissaire aux comptes, en plus des effets de cette responsabilité.

Section II- Les conditions de la responsabilité disciplinaire :

La responsabilité disciplinaire est une responsabilité personnelle, il ne peut y' avoir de responsabilité pour autrui comme c'est le cas en responsabilité civile.

Le commissaire aux comptes est engagé personnellement sur le plan disciplinaire à raison de ses manquements aux obligations professionnelles.

En effet si en matière de responsabilité civile, une trilogie de conditions : faute, dommage et lien de causalité est exigée pour sa mise en oeuvre, en matière de responsabilité disciplinaire, le seul comportement fautif est exigible. 4

Les conditions d'existence de la responsabilité disciplinaire du commissaire aux comptes, peuvent être découvertes à travers l'étude du fondement juridique de cette

¹ A. Dardeaud, la procédure disciplinaire dans la fonction publique : fautes, sanctions, recours, Papyrus, 2005, p 7

² A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 347

³ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 484

⁴ J. Scotti, La responsabilité juridique du cadre de santé, Université de Saint-Etienne, 2007, p 216

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responsabilité particulière, cela conduira à donner quelques précisions sur la notion de faute disciplinaire, ainsi que sur l'auteur de ces infractions. ¹

§ /I La faute disciplinaire :

A) La définition de la faute disciplinaire

La faute désigne la violation, imputable à son auteur d'une norme de comportement juridiquement obligatoire.²

C'est le manquement à une obligation déterminée.

La faute disciplinaire est la violation injustifiée d'une obligation professionnelle. ³D'autres auteurs⁴ considèrent que la faute disciplinaire consiste en un manquement aux règles de la discipline intérieure.

Ainsi la faute disciplinaire porterait atteinte, au climat de travail, à sa réglementation, à son encadrement nécessaire qui conditionne et constitue le garant d'un travail sérieux et efficace dans un état d'esprit serein et professionnel. ⁵

En effet la faute demeure une condition substantielle pour la mise en oeuvre de toute responsabilité qu'elle soit civile, pénale ou disciplinaire.

Dans ce sens, la faute disciplinaire est la conséquence du manquement du commissaire aux comptes à ses obligations.

Il découle donc que la détermination de la faute du commissaire aux comptes est le résultat de la détermination de ses obligations.

Etre imputable, c'est devoir rendre compte de ses actes⁶

Le commissaire aux comptes appartient à un ordre professionnel, et toute faute ou négligence s'attachant à son exercice professionnel, peut être constitutive d'une faute disciplinaire. 7

La faute disciplinaire exclut deux sortes de faits : les manquements ou fautes du commissaire aux comptes qui n'ont aucune relation avec l'exercice de ses fonctions et les

1 1 R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995,p 198

² B.Dupuisson, et P. Henry, Droit de la responsabilité : Morceaux choisis, L'harmattan, 2004, p 55

³ J. Touati, Le motif de licenciement à la loupe, Wolters Kluwer France, 2004,p 179

⁴ J. Savatier, Droit du travail, PUF, 1993, p 189

⁵ J. Scotti, La responsabilité juridique du cadre de santé, Université de Saint-Etienne, 2007, p 217

⁶ F . Chateauraynaud, La faute professionnelle : une sociologie des conflits de responsabilité, Métailié, 1991,p 88

⁷ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 346

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circonstances qui n'impliquent aucune faute de sa part mais qui touchent la qualité et l'efficacité de son service, telles que l'incompétence ou l'incapacité d'exercer ses fonctions.¹

Dans ce contexte, il est à noter qu'une faute disciplinaire peut être à l'origine d'une mesure disciplinaire, mais la mesure disciplinaire demeure toujours une conséquence d'une faute. 2

En effet la loi n° 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, évoque d'une manière générale les manquements qui peuvent être reprochés au commissaire et susceptible de constituer un comportement fautif.

Dans ce sens l'article 66 de la loi n° 15-89 ³règlementant la profession d'expert comptable indique que :

« Les conseils régionaux et le conseil national, par voie d'appel, exercent à l'égard des experts comptables et de leurs sociétés le pouvoir disciplinaire ordinal pour toute faute professionnelle ou toute contravention aux dispositions législatives et réglementaires auxquelles l'expert comptable est soumis dans l'exercice de sa profession, notamment :

- violation des règles professionnelles, manquement aux règles de l'honneur, de la probité et de la dignité dans l'exercice de la profession, telles qu'elles sont notamment édictées dans le code des devoirs professionnels.

- non respect des lois et règlements applicables à l'expert comptable dans l'exercice de sa profession.

- atteinte aux règles ou règlements édictés par l'Ordre, à la considération ou au respect dus aux institutions ordinales. »

Toutefois il est à noter que le manuel des normes de l'ordre des experts comptables considère dans le cadre de sa rubrique n° 11 alinéa 3 que la négligence du commissaire aux comptes ou son manquement à ses devoirs ou à l'éthique, constituent des faits générateurs de sa responsabilité disciplinaire.

Il découle d'après les textes cités ci-dessus que le commissaire aux comptes demeure tenu à une diversité d'obligations relatifs aux caractères d'honneur et de probité,

¹ M. Florin, Les obligations et la responsabilité juridique de l'infirmière, Heures de France, 1999, p 218 ²P. Ancel, Vers un droit commun disciplinaire, Université de Saint-Etienne, 2007, p 123

³ loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, et instituant un ordre des experts comptables,promulguée par le dahir n° 1-92-139 du 14 Rejeb 1413,(8 janvier 1993), ( Bulletin officiel n° 4188 du 11 chaabane 1413/( 3 février 1993

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professionnels, et déontologiques et dont la violation constituerait un comportement fautif susceptible d'engager sa responsabilité disciplinaire ; or cette diversité d'obligations imposées au commissaire aux comptes trouve sa justification dans la difficulté que présente sa fonction.¹

Par ailleurs, il est à noter que ne s'inscrit pas dans le cadre de la faute disciplinaire, tout comportement ou négligence du commissaire aux comptes, étrangers à sa fonction et ses missions.²

Cependant, compte tenu de la diversité des obligations auxquelles le commissaire aux comptes serait tenu, il s'ensuit qu'évidemment, ces fautes doivent correspondre à ces obligations, raison pour laquelle, il convient d'établir une distinction entre ces fautes, par rapport aux obligations auxquelles le commissaire aux comptes demeure tenu.

B) Typologie des fautes :

La définition de la faute disciplinaire telle qu'elle est énoncée par le texte précité de l'article 66 de la loi n° 15-89³, exige une démarche de qualification, pour assigner à tel ou tel fait son caractère. Une recherche factuelle s'impose pour découvrir ce que recouvre réellement les fautes liées à la violation des règles professionnelles, ou celles liées au manquement des règles de la probité, de l'honneur, et de la dignité.

Il s'agit donc dans le cadre de ce paragraphe de distinguer entre :

- les fautes relatives à la violation des règles professionnelles

- les fautes relatives au manquement des règles de la probité, de l'honneur, et de

la dignité

a) Les fautes relatives à la violation des règles professionnelles

D'une manière générale, la doctrine ⁴définit la faute disciplinaire comme le manquement aux obligations professionnelles, cette définition a été confirmée par la loi 15-89 qui a considéré dans le cadre de son article 66 comme comportement fautif, « la violation des règles professionnelles.

¹ J. Wathelet, Budget, Comptabilité et contrôle externe : des collectivités territoriales, L'Harmattan, 2000, p 378 2.Tonye, Epargnants d'afrique, Inquietez vous , L'harmattan, 2009, p 80

³ loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, et instituant un ordre des experts comptables,promulguée par le dahir n° 1-92-139 du 14 Rejeb 1413,(8 janvier 1993), ( Bulletin officiel n° 4188 du 11 chaabane 1413/( 3 février 1993

⁴ G. Dion, Dictionnaire canadien des relations de travail, Presses Université Laval,1986, p 210

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Dans ce contexte le commissaire aux comptes est tenu à une diversité d'obligations ou règles prévues aussi bien par la loi n°17-95 ¹relative à la société anonyme, le code des devoirs professionnelles que par le manuel des normes de l'ordre des experts comptables, et qui sont liées à sa profession et sa mission, et dont leur violation est réputée comme fautive et susceptible d'engager sa responsabilité disciplinaire.

Dans ce contexte et conformément aux dispositions de l'alinéa 2 de l'article 13 de la loi n° 15-89² : « Il (commissaire aux comptes) doivent observer les dispositions législatives et réglementaires régissant leur profession ainsi que les règlements intérieurs de l'Ordre des experts comptables. »

D'abord le commissaire aux comptes est tenu de respecter une obligation essentielle et nécessaire à l'exercice de la profession à savoir l'inscription à l'ordre des experts comptables.

Cette obligation a été consacrée aussi bien par la loi n° 17-95 ³régissant la société anonyme, que par la loi n° 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, et instituant l'ordre des experts comptables.

Ainsi l'article 160 de la loi n° 17-95 relative à la société anonyme dispose « nul ne peut exercer les fonctions de commissaire aux comptes s'il n'est inscrit au tableau de l'ordre des experts comptables ».

En revanche les dispositions de l'article 101 de loi n° 15-89 règlement la profession d'expert comptable revêtent un caractère répressif et précisent dans ce sens :

« Quiconque, sans être inscrit au tableau de l'Ordre des experts comptables, effectue l'une des missions prévues par l'alinéa 1^er de l'article premier de la présente loi, est puni d'une peine d'emprisonnement de 3 mois à 5 ans et d'une amende de 1.000 DH à 40.000 DH ou de l'une de ces deux peines seulement. »

L'inscription auprès de l'ordre des experts comptables constitue donc une obligation mise à la charge de 'expert comptable exerçant la profession de commissaire aux comptes,

¹ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

²loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, et instituant un ordre des experts comptables,promulguée par le dahir n° 1-92-139 du 14 Rejeb 1413,(8 janvier 1993), ( Bulletin officiel n° 4188 du 11 chaabane 1413/( 3 février 1993)

³ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

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dont la violation constituerait un comportement fautif qui consiste en une violation des règles professionnelles susceptible d'engager la responsabilité disciplinaire du commissaire aux comptes conformément aux dispositions de l'article 66 de la loi n° 15-89 régissant la profession d'expert comptable.

Parmi les règles et obligations auxquels le commissaire aux comptes demeure également tenu de respecter, figure celle de l'indépendance.¹

Le commissaire aux comptes jouit d'une autonomie professionnelle, relative à sa compétence et indispensable pour exercer ses missions.²

Cette autonomie dont dispose le commissaire aux comptes ne doit pas être cédée en contrepartie d'un travail, ou d'un service ou d'une rémunération, de nature à causer une altération de son aptitude à remplir pleinement sa fonction. 3

Le commissaire aux comptes est tenu de s'abstenir et dispenser de tout acte ou situation de nature à corrompre son indépendance, en ce sens le commissaire aux comptes ne doit pas s'immiscer dans la gestion de la société, en plus ses fonctions doivent être en dehors de toute situation d'incompatibilité.⁴

Toutefois l'immixtion dans la gestion de l'entité contrôlée doit, pour être condamnée être caractérisée.⁵

Ainsi l'incrimination des situations d'incompatibilités prévues par l'article 161 de la loi n° 17-95 ⁶relative à la société anonyme, confirment la souveraineté de l'indépendance professionnelle du commissaire aux comptes.

En fait, les autorités disciplinaires françaises, considèrent dans ce sens, que l'exercice des fonctions du commissaire aux comptes en violation des règles d'incompatibilité constitue une faute disciplinaire.

Dans le même ordre d'idées le conseil d'état français dans sa décision n° 311641 du 12 Octobre 2010, a confirmé le principe en indiquant que 1 « celui-ci (commissaire aux

¹ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 486

² M. Letaief, L'état et les entreprises publiques en Tunisie, L'Harmattan, 1998, p 228

³A. Naciri, Traité de gouvernance corporative : théories et pratiques à travers le monde, Presses Université Laval, 2006, p 266

⁴ F.Essig, En Marche pour le XXI siécle, l'harmattan , 2006, p 400

⁵ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 484

⁶ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

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comptes), avait certifié les comptes de la société Rexel sans avoir pris les dispositions utiles pour appréhender cette situation d'incompatibilité ni tirer les conséquences de celle-ci, le Haut Conseil du commissariat aux comptes n'a pas entaché son appréciation d'une qualification juridique erronée en retenant que le requérant avait commis une faute disciplinaire... »

Le commissaire aux comptes est tenu également à une obligation professionnelle prévue dans tous les domaines, et qui a été consacrée par plusieurs textes, il s'agit notamment de l'obligation au secret professionnel.²

Le respect du secret professionnel est une obligation majeure du commissaire aux

comptes.

Le commissaire aux comptes demeure un garant de confiance, qui doit être discret et tenir silence, à l'égard de toute information ou fait dont il a pris connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions.

La confiance joue en effet un rôle essentiel, tant à l'égard de chacun qu'a l'égard de la profession tout entière. 3

La responsabilité disciplinaire du commissaire aux comptes peut être également retenue, lorsqu'il a omis d'informer le chef d'entreprise des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation de l'entreprise.⁴

Dans le même ordre d'idées, peut constituer une faute disciplinaire imputée au commissaire aux comptes, la non révélation des faits délictueux dont il a eu connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions aux organes d'administration de direction de gestion.⁵

Cependant, vu que la morale, constitue une caractéristique essentielle de la responsabilité disciplinaire du commissaire aux comptes, il demeure évident de traiter les comportements susceptibles de constituer une violation de celle-ci.

¹CE, 12 octobre 2010, www.legifrance.gov.fr

² R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995,p 200

³ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 484

⁴ Z.Gallez, Le rôle du reviseur à l'égard du conseil d'entreprise, Maklu, 2010, p 90

⁵ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 330

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b) Les fautes relatives au manquement des règles de la probité, de l'honneur, et de

la dignité

Avant de procéder à la définition des comportements susceptibles de constituer des manquements, aux règles de probité d'honneur et d'intégrité, ou non, il serait plus instructif, de mettre en exergue la signification de ces concepts.

Dans ce contexte le nouveau dictionnaire universel des synonymes de la langue française définit ces concepts¹ :

La probité est une qualité qui consiste au respect des droits d'autrui, et à rendre à chacun ce que lui appartient.

L'intégrité consiste à ce qu'une personne remplisse ce qu'elle doit sans que sa fidélité ne soit jamais altérée.

L'honnêteté est une qualité qui désigne, la pratique par une personne du bien prescrit par la morale.

L'article 66 de la loi n° 15-89 ²règlementant la profession d'expert comptable, en visant les faits contraires à l'honneur, et à la probité accomplis, par le commissaire aux comptes élargit encore le champ d'intervention des autorités disciplinaires. ³

Ainsi le respect de ces devoirs, demeure une obligation essentielle à la charge du commissaire aux comptes, car sa violation ne porte pas atteinte à la personne du commissaire aux comptes seulement, mais elle est susceptible également de nuire à la réputation de la profession : c'est une faute de conduite non tolérable parce que contrevenant à une éthique.⁴

En effet, les faits contraires à l'honneur ou à la probité constituent souvent des infractions pénales. Celles-ci sont très variées et peuvent consister dans : 5

- Le faux en écriture

- L'abus de confiance

- La fraude fiscale

- Confirmation d'informations mensongères

¹ M. Guizot, Dictionnaire universel des synonymes de la langue française, Didier, 1850, p 587

² loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, et instituant un ordre des experts comptables,promulguée par le dahir n° 1-92-139 du 14 Rejeb 1413,(8 janvier 1993), ( Bulletin officiel n° 4188 du 11 chaabane 1413/( 3 février 1993)

³ R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995,p 200

4 ⁴P. Ancel, Vers un droit commun disciplinaire, Université de Saint-Etienne, 2007, p 192

⁵ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 507

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120

Cependant pour mieux apprécier, l'impact de ce type de faute en pratique, il convient de se référer à la jurisprudence.

Concernant la jurisprudence disciplinaire marocaine, si la pénurie est une caractéristique essentielle, aussi bien en matière pénale que civile, il est évident que la jurisprudence en matière disciplinaire ne va pas faire l'exception.

La jurisprudence française n'a pas manqué d'intervenir sur le champ de la responsabilité disciplinaire notamment par le biais des arrêts rendues par le conseil d'état français, malgré que les décisions rendues par les autorités disciplinaires françaises ne sont pas publiées en intégralité conformément aux textes qui les y régissent.

Dans ce contexte le conseil d'état français, dans une décision du 18 mars 1983, a retenu comme faute disciplinaire consistant en une violation des règles, d'honneur, de probité d'intégrité, le défaut de révélation des faits délictueux.¹

En effet au début, le commissaire aux comptes a été poursuivi pénalement et il a été retenu coupable, or lorsqu'il a été poursuivi devant l'autorité disciplinaire, celle-ci a considéré que rien n'empêche que sa responsabilité soit engagée également sur le plan disciplinaire en indiquant :

« sur le fait que l'infraction constatée par le juge pénal était également constitutive d'une faute passible d'une sanction disciplinaire », et lui a infligée une peine disciplinaire qui consiste en un avertissement.

Dans ce contexte l'autorité disciplinaire, a considéré que la responsabilité disciplinaire du commissaire aux comptes doit être engagée pour faute disciplinaire, qui consiste d'après la décision de l'autorité disciplinaire :

« les faits reprochés à M.X présentent le caractère d'un manquement à la probité ou à l'honneur »

Face a cette situation le commissaire aux comptes, a demandé auprès du conseil d'état la cassation de cette décision disciplinaire, or le conseil d'état a confirmé cette décision disciplinaire et a rejeté les demandes du commissaire aux comptes.

En revanche le conseil d'état dans un autre arrêt du 2 novembre 2005, a considéré que ne peut être réputée comme faute disciplinaire consistant en une violation des règles d'honneur, de probité, le fait qu'un commissaire aux comptes exerce une activité commerciale

¹ CE, 18 mars 1983, www.legifrance.gov.fr

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121

a titre privé et isolé, dans ce sens le conseil a indiqué :1

« qu'en regardant ces faits, commis en 1999, comme de nature à entraîner dans l'esprit du public une confusion et une interrogation sur le rôle des commissaires aux comptes et comme étant contraires à l'honneur et à la probité et, donc ... le Haut Conseil ne leur a pas donné une exacte qualification juridique ».

Au terme de cette analyse de la faute disciplinaire, il s'agit maintenant de traiter de son auteur.

§ /II L'auteur de la faute :

La responsabilité disciplinaire peut être engagée à l'égard du commissaire aux comptes aussi bien personne physique que morale.²

A) Commissaire aux comptes personne physique :

Le fait que le commissaire aux comptes, personne physique, soit susceptible d'être l'auteur d'infractions disciplinaires, semble naturel et ne soulève pas de difficulté notable.³

Toutefois, il convient de rappeler, qu'au Maroc, le commissaire aux comptes est poursuivi en matière disciplinaire, en tant qu'expert comptable, étant donné que le commissariat aux comptes s'inscrit parmi les missions de l'expert comptable conformément aux dispositions de l'alinéa 3 de l'article 1de la loi n° 15-89 ⁴réglementant la profession d'expert comptable, qui prévoit clairement que :

« « Est expert comptable celui qui fait profession habituelle de réviser, d'apprécier et d'organiser les comptabilités des entreprises et organismes auxquels il n'est pas lié par un contrat de travail, il est seul habilité à :

... - exercer la mission de commissaire aux comptes. ».

Tandis qu'en France les régimes disciplinaires relatifs aux commissaires aux comtes et experts comptables, sont dissociés.

¹ CE, 2 novembre 2005, www.legifrance.gov.fr

² M. Ouhannou, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa,2010, p 158

³ R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995,p 201

⁴ loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, et instituant un ordre des experts comptables,promulguée par le dahir n° 1-92-139 du 14 Rejeb 1413,(8 janvier 1993), ( Bulletin officiel n° 4188 du 11 chaabane 1413/( 3 février 1993)

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122

B) Commissaire aux comptes personne morale :

Les textes sont clairs à ce sujet. Il en ressort que les experts comptables, en générale, et les commissaires aux comptes en particulier peuvent exercer leur mission, aussi bien à titre de personne physique, qu'a titre de personne morale.

En effet la loi 15-89 autorise les experts comptables, et par conséquent les commissaires aux comptes, à se constituer sous forme de société de personnes ou par actions conformément aux dispositions des articles 7 et 8 de cette loi.

Ainsi l'article 7 dispose : « Les experts comptables peuvent constituer des sociétés de personnes pour l'exercice de leur profession à la condition que tous les associés soient membres de l'Ordre des experts comptables. »

En plus de l'article 8 de la loi 15-89 énonce :

« Les experts comptables sont admis également à constituer pour l'exercice de leur profession, des sociétés par actions et des sociétés à responsabilité limitée sous les conditions suivantes... ».

Par ailleurs, il convient de préciser qu'en matière disciplinaire, la responsabilité du commissaire aux comptes personne morale, est distincte de celle du commissaire aux comptes personne physique associé dans la société.

En effet ce principe a été confirmé par la jurisprudence disciplinaire.

Dans ce sens le conseil d'état français a indiqué dans sa décision du 18 mars 1983

que 1:

« Si le décret du 12 août 1969 prévoit la possibilité de poursuites disciplinaires à l'encontre des commissaires aux comptes, "personne physique ou société", ni la loi du 24 juillet 1966, ni le décret susmentionné ne subordonnent les poursuites disciplinaires à l'encontre d'un commissaire aux comptes membre d'une société, quelle que soit la forme de celle-ci, à l'exercice de poursuites contre la société de commissaires aux comptes elle-même. Dès lors, l'existence d'une responsabilité, en matière disciplinaire, des sociétés de commissaires aux comptes n'exclut, en aucun cas, la responsabilité personnelle des membres de la société, eux-mêmes inscrits en tant que personnes physiques sur la liste des commissaires aux comptes. »

¹ CE, 18 mars 1983, www.legifrance.gov.fr

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123

Dés lors, après avoir traité des conditions de la responsabilité, l'examen de ses effets s'impose, à travers l'étude de sa mise en oeuvre.

Section III La mise en oeuvre de la responsabilité disciplinaire du

commissaire aux comptes

Il s'agit dans le cadre de cette étude de la mise en oeuvre de la responsabilité disciplinaire, de s'intéresser à la procédure disciplinaire, mais aussi des effets répressifs qui peuvent en résulter à savoir les sanctions.

§ /I La procédure disciplinaire :

Comme dans toute procédure qu'elle soit civile ou pénale, il s'agit dans ce cas, de traiter de la compétence mais également du mode de déroulement de la procédure.¹

A) La compétence :

Sont compétentes pour statuer en matière disciplinaire : les conseils régionaux et le conseil national.²

a) Le conseil régional :

Conformément aux dispositions de l'article 66 de la loi n° 15-89 ³réglementant la profession d'expert comptable :

« Les conseils régionaux et le conseil national, par voie d'appel, exercent à l'égard des experts comptables et de leurs sociétés le pouvoir disciplinaire ordinal pour toute faute professionnelle ou toute contravention aux dispositions législatives et réglementaires auxquelles l'expert comptable est soumis dans l'exercice de sa profession notamment :

- violation des règles professionnelles, manquement aux règles de l'honneur, de la probité et de la dignité dans l'exercice de la profession, telles qu'elles sont notamment édictées dans le code des devoirs professionnels.

¹ P. Ancel, Vers un droit commun disciplinaire, Université de Saint-Etienne, 2007, p 198

2 2 M. Ouhannou, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa,2010, p 44

3 3 loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, et instituant un ordre des experts comptables,promulguée par le dahir n° 1-92-139 du 14 Rejeb 1413,(8 janvier 1993), ( Bulletin officiel n° 4188 du 11 chaabane 1413/( 3 février 1993)

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- non respect des lois et règlements applicables à l'expert comptable dans l'exercice de sa profession.

- atteinte aux règles ou règlements édictés par l'Ordre, à la considération ou au respect dus aux institutions ordinales. »

La discipline professionnelle est en première instance toujours défendue par les conseils régionaux, Ceux-ci se composent de 4 membres au moins et de 10 au plus, tous élus, toutefois sont en même temps électeurs et éligibles, les experts comptables.¹

Le conseil régional comprend :

- un président.

- un vice - président.

- un secrétaire général.

- un trésorier général et des assesseurs

Toutefois il convient de signaler que conformément aux dispositions de l'article 53 de la loi n° 15-89 règlementant la profession d'expert comptable, que les membres du conseil régional sont élus pour 3 ans et sont rééligibles.

b) Le conseil national :

Le conseil national connait des appels interjetés contre les décisions des conseils régionaux de discipline.

Le conseil national est composé conformément aux dispositions de l'article 41 de la loi 15-89 ²régissant la profession d'expertise comptable d' :

« un président nommé par Sa Majesté le Roi après son élection par les membres du

conseil.

- un membre de la Chambre constitutionnelle nommé par Sa Majesté le Roi pour remplir les fonctions de conseiller juridique auprès du conseil national aux délibérations duquel il prend part avec voix délibérative ;

- un premier vice-président.

¹ M. Ouhannou, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa,2010, p 44

² loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, et instituant un ordre des experts comptables,promulguée par le dahir n° 1-92-139 du 14 Rejeb 1413,(8 janvier 1993), ( Bulletin officiel n° 4188 du 11 chaabane 1413/( 3 février 1993)

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- un deuxième vice-président.

- un secrétaire général.

- un trésorier général.

- 6 assesseurs,

Tous élus en son sein par le conseil national »

B) Déroulement de la procédure :

Le déroulement de la procédure suppose le déclenchement de l'action, il s'agit donc d'étudier de l'exercice de l'action disciplinaire, devant le conseil régional, puis l'exercice de celle-ci devant le conseil national. 1

a) L'exercice de l'action disciplinaire devant le conseil régional :

Le conseil régional de discipline peut être saisi par toute personne intéressée, par le biais d'une plainte rapportant une faute personnelle de l'expert comptable ou de la société et justifiant une action, disciplinaire à son encontre, toutefois il peut être également saisi pour les mêmes motifs soit par son président agissant d'office ou à la demande des deux tiers ²des membres du conseil ou du président du conseil national, soit par l'administration, un syndicat ou une association d'experts comptables.

Cependant, lorsque le conseil régional, estime que les faits rapportés dans la plainte sont susceptibles, de constituer une faute imputable au commissaire aux comptes, qu'il soit personne morale ou physique, ³il décide d'engager une action disciplinaire et désigne un ou plusieurs de ses membres pour instruire la plainte. Ceux-ci disposent d'un large pouvoir dans les opérations qu'ils mènent pour pouvoir établir la réalité des faits reprochés, et les circonstances dans lesquelles ils ont eu lieu. Toutefois ils peuvent également provoquer des explications écrites de la part du commissaire aux comptes.⁴

Dans le cadre de la garantie des droits de défense au commissaire aux comptes, ceux-ci peuvent se faire assister à tous les stades de la procédure disciplinaire par un confrère ou un

avocat.⁵

¹ M. Ouhannou, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa,2010, p 44

² O. Mustapha, Le Commissaire au comptes au Maroc, Sijelmassa, 2010, p 43

3 3 R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995,p 203

⁴ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 517

⁵ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 336

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Au terme des investigations, le ou les membres chargés de l'instruction sont tenus de présenter dans le délai d'un mois à compter de leur désignation, un rapport sur la base duquel, le conseil régional, va décider soit la poursuite de l'affaire, soit son classement son suite, et dans ce cas, le commissaire aux comptes et le plaignant sont informés de la décision.¹

Lorsque le conseil estime que les faits rapportés constituent une infraction disciplinaire, il convoque le commissaire aux comptes concerné, et statue après avoir recueilli ses explications.²

Ainsi, la décision du conseil régional doit être motivée, toutefois la délibération nécessite la présence au moins des deux tiers.³

Cette décision est notifiée, dans les brefs délais suivant le prononcé, au commissaire aux comptes intéressé, et au plaignant, en plus l'administration et le conseil national sont informés.⁴

Par ailleurs, concernant les vois de recours, il est à noter, que l'appel des décisions du conseil régional est interjeté, devant le conseil national, par le commissaire aux comptes, le plaignant, dans le délai de 15 jours suivant la date de notification.

L'appel est formulé, par une lettre recommandé avec accusé de réception.

b) L'exercice de l'action disciplinaire devant le conseil national :

Afin d'éviter toute répétition, il est à noter, que la procédure d'instruction en appel, est identique à celle appliquée en première instance.

Dans le délai de 8 jours suivant, l'audition du commissaire aux comptes, le conseil national décide de statuer.

Le conseil national statuant en conseil de discipline se compose du président, du membre de la chambre constitutionnelle et des membres du conseil.

Il délibère valablement lorsque le président, le membre de la chambre constitutionnelle et au moins les deux tiers de ses membres sont présents. Il prend ses décisions à la majorité des voix, celle du président étant prépondérante en cas de partage égal des voix.

¹ A. Sayag, le commissariat aux comptes : renforcement ou dérive, Litec,1989, p 517

² A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 337

³ M. Ouhannou, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa,2010, p 44

⁴ J. Scotti, La responsabilité juridique du cadre de santé, Université de Saint-Etienne, 2007, p 219

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Lorsque le commissaire aux comptes incriminé est membre du conseil de discipline, le conseil national lui substitue un membre suppléant pour délibérer sur l'affaire en cause.

Ses décisions sont notifiées dans les dix jours par lettre recommandée avec accusé de réception au commissaire aux comptes concernés, ou à la société et au plaignant. L'administration est informée de toutes décisions disciplinaires¹.

Ainsi après avoir traité de la procédure suivie en matière disciplinaire, il convient de s'intéresser maintenant au caractère régressif de cette responsabilité à travers l'étude des sanctions disciplinaires.

§ /I I Les sanctions disciplinaires :

L'objet de la responsabilité disciplinaire se dissocie de celui de la responsabilité indemnitaire : sa mise en oeuvre débouche sur le prononcé d'une sanction dont la sévérité est en adéquation avec la faute commise.

La sanction prononcée ne concerne le commissaire aux comptes que dans sa vie professionnelle.

Le principe de la légalité s'applique dans la procédure disciplinaire. ²Les sanctions disciplinaires à la différence des fautes qui les font naitre, sont limitativement prévues par un texte.³

A) Types de sanctions :

Conformément aux dispositions de l'article 68 de la loi 15-89 ⁴règlementant la profession d'expert comptable :

« Les sanctions disciplinaires sont :

- l'avertissement.

- le blâme.

- la suspension pour une durée de six (6) mois au maximum.

- la radiation du tableau.

¹ M. Ouhannou, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa,2010, p 44

² CE, 12 Octobre 2009, www.legifrance.gov.fr

³ R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995,p 202

⁴ loi 15-89 réglementant la profession d'expert comptable, et instituant un ordre des experts comptables,promulguée par le dahir n° 1-92-139 du 14 Rejeb 1413,(8 janvier 1993), ( Bulletin officiel n° 4188 du 11 chaabane 1413/( 3 février 1993)

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Le conseil peut également décider que l'expert comptable fautif ne pourra se présenter à des fonctions électives au sein de l'Ordre pour une durée de dix (10) ans. »

Il découle d'après cet article ci-dessus, que le législateur marocain a prévu une liste exhaustive des sanctions disciplinaires qui peuvent être prononcées à l'égard du commissaire aux comptes.

La sanction disciplinaire est le corollaire des obligations et règles professionnelles, avec l'absence d'une intimidation, les règles ne peuvent produire leur efficacité.¹

En effet le législateur marocain dans le cadre de l'article 68 de la loi 15-89 a énoncé les sanctions suivant un ordre croissant, en commençant par l'avertissement et le blâme, il s'agit de deux sanctions morales qui ont le caractère d'une réprimande et n'emportent la privation d'aucun avantage.²

L'avertissement est la première sanction dans l'échelle des peines qui peut être infligée au commissaire aux comptes.

L'avertissement est prononcé au cours d'une comparution, durant laquelle l'aspect solennel est recherché, afin de bien signifier au commissaire aux comptes qu'il est frappé d'une sanction.

Quant au blâme, il s'agit d'une sanction, utilisée lorsque la faute commise est d'une gravité supérieure, ou bien s'il y a récidive suite à un avertissement. ³

Les commissaires aux comptes qui manquent aux devoirs de leur charge, ou qui par leur conduite portent atteinte à la dignité et la réputation de leur profession sont exposées à qui leur soient infligées des sanctions disciplinaires plus graves qui peuvent aller de la suspension pour une durée de 6 mois jusqu'à la radiation du tableau.⁴

Afin d'apprécier, les effets, de ces sanctions, il convient maintenant de traiter de l'exécution des sanctions.

¹ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 337

² M. Ouhannou, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa,2010, p 48

³ R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995,p 202

⁴ Y. Guyon, et G. Coquerau, Le commissariat aux comptes : aspects juridiques et techniques, Librairies techniques, p 301

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B) L'exécution des sanctions :

Il doit y avoir une adéquation entre la faute commise et la sanction choisie : elle doit être proportionnée. Les faits pour lesquels le commissaire aux comptes est poursuivi doivent être établis. La preuve matérielle de leur existence doit être faite. Dans chaque affaire, le mobile, l'intention le degré de responsabilité, la nature des missions du commissaire aux comptes doivent être pris en considération.¹

Toutefois une fois prononcée, la sanction devient immédiatement exécutoire, après l'expiration des délais d'appel, ou en cas d'appel à compter de la notification du conseil national.²

Par ailleurs il convient de signaler que les sanctions disciplinaires s'exécutent aussi bien à l'égard du commissaire aux comptes, personne physique que morale.

Ainsi s'agissant de l'avertissement et le blâme, ils ont à l'égard du commissaire aux comptes personne physique, qu'une portée seulement morale.

En revanche, lorsqu'il s'agit de commissaire aux comptes personne morale la peine du blâme et de l'avertissement peut être assortie d'une amende de 10.000 DH à 100.000 DH perçue au profit des oeuvres de prévoyance de l'ordre.

Or par rapport aux sanctions de suspension et de radiation de tableau, celles-ci entrainent de plein droit pour le commissaire aux comptes personne physique l'interdiction temporaire ou définitive d'exercer, toutefois tout acte d'exercice de la profession, après que la peine de suspension ou de radiation du tableau sera devenue définitive, est puni des sanctions prévues pour l'exercice illégal de la profession.³

Tandis que s'agissant du commissaire aux comptes personne morale, la peine de la radiation du tableau de l'Ordre de la société entraîne sa dissolution de plein droit et sa liquidation conformément à ses dispositions statutaires. Dès la liquidation achevée, les membres de la société peuvent demander leur inscription au tableau de l'Ordre pour y exercer soit à titre individuel, soit à titre de salarié ou dans le cadre d'une nouvelle société.⁴

¹ P. Ancel, Vers un droit commun disciplinaire, Université de Saint-Etienne, 2007, p 198

² A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 338

³ M. Camara, L'essentiel de l'audit comptable et financier, L'Harmattan, 2009, p75 ⁴M. Ouhannou, Le Commissaire aux comptes au Maroc, Sijelmassa,2010, p 48

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Enfin Ces décisions sont publiées au Bulletin officiel et dans un journal d'annonces légales diffusé dans la localité où l'intéressé exerçait sa profession.

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Conclusion

Le commissariat aux comptes est aujourd'hui l'un des rouages essentiels de la vie économique et financière, puisque selon certains auteurs le commissaire aux comptes exerce une mission d'intérêt général.

Ce dispositif de contrôlé peut être considéré comme structurant l'économie et la société, car il garantit la régularité et la sincérité des comptes et assure aux actionnaires et au tiers la fiabilité, la pertinence et la loyauté des informations financières.

Toutefois il ressort clairement de ce qui précède, qu'une lourde responsabilité incombe au commissaire aux comptes. Cette responsabilité, il doit la prendre avec vigilance dans tous ses aspects aussi bien indemnitaires que répressifs.

En se conformant aux normes légales et professionnelles, le commissaire aux comptes a peu ou pas de risque, que sa responsabilité engagée.

Enfin, une réflexion devrait être entreprise pour mieux déterminer la place qu'occupe le commissaire aux comptes au sein de la société. En effet, celui-ci est en relation avec les dirigeants, les actionnaires ou associés, le président du tribunal de commerce.

Car de nombreuses personnes, parmi elles le commissaire aux comptes lui-même, ne perçoivent pas toujours la difficulté d'appréciation du contenu exact de la lourde et importante mission du commissariat aux comptes.

132

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L'article 104 de la loi 15-89 règlement la profession d'expet comptable dispose : « Est passible d'une peine de 5.000 DH à 10.000 DH toute infraction à l'article 14 de la présente loi. »

La loi 17-95 stipule dans son article 167, alinéa 2 et 3 : « Pour l'accomplissement de leurs contrôles, les commissaires aux comptes peuvent, sous leur responsabilité, se faire assister ou représenter par tels experts ou collaborateurs de leur choix, qu'ils font connaître nommément à la société. »

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Y. Guyon, op.cit., p 282

La responsabilité du commissaire aux comptes

139

ANNEXES

La responsabilité du commissaire aux comptes

140

Annexe 1

Arrêt de la Cour d' appel de commerce de Fès du 17 Mars 2009

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : Responsabilité Civile Délictuelle

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La responsabilité du commissaire aux comptes

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La responsabilité du commissaire aux comptes

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La responsabilité du commissaire aux comptes

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146

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La responsabilité du commissaire aux comptes

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La responsabilité du commissaire aux comptes

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Annexe 2

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Commerciale 8 novembre 2011

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : Responsabilité Civile Délictuelle

Cour de cassation

Chambre commerciale

Audience publique du 8 novembre 2011

N° de pourvoi: 10-20626

Non publié au bulletin

Cassation partielle

Mme Favre (président), président

Me Blondel, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Union des caves des Maures et de l'Esterel, dénommée Union des caves de Provence (l'UCP) a acquis entre 1995 et 1996 la société des Caves des seigneurs et la société Jean Bagnis et fils (la société Bagnis) ; que par jugement du 18 mai 2004, l'UCP a été placée en redressement judiciaire, procédure qui a été étendue le 6 août 2004 aux sociétés Bagnis et Cave des seigneurs ; que le 26 août 2004, invoquant des fautes de MM. X... et Y..., commissaires aux comptes, l'UCP, M. Z... en qualité de représentant des créanciers et M. A... en qualité d'administrateur judiciaire, les ont assignés en paiement de dommages-intérêts ; que l'instance a été poursuivie par l'UCP, M. Z... et M. A... devenu commissaire à l'exécution du plan ;

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Sur le premier moyen :

Attendu que l'UCP et M. A... font grief à l'arrêt d'avoir dit que M. A... agissant en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de l'UCP n'avait pas qualité pour réclamer condamnation au profit de la débitrice pour les fautes contractuelles commises par les commissaires aux comptes, alors, selon le moyen :

1°/ que la mission dévolue au commissaire aux comptes procède de la loi, de sorte que sa responsabilité pour manquement aux règles légales qui gouvernent son office ne peut être que délictuelle, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que l'action émane de l'entité contrôlée ou des tiers ; qu'en considérant que l'action dont elle était saisie constituait nécessairement une action en responsabilité contractuelle qui, comme telle, ne pouvait être exercée par le commissaire à l'exécution du plan agissant dans l'intérêt collectif des créanciers et en reprochant à M. A..., agissant ès qualité, de n'avoir pas formulé de demandes distinctes de celles de l'UCP nonobstant la distinction à opérer selon elle entre responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle, la cour d'appel viole l'article L. 225-241 du code de commerce, dans sa rédaction applicable à la cause, ensemble les articles 1147 par fausse application et 1382 du code civil par refus d'application ainsi que l'article 12 du code de procédure civile ;

2°/ que les demandes formées tant au nom de M. A... agissant ès qualité, qu'au nom de l'UCP l'étaient notamment sur le fondement des règles gouvernant la responsabilité civile délictuelle ; qu'en s'estimant saisie d'une action exclusivement fondée sur les règles gouvernant la responsabilité contractuelle, pour en déduire que le commissaire à l'exécution du plan, agissant dans l'intérêt collectif des créanciers, n'était pas habile à l'exercer, la cour d'appel méconnaît les termes du litige, violant l'article 4 du code de procédure civile ;

3°/ que les sommes recouvrées par les mandataires de justice dans le cadre des actions en responsabilité que ceux-ci sont habiles à exercer à l'encontre des tiers dont les agissements fautifs ont contribué à l'aggravation du passif entrent dans le patrimoine du débiteur pour être ensuite affectées à l'apurement du passif, dans l'intérêt collectif des créanciers ; qu'il s'ensuit que le fait que M. A..., agissant ès qualité, ait poursuivi de la condamnation des commissaires aux comptes à payer à l'UCP la somme sollicitée à titre de dommages et intérêts n'était pas de nature à exclure que l'action fût exercée dans l'intérêt collectif des créanciers, lesquels avaient évocation à se répartir le produit de l'action en responsabilité venant accroître l'actif de leur débiteur ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel viole les articles L. 621-39 et L. 621-68 du code de commerce, dans leur rédaction applicable à la cause ;

4°/ que les deux protocoles transactionnels du 13 décembre 2004, tels qu'homologués par le jugement du tribunal de grande instance de Draguignan du 1er avril 2005, stipulaient, comme le rappelle d'ailleurs l'arrêt attaqué dans ses commémoratifs : «en cas d'issue favorable de l'action en responsabilité engagée contre les commissaires aux comptes, le produit (...) de cette action en dommages et intérêts sera partagé, entre l'UCP, d'une part, à concurrence d'un tiers de ce produit, et l'ensemble des créanciers au prorata de leurs créances admises, à concurrence de 2/3 des sommes recouvrées dans la limite de leurs créances admises» ; qu'il

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s'ensuit que le produit de l'action en responsabilité intentée par M. Z..., agissant ès qualité, et poursuivie par M. A..., agissant également ès qualité, avait vocation à profiter à l'ensemble des créanciers de l'UCP, dont les mandataires de justice étaient en charge de l'intérêt collectif, et non point seulement à ses deux principaux créanciers ; qu'en retenant le contraire, pour en déduire que l'action, en tant qu'elle était poursuivie par M. A... agissant ès qualité, ne l'était point dans l'intérêt collectif des créanciers, la cour d'appel statue au prix d'une dénaturation des protocoles transactionnels du 13 décembre 2004, tels qu'homologués par une décision de justice définitive, ce en violation des articles 1134 et 1351 du code civil ;

Mais attendu que l'arrêt retient qu'une action tendant à obtenir condamnation au paiement de sommes au seul profit de la débitrice, à charge pour elle d'en reverser une partie aux créanciers, en vertu d'une transaction à laquelle n'ont pas participé l'ensemble des créanciers, ne peut s'analyser en une action tendant à la défense de l'intérêt collectif des créanciers ; que par ces seuls motifs, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen, irrecevable en ses première et troisième branches qui s'attaquent à des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu que l'UCP fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes tendant à la condamnation de MM. X... et Y... au paiement d'une somme de 6 481 032 euros à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ que la responsabilité des commissaires aux comptes peut être engagée, non seulement lorsqu'ils n'ont pas su déceler des irrégularités ou anomalies qui n'auraient pas dû échapper à leur contrôle, mais également lorsque, les ayant découvert, ils se sont abstenus de les dénoncer selon les formes légales ou ont néanmoins certifié sans réserve les comptes sociaux ; qu'en l'espèce, les appelants reprochaient, entre autres, aux commissaires aux comptes Lechat et Y..., de n'avoir pas révélé selon les formes légales (rapport aux assemblées générales, refus de certification des comptes) les flux anormaux de capitaux ayant existé entre l'UCP et ses filiales, notamment la société Bagnis, flux parfaitement mis à jour dans les jugements d'extension de la procédure collective du 6 août 2004, prononcée à raison d'une confusion des patrimoines, d'où ressortaient notamment le versement par l'UCP à ses filiales de royalties économiquement injustifiés, ensemble la sous-facturation manifeste des vins fournis par l'UCP à la société Bagnis ; qu'il résulte des motifs mêmes de l'arrêt, qu'ils soient propres ou adoptés du jugement, que les commissaires aux comptes connaissaient ces flux anormaux de capitaux, qu'ils les avaient même signalés à plusieurs reprises aux dirigeants, lesquels avaient persévéré en leurs errements et que néanmoins les comptes relatifs aux exercices 2001 et 2002 avaient été certifiés sans réserve ; qu'en retenant pourtant qu'aucune faute n'était caractérisée de ce chef, quand l'attitude des dirigeants n'étaient pas de nature à exonérer les commissaires aux comptes de la responsabilité qu'ils encouraient pour ne pas avoir révélé, selon les formes légales, les anomalies détectées et notamment acceptées de certifier sans réserve des comptes qui, à raison de ces flux anormaux de capitaux, ne pouvaient par hypothèse donner une image sincère et fidèle de la situation comptable et financière de l'UCP et de ses filiales, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, viole les articles L. 225-235, L. 225-237 et L. 225-241 du code de commerce, dans leur rédaction

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applicable à la cause ;

2°! qu'en se bornant à relever que les participations financières entre les sociétés du groupe avaient été signalées dans les rapports des commissaires aux comptes concernant les conventions réglementées, sans préciser, comme elle y était invité, si ces rapports spéciaux mettaient en exergue les éléments de confusion des patrimoines, tels le versement de royalties injustifiées, ensemble les sous-facturations et surfacturations qui avaient ultérieurement provoqué l'extension de la procédure collective pour confusion des patrimoines, la cour d'appel ne justifie pas légalement sa décision au regard des articles L. 225-235, L. 225-237 et L. 225-241 du code de commerce ;

3°! que la cour d'appel n'explique nullement en quoi le signalement fait aux seuls dirigeants sociaux, par les commissaires aux comptes, des flux anormaux de capitaux constatés entre l'UCP et ses filiales serait de nature, nonobstant la certification sans réserve des comptes et l'absence de rapport idoine destinée à l'assemblée générale, à faire conclure à l'absence de préjudice subi du fait des manquements imputés aux commissaires aux comptes, non seulement par les dirigeants informés, mais également par l'UCP et ses adhérents ; que sous cet angle, l'arrêt n'est pas légalement justifié au regard des articles L. 225-235, L. 225-237 et L. 225-241 du code de commerce ;

Mais attendu que l'arrêt relève, par motifs adoptés, que MM. X... et Y... avaient attiré l'attention des dirigeants et des adhérents dans leurs rapports sur les comptes des exercices 1999 et 2000 et signalé à plusieurs reprises la difficulté provenant de l'importance des flux financiers entre l'UCP et ses filiales, les sociétés Bagnis Caves de seigneurs ; que, par motifs propres, l'arrêt, après avoir relevé que les documents versés aux débats suffisaient pour vérifier que les commissaires aux comptes ont mené leur mission dans des conditions normales, retient que l'alerte qu'ils ont déclenchée sur les comptes de 1999 a été maintenue, que le président du tribunal de grande instance de Draguignan en a été informé, et qu'après l'amélioration des comptes en 2000 et 2001, de nouvelles pertes au premier semestre 2003 ont justifié le déclenchement d'une autre procédure d'alerte ; que l'arrêt retient encore que les difficultés de l'UCP résultent d'une politique d'achat à prix élevé, d'une augmentation des stocks, l'UCP ayant fait le choix d'acheter au-delà des apports obligatoires et de ses besoins, et d'acquisitions à l'aide de prêts à court terme générant des charges de remboursement très lourdes ; qu'il retient enfin que les commissaires aux comptes ne pouvaient s'immiscer dans ces décisions, et que les dirigeants de l'UCP avaient conscience que la situation de l'entreprise exigeait des mesures draconiennes ; que par ces constatations et appréciations, dont il ressort que les commissaires aux comptes n'avaient pas commis de faute, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu que les deuxième et troisième moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le cinquième moyen, pris en sa seconde branche :

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Vu l'article 1382 du code civil ;

Attendu que, pour condamner in solidum l'UCP et M. A... à payer respectivement à MM. X... et Y... la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral causé par la présente procédure, l'arrêt retient par motifs adoptés que l'UCP a été reconnu mal fondée à agir en responsabilité contre les commissaires aux comptes dans le cadre d'une action antérieure, concomitante au rejet de sa demande en relèvement de ces mêmes commissaires aux comptes et que cette seconde action, dont le fondement juridique est différent mais qui repose sur les mêmes faits qui n'avaient pas été considérés comme fautifs dans le cadre de l'action en relèvement, a causé à MM. X... et Y... un préjudice moral ;

Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à caractériser une faute de l'UCP, de M. Z... et de M. A..., de nature à faire dégénérer en abus leur droit d'agir en justice, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Et sur le sixième moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour condamner in solidum l'UCP, M. Z... et M. A..., ès qualités, à payer à M. X... la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts, en sus de la somme de 5 000 euros également accordée au titre du préjudice moral, l'arrêt retient que les sommes allouées en première instance à titre de dommages-intérêts seront portées à 5 000 euros ;

Attendu qu'en statuant ainsi, sans qu'aucun motif ne justifie la condamnation au paiement de la somme de 2 000 euros, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la SCEA UCP, M. Z..., représentant des créanciers et M. A... en qualité d'administrateur au redressement judiciaire, in solidum, à payer à M. X... la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral causé par la présente procédure et en ce qu'il a condamné la SCEA UCP, M. Z..., représentant des créanciers et M. A... ès qualités, in solidum, à payer respectivement à M. Y... et à M. X... la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral causé par la présente procédure, l'arrêt rendu le 1er avril 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne MM. X... et Y... aux dépens ;

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Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit novembre deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par Me Blondel, avocat aux Conseils, pour la société Union des caves de Provence et M. A..., ès qualités.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir dit que Maître A... agissant en sa qualité de mandataire à l'exécution du plan de l'UCP n'avait pas qualité pour réclamer condamnation au profit de la débitrice pour les fautes contractuelles commises par les commissaires aux comptes ;

AUX MOTIFS QUE la procédure en responsabilité contre les commissaires aux comptes a été introduite le 26 août 2004 par l'UCP, Maître Z... ès qualités de représentant des créanciers et Maître A... ès qualités d'administrateur judiciaire ; que lors de l'introduction de l'instance, toutes les parties avaient donc qualités pour agir, L'UCP et l'administrateur sur le fondement contractuel, le représentant des créanciers sur le fondement quasi délictuel ; que le plan de redressement de cette société et des sociétés auxquelles la procédure a été étendue a été homologué par jugement en date du 22 décembre 2004 ; que Maître A... est intervenu en qualité de commissaire à l'exécution du plan en cours de procédure devant le tribunal, qualité en laquelle il a également relevé appel du jugement ; qu'après l'adoption du plan de redressement, l'article L 621-68 du code commerce indique que les actions introduites avant le jugement qui arrête le plan, soit par l'administrateur, soit par le représentant des créanciers sont poursuivies par le commissaire à l'exécution du plan ; que la procédure est donc régulière ; que l'action de Maître Z... es qualités de représentant des créanciers, reprise par Maître A... es qualités de commissaire à l'exécution du plan n'est donc pas irrecevable ; que tout au plus le maintien en la cause de Maître Z... es qualités de représentant des créanciers est inutile et sans intérêt ; que Maître A... indique qu'il intervient aux côtés de l'UCP pour exercer les droits des créanciers tels qu'ils résultent des protocoles d'accord transactionnels du 13 décembre 1994 et demande la condamnation des commissaires aux comptes au paiement de la somme de 6.481.032 € à la débitrice assistée de son commissaire à l'exécution du plan et de son représentant des créanciers ; qu'outre le fait qu'il n'y a pas de demandes distinctes cependant que les responsabilités résultant de fautes contractuelles et quasi délictuelles ne

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peuvent être confondues, les pouvoirs du représentant des créanciers et du commissaire à l'exécution du plan à sa suite, sont limités à la défense de l'intérêt collectif des créanciers ; qu'une action tendant à obtenir condamnation au paiement de sommes au profit de la seule débitrice à charge par elle d'en reverser une partie à deux créanciers de la procédure collective, fussent-ils des créanciers importants, en vertu d'une transaction à laquelle n'ont pas participé l'ensemble des créanciers, ne peut s'analyser comme une action tendant à la défense de l'intérêt collectif des créanciers ; que Maître A... est dépourvu de qualité pour exercer cette action qui met en cause la responsabilité contractuelle des commissaires à l'exécution du plan ;

ALORS QUE, D'UNE PART, la mission dévolue au commissaire aux comptes procède de la loi, de sorte que sa responsabilité pour manquement aux règles légales qui gouvernent son office ne peut être que délictuelle, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que l'action émane de l'entité contrôlée ou des tiers ; qu'en considérant que l'action dont elle était saisie constituait nécessairement une action en responsabilité contractuelle qui, comme telle, ne pouvait être exercée par le commissaire à l'exécution du plan agissant dans l'intérêt collectif des créanciers et en reprochant à Maître A..., agissant ès qualité, de n'avoir pas formulé de demandes distinctes de celles de l'UCP nonobstant la distinction à opérer selon elle entre responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle, la Cour viole l'article L. 225 - 241 du Code de commerce, dans sa rédaction applicable à la cause, ensemble les articles 1147 par fausse application et 1382 du Code civil par refus d'application ainsi que l'article 12 du Code de procédure civile ;

ALORS QUE, D'AUTRE PART, les demandes formées tant au nom de Maître Xavier A..., agissant ès qualité, qu'au nom de l'UNION DES CAVES DE PROVENCE l'étaient notamment sur le fondement des règles gouvernant la responsabilité civile délictuelle (cf. le dispositif des dernières écritures des appelants, p. 30, visant entre autres l'article 1382 du Code civil) ; qu'en s'estimant saisie d'une action exclusivement fondée sur les règles gouvernant la responsabilité contractuelle, pour en déduire que le commissaire à l'exécution du plan, agissant dans l'intérêt collectif des créanciers, n'était pas habile à l'exercer, la Cour méconnait les termes du litige, violant l'article 4 du Code de procédure civile ;

ALORS QUE, EN OUTRE, les sommes recouvrées par les mandataires de justice dans le cadre des actions en responsabilité que ceux-ci sont habiles à exercer à l'encontre des tiers dont les agissements fautifs ont contribué à l'aggravation du passif entrent dans le patrimoine du débiteur pour être ensuite affectées à l'apurement du passif, dans l'intérêt collectif des créanciers ; qu'il s'ensuit que le fait que Maître A..., agissant ès qualité, ait poursuivi de la condamnation des commissaires aux comptes à payer à l'UCP la somme sollicitée à titre de dommages et intérêts n'était pas de nature à exclure que l'action fût exercée dans l'intérêt collectif des créanciers, lesquels avaient évocation à se répartir le produit de l'action en responsabilité venant accroître l'actif de leur débiteur ; qu'en décidant le contraire, la Cour viole les articles L 621 - 39 et L 621 - 68 du Code de commerce, dans leur rédaction applicable à la cause ;

ET ALORS ENFIN QUE,, les deux protocoles transactionnels du 13 décembre 2004, tels qu'homologués par le jugement du tribunal de grande instance de Draguignan du 1er avril

La responsabilité du commissaire aux comptes

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2005, stipulaient, comme le rappelle d'ailleurs l'arrêt attaqué dans ses commémoratifs (cf arrêt attaqué p. 4 §2) : « en cas d'issue favorable de l'action en responsabilité engagée contre les commissaires aux comptes, le produit (...) de cette action en dommages et intérêts sera partagé, entre l'UNION DES CAVES DE PROVENCE, d'une part, à concurrence d'un tiers de ce produit, et l'ensemble des créanciers au prorata de leurs créances admises, à concurrence de 2/3 des sommes recouvrées dans la limite de leurs créances admises » ; qu'il s'ensuit que le produit de l'action en responsabilité intentée par Maître Z..., agissant ès qualité, et poursuivie par Maître A..., agissant également ès qualité, avait vocation à profiter à l'ensemble des créanciers de l'UCP, dont les mandataires de justice étaient en charge de l'intérêt collectif, et non point seulement à ses deux principaux créanciers ; qu'en retenant le contraire, pour en déduire que l'action, en tant qu'elle était poursuivie par Maître A... agissant ès qualité, ne l'était point dans l'intérêt collectif des créanciers, la Cour statue au prix d'une dénaturation des protocoles transactionnels du 13 décembre 2004, tels qu'homologués par une décision de justice définitive, ce en violation des articles 1134 et 1351 du Code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de la SCEA UNION DES CAVES DE PROVENCE tendant à la condamnation de Messieurs X... et Y... au paiement d'une somme de 6.481.032 € à titre de dommages et intérêts ;

AUX MOTIFS QUE l'adoption du plan a mis fin au dessaisissement de la débitrice ; que, dès lors, la demande de l'UCP sur le fondement de la responsabilité contractuelle est recevable ; que l'action de l'UNION DES CAVES DE PROVENCE est nécessairement fondée sur la responsabilité contractuelle des commissaires aux comptes ;

ALORS QUE la responsabilité des commissaires aux comptes pour manquement aux obligations légales qui gouvernent leur office, qui ne sont pas édictées uniquement dans l'intérêt de l'entité contrôlée ou de ses dirigeants, mais également des tiers, constitue une action en responsabilité délictuelle ; qu'il s'ensuit qu'en assignant néanmoins à l'action dont elle était saisie à fondement contractuel, la Cour viole, par fausse application, l'article 1147 du Code civil, et par refus d'application l'article 1382 du même code, ensemble les articles L 225-235 et L 225-241 du Code de commerce ainsi que l'article 12 du Code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de la SCEA UNION DES CAVES DE PROVENCE tendant à la condamnation de Messieurs X... et Y... au paiement d'une somme de 6.481.032 € à titre de dommages et intérêts ;

AUX MOTIFS QUE les appelants, s'appuyant sur les conclusions d'un rapport établi par la société FIDUCIAIRE DE COMPTABILITE DE GESTION en date du 2 septembre 2009,

La responsabilité du commissaire aux comptes

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reproche à Messieurs X... et Y... qui se refusent à produire leurs dossiers de travail, d'avoir commis plusieurs erreurs dans leurs missions de certification des comptes, et notamment de ne pas avoir relevé différentes irrégularités, facilitant ainsi la poursuite de la détérioration de la structure financière de l'UNION DES CAVES DE PROVENCE et de la société des Etablissements JEAN BAGNIS ET FILS ; que les documents versés aux débats suffisent pour permettre à la Cour de vérifier que les commissaires aux comptes ont mené leur mission dans des conditions normales ; que l'expertise sollicitée est sans intérêt pour la solution du litige dès lors qu'il est établi par les différents audits que la détérioration de la situation financière de l'UCP s'est fortement détériorée entre 1996 et 1999 en raison des pertes subies au cours des derniers exercices liées à une politique de prix d'achat élevés ayant généré une baisse des marges, de l'augmentation des stocks en 1997, l'UCP ayant fait le choix d'acheter au-delà des apports obligatoires et de ses besoins et de l'acquisition de la société BAGNIS pour 13 millions de francs, de la CAVE DES SEIGNEURS pour 8 millions de francs, et des CEPAGES PROVENCAUX pour 4 millions de francs intégralement financés par des emprunts de courte durée générant des charges de remboursement très lourdes d'une part, et par la nécessité de financer les pertes de la filiale BAGNIS d'autre part ; que malgré les mesures prises, la situation a continué de se dégrader pour aboutir en 2004 à l'ouverture de la procédure collective ; que les difficultés de l'entreprise résultent de la politique d'expansion poursuivie par les dirigeants de l'UCP avant l'arrivée de Messieurs X... et Y..., que l'alerte déclenchée en 2000 et tous les avertissements concernant la fragilité de la société qui ne disposait pas de fonds propres suffisants et qui était incapable de les reconstituer, ne pouvait enrayer le processus qui l'a conduite en 2004 à déposer son bilan ; qu'il aurait fallu que les dirigeants de l'UCP parfaitement conscients de la situation prennent les décisions drastiques, ce qui relevait de leur pouvoir de décision dans lequel les commissaires aux comptes ne pouvaient s'immiscer ;

ALORS QU'il appartient au commissaire aux comptes de justifier par la production de ses dossiers de travail de l'accomplissement des contrôles, vérifications et sondages qu'il est tenu d'opérer dans l'exercice de sa mission ; que ces pièces, indispensables à l'examen du bien-fondé de l'action en responsabilité, doivent être tenues à la disposition du juge, du moins lorsque leur production est requise par le demandeur, sauf au juge de tirer les conséquences d'un refus de communication ; qu'il résulte des commémoratifs de l'arrêt attaqué, ensemble des conclusions de l'UNION DES CAVES DE PROVENCE et des pièces de la procédure (cf. les dernières écritures des appelants, p. 14/32, § 4 et suivants ; V. aussi l'Ordonnance de mise en état du 21 janvier 2010 jointe aux productions) que les commissaires aux comptes se sont obstinément refusés à communiquer leurs dossiers de travail, nonobstant la demande qui leur en avait été faite ; qu'en statuant comme elle le fait, sans avoir préalablement ordonné la communication des documents sollicités, ni tiré les conséquences du refus de communication des commissaires aux comptes, la Cour ne justifie pas légalement sa décision au regard des articles L. 225-235 à L. 225-237 et L. 225-241 du Code de commerce, dans leur rédaction applicable à la cause, des articles 1315 alinéa 2 du Code civil et 11 alinéa 2, du Code de procédure civile, ensemble au regard du principe de loyauté des débats judiciaires et du principe de l'égalité des armes, tel qu'il s'évince de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, dispositions légales et conventionnelles violées.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de la SCEA UNION DES CAVES DE PROVENCE tendant à la condamnation de Messieurs X... et Y... au paiement d'une somme de 6.481.032 € à titre de dommages et intérêts ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE l'UCP reproche aux commissaires aux comptes de n'avoir pas refusé de certifier les comptes au vu des flux financiers anormaux entre l'UNION DES CAVES DE PROVENCE et ses filiales ; que les participations financières ont été signalées dans le rapport concernant les conventions réglementées ; que les commissaires aux comptes ont relevé et signalé à plusieurs reprises la difficulté provenant des flux financiers entre l'UCP et ses filiales, mais que les dirigeants ont estimé que la situation de la société BAGNIS ne pouvait s'améliorer sans les royalties versées par l'UCP ; que les dirigeants ont ignoré les mises en garde, comptant sur une amélioration de la situation et prenant des décisions dans lesquelles les commissaires aux comptes ne pouvaient s'immiscer ; que le premier juge a justement relevé qu'aucune faute ne pouvait être retenue à l'encontre des commissaires de ce chef ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la principale critique adressée aux commissaires aux comptes porte sur la mission de noter l'irrégularité ou le caractère excessif des royalties versées par l'UCP BAGNIS chaque année et la politique de surfacturation pratiquée par la société BAGNIS à l'égard de l'UCP et la certification des comptes malgré la valorisation de la participation au sein de la société BAGNIS, dont elle était actionnaire à près de 100 %, qu'elle juge irréaliste ; qu'il ressort des analyses de l'UCP elle-même et des organismes extérieurs qu'elle a mandatés ; que le rachat de la société des CAVES DES SEIGNEURS et de la société BAGNIS ET FILS faisait partie de la politique de croissance externe de l'UCP et qu'elle lui permettait de disposer de la propriété de marques de vin rosé de Provence, dont une marque haut de gamme bénéficiant d'une grande notoriété comme l'ESTANDON ; que l'organisme RESEAUDIT, mandaté pour une consultation destinée à évaluer les chances d'une action en réparation contre les vendeurs des titres et du fonds de commerce de la société BAGNIS ET FILS, conclut que cet achat a été mené par les dirigeants de l'UCP en toute connaissance de la situation déficitaire de cette société, en redressement judiciaire depuis 1994, dans le but de devenir propriétaire de cette marque ; que les comptes-rendus des conseils d'administration et des conseils de surveillance démontrent que, malgré l'alerte déclenchée par Monsieur C... au mois de juin 1999 en raison de l'incertitude de la situation de la société BAGNIS ET FILS et du remboursement des avances pratiquées par l'UCP à son égard, les administrateurs ont maintenu leur soutien et ont mis en oeuvre une stratégie, conseillée par la société VINI CONSULT en 2000, pour revaloriser la marque ESTANDON, dont l'exploitation souffrait d'une image vieillissante et d'un manque de conception d'une démarche commerciale adaptée ; que Messieurs X... et Y..., qui avaient attiré l'attention des dirigeants et des adhérents, dans leurs rapports sur les comptes des exercices 1999 et 2000 de l'UCP et sur les comptes de l'exercice 2000 du groupe, sur l'incertitude concernant la continuité de l'entreprise et averti de la dépréciation très importante de l'actif en cas de remise en cause de cette activité, compte tenu de la valorisation des titres de la société BAGNIS, ont certifié sans réserve les comptes relatifs aux exercices 2001 et 2002 ; qu'ils ont tenu compte de l'augmentation du capital par incorporation des comptes courants d'associés des bons résultats d'exploitation de la société BAGNIS, ainsi que la mise en place des mesures préconisées par l'organisme VINI CONSULT et la société ERNST ET YOUNG pour redresser la situation financière ; que d'ailleurs, le représentant de la banque CREDIT AGRICOLE, qui avait demandé, au mois d'octobre 1999 des garanties sur la situation de la

La responsabilité du commissaire aux comptes

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société BAGNIS et la valeur de la marque ESTANDON se déclarait, lors du conseil de surveillance du 15 avril 2002, satisfait des efforts entrepris, notamment par la mise en place de mesures préconisées par la société ERNST ET YOUNG, et déclarait que l'entreprise était fiable, malgré les réserves exprimées par les commissaires aux comptes dans leur rapport du 20 avril 2000 sur les comptes de 1999 ; que le montant de la participation dans les filiales BAGNIS et CAVES DES SEIGNEURS a toutefois été provisionnée dans le bilan de l'UCP, jusqu'en 2000 pour 4 millions de francs et en 2001 pour 2,7 millions de francs ; que cette provision tenait compte de l'incertitude sur l'avenir de la société BAGNIS, mais aussi du fait qu'elle fonctionnait et représentait une valeur certaine grâce à son réseau de vente aux cafetiers restaurateurs et aux marques de vins qu'elle détenait, notamment l'ESTANDON ; que les participations financières entre les deux sociétés ont été signalées, notamment dans le rapport concernant les conventions réglementées ; qu'elles ont été signalées également par le Cabinet ERNST ET YOUNG dans son rapport du 17 septembre 1999 qui avait préconisé une étude juridique sur les conditions plus favorables dont bénéficiaient les filiales par rapport aux autres clients, notamment dans le prix de vente ; que le rapport ERNST ET YOUNG a mis en avant la volonté de croissance externe des dirigeants et des adhérents de l'Union et aussi la pénalisation de l'équilibre financier provenant de cette extension et l'absence d'orientation stratégique claire de l'Union, dont les dirigeants et les adhérents ont eu du mal à appréhender les contraintes liées à son statut d'entreprise de production et de distribution ; qu'il convient de déduire de ces éléments que les commissaires aux comptes connaissaient cette difficulté, qu'ils ont signalé à plusieurs reprises et avaient relevé la difficulté provenant de l'importance des flux financiers entre l'UCP et ses filiales, société BAGNIS ET FILS et CAVES DES SEIGNEURS ; que malgré ces signalements, les dirigeants ont continué à subvenir aux besoins de la société BAGNIS notamment, l'un d'entre eux, qui a participé activement aux négociations concernant l'achat de cette société en 1997, Monsieur D..., assurant à plusieurs reprises que l'activité de la société BAGNIS redeviendrait bénéficiaire à compter de 2000 ; qu'il s'agit de décisions de gestion, prises en toute connaissance de la situation de l'entreprise, dans lesquelles les commissaires aux comptes ne devaient pas s'immiscer ; que le conseil de surveillance notait, le 27 août 2001 et le 21 janvier 2002, que la situation s'améliorait et signalait lors de la dernière réunion citée que la situation de la société BAGNIS ne pouvait pas s'équilibrer sans le soutien des royalties versées par l'UCP ; que la situation de l'UCP n'est redevenue préoccupante, selon les comptes rendus des réunions de l'équipe dirigeante, qu'à la fin de l'année 2002, et plus précisément au mois de mai 2003 ; qu'il ressort des comptes-rendus des conseils d'administration et de surveillance que, malgré le refus de Monsieur C... de certifier les comptes, en raison des incertitudes sur la valeur de la société BAGNIS ET FILS, l'équipe dirigeante n'a jamais douté de cette valeur et cru à son redressement rapide jusqu'à la fin de l'année 2002 et au début de l'année 2003, où elle a constaté l'échec des mesures mises en oeuvre pour améliorer la trésorerie de l'Union et le fonctionnement de la société BAGNIS ; qu'aucune faute des commissaires aux comptes n'est donc démontrée concernant les rapports entre l'UCP et la société BAGNIS ; que les demandeurs ne rapportent pas la preuve que les certifications des comptes des exercices 2001 et 2002 de l'UCP et 2000 à 2002 du groupe étaient erronées à cause d'une négligence des commissaires aux comptes dans l'exercice de leur mission et ont entraîné pour elle des pertes financières ; qu'il ressort, au contraire, des pièces produites, que l'UCP a poursuivi sa politique de croissance externe et son soutien à des sociétés déficitaires, propriétaires de marques de vins porteuses, en toute connaissance de cause, et que les certifications des comptes n'ont pas faussé la conception de ses dirigeants et des adhérents concernant la situation financière difficile persistante de l'entreprise résultant notamment de l'insuffisance de fonds propres et du fonds de roulement, et de l'importance des flux entre l'UCP et ses filiales ; que la demande de réparation sera donc rejetée ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

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ALORS QUE, D'UNE PART, la responsabilité des commissaires aux comptes peut être engagée, non seulement lorsqu'ils n'ont pas su déceler des irrégularités ou anomalies qui n'auraient pas dû échapper à leur contrôle, mais également lorsque, les ayant découvert, ils se sont abstenus de les dénoncer selon les formes légales ou ont néanmoins certifié sans réserve les comptes sociaux ; qu'en l'espèce, les appelants reprochaient, entre autres, aux commissaires aux comptes LECHAT et Y..., de n'avoir pas révélé selon les formes légales (rapport aux assemblées générales, refus de certification des comptes) les flux anormaux de capitaux ayant existé entre l'UCP et ses filiales, notamment la société BAGNIS, flux parfaitement mis à jour dans les jugements d'extension de la procédure collective du 6 août 2004, prononcée à raison d'une confusion des patrimoines, d'où ressortaient notamment le versement par l'UCP à ses filiales de royalties économiquement injustifiés, ensemble la sous-facturation manifeste des vins fournis par l'UCP à la société BAGNIS (cf. lesdits jugements et les conclusions d'appel des appelants, p. 13, p. 15, p. 18, et plus spécialement p. 20 et 21) ; qu'il résulte des motifs mêmes de l'arrêt, qu'ils soient propres ou adoptés du jugement, que les commissaires aux comptes connaissaient ces flux anormaux de capitaux, qu'ils les avaient même signalés à plusieurs reprises aux dirigeants, lesquels avaient persévéré en leurs errements et que néanmoins les comptes relatifs aux exercices 2001 et 2002 avaient été certifiés sans réserve ; qu'en retenant pourtant qu'aucune faute n'était caractérisée de ce chef, quand l'attitude des dirigeants n'étaient pas de nature à exonérer les commissaires aux comptes de la responsabilité qu'ils encouraient pour ne pas avoir révélé, selon les formes légales, les anomalies détectées et notamment acceptées de certifier sans réserve des comptes qui, à raison de ces flux anormaux de capitaux, ne pouvaient par hypothèse donner une image sincère et fidèle de la situation comptable et financière de l'UCP et de ses filiales, la Cour, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, viole les articles L 225-235, L 225-237 et L 225-241 du Code civil, dans leur rédaction applicable à la cause ;

ALORS QUE, D'AUTRE PART, en se bornant à relever que les participations financières entre les sociétés du groupe avaient été signalées dans les rapports des commissaires aux comptes concernant les conventions réglementées, sans préciser, comme elle y était invité (cf. dernières conclusions des appelants, p. 21 § 2), si ces rapports spéciaux mettaient en exergue les éléments de confusion des patrimoines, tels le versement de royalties injustifiées, ensemble les sous-facturations et surfacturations qui avaient ultérieurement provoqué l'extension de la procédure collective pour confusion des patrimoines, la Cour ne justifie pas légalement sa décision au regard des articles L 225-235, L 225-237 et L 225-241 du Code civil.

ET ALORS QUE, ENFIN, la Cour n'explique nullement en quoi le signalement fait aux seuls dirigeants sociaux, par les commissaires aux comptes, des flux anormaux de capitaux constatés entre l'UCP et ses filiales serait de nature, nonobstant la certification sans réserve des comptes et l'absence de rapport idoine destinée à l'assemblée générale, à faire conclure à l'absence de préjudice subi du fait des manquements imputés aux commissaires aux comptes, non seulement par les dirigeants informés, mais également par l'UCP et ses adhérents ; que sous cet angle, l'arrêt n'est pas légalement justifié au regard des articles L 225-235, L 225237 et L 225-241 du Code civil.

La responsabilité du commissaire aux comptes

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CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (en tout état de cause)

Il est reproché à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir condamné in solidum la SCEA UNION DES CAVES DE PROVENCE et ses mandataires de justice à payer respectivement à Monsieur Y... et à Monsieur X... la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral né de la procédure judiciaire ;

AU SEUL MOTIF PROPRE QUE les sommes allouées en première instance à titre de dommages et intérêts et en application de l'article 700 du Code de procédure civile seront portées à 5.000 € et 10.000 € ;

ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES DU JUGEMENT, ce qui a priori ne peut être en l'état d'un arrêt infirmatif de ce chef, QUE l'UCP, qui expose dans l'historique de sa situation contenue dans l'assignation, une suite de décisions de gestion qui a contribué à mettre en péril la continuité de son exploitation et au premier chef l'achat de la société BAGNIS ET FILS en 1997 à un prix surévalué, a été reconnue mal fondée à agir en responsabilité contre ses commissaires aux comptes pour avoir notamment omis de lui imposer un provisionnement total de la valeur des titres de cette société ; que ce débouté fait suite au rejet de son action concomitante en demande de relèvement de ces mêmes commissaires aux comptes ; que cette seconde action, dont le fondement juridique est différent mais reposait sur les mêmes faits, qui n'avaient pas été considérés comme fautifs, dans le cadre de l'action en relèvement, a causé à Monsieur X... et Monsieur Y... un préjudice moral qui sera compensé par l'octroi d'une somme de 2.000 € chacun à titre de dommages et intérêts ;

ALORS QUE, D'UNE PART, en allouant aux Commissaires aux comptes intimés la réparation d'un prétendu préjudice moral qui serait né de la procédure, sans caractériser la moindre faute à l'encontre des appelants de nature à justifier une telle condamnation, et notamment sans préciser en quoi ceux-ci auraient fait dégénérer en abus leur droit d'ester en justice dans le but de voir engager la responsabilité des commissaires aux comptes auxquels ils imputaient divers manquements professionnels, la Cour viole l'article 1382 du Code civil ;

ET ALORS QUE, D'AUTRE PART, l'abus dans l'exercice du droit d'ester en justice, qui seul peut justifier une condamnation au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice né de la procédure judiciaire, ne saurait s'évincer du seul fait que les demandes ont été déclarées mal fondées, ni même de l'échec d'une précédente procédure fondée sur les mêmes faits, mais tendant à d'autres fins et n'ayant pas le même fondement juridique ; qu'il s'ensuit qu'à les supposer même adoptés par l'arrêt infirmatif attaqué, les motifs du jugement entrepris ne sauraient restituer une base légale à la décision au regard de l'article 1382 du Code civil.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Il est reproché à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir condamné in solidum la SCEA UNION DES CAVES DE PROVENCE, ainsi que ses mandataires de justice, Maître Z... et Maître A..., agissant ès qualité, à payer à Monsieur X... la somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral né de la procédure judiciaire, somme qui, tel que le dispositif est conçu, s'ajoute à la somme de 5.000 € également allouée au titre de ce même préjudice ;

AU MOTIF PROPRE QUE les sommes allouées en première instance à titre de dommages et intérêts seront portées à 5.000 € ;

ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES DU JUGEMENT, ce qui a priori ne peut être en l'état d'un arrêt infirmatif de ce chef, QUE l'UCP, qui expose dans l'historique de sa situation contenue dans l'assignation, une suite de décisions de gestion qui a contribué à mettre en péril la continuité de son exploitation et au premier chef l'achat de la société BAGNIS ET FILS en 1997 à un prix surévalué, a été reconnue mal fondée à agir en responsabilité contre ses commissaires aux comptes pour avoir, notamment omis de lui imposer un provisionnement total de la valeur des titres de cette société ; que ce débouté fait suite au rejet de son action concomitante en demande de relèvement de ces mêmes commissaires aux comptes ; que cette seconde action, dont le fondement juridique est différent, mais reposait sur les mêmes faits, qui n'avaient pas été considérés comme fautifs, dans le cadre de l'action en relèvement, a causé à Monsieur X... et Monsieur Y... un préjudice moral qui sera compensé par l'octroi d'une somme de 2.000 € chacun à titre de dommages et intérêts ;

ALORS QUE, D'UNE PART, aucun motif ne vient justifier la condamnation au paiement de la somme de 2.000 € prononcée au profit de Monsieur X..., en sus de la somme de 5.000 € qui lui est également accordée au titre du préjudice moral prétendument né de la procédure, de sorte que l'arrêt est entaché d'un défaut de motif, en violation des articles 455 du Code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention Européenne des droits de l'homme ;

ET ALORS QUE, D'AUTRE PART, le principe de la réparation intégrale du dommage s'oppose à ce que le même préjudice soit réparé deux fois ; qu'en allouant à Monsieur X... une somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation « du préjudice moral causé par la présente procédure », qui s'ajoute à la condamnation au paiement de la somme de 5.000 € par ailleurs prononcée au titre de ce même préjudice moral, la Cour viole l'article 1382 du Code civil.

Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 1 avril 2010

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Annexe 3

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Commerciale 19 Octobre 1999

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : OBLIGATION DE MOYEN

Cour de cassation

Chambre commerciale

Audience publique du 19 octobre 1999

N° de pourvoi: 96-20687

Publié au bulletin

Cassation.

Président : M. Bézard ., président

Rapporteur : M. Métivet., conseiller apporteur

Avocat général : M. Lafortune., avocat général

Avocats : M. Odent, la SCP Boré et Xavier., avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Sur le moyen unique :

Vu les articles 228, 229 et 234 de la loi du 24 juillet 1966 ;

Attendu, selon l?arrêt attaqué, que des détournements ayant été commis par le comptable de la société anonyme des Garages Voltaire entre le mois de novembre 1986 et le mois de février 1989, cette dernière a assigné son commissaire aux comptes, M. X..., en responsabilité lui réclamant le paiement du préjudice subi par elle du fait de ces détournements ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Attendu que pour écarter la responsabilité de M. X..., en en ce qui concerne les détournements antérieurs au 5 juin 1987, date du dépôt de son rapport sur les comptes annuels, l'arrêt retient que le contrôle du commissaire aux comptes s'exerce a posteriori ;

Attendu, cependant, qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que les constatations de l'expert invoquées dans ses conclusions par la société des Garages Voltaire, avaient révélé que M. X... s'était montré négligent dans la réalisation de son programme de travail, notamment en omettant d'analyser les procédures de contrôle interne de l'entreprise et qu'elle énonçait que, même si le commissaire aux comptes n'est tenu qu'à une obligation de moyens, les éléments soulignés par l'expert permettaient de retenir que M. X... avait d'autant plus manqué à ses obligations de soin, d'attention et de diligence pendant la période des détournements litigieux, que la qualité des sécurités mises en place par la société était manifestement insuffisante et lui faisait courir des risques particuliers, et alors que la mission du commissaire aux comptes n'est pas limitée à un contrôle a posteriori, mais qu'il est investi d'une mission permanente de contrôle, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 31 juillet 1996, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy.

Publication : Bulletin 1999 IV N° 179 p. 153

Décision attaquée : Cour d'appel de Reims, du 31 juillet 1996

Titrages et résumés : SOCIETE ANONYME - Commissaire aux comptes - Responsabilité - Faute - Négligence dans l'analyse des procédures de contrôle interne - Manquement à ses obligations de soins, d'attention et de diligence - Recherche nécessaire . La mission du commissaire aux comptes n'est pas limitée à un contrôle a posteriori ; celui-ci est investi d'une mission permanente de contrôle. Viole les articles 228, 229 et 234 de la loi du 24 juillet 1966 la cour d'appel qui, pour écarter la responsabilité du commissaire aux comptes pour des détournements antérieurs au dépôt de son rapport, retient que le contrôle de celui-ci s'exerce a posteriori, alors qu'elle avait relevé qu'il s'était montré négligent dans l'analyse des procédures de contrôle interne de la société et que, tenu d'une obligation de moyens, il avait manqué à ses obligations de soins, d'attention et de diligence.

Textes appliqués :

· Loi 66-537 1966-07-24 art. 228, art. 229, art. 234

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Annexe 3

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Commerciale 15 Janvier 2002

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : OBLIGATION DE MOYEN

Le : 08/09/2012

Cour de cassation

Chambre commerciale

Audience publique du 15 janvier 2002

N° de pourvoi: 98-21831

Non publié au bulletin

Rejet

Président : M. DUMAS, président

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le pourvoi formé par M. X...,

En cassation d'un arrêt rendu le 3 septembre 1998 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (1re chambre civile, section B), au profit :

1 / de la société des Etablissements Ribatti Sauveur, dont le siège est Quartier de Mauran, BP

La responsabilité du commissaire aux comptes

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21, 13131 Berre l'Etang,

2 / de M. Bernard de Saint-Rapt, demeurant Résidence «Saint-X...», 90, avenue Gabriel Péri, 84300 Cavaillon, pris en qualité de commissaire à l'exécution du plan de cession de la société des Etablissements Ribatti Sauveur,

3 / de la Société marseillaise de crédit, société anonyme, dont le siège est 75, rue Paradis, 13000 Marseille,

4 / du Crédit lyonnais, société anonyme, dont le siège est 19, boulevard des Italiens, 75002 Paris, avec agence sis angle avenue de la Libération et avenue du Sylvanes, 13122 Berre l'Etang,

5 / de la société Larguier, dont le siège est 64, cours Caernot, 13309 Salon de Provence,

6 / de M. Albert Jaen, demeurant Val Saint-X..., avenue Jules Ferry, 13100 Aix-en-Provence,

défendeurs à la cassation ;

La société Larguier, défenderesse au pourvoi principal, a formé un pourvoi provoqué contre le même arrêt ;

Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation, également annexé au présent arrêt ;

LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 20 novembre 2001, où étaient présents : M. Dumas, président, M. Métivet, conseiller rapporteur, Mme Garnier, conseiller, Mme Moratille, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Métivet, conseiller, les observations de la SCP Boré, Xavier et Boré, avocat de M. X..., de la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat de la Société marseillaise de crédit, de Me Odent, avocat de la société Larguier, de la SCP Vier et Barthélémy, avocat du Crédit lyonnais, de Me Vuitton, avocat de Me de Saint-Rapt, les conclusions de M. Viricelle, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X... que sur le pourvoi incident relevé par la société Larguier ;

Met, sur leur demande, hors de cause la Société marseillaise de crédit et le Crédit lyonnais ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

165

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 3 septembre 1998), que la société Etablissements Ribatti Sauveur (la société), victime de détournements de la part de son comptable salarié, a assigné son expert-comptable, la société Larguier, et son commissaire aux comptes, M. X..., en paiement de dommages-intérêts, leur reprochant des manquements dans l'accomplissement de leur mission ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses trois premières branches :

Attendu que M. X... reproche à l'arrêt de l'avoir condamné à payer une certaine somme au commissaire à l'exécution du plan de la société alors, selon le moyen :

1 / que la mission de l'expert consiste à éclairer le juge sur des questions de fait d'ordre technique à l'exclusion de toute appréciation juridique ; qu'il appartient dès lors au juge à qui sont présentées par les parties des critiques contre les appréciations d'ordre juridique émises par l'expert, d'y répondre et d'analyser le rapport sans pouvoir se borner à se référer aux conclusions de l'expert ; que pour caractériser la faute qui lui était reprochée, la cour d'appel s'est bornée à retenir que «l'expert a estimé devoir retenir à la charge de chacune des parties...une insuffisance quantitative des diligences prévues par les normes concernant l'appréciation du contrôle interne et des sondages par le commissaire aux comptes M. X...» ; qu'en statuant de la sorte sans procéder à une analyse des diligences accomplies par lui, de leur conformité à celles attendues d'un professionnel normalement diligent et de leur efficacité au regard des procédés de dissimulation employés par l'auteur des détournements, la cour d'appel, qui s'en est purement et simplement remis à l'appréciation de l'expert, a violé les articles 232 et 238 du nouveau Code de procédure civile ;

2 / qu'il avait rappelé, dans ses conclusions d'appel, que l'expert avait relevé la «finesse du traitement du détournement», ce qui expliquait «leur pérennisation et la difficulté de les détecter» et il avait en conséquence soutenu que les détournements ne pouvaient donc pas être détectés dans le cadre de l'exercice normalement diligent de sa mission de contrôle des comptes de sorte qu'aucune faute ne pouvait lui être reprochée ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen d'autant plus pertinent qu'il était fondé sur des observations de l'expert dont le rapport avait été entériné sans discussion par elle, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

3 / que le préjudice constitué par les détournements commis par un salarié de son client après le dépôt du rapport du commissaire aux comptes peut être en relation de causalité avec la faute caractérisée par l'insuffisance du contrôle des comptes ; qu'il avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, que sa responsabilité ne pouvait être recherchée que pour des détournements commis à partir du fait dommageable, soit à compter du dépôt de son rapport ; qu'en le déclarant responsable de la totalité des détournements y compris ceux antérieurs au dépôt du premier rapport, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, que l'expert, ayant sans excéder son rôle, conclu à une insuffisance quantitative des diligences effectuées par le commissaire aux comptes,

La responsabilité du commissaire aux comptes

166

concernant l'appréciation du contrôle interne et les sondages, la cour d'appel a pu décider, répondant par là même en les écartant aux conclusions invoquées, que ces insuffisances avaient contribué, pour partie, à la réalisation du dommage en ne permettant pas de détecter les détournements ;

Attendu, en second lieu, que la mission du commissaire aux comptes n'est pas limitée à un contrôle a posteriori, mais qu'il est investi d'une mission permanente de contrôle; que la cour d'appel qui a retenu que le commissaire aux comptes n'avait pas effectué de contrôles suffisants au regard des normes professionnelles, notamment en ce qui concerne l'appréciation du contrôle interne de la société, défaillant selon les constatations de l'expert, a pu statuer comme elle a fait ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé en ses trois premières branches ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa première branche :

Attendu que la société Larguier reproche à l'arrêt de l'avoir déclarée responsable d'une partie du préjudice subi par la société et de l'avoir condamnée à payer une certaine somme au commissaire à l'exécution du plan alors, selon le moyen, que la responsabilité d'un expert-comptable ne peut être engagée qu'à la condition que sa faute ait un lien causal avec la survenance du sinistre ; que dans ses conclusions d'appel elle avait fait valoir que les manquements qui lui étaient reprochés et qu'elle reconnaissait, à savoir un défaut d'analyse de procédures et d'organisation administrative ou de contrôle interne, étaient dénué de lien causal avec les détournements opérés qui se seraient produits en toute hypothèse ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ce lien causal entre les manquements invoqués et le dommage subi, ainsi qu'il lui était demandé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel a relevé que selon le rapport de l'expert, plusieurs vices des procédures en usage au sein de la société avaient permis les détournements ; qu'en retenant à la charge de l'expert comptable une insuffisance de ses diligences concernant l'analyse des procédures administratives et de contrôle interne de la société elle a, par là même, caractérisé l'existence d'un lien de causalité entre les manquements constatés et la réalisation du dommage et légalement justifié sa décision ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé en sa première branche ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa quatrième branche :

Attendu que M. X... fait le même reproche à l'arrêt alors, selon le moyen, qu'il avait soutenu, dans ses écritures d'appel, que la société avait récupéré indûment la TVA sur les factures frauduleusement majorées par son comptable et qu'en raison de la prescription, elle se trouvait à l'abri de toute réclamation tendant à un remboursement à l'administration fiscale; qu'il en déduisait que le montant du préjudice devait être minoré en conséquence ; qu'en

La responsabilité du commissaire aux comptes

167

énonçant «...que les contestations émises devant la cour qui ne résultent pas de faits nouvellement apparus auraient dû être présentées à l'expert afin qu'il donne un avis technique à la cour», et que les calculs de l'expert devaient être entérinés «... dès lors qu'ils ne présentaient aucune anomalie flagrante» la cour d'appel a violé les articles 232 et 238 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu qu'il résulte des pièces de la procédure, régulièrement produites par les parties, que l'expert avait répondu aux observations du conseil de M. X... relatif à la récupération de la TVA par la société sur les factures frauduleusement majorées ; que la cour d'appel n'était pas tenue de répondre à la simple affirmation formulée par M. X... dans ses conclusions d'appel, selon laquelle la société serait à l'abri de toute réclamation de l'administration fiscale à ce sujet ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé en sa quatrième branche ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa deuxième branche :

Attendu que la société Larguier fait le même reproche à l'arrêt alors, selon le moyen, qu'il incombe au juge de se prononcer lui-même sur les éléments de preuve soumis à son examen même s'ils n'ont pas été examinés préalablement par l'expert commis ; que pour rejeter son argumentation développée à l'encontre de l'évaluation par l'expert des préjudices invoqués par la société, la cour d'appel a énoncé que les contestations émises devant elle qui ne résultent pas de faits nouvellement apparus auraient être présentées à l'expert; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1353 du Code civil ;

Mais attendu que l'arrêt retient que l'expert a répondu aux observations du conseil de la société Larguier concernant l'évaluation du préjudice ; que le moyen, qui n'indique pas quelle nouvelle contestation aurait été présentée par la société Larguier dans ses conclusions d'appel et écartée par le motif critiqué, est inopérant ;

Et sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa cinquième branche et le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa troisième branche, les moyens étant réunis :

Attendu que M. X... et la société Larguier font encore le même reproche à l'arrêt alors, selon les moyens que dans leurs conclusions d'appel la société et le commissaire à l'exécution du plan avaient demandé à la cour d'appel leur condamnation au paiement des frais divers engagés par la société par suite des détournements commis par son comptable salarié à hauteur de la somme de 203 236 francs ;

qu'en fixant néanmoins le montant du préjudice global en tenant compte d'une somme de 473 716 francs au titre desdits frais, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui a énoncé, au rappel des moyens et prétentions des

La responsabilité du commissaire aux comptes

168

parties, que la société sollicitait la condamnation de M. X... et de la société Larguier à lui payer la somme de 203 236 francs correspondant aux frais engagés par elle, n'a pas dénaturé les termes du litige ; que la prise en compte par l'arrêt attaqué, au titre desdits frais, d'une somme de 473 716 francs, excédant ce qui était demandé, n'est dès lors susceptible de donner ouverture qu'à la requête prévue aux articles 463 et 464 du nouveau Code de procédure civile, le recours en cassation se trouvant par là même exclu ; d'où il suit que les moyens sont irrecevables ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;

Condamne M. X... et la société Larguier aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne M. X... à payer à M. de Saint-Rapt, ès qualités, la somme de 1 800 euros, au Crédit lyonnais la somme de 725 euros et à la Société marseillaise de crédit la somme de 750 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze janvier deux mille deux.

Décision attaquée : cour d'appel d'Aix-en-Provence (1re chambre civile, section B) du 3 septembre 1998

Titrages et résumés : SOCIETE ANONYME - Commissaire aux comptes - Mission. SOCIETE ANONYME - Commissaire aux comptes - Responsabilité - Définition.

Textes appliqués :

· Code civil 1147

La responsabilité du commissaire aux comptes

169

Annexe 4

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Commerciale

2 Juillet 1973

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : OBLIGATION DE RESULTAT

Le : 08/09/2012

Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du 2 juillet 1973

N° de pourvoi: 72-12039

Publié au bulletin

REJET

PDT M. MONGUILAN, président

RPR M. PORTEMER, conseiller apporteur

AV.GEN. M. ROBIN, avocat général

Demandeur AV. MM. LYON-CAEN, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Sur le moyen unique, pris en ses diverses branches : attendu qu'il est reproche a l'arrêt attaque (paris, 28 février 1972) d'avoir juge Cottet, commissaire aux comptes de la société anonyme d'exploitation de l'hôtel continental, responsable pour moitie des conséquences dommageables subies par tripier de loze, administrateur et salarie de la société, en suite de la déclaration de nullite du contrat de travail liant celui-ci a la société, et d'avoir condamne Cottet a payer a trippier de loze diverses indemnités, aux motifs que Cottet a fait preuve de négligence et s'est montre imprudent en ne rédigeant pas, au moins a toutes fins, un rapport

La responsabilité du commissaire aux comptes

170

spécial, article 40, sur le contrat litigieux, et qu'ainsi il n'a pas apporte dans

l'accomplissement du mandat salarie de commissaire tout le soin que lui dictaient ses connaissances et son expérience professionnelle, que, pour évaluer le préjudice subi par trippier de loze, il convient de retenir la totalité de la période visée par le contrat de travail litigieux, et que trippier de loze, en ne faisant rien pour que Cottet donne suite a sa demande de rapport spécial accompagnée du texte dudit contrat et de la délibération du conseil d'administration, a concouru par sa propre faute a l'entier dommage dont il devait réparation a Cottet et qu'il doit donc en supporter la moitie, alors, selon le pourvoi qu'en méconnaissance des règles applicables a la responsabilité civile contractuelle et au contrôle en la matière de la cour de cassation, la cour d'appel n'a pas recherche si l'omission dans le rapport spécial de Cottet de la mention du contrat de travail conclu entre la société et trippier de loze entrainait nécessairement la nullité dudit contrat, ni si, en l'absence de faute de Cottet, le préjudice subi par trippier de loze ne se serait pas, malgré tout, réalise, ce qui prive son arrêt de base légale ; Mais attendu que, tant par motifs propres que par ceux adoptes des premiers juges, l'arrêt retient au vu des documents produits, que, contrairement a la prétention de Cottet selon laquelle il n'était pas nécessaire de faire mention du contrat litigieux dans le rapport spécial, c'est précisément l'omission de cette formalité qui a entraine la déclaration de nullité de ce contrat ;

Qu'ayant par ailleurs relève, contrairement a l'hypothèse formulée par le dernier grief, la faute de Cottet et le fait que trippier de loze avait été prive en partie pour cette raison, comme il vient d'etre dit, de l'intégralité du bénéfice dudit contrat, la cour d'appel en a déduit les conséquences juridiques qui s'imposaient ;

Que le moyen est donc sans fondement ;

Par ces motifs : rejette le pourvoi forme contre l'arrêt rendu le 28 février 1972 par la cour d'appel de paris

Publication : bulletin des arrêts cour de cassation chambre commerciale n. 231 p. 210

Décision attaquée : cour d'appel paris (chambre 4 ) du 28 février 1972

La responsabilité du commissaire aux comptes

171

Titrages et résumés : societe anonyme - commissaire aux comptes - responsabilité - contrat de travail d'un administrateur - mention dans le rapport special - omission - nullite du contrat. C'est a bon droit qu'une cour d'appel declare le commissaire aux comptes d'une societe partiellement responsable du prejudice subi par un administrateur et salarie du fait de l'annulation de son contrat de travail, des lors qu'elle retient, au vu des documents produits, que c'est l'omission de la mention de ce contrat dans le rapport special des commissaires, prevu a l'article 40 de la loi du 24 juillet 1867, qui a entraine le prononce de la nullite du contrat et prive ainsi l'interesse de l'integralite du benefice qu'il en aurait retire.

* societe anonyme - conseil d'administration - conventions prevues par l'article 40 - contrat de travail passe avec un administrateur. * contrat de travail - nullite - societe anonyme - contrat de travail d'un administrateur - mention dans le rapport special du commissaire aux comptes - omission. * responsabilite civile - faute - commissaire avec comptes - rapport special - contrat de travail d'un administrateur - mention - omission.

Textes appliqués :

· Code civil 1382

· Code civil 1991

· Loi 1867-07-24 art. 40

La responsabilité du commissaire aux comptes

172

Annexe 5

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Commerciale 24 Octobre 2000

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : DOMMAGE MATERIEL

Cour de cassation

Chambre commerciale

Audience publique du 24 octobre 2000

N° de pourvoi: 98-10702

Publié au bulletin

Cassation partielle.

Président : M. Dumas ., président

Rapporteur : M. Métivet., conseiller apporteur

Avocat général : M. Feuillard., avocat général

Avocats : la SCP Boré, Xavier et Boré, la SCP Le Bret-Desaché et Laugier., avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que des détournements ayant été commis par M. A..., son comptable salarié de 1983 à 1990, la société anonyme Z... a assigné la société Cabinet X..., son commissaire aux comptes et la société Cabinet Y..., son expert-comptable, en réparation du préjudice résultant des fautes qu'ils avaient commises ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

173

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :

Attendu que la société Cabinet X... reproche à l'arrêt d'avoir dit qu'elle n'était pas fondée à opposer la prescription partielle de la demande en dommages-intérêts et de l'avoir condamnée à payer une certaine somme à la société Z... alors, selon le pourvoi, 1° que les actions en responsabilité professionnelles contre les commissaires aux comptes se prescrivent par trois ans à compter du fait dommageable, ou, s'il a été dissimulé, de sa révélation ; qu'il résulte des termes de l'arrêt attaqué que M. A... avait détourné régulièrement chaque année des sommes appartenant à son employeur depuis 1983 et qu'il falsifiait les comptes qui ont néanmoins été certifiés par le commissaire aux comptes, la société Cabinet X... ; que l'arrêt attaqué qui a constaté que « la société Z... n'est recevable à rechercher sa responsabilité que concernant ses diligences postérieures au 20 août 1989 et que seuls les rapports qu'il a établis le 1er juin 1990 et le 13 juin 1991 peuvent servir de fondement à l'action engagée à son encontre «, ne pouvait dès lors, sans violer les articles 235 et 247 de la loi du 24 juillet 1966, la condamner à indemniser la société Z... des détournements commis avant l'exercice 1989 ; 2° que la faute consistant pour le commissaire aux comptes à avoir certifié des comptes falsifiés par un salarié qui avait effectué des détournements n'est en relation de causalité qu'avec les détournements ultérieurs qui n'ont pu être empêchés par suite de l'insuffisance des contrôles ; qu'en mettant à sa charge le préjudice constitué par la totalité des détournements, y compris ceux commis la première année avant l'intervention du commissaire aux comptes, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil

;

Mais attendu, d'une part, que le moyen qui repose sur l'énoncé des constatations qu'aurait faites la cour d'appel, alors qu'il ne s'agissait que du rappel des moyens des parties est irrecevable ;

Attendu, d'autre part, qu'il résulte de ses propres écritures d'appel, que la société Cabinet X... a été désignée en qualité de commissaire aux comptes de la société Z... le 30 juin 1983 ; qu'en raison de la mission permanente de contrôle dont est investi le commissaire aux comptes, la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait ;

D'où il suit que le moyen qui est irrecevable en sa première branche, n'est pas

La responsabilité du commissaire aux comptes

174

fondé en la seconde ;

Mais sur le second moyen :

Vu l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que l'arrêt a condamné la société Cabinet Y... à payer à la société Z... des dommages-intérêts correspondant au montant des détournements commis de 1983 à 1990 par le comptable de la société ;

Attendu, cependant, qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Cabinet Y... qui soutenait que les premiers détournements commis en 1983 ne pouvaient avoir un lien de causalité avec la faute qui lui était reprochée dans sa vérification de la comptabilité de la société, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a pris en compte, pour fixer les dommages-intérêts dus par la société Cabinet Y... à la société Z..., le montant des détournements commis en 1983 par le comptable salarié de la société, l'arrêt rendu le 28 janvier 1997, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon.

Publication : Bulletin 2000 IV N° 160 p. 142

Décision attaquée : Cour d'appel de Grenoble, du 28 janvier 1997

Titrages et résumés : 1° CASSATION - Moyen - Moyen tiré de constatations - Constatations n'étant qu'un rappel des moyens - Irrecevabilité.

1° Le moyen qui repose sur l'énoncé des constatations qu'aurait faites la cour d'appel, alors qu'il ne s'agissait que du rappel des moyens des parties, est irrecevable.

La responsabilité du commissaire aux comptes

175

2° RESPONSABILITE CONTRACTUELLE - Applications diverses - Commissaire aux comptes - Dommage - Réparation - Détournement antérieur à la certification.

2° En raison de la mission permanente de contrôle dont est investi le commissaire aux comptes, une cour d'appel a pu mettre à la charge de celui-ci le préjudice résultant de détournements commis par un salarié antérieurement à la certification des comptes.

3° CASSATION - Moyen - Défaut de réponse à conclusions - Applications diverses - Absence de réponse - Expert-comptable - Responsabilité - Lien de causalité - Premiers détournements non décelés - Vérification de comptabilité.

3° Viole l'article 455 du nouveau Code de procédure civile la cour d'appel qui condamne un expert-comptable en raison des détournements commis par le comptable salarié de la société, sans répondre aux conclusions de l'expert-comptable qui soutenait que les premiers détournements ne pouvaient avoir de lien de causalité avec la faute qui lui était reprochée dans sa vérification de la comptabilité de la société.

Précédents jurisprudentiels : A RAPPROCHER : (2°). Chambre commerciale, 1999-10-19, Bulletin 1999, IV, n° 179, p. 153 (cassation). A RAPPROCHER : (3°). Chambre civile 1, 1990-06-12, Bulletin 1990, I, n° 156, p. 111 (rejet), et l'arrêt cité.

Textes appliqués :

· nouveau Code de procédure civile 455

La responsabilité du commissaire aux comptes

176

Annexe 6

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Commerciale 3 Décembre 2002

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : DOMMAGE MATERIEL

Le : 08/09/2012

Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du 3 décembre 2002

N° de pourvoi: 01-00641

Non publié au bulletin

Cassation partielle sans renvoi

Président : M. METIVET conseiller, président

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l?arrêt suivant :

Joint les pourvois n° P 01-00.844 et T 01-00.641 qui attaquent le même arrêt ;

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société de bourse Meeschaert Rousselle (P 01-00.844) et par la société Deloitte Touche Tohmatsu, anciennement dénommée De Bois DieterleT et associés BDA (T 01-00.641) que sur les pourvois incidents relevés par la société Bourely répartition, aux droits de laquelle se trouve la société Comptoir commercial pharmaceutique (la société CCP) (P 01-00.844 et T 01-00.641) ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

177

Donne acte à M. Jean-Pierre X... de ce qu'il s'est désisté partiellement de ses pourvois en tant que dirigés contre la société Bourely répartition et la société de bourse Meeschaert Rousselle ;

Donne acte à la société de bourse Meeschaert Rousselle de ce qu'elle s'est désistée partiellement de son pourvoi en tant que dirigé contre M. X... ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y..., directeur administratif et financier la société Bourely répartition, aux droits de laquelle se trouve la société Comptoir commercial pharmaceutique (la société CCP), a détourné, au moyen de chèques tirés sur les comptes bancaires de cette société, à son profit, courant 1986, 1987 et début 1988, une certaine somme, en alimentant un compte personnel ouvert à la société de bourse Meeschaert Rousselle (la société de bourse) ; que les fonds ainsi prélevés étaient comptabilisés dans un compte d'attente de la comptabilité de la société CCP, lequel n'enregistrait pas d'autres écritures ; que la société CCP a assigné, d'une part, la société de bourse et, d'autre part, la société De Bois Dieterle, actuellement dénommée Deloitte Touche Tohmatsu, son commissaire aux comptes (le commissaire aux comptes), en paiement de sommes correspondant aux détournements commis à son préjudice par M. Y... ; que la cour d'appel a imputé à faute le manque de vigilance de la société de bourse, à compter d'octobre 1987 seulement, pour avoir accepté trois chèques d'un montant global de 5 millions de francs, et a retenu la faute du commissaire aux comptes pour ne pas avoir décelé à partir de cette même date les dysfonctionnements de la nature de ceux qui avaient permis la perpétuation des malversations de M. Y... ; qu'elle a condamné la société de bourse et le commissaire aux comptes in solidum à payer à la société CCP la première la somme de deux millions cinq cent mille francs et le second la somme de cinq millions de francs ;

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches, du pourvoi principal de la société de bourse :

Attendu que la société de bourse reproche à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :

1 / qu'en retenant tour à tour que, bénéficiaire des chèques, elle n'était pas tenue de vérifier la provenance des fonds, que la discordance entre le titulaire du compte de bourse et le titulaire du compte de banque débité imposait des mesures de vérifications concrètes et simples, que jusqu'à un montant de 3 millions de francs, la société de bourse pouvait accepter les chèques que lui remettait M. Y... tirés sur le compte de la société CCP mais qu'au-delà elle aurait dû exiger les justificatifs du consentement de cette dernière, la cour d'appel a laissé incertain le fondement de la responsabilité de la société de bourse et partant de la condamnation prononcée et a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;

2 / que le paiement de tous les chèques tirés sur le compte de la société CCP qui lui ont été remis par M. Y... était de nature à conforter la société de bourse dans l'idée selon laquelle la société CCP avait donné son accord au financement de ces opérations boursières et excluait que l'acceptation de ces chèques puisse être considérée comme fautive ; qu'en décidant le

La responsabilité du commissaire aux comptes

178

contraire la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;

Mais attendu qu'en retenant, à partir d'octobre 1987 seulement, la responsabilité de la société de bourse laquelle aurait dû, compte tenu d'une conjoncture boursière préoccupante et du nombre de transactions, exiger des justificatifs quant au consentement de la société CCP aux opérations boursières ou aux droits de M. Y... sur les fonds ainsi placés, la cour d'appel a pu décider, en l'état de ces énonciations et constatations, que la société de bourse avait, à compter de cette date, manqué de vigilance caractéristique d'une faute de négligence ayant concouru au préjudice subi par la société CCP en acceptant, en pleine période de dépression boursière et en trois jours, trois chèques d'un montant total de 5 millions de francs qui ont servi à résorber le solde débiteur du compte personnel de M. Y... ; que le moyen unique, pris en ses deux branches du pourvoi principal, n'est pas fondé ;

Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches, du pourvoi incident de la société CCP dirigé contre la société de bourse :

Attendu que la société CCP fait encore le même reproche à l'arrêt, alors, selon le moyen :

1 / que le professionnel de la finance est tenu d'un devoir de prudence et de vigilance sur l'ouverture et le fonctionnement d'un compte ouvert en ses livres ; qu'il résulte de ces constatations de l'arrêt attaqué que M. Y... a ouvert dans les livres de la société de bourse Meeschaert Rousselle un compte personnel dans son intérêt exclusif alimenté uniquement par des chèques qu'il tirait sur des comptes ouverts au nom de la SA CCP et ce sans justifier du moindre mandat ; qu'en estimant néanmoins que la société de bourse n'était responsable que des conséquences des placements effectuées à partir du mois d'octobre 1987 par M. Y... et non de toutes les opérations ostensiblement irrégulières depuis l'ouverture même du compte, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant l'article 1382 du Code civil ;

2 / que la faute de la société de bourse Meeschaert Rousselle qui a ouvert et laissé fonctionner un compte personnel de M. Y... dans l'intérêt exclusif de ce dernier avec des chèques CCP et donc alimenté uniquement avec des abus de biens sociaux ostensibles, est à l'origine de l'entier préjudice résultant de ces détournements qui n'auraient pu être réalisés sans la faute grossière de la société de bourse ; qu'en décidant le contraire, au regard du dysfonctionnement interne de la société CCP et de la faute commise par le commissaire aux comptes de cette dernière, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;

Mais attendu qu'en retenant et en limitant dans le temps la responsabilité de la société de bourse, la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait dès lors que les opérations précédemment effectuées par M. Y... n'étaient pas de nature à attirer son attention ; que le moyen unique, pris en ses deux premières branches, du pourvoi incident n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal du commissaire aux comptes :

La responsabilité du commissaire aux comptes

179

Attendu que le commissaire aux comptes fait aussi le même reproche à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen, que le commissaire aux comptes a pour mission permanente, à l'exclusion de toute immixtion dans la gestion, de vérifier les valeurs et les documents comptables de la société ; que le contrôle des pièces comptables en cours d'exercice, avant l'établissement des comptes annuels ne s'impose que dans les cas où des contrôles précédents ont montré des carences de la société dans la tenue de sa comptabilité ou dans les procédures de contrôle interne ; que l'arrêt attaqué, qui relève que la société CCP disposait d'une trésorerie pléthorique et réalisait chaque année de très importants bénéfices, a constaté que le commissaire aux comptes n'était pas tenu de procéder à un examen des comptes bancaires au cours de l'exercice 1986 ; qu'en énonçant néanmoins qu'il aurait dû demander dès le mois de juillet 1987, soit plusieurs mois avant la clôture de l'exercice, une situation intermédiaire laquelle aurait permis de déceler les détournements opérés par M. Y... sans relever l'existence de circonstances particulières justifiant la mise en oeuvre de ce pouvoir de contrôle du commissaire aux comptes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 228 de la loi du 24 juillet 1966 ;

Mais attendu que l'arrêt retient que le compte d'attente ouvert dans les livres de la société CCP, compte exceptionnel destiné à être soldé rapidement qui enregistrait les sommes détournées par M. Y..., aurait dû, en raison de l'ancienneté des écritures et de l'importance des sommes comptabilisées, attirer l'attention du commissaire aux comptes, lequel a pour mission de contrôler à toute époque de l'année les comptes sociaux et est investi d'une mission permanente de vérifier les valeurs et les documents comptables de la société ; qu'il ajoute qu'une vérification normalement effectuée et notamment la demande de production d'une situation intermédiaire en cours d'exercice aurait permis de découvrir les malversations ; que la cour d'appel, qui en a déduit que le commissaire aux comptes avait manqué à ses obligations de diligence à compter d'octobre 1987, date à laquelle les prélèvements se sont multipliés, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen du pourvoi principal du commissaire aux comptes, pris en sa première branche :

Attendu que le commissaire aux comptes fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la société Bourely répartition une somme de cinq millions de francs, alors, selon le moyen, que la cour d'appel a constaté que la perpétuation des placements boursiers a pour cause un dysfonctionnement interne objectif de la société CCP découlant de la carence des services comptables sous la direction de M. Y... ;

qu'en refusant néanmoins de tenir compte de cette faute de la société et d'en déduire une exonération au moins partielle de la responsabilité du commissaire aux comptes, la cour d'appel a violé l'article 228 de la loi du 24 juillet 1966 ;

Mais attendu qu'en retenant que le commissaire aux comptes, lequel a pour mission de déceler les dysfonctionnements de la nature de ceux qui ont permis la perpétuation des

La responsabilité du commissaire aux comptes

180

malversations, ne peut s'en prévaloir pour s'exonérer partiellement de sa responsabilité, la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen, pris en sa première branche, n'est pas fondé ;

Sur le second moyen du pourvoi principal du commissaire aux comptes, pris en sa seconde branche :

Attendu que le commissaire aux comptes fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la société Bourely répartition une somme de cinq millions de francs avec intérêts au taux légal à compter du 13 juin 1988, alors, selon le moyen, qu'il a été assigné devant les premiers juges à la demande de la société CCP, pas acte du 25 juillet 1997 ; que seule la société de bourse a été visée dans l'assignation du 13 juin 1988 ; qu'en faisant courir les intérêts de la condamnation prononcée contre la société Deloitte Touche Tohmatsu à compter du 13 juin 1988, la cour d'appel a violé l'article 1153 du Code civil

Mais attendu qu'en fixant à une date autre que celle de sa décision le point de départ des intérêts, la cour d'appel n'a fait qu'user de la faculté remise à sa discrétion par l'article 1153-1 du Code civil ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur les quatrième et cinquième branches du pourvoi incident de la société CCP dirigé contre la société de bourse et sur les trois branches du moyen unique du pourvoi incident de la société CCP dirigé contre le commissaire aux comptes, les moyens étant réunis :

Attendu que la CCP reproche à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon les moyens :

1 / que les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'il résulte tant des conclusions de CCP que de celles de la société de bourse Meeschaert Rousselle et encore de celles du commissaire aux comptes que M. Y... a perdu une somme de 12 894 000 francs provenant des fonds de la société CCP, le solde créditeur d'un montant de 5 640 101,80 francs du compte de M. Y... ayant déjà été déduit du montant total des détournements de M. Y... s'étant élevé à 18 300 000 francs ; qu en déduisant une deuxième fois du préjudice subi par la société CCP le solde créditeur du compte de M. Y... à la société Buisson, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige, violant l'article 4 du nouveau Code de procédure civile et 1134 du Code civil ;

2 / que celui que se prétend libéré d'une obligation doit justifier le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; qu'en déduisant arbitrairement de l'obligation de la société de bourse Meeschaert Rousselle à réparer le préjudice de la société CCP une somme de 638 295,50 francs au motif que l'issue d'une procédure de saisie arrêt sur salaires de M. Y... n'était pas justifié, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve, violant l'article 1315,

La responsabilité du commissaire aux comptes

181

alinéa 2, du Code civil ;

3 / que les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'il résulte tant des conclusions de la société que des conclusions concordantes de la société De Bois Dieterle devenue Deloitte Touche Tohmatsu que le montant des détournements de M. Y... au préjudice de la société CCP, après récupération auprès de la société Buisson de la somme de 5 000 000 francs, s'élevait encore à 13 300 000 francs ; qu'en déduisant le montant de la somme récupérée auprès de la société Buisson, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige, violant l'article 4 du nouveau Code de procédure civile et 1134 du Code civil ;

4 / que celui que se prétend libéré d'une obligation doit justifier le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; qu'il résulte des constatations et appréciations de l'arrêt attaqué que le commissaire aux comptes est responsable des détournements commis au préjudice de la société CCP ; qu'en déduisant arbitrairement de l'obligation du commissaire aux comptes à réparer ce préjudice une somme de 638 295,50 francs au motif que l'issue d'une procédure de saisie-arrêt sur salaires de M. Y... n'était pas justifié, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve, violant l'article 1315, alinéa 2, du Code civil ;

5 / qu'en toute hypothèse, en déduisant arbitrairement cette somme du préjudice subi par la société CCP sans constater qu'elle avait effectivement pu être recouvrer par M. Y..., la cour d'appel a privé de base légale sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil ;

Mais attendu qu'ayant, dans l'exercice de son pouvoir souverain, sans dénaturation des écritures des parties et sans inversion de la charge de la preuve, estimé que le préjudice de la société CCP engendré par la négligence de la société de bourse correspondait aux placements faits à partir du mois d'octobre 1987 minorés du solde transféré à une autre société de bourse Buisson, des montants récupérés auprès de M. Y... ainsi que des sommes saisies par saisie-arrêt, la cour d'appel, qui a fixé le préjudice global de la société CCP à la somme de cinq millions de francs, a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches du pourvoi incident dirigé contre la société de bourse, et le moyen unique, pris en ses trois branches, du pourvoi incident dirigé contre le commissaire aux comptes ne sont fondés ;

Mais sur le moyen unique, pris en sa troisième branche, du pourvoi incident de la société CCP dirigé contre la société de bourse :

Vu les articles 1382 et 1202 du Code civil ;

Attendu que pour condamner la société de bourse à payer la somme de deux millions cinq cent mille francs, l'arrêt, qui fixe le préjudice global de la société CCP résultant des fautes conjuguées des deux coauteurs à cinq millions de francs, minore de moitié la responsabilité de la société de bourse qui lui incombe au regard de celle du commissaire aux comptes ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

182

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que chacun des responsables d'un même dommage doit être condamné à le réparer en totalité, sans qu'il y ait lieu de tenir compte du partage de responsabilité auquel il est procédé entre eux et qui n'affecte pas l'étendue de leurs obligations envers la partie lésée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et attendu qu'il y a lieu de faire application de l'article 627, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, qui permet à la Cour de Cassation de casser sans renvoi en appliquant la règle de droit appropriée ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a limité la condamnation de la société de bourse à la somme de deux millions cinq cent mille francs, l'arrêt rendu le 17 octobre 2000, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

Condamne la société de bourse Meeschaert Rousselle in solidum avec la société Deloitte Touche Tohmatsu, le commissaire aux comptes, à payer à la société CCP la somme de cinq millions de francs avec intérêts au taux légal à compter du 13 juin 1988 ;

Condamne la société de bourse Meeschaert Rousselle et la société Deloitte Touche Tohmatsu aux dépens ;

Dit que ceux afférents aux instances devant les juges du fond seront supportés par la société de bourse Meeschaert Rousselle et la société Deloitte Touche Tohmatsu ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le conseiller le plus ancien faisant fonctions de président en son audience publique du trois décembre deux mille deux.

Décision attaquée : cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e Chambre C commerciale) du 17 octobre 2000

La responsabilité du commissaire aux comptes

183

Titrages et résumés : BOURSE DE VALEURS - Intermédiaire - Contrat de gestion de titres - Responsabilité - Malversation du dirigeant social du client - Conjoncture boursière préoccupante - Acceptation de chèques - Compte d?attente. SOCIETE ANONYME - Commissaire aux comptes - Responsabilité - Détection de dysfonctionnement.

Textes appliqués :

· Code civil 1147, 1202 et 1382

· Loi 66-537 1966-07-24 art. 228

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Annexe 7

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Commerciale 11 Février 2003

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : DOMMAGE CERTAIN

Le : 08/09/2012

Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du 11 février 2003

N° de pourvoi: 99-20139

Non publié au bulletin

Rejet

Président : M. DUMAS, président

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 septembre 1999), que le 13 juin 1994, M. X... et la SA KPMG Fiduciaire de France, commissaires aux comptes de la société anonyme SPI, société holding des sociétés du groupe d'édition Y..., ont certifié les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 1993 lesquels faisaient apparaître une situation nette consolidée négative de 23,3 millions de francs ; que, selon protocole du 10 janvier 1995, les sociétés Editions Albin Michel, Infomedia et Maxi livres profrance se sont engagées à procéder, directement ou par l'intermédiaire de la société Florengeoise de Participation, à l'acquisition d'actions de la société SPI ou à la souscription d'actions nouvelles pour détenir à l'issue de ces opérations,

La responsabilité du commissaire aux comptes

185

directement ou par l'intermédiaire de leur holding, 75,5 % du capital de la société SPI ; qu'après audit contradictoire des comptes consolidés de la société SPI et expertise judiciaire réalisés après la signature du protocole du 10 janvier 1995, il est apparu que la situation nette de la société SPI était négative au 31 décembre 1993 de 74,77 millions de francs ; que les sociétés Editions Albin Michel, Infomedia et Maxi livres profrance et la société en nom collectif Florengeoise de participation dont elles étaient les associés ont assigné les commissaires aux comptes en réparation du préjudice résultant des fautes qu'ils avaient commises dans la certification des comptes ; que la cour d'appel a déclaré recevables les actions des sociétés Editions Albin Michel, Infomedia et Maxi livres profrance, a déclaré M. X... et la société KPMG Fiduciaire de France responsables des conséquences financières dommageables pour ces trois sociétés et la société Florengeoise de participation résultant de la certification de la situation nette au 31 décembre 1993 de la société SPI et a rejeté la demande tendant à ce que les sociétés Editions Albin Michel, Infomedia, Maxi livres profrance et Florengeoise de participation soient reconnues responsables de ces préjudices et avant dire droit, a commis un expert pour évaluer le préjudice subi ;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Attendu que les commissaires aux comptes font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leurs demandes tendant à l'irrecevabilité de l'action des sociétés Editions Albin Michel, Infomedia et Maxi livres profrance dirigées à leur encontre alors, selon le moyen, que sauf exception prévue par la loi, seules les personnes habilitées à représenter une personne morale peuvent intenter une action en justice au nom de celle-ci ; qu'en jugeant recevable l'action des sociétés Editions Albin Michel, Infomédia et Maxi livres Profrance en ce qu'elle tendait, notamment, à obtenir réparation du préjudice subi par la société holding Florengeoise de participation dont elles étaient les associées, la cour d'appel a violé les articles 31 et 32 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu que l'arrêt retient que les trois sociétés Editions Albin Michel, Infomedia et Maxi livres profrance qui ont investi dans la reprise du «groupe» Y... au travers de la société Florengeoise de participation, transformée en SNC, ont un intérêt légitime et direct à agir à l'encontre des commissaires aux comptes responsables, selon elles, du préjudice qu'elles ont subi dans cette opération tant au travers de leur société holding que pour leur propre compte et que le lien de causalité entre l'investissement auquel il a été procédé au travers de la Société Florengeoise de participation comme prévu à l'article 2.1 du protocole du 10 janvier 1995 et l'éventuelle faute commise par les commissaires aux comptes ne peut être valablement contesté par ces derniers ; qu'en constatant que les trois sociétés demandaient réparation de leur préjudice consistant dans le surcoût financier et les pertes que la société Florengeoise de participation et à travers elle, les trois autres sociétés sont tenues de supporter à cause d'une opération de reprise non conforme à ce qu'elles avaient envisagé, la cour d'appel n'a pas méconnu les dispositions des articles 31 et 32 du Code de procédure civile ; que le moyen n'est pas fondé en sa première branche ;

Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Attendu que les commissaires aux comptes font grief à l'arrêt de les avoir condamnés à réparer le préjudice subi et par le société Florengeoise de participation et par ses trois associés alors, selon le moyen, que la société holding Florengeoise de participation, en demandant et en obtenant la réparation du préjudice qu'elle prétendait avoir subi du fait de la faute des commissaires aux comptes, faisait nécessairement disparaître le prétendu préjudice subi par ces associés du fait de leurs investissements dans cette société ; qu'en condamnant néanmoins les commissaires aux comptes à réparer le préjudice subi, et par la société Florengeoise de participation et par ses trois associés, la cour d'appel l'a condamné réparer deux fois le même préjudice et a ainsi violé l'article 1382 du Code civil et le principe de la réparation intégrale ;

Mais attendu qu'en déclarant les commissaires aux comptes responsables des conséquences financières dommageables pour les quatre sociétés résultant de la certification des comptes au 31 décembre 1993 de la société SPI, la cour d'appel qui, contrairement à ce qu'il est soutenu, a ordonné une mesure d'expertise pour déterminer le montant du préjudice subi par les sociétés n'a pas condamné les commissaires aux comptes à payer deux fois la même somme, l'une à la société Florengeoise de participation, l'autre à ses associés ; que le moyen manque en fait en sa deuxième branche ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que les commissaires aux comptes font encore le même reproche à l'arrêt alors, selon le moyen, que l'acquisition des parts d'une société en état de cessation des paiements imminente est, par nature, extrêmement risquée pour des repreneurs qui se fondent sur des comptes certifiés datant de plus d'une année et qui sont assortis de réserves ; qu'en l'espèce, soit les repreneurs n'avaient pas conscience du risque qu'ils couraient en rachetant les parts d'une société en état de cessation des paiements imminente, et en leur qualité de professionnels du monde des affaires et de l'édition, ils ont commis une faute qui a concouru, au moins pour partie, à la réalisation de leur préjudice, soit ils en avaient conscience, et la cour d'appel ne pouvait pas, alors condamner les commissaires aux comptes à réparer l'intégralité des conséquences dommageables d'un risque qu'ils avaient sciemment couru ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;

Mais attendu qu'en retenant que les sociétés avaient pris des garanties en proportion de la situation négative au 31 décembre 1993 de la société SPI certifiées par les commissaires aux comptes et que ces prévisions ne se sont trouvées remises en cause que du fait de l'inexactitude des dits comptes dûment certifiés, la cour d'appel a pu décider que les sociétés n'avaient commis aucune faute en se fondant sur le rapport de certification des comptes lequel demeure un élément déterminant pour décider, dans l'urgence, d'investir dans une société en situation financière difficile ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le troisième moyen :

Attendu que les commissaires aux comptes reprochent encore à l'arrêt d'avoir rejeté leur appel en garantie à l'encontre des consorts Y... alors, selon le moyen, que si la société KPMG

La responsabilité du commissaire aux comptes

187

a certifié les comptes du groupe Y... pour l'exercice clôturé au 31 décembre 1993, comptes qui présentaient une situation nette négative de 23,3 millions de francs alors que celle-ci était en réalité de 74,77 millions de francs, c'est nécessairement que les comptes qui lui ont été présentés par les consorts Y..., dirigeants du groupe Y... étaient faux ; qu'en jugeant que ces dirigeants n'avaient commis aucune faute identifiable envers les commissaires aux comptes, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;

Mais attendu qu'ayant retenu que les consorts Y... n'ont commis aucune faute à l'égard des commissaires aux comptes auxquels, connaissant parfaitement en cette qualité les sociétés du groupe Y..., il appartenait de vérifier les déclarations et informations données par les dirigeants de ce «groupe» et en constatant que les commissaires aux comptes avaient disposé de tous les éléments nécessaires à leur mission, la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X..., la société KPMG fiduciaire de France aux dépens ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. Métivet, conseiller le plus ancien qui en a délibéré, en remplacement du président, en l'audience publique du onze février deux mille trois.

Décision attaquée : cour d'appel de Paris (5e chambre, section A) du 8 septembre 1999

Titrages et résumés : SOCIETE ANONYME - Commissaire aux comptes - Responsabilité - Conditions de sa recherche et de son fondement.

Textes appliqués :

· Code civil 1147 et 1382

La responsabilité du commissaire aux comptes

188

Annexe 9

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Commerciale 19 Octobre 1999

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : PERTE DE CHANCE

Cour de cassation

Chambre commerciale

Audience publique du 19 octobre 1999

N° de pourvoi: 97-13446

Publié au bulletin

Rejet.

Président : M. Bézard ., président

Rapporteur : M. Métivet., conseiller apporteur

Avocat général : Mme Piniot., avocat général

Avocats : M. Foussard, la SCP Boré et Xavier., avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Sur le pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 30 juin 1994 par la cour d'appel de Paris :

Vu l'article 978 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que la société Van der Have France n'a pas, dans les cinq mois à compter du pourvoi, présenté de moyen contre l'arrêt du 30 juin 1994 ; qu'il y a lieu de constater la déchéance du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre cet arrêt ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

189

Sur le pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 7 février 1997 par la cour d'appel de Paris :

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 7 février 1997), que M. X..., exerçant les fonctions de commissaire aux comptes de la société à responsabilité limitée Van der Have France (la société), a, dans son rapport annuel daté du 18 avril 1985, certifié la régularité et la sincérité des comptes sociaux, alors que l'un des cogérants, M. Y..., s'était livré à d'importants détournements ; que ces détournements se sont poursuivis et n'ont été découverts par la société qu'à la suite du départ de M. Y... ; que la société a assigné le commissaire aux comptes pour obtenir réparation du préjudice subi du fait de la certification fautive des comptes, ayant permis la poursuite des détournements pour un montant supplémentaire de 1 350 000 francs ;

Attendu que la société reproche à l'arrêt d'avoir considéré que son préjudice résidait dans la perte d'une chance et d'avoir fixé à une certaine somme la réparation mise à la charge de M. X..., alors, selon le pourvoi, d'une part, que le juge ne peut écarter le droit à la réparation d'un préjudice effectivement subi, en considérant que le préjudice réside dans une perte de chance, qu'après avoir constaté ou mis en évidence un aléa qui affecte le lien de causalité entre le fait générateur de la responsabilité et le préjudice effectivement subi ; qu'en l'espèce, les juges ne pouvaient donc cantonner la réparation à une perte de chance qu'après avoir constaté qu'un aléa affectait le lien de cause à effet entre la faute imputée au commissaire aux comptes et les détournements ; qu'en énonçant « qu'un examen sérieux et conforme aux normes professionnelles « des comptes « l'eût conduit à formuler toutes réserves «, la cour d'appel a exclu l'existence d'un aléa justifiant la réparation sur le terrain de la perte de chance ; qu'ainsi, la cour d'appel a violé les articles 1137 et 1147 du Code civil ; et alors, d'autre part, que dans ses conclusions d'appel, elle faisait valoir qu'outre le préjudice lié aux détournements, elle avait subi un préjudice pour avoir payé un impôt sur les sociétés artificiellement majoré ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur tous les chefs de préjudice, pour n'asseoir sa décision que sur les détournements, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1137 et 1147 du Code civil ;

Mais attendu, d'une part, que l'arrêt retient que le commissaire aux comptes avait certifié les comptes de la société de façon hâtive et fautive, compte tenu d'une importante écriture de régularisation du compte client, dont l'anormalité aurait dû attirer son attention, alors qu'un examen sérieux, conforme aux normes professionnelles, l'aurait conduit à formuler toutes réserves ; que dès lors qu'il ne résultait pas de ces appréciations et énonciations que les réserves auxquelles auraient dû conduire les diligences omises auraient, à elles seules, empêché la poursuite des détournements, la cour d'appel a pu décider que le préjudice subi par la société consistait dans la perte d'une chance de mettre fin à ces détournements dans les meilleurs délais ;

Attendu, d'autre part, qu'en retenant que le préjudice de la société résultant de la perte d'une chance est distinct de celui résultant des détournements eux-mêmes et que le commissaire aux

La responsabilité du commissaire aux comptes

190

comptes ne saurait être tenu de rembourser les sommes détournées ou le coût global qui en est résulté pour la société, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

CONSTATE la DECHEANCE du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 30 juin 1994

;

REJETTE le pourvoi dirigé contre l'arrêt du 7 février 1997.

Publication : Bulletin 1999 IV N° 176 p. 149

Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, du 7 février 1997

Titrages et résumés : 1° RESPONSABILITE CONTRACTUELLE - Applications diverses - Commissaire aux comptes - Lien de causalité - Diligences - Omission - Détournement - Poursuite - Imputabilité partielle - Perte d'une chance.

1° Statuant sur l'action en responsabilité engagée par une société contre le commissaire aux comptes qui n'avait pas signalé d'importants détournements commis par l'un des cogérants, justifie légalement sa décision de retenir au préjudice de la société la perte de la chance de mettre fin aux détournements dans les meilleurs délais la cour d'appel qui retient qu'un examen sérieux, conforme aux normes professionnelles, aurait conduit le commissaire aux comptes à formuler toutes réserves, dès lors qu'il ne résulte pas de ses constatations et appréciations que les réserves auxquelles auraient dû aboutir les diligences omises auraient à elles seules empêché la poursuite des détournements.

2° RESPONSABILITE CONTRACTUELLE - Applications diverses - Commissaire aux comptes - Dommage - Réparation - Perte d'une chance - Réparation du coût global (non).

2° Ayant retenu que le préjudice de la société résultant de la perte d'une chance est distinct de celui résultant des détournements eux-mêmes, la cour d'appel justifie légalement sa décision selon laquelle le commissaire aux comptes ne saurait être tenu de rembourser les sommes détournées ou le coût global qui en est résulté pour la société.

La responsabilité du commissaire aux comptes

191

Annexe 10

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Commerciale

18 Mai 2010

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : PERTE DE CHANCE

Le : 08/09/2012

Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du 18 mai 2010

N° de pourvoi: 09-14281

Non publié au bulletin

Cassation partielle

Mme Favre (président), président

SCP Gadiou et Chevallier, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

La responsabilité du commissaire aux comptes

192

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué que M. et Mme X..., M. et Mme de Y..., M. Z... et la société Tesdef, tous actionnaires de la société Aquitaine de Menuiserie (la société ADM), soutenant que M. A..., commissaire aux comptes de la société, avait commis des fautes dans l'accomplissement de sa mission et que ces fautes avaient, d'une part, conduit la société Tesdef et M. Z... à souscrire à une augmentation de capital réalisée en pure perte, d'autre part, entraîné pour eux une perte de chance de vendre la société ADM au prix qu'ils pouvaient espérer, l'ont assigné en responsabilité ;

Sur le moyen unique, pris en ses quatrième et cinquième branches :

Attendu que ces griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l'article 1382 du code civil ;

Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts relative au préjudice invoqué par la société Tesdef et M. Z... résultant de la souscription par eux à l'augmentation de capital de la société ADM, réalisée en pure perte, l'arrêt retient d'abord qu'il résulte des éléments du dossier que l'échec de la société est du au désengagement brutal de sa banque, puis, que la société Tesdef et M. Z... n'ont pas mis la juridiction en mesure d'apprécier si la réaction de la banque peut être en rapport avec la faute du commissaire aux comptes et qu'ils n'ont en conséquence pas démontré que l'échec de la société était lié aux fautes du commissaire aux comptes ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait précédemment relevé que M. A... avait commis différentes fautes dans l'accomplissement de sa mission en certifiant des comptes sans vérifications sérieuses de la situation réelle de l'entreprise et que par son défaut d'information, il n'avait pas mis la société Tesdef et M. Z... en mesure d'apprécier cette situation et de prendre une décision éclairée sur leur participation à une augmentation de capital, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a infirmé le jugement du 17 octobre 2006, rendu par le tribunal de grande instance de La Roche-sur-Yon en ce qu'il a dit que M. A... a par ses fautes engagé sa responsabilité envers la société Tesdef et M. Z... et condamné in solidum M. A... et la compagnie d'assurances Covea Risks à verser, au titre du préjudice résultant de l'augmentation de capital consentie en pure perte, la somme de 358 455 euros à la société Tesdef et 144 032 euros à M. Z..., l'arrêt rendu le 4 mars 2009 par la cour d'appel de

La responsabilité du commissaire aux comptes

193

Poitiers ; remet, en conséquence sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers autrement composée ;

Condamne M. A... et la compagnie Covéa Risks aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer aux demandeurs la somme globale de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour M. et Mme X..., M. et Mme de Y..., la société Tesdef et M. Z....

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur et Madame Jean-Luc X..., Monsieur et Madame Philippe de Y..., Monsieur Z... et la Société TESDEF de l'ensemble de leurs demandes dirigées contre Monsieur A... et son assureur, la Cie COVEA RISKS ; AUX MOTIFS QUE sur la demande relative à l'apport en numéraires, cet apport a été décidé au temps où les comptes de 2001 avaient été certifiés par le commissaire aux comptes, Monsieur A... ; que dans son rapport du 14 juin 2002, Monsieur A..., pour l'exercice clos le 31 décembre 2001, a écrit « j'ai effectué mon audit selon les normes de la profession, ces normes requièrent la mise en oeuvre des diligences permettant d'obtenir l'assurance raisonnable que les comptes annuels ne comportent pas d'anomalies significatives. Un audit consiste à examiner par sondage les éléments probants justifiant les données contenues dans ces comptes. Il consiste également à apprécier les principes comptabilisés suivis et les estimations significatives retenues par l'arrêté des comptes et apprécier leur présentation d'ensemble. J'estime que mes contrôles fournissent une base raisonnable à l'opinion exprimée ci-après. Je certifie que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la structure financière et du patrimoine de la société en fin de l'exercice ... je n'ai pas d'observations à formuler sur la sincérité et la concordance avec les comptes annuels des informations données dans le rapport de gestion du conseil d'administration et dans les documents adressés aux actionnaires sur la situation financière et les comptes annuels » ; or des anomalies figuraient dans ces comptes ; qu'ainsi, au compte « fournisseurs », des règlements étaient mentionnés pour un montant de

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103. 563 euros selon l'audit qui a été réalisé suivant rapport de la Société FIDEA le 26 mai 2004 sans justificatif dont un montant de 29. 399, 61 euros au nom de FREZOULS, cabinet d'avocats et après ajustement restant pour une somme de 19. 252 euros ; qu'aucune question n'a été posée par le commissaire aux comptes sur les raisons du paiement de ces honoraires et sur l'existence de litiges nécessitant des provisions ; qu'au titre de l'impôt sur les sociétés, il était mentionné des émissions de chèques ; qu'il s'est avéré qu'un certain nombre de chèques ont été émis sans justificatif, certains au bénéfice de Monsieur B... ; qu'un simple contrôle avec le montant réel de l'impôt aurait permis de relever les anomalies qui se sont poursuivies sur plusieurs années, puisque déjà le 15 octobre 1999 un chèque de 46. 875 francs avait été encaissé par Monsieur B... ; que Monsieur A... n'a pas contesté qu'il n'avait pas circularisé les fournisseurs ; que dans sa note de contrôle du 10 juin 2002, il a écrit « la circularisation n'est pas adaptée, en 1999-2000 aucun des clients circularisés n'avaient (sic) répondu. Nous procéderons par apurement » ; que Monsieur A... aurait dû au moins informer les dirigeants de la société des difficultés qu'ils rencontraient dans la réalisation de sa mission, ce qu'il n'a pas fait et en tout cas il devait formuler des réserves ; qu'il n'avait reçu aucune mission concernant la Sarl ADMCO, filiale de la société ADM, mais il n'a procédé à aucun rapprochement entre les comptes des deux sociétés, ce qui lui aurait permis de constater au titre des charges de la première et des produits de la seconde un écart au compte de bilan pour 2001 de 69. 778, 52 euros (audit FIDEA) ; que Monsieur A... n'a fait aucune remarque sur le « rajeunissement du compte clients » ; qu'il n'a émis aucune critique de la pratique de Monsieur B... qui annulait des situations pour en réémettre de nouvelles en fin d'année ; que pour contester les résultats de l'audit, Monsieur A... se borne à faire valoir que le rapport est suspect au motif que l'un des signataires est l'un des associés fondateurs de la Société ADM et que les Sociétés ADM et ADMC - en réalité ADMCO-ont fait l'objet d'un contrôle fiscal qui n'a entraîné aucun redressement ; mais que Monsieur A... ne formule aucune critique de fond sur le rapport qui remettrait en cause le travail qui a été réalisé et n'apporte aucune preuve contraire aux conclusions qui ont été faites ; que Monsieur A... a donc commis des fautes dans l'accomplissement de sa mission en certifiant les comptes sans vérifications sérieuses qui auraient mis à jour la réelle situation de la société ; que par son défaut d'information, il n'a pas mis la Sarl TESDEF et Monsieur Z... en mesure d'apprécier cette situation et de prendre une décision éclairée sur une participation à une augmentation de capital ; mais qu'il appartient à la Sarl TESDEF et à Monsieur Z... d'établir que ce manque d'information leur a causé un préjudice ; qu'ils invoquent l'échec de la société ADM ; qu'une procédure de prévention des difficultés des entreprises a été initiée le 13 octobre 2003 et un

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mandataire ad hoc a été désigné par le Tribunal de Commerce de Bordeaux aux fins « d'étudier les possibilités de redressement de la société et assister l'entreprise dans l'élaboration et la mise en place des mesures de redressement qui pourraient s'imposer » ; que le rapport a été déposé le 26 novembre 2003 ; que le mandataire a constaté qu'en 2002 la Société ADM qui n'avait connu jusque là aucun souci de trésorerie s'est trouvée confrontée à des problèmes de financement du besoin de fonds de roulement auxquels il a été remédié par un apport des actionnaires à concurrence de 300. 000 € et par deux crédits de restructuration de 150. 000 € chacun mis en place par le Crédit Lyonnais et la Fortis Banque, que la phase de consolidation des fonds permanents se trouve alors engagée et concourt à un équilibre de croissance ; qu'il ajoute que « singulièrement alors que l'on aurait pu s'attendre à une participation contributive des partenaires financiers basée sur la confiance et la transparence, ceux-ci et principalement le Crédit Lyonnais, puis plus tard la BPSO et la BTP, adoptent une position plus restrictive et manifestent le désir de se désengager en réduisant les concours à cours terme de manière conséquente, les accompagnant de mesures contraignantes. C'est ainsi que le Crédit Lyonnais a, en juillet 2003, alors que l'entreprise dispose d'un carnet de commandes de l'ordre de 6, 8 à 7 M euros de qualité exceptionnelle, réduit de moitié sa ligne de financement des créances clients qu'elle consentait jusque là faisant passer de 600. 000 à 300. 000 euros ce concours et complète cette réduction par une notification du solde des créances immobilisées ; que si certains problèmes exigent des analyses et des solutions inédites, on ne peut qu'être frappés par les conséquences de la décision prise par le banquier principal de la société ADM car la perfusion brutalement supprimée a conduit irrémédiablement l'entreprise à de graves difficultés de trésorerie ... dès lors il est irréaliste et pratiquement impossible à l'entreprise dans la situation financière qui est la sienne de réduire ses encours ... sans détruire l'équilibre dans lequel elle se trouvait, maintenu de manière courant grâce au soutien coopératif de la banque. Les moyens financiers n'étant pas adaptés à sa politique d'expansion de bas de bilan la Société ADM a été très vite fragilisée par cette limitation des concours et a été pratiquement acculée à traiter les problèmes au quotidien » ; qu'il précisait que ses appréciations sur la santé financière étaient « significatives d'une situation financière saine dès 2002 » ; que le 1er avril 2004, Monsieur de Y..., président du conseil d'administration de la Société ADM, procédait à une déclaration de cessation des paiements ; qu'il invoquait à l'appui les difficultés financières de la société en raison de la rupture de concours des banques et d'une absence de rentabilité ; qu'aux temps du rapport du mandataire et de la déclaration de paiement les anomalies et dysfonctionnements négligés par le commissaire aux comptes n'étaient pas encore révélés puisqu'ils le seront par l'audit de la

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Société FIDEA dans son rapport du 26 mai 2004 ; que la société ADM se présentait dans une meilleure situation apparente qu'elle n'était réellement ; que la Sarl TESDEF et Monsieur Z... n'établissent par aucun moyen que la banque aurait réduit sa participation en raison d'anomalies qu'elle aurait été amenée à constater ; qu'ils ne démontrent pas non plus que l'absence d'irrégularités comptables aurait pu pallier les effets du retrait de la banque et auraient pu permettre à la société d'éviter un dépôt de bilan ; qu'ils ne justifient pas que les fautes du commissaire aux comptes aient été à l'origine du manque de trésorerie et qu'ils ne produisent aucune étude circonstanciée sur la situation telle qu'elle aurait dû être sans les dysfonctionnements et sur leurs répercussions sur l'état financier de la société ; qu'ils ne mettent pas la juridiction en position d'apprécier si la réaction de la banque peut être en rapport avec les fautes du commissaire aux comptes ; qu'ils ne rapportent donc pas la preuve que les fautes commises par le commissaire aux comptes ont facilité l'échec de la société et qu'il n'appartient pas à la juridiction de pallier la carence des parties dans l'administration de la preuve ; que faute de lien de causalité entre ces fautes et le préjudice invoqué, les demandes au titre de l'apport de la Société TESDEF et Monsieur Z... doivent être rejetées ;

ALORS QUE, D'UNE PART, la Cour d'appel a expressément relevé que Monsieur A..., ès-qualités de commissaire aux comptes de la Société ADM, a commis différentes fautes dans l'accomplissement de sa mission en certifiant des comptes sans vérifications sérieuses de la situation réelle de l'entreprise (arrêt, p. 6, 4ème paragraphe) ; qu'elle a encore retenu que par son défaut d'information, Monsieur A... n'a pas mis la Société TESDEF et Monsieur Z... en mesure d'apprécier cette situation et de prendre une décision éclairée sur une participation à une augmentation de capital (arrêt, p. 6, 4ème paragraphe) ; qu'en relevant, pour les débouter de leurs demandes, qu'ils n'établissent pas le lien de causalité entre les fautes du commissaire aux comptes et le préjudice résultant de la souscription à une augmentation de capital qui s'est avérée ruineuse, la Cour d'appel, qui n'a manifestement pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1382 du code civil ;

ALORS QUE, D'AUTRE PART, la Cour d'appel a également relevé que l'augmentation de capital avait été décidée au vu de la certification des comptes de l'année 2001 opérée sans réserve par Monsieur A..., commissaire aux comptes de la Société ADM (arrêt, p. 5, 4ème paragraphe) ;

qu'en relevant, pour faire échec à la demande des exposants, que le préjudice résultant de la souscription à une augmentation de capital qui s'est avérée désastreuse est sans lien avec le

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comportement fautif de Monsieur A... qui a certifié les comptes de la Société ADM sans vérification sérieuse de sa situation réelle, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatation, a derechef violé l'article 1382 du code civil ;

ALORS QUE, DE TROSIEME PART, en l'état des constatations susvisées, la Cour d'appel, qui n'a pas recherché, comme elle y était pourtant dûment invitée (conclusions récapitulatives d'appel des exposants, p. 28 et s.) si les associés de la Société ADM n'auraient pas refuser de souscrire à une augmentation de capital si Monsieur A..., exerçant pleinement son contrôle, avait refusé de certifier les comptes de l'année 2001, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

ALORS QUE, DE QUATRIEME PART, en ne recherchant pas davantage, cependant qu'elle y était invitée (conclusions récapitulatives d'appel des exposants, p. 28 et s.), si les associés n'auraient pas pu prendre, en temps utile, les mesures nécessaires au redressement de la Société ADM si le commissaire aux comptes avait refusé de certifier les comptes de l'année 2001, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

ET AUX MOTIFS QUE sur la vente des actions de la Société ADM envisagée dès 2001 puisque c'est à cette date qu'un mandat de vente a été donné pour un prix de l'ordre de trois millions d'euros, ainsi qu'il a été dit plus haut, la situation de 2001 que Monsieur A... a présentée n'était pas exacte ; que les errements du commissaire aux comptes ont perduré en 2002 et 2003 ; que la note de contrôle datée du 10 juin 2002 est succincte ; que selon la mention manuscrite figurant en haut de page, elle ne parait concerner que l'exercice 2001, alors qu'elle a été établie quelques jours avant l'assemblée générale portant augmentation du capital social de la Société ADM et il n'est produit aucune autre note de contrôle en vue de cette assemblée ; que des chèques ont été déclarés comme ayant été émis au bénéfice du Trésor Public et d'un avocat sans que le commissaire aux comptes ne vérifie les justificatifs ; que Monsieur A... n'a procédé à aucune vérification des comptes de l'exercice 2002 mais il n'a pas non plus effectué de vérification et la société d'audit FIDEA a constaté qu'il existait des écarts importants et des incohérences entre les facturations et l'évaluation des encours, que n'étaient pas justifiées d'une part les factures au titre du compte des fournisseurs et d'autre part des créances au titre du compte clients ; que même en retenant que Monsieur B... aurait pu commettre des malversations, Monsieur A... ne peut pas en être tenu responsable et l'action pénale engagée contre Monsieur B... est sans incidence sur les fautes reprochées à Monsieur A... qui avait une mission de contrôle, aucun sursis à statuer du fait de la situation pénale de Monsieur B... n'a à être prononcé, étant précisé que la décision de sursis à statuer

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étant soumise à une appréciation et pouvant ne pas être prononcée la demande est recevable devant la Cour ; qu'ainsi, quel qu'ait été le comportement de Monsieur B..., Monsieur A... a manqué à son obligation de contrôle permanent ; qu'il a laissé les associés dans l'ignorance des incohérences et des anomalies qu'il aurait dû constater sans même avoir à faire des recherches approfondies ; que pour s'exonérer de toute responsabilité, Monsieur A... invoque en vain les fautes qui auraient été commises par les associés ; qu'ainsi il met en cause Monsieur de Y... qui ne se serait pas aperçu de l'augmentation des charges d'assurance alors qu'il est assureur ; mais que les chiffres réels n'ont été mis à jour que par l'audit réalisé en 2004 alors qu'ils auraient dû être vérifiés par le commissaire aux comptes ; qu'il est également fait grief à Monsieur de Y... de ne pas s'être rendu compte que la prestation de service à la Société ADMCO, filiale de ADM, n'avait pas été comptabilisée pour un montant de 383. 000 € ; mais que cette vérification incombait au commissaire aux comptes et il n'était pas de l'intérêt des associés de procéder à une augmentation fictive des résultats ; qu'il incombait à Monsieur A... de vérifier les travaux en cours et de contrôler les chiffres présentés par Monsieur B... sans qu'aucune tâche de cet ordre incombe aux associés ; qu'il n'est pas reproché à Monsieur A... une responsabilité dans les détournements par des émissions de chèques falsifiés mais un défaut de contrôle de ces paiements, il ne peut donc invoquer à ce titre la faute de la banque ou d'un dirigeant de la société ; qu'en définitive, les carences totales de Monsieur A... dans sa mission de contrôle permanent n'ont pas permis aux associés de connaître la réelle situation de la Société ADM ; qu'il leur appartient d'établir que le manquement de Monsieur A... à ses obligations leur a fait perdre une chance de vendre la société ; que si entre juillet 2002 et janvier 2003 le Crédit Lyonnais a reçu cinq acquéreurs potentiellement intéressés, aucun élément du dossier ne vient démontrer que leur renonciation à établir ou à poursuivre les négociations d'achat aurait eu un lien quelconque avec les agissements ou plutôt avec le manque de diligence du commissaire aux comptes dans l'accomplissement de sa mission ; que les dossiers dont la communication était demandée par des acquéreurs potentiels entre février 2002 et juin 2003 ne pouvaient faire état que de la situation connue à l'époque soit à un moment où les dysfonctionnements n'apparaissaient pas ; que le candidat Monsieur C... qui a renoncé à la négociation d'un protocole d'accord en septembre 2003 ne pouvait se fonder que sur la situation financière de la Société ADM telle qu'elle apparaissait après la rupture de crédit du Crédit Lyonnais et à sa suite les autres banques ; que les associés TESDEF-BAGUR ne peuvent donc pas imputer l'échec de la cession de leurs parts sociales au profit de Monsieur C... en septembre 2003 aux fautes commises par Monsieur A... puisque ces fautes ne seront connues qu'en 2004 et que le

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mandataire ad hoc mentionnait dans son rapport que les indicateurs d'alertes faisaient apparaître une situation saine sans grand risque particulier ; que la renonciation de Monsieur C... ne peut pas avoir été causée par des faits connus ultérieurement ; que les associés TESDEF-BAGUR ne rapportent pas la preuve d'un lien de causalité entre les fautes commises par Monsieur A... et la perte qu'ils auraient subie et ce pour des motifs identiques à ceux concernant l'apport en numéraires ;

ALORS, ENFIN, QUE la Cour d'appel a constaté qu'au titre de l'exercice 2001, Monsieur A... a laissé les associés dans l'ignorance des incohérences et des anomalies qu'il aurait dû constater sans même avoir à faire des recherches approfondies (arrêt, p. 8, 2ème paragraphe) et qu'au titre de l'année 2002, il n'avait fait aucune vérification (arrêt, p. 7, 6ème paragraphe) ; qu'en se bornant à relever que la renonciation de Monsieur C..., cessionnaire potentiel des actions de la Société ADM, n'a pu avoir été causée par les manquements de Monsieur A... révélés ultérieurement sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions récapitulatives, p. 35 et s.), si la certification fautive des comptes de l'exercice 2001 par Monsieur A..., associée à l'absence de toute vérification au titre de l'année 2002, n'avaient pas fait perdre aux associés de la Société ADM une chance de mettre un terme au plus tôt aux malversations de Monsieur B... et, partant, de vendre leurs actions dans les meilleures conditions financières possibles, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du code civil.

Décision attaquée : Cour d'appel de Poitiers du 4 mars 2009

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Annexe 11

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Commerciale

2 Juillet 1996

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : LE DOMMAGE NE DOIT PAS ETRE REPARE

Cour de cassation

Chambre commerciale

Audience publique du 2 juillet 1996

N° de pourvoi: 94-18096

Non publié au bulletin

Rejet

Président : M. BEZARD, président

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le pourvoi formé par M. Didier, Claude, Marie Y..., demeurant ...,

En cassation d'un arrêt rendu le 13 mai 1994 par la cour d'appel de Paris (25e chambre, section B), au profit :

1°/ de la société Média PA, dont le siège est ...,

La responsabilité du commissaire aux comptes

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2°/ de B... Eliane Celle, veuve Forêt, prise tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'administratrice légale de ses enfants mineurs, demeurant ... Longnes,

3°/ de Mme Danielle A..., demeurant ...,

4°/ de Mme Sylvie D..., demeurant ...,

5°/ de M. Gérard C..., demeurant Les Héliotropes, ...,

défendeurs à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt;

LA COUR, en l'audience publique du 21 mai 1996, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Poullain, conseiller rapporteur, MM. Nicot, Vigneron, Leclercq, Dumas, Gomez, Léonnet, Canivet, conseillers, Mme Geerssen, M. Huglo, Mme Mouillard, conseillers référendaires, Mme Piniot, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre;

Sur le rapport de M. le conseiller Poullain, les observations de Me Bertrand, avocat de M. Y..., de la SCP Boré et Xavier, avocat de M. C..., de Me Odent, avocat de la société Média PA et de Mme X..., veuve Forêt, les conclusions de Mme Piniot, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 13 mai 1994), que par acte du 23 janvier 1986, la société Média PA, Mme veuve Z..., agissant pour elle-même et en qualité d'administrateur de ses quatre enfants mineurs, Mme E... et Mme A... (les cédants) ont cédé à M. Y... 220 des 250 parts de la société COFIPAR, laquelle était propriétaire de près de 80 % des actions de la société ARCO; que les cédants avaient consenti une garantie de passif sur la base des comptes arrêtés au 31 août 1985 et certifiés par le commissaire aux comptes; que les comptes de la société ARCO se sont révélés inexacts et que M. Y... a assigné les cédants et le commissaire aux comptes pour obtenir l'annulation de la cession et être indemnisé du préjudice subi;

Sur le premier moyen, pris en ses trois branches, et le second moyen, réunis :

Attendu que M. Y... fait grief au jugement d'avoir rejeté ces demandes, alors, selon le pourvoi, d'une part, que le cessionnaire de parts sociales ne commet pas d'imprudence en se fiant au bilan qui lui est présenté certifié sincère par le commissaire aux comptes, professionnel dont le rôle légal est précisément d'effectuer les vérifications nécessaires; qu'en l'absence de toute faute rendant inexcusable l'erreur dans laquelle il avait été volontairement induit, la cour d'appel ne pouvait rejeter sa demande sans violer l'article 1116 du Code civil; alors, d'autre part, que la cour d'appel admet expressément, pour écarter la responsabilité du

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commissaire aux comptes, «que l'analyse du compte clients en août 1985 ne pouvait permettre de déceler des anomalies, sinon l'existence de nombreux avoirs après la clôture de l'exercice; que ces avoirs avaient été établis dans le plus grand secret, sans que l'expert comptable n'en soit informé en temps utile» ;

qu'en le déboutant de son action en lui reprochant de ne pas avoir effectué des vérifications dont elle constate ainsi elle-même que, même pour un professionnel, elles ne pouvaient aboutir à la découverte des anomalies du bilan, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles 1116 et 1382 du Code civil; alors, en outre, que même lorsqu'elles ne déterminent pas le consentement de l'acheteur, les manoeuvres commises par le vendeur constituent des fautes engageant sa responsabilité civile; qu'en le déboutant non seulement de son action en nullité mais encore de sa demande de dommages-intérêts, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil; et, alors, enfin, que dans ses conclusions d'appel, il faisait valoir «qu'il est inadmissible qu'un commissaire aux comptes certifie des comptes sans réserve s'il estime que la comptabilité était mal tenue et que les informations nécessaires n'ont pas été données, qu'il doit au contraire faire preuve de plus de vigilance» et reprenait les constatations de l'expert ayant relevé que les difficultés rencontrées par le commissaire aux comptes «auraient pu l'amener à être plus vigilant», «que M. C... n'a pas vu le problème de la préfacturation d'ARCO qui est un problème majeur sur les comptes au 31 décembre 1985, (qu')il aurait dû le voir s'il était

intervenu de façon plus approfondie sur les ventes et le poste clients», et que «M. C... n'a pas remarqué l'importance des avoirs de septembre à décembre 1985 et a ainsi certifié des comptes qui étaient notablement erronés, induisant en erreur M. Y... sur la valeur exacte de la société»; qu'en laissant sans réponse ces conclusions propres à démontrer la faute d'imprudence et la négligence du commissaire aux comptes qui s'était abstenu de procéder à des vérifications que les difficultés auxquelles il s'était heurté rendaient d'autant plus nécessaires, la cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile;

Mais attendu que, tant par motifs propres qu'adoptés, l'arrêt relève, tout d'abord, que M. Y..., homme d'affaires averti qui ne pouvait se méprendre sur la situation financière de la société ARCO, était, en réalité, très intéressé par l'acquisition de l'usine dont cette société était propriétaire, ensuite, que les cédants, acceptant de garantir l'actif surévalué, ont réduit «par compensation» de 1 300 000 francs le montant de leurs demandes au titre des paiements restant dûs; qu'ayant, au vu de ces constatations, retenu que la remise d'un bilan comportant une surévaluation de l'actif n'avait pas déterminé le consentement de M. Y... et fait apparaître que le préjudice subi par M. Y... n'avait consisté qu'en l'acceptation d'un prix excessif au regard du bilan de référence, et avait été réparé par la renonciation des cédants à percevoir cette part du prix, la cour d'appel, par ces seuls motifs, a pu statuer comme elle a fait;

D'où il suit que les moyens ne peuvent être accueillis ;

Sur les demandes présentées au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :

Attendu que la société Média PA et Mme veuve Z..., d'une part, et M. C..., d'autre part, sollicitent l'allocation d'une somme sur le fondement de ce texte;

Mais attendu qu'il n'y a pas lieu d'accueillir ces demandes ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

203

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. Y..., envers les défendeurs, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt;

Rejette les demandes formées par la société Média PA et par Mme veuve Z..., ainsi que par M. C... sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du deux juillet mil neuf cent quatre-vingt-seize.

Décision attaquée : cour d'appel de Paris (25e chambre, section B) du 13 mai 1994

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Annexe 12

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Commerciale 4 Novembre 2008

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : L'ETABLISSEMENT DU LIEN DE CAUSALITE

Cour de cassation

Chambre commerciale

Audience publique du 4 novembre 2008

N° de pourvoi: 07-10152

Non publié au bulletin

Rejet

Mme Favre (président), président

SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Nicolaý, de Lanouvelle, Hannotin, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Cabinet Yves et Philippe Coullien que sur le pourvoi provoqué relevé par la société Cabinet Maurice ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 16 novembre 2006), que des détournements ayant été commis par son comptable salarié, Mme Y..., la société Fonderies d'Abilly (la société) a assigné son commissaire aux comptes, la société Cabinet Maurice et son expert-comptable, la société Cabinet Yves et Philippe Coullien (la société Cabinet Coullien), en réparation de son

La responsabilité du commissaire aux comptes

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préjudice résultant de ces détournements ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal :

Attendu que la société Cabinet Yves et Philippe Coullien fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande formée par la société à son encontre alors, selon le moyen :

1 / que le juge doit motiver sa décision et ne peut donc statuer par voie d'affirmation péremptoire ; qu'en affirmant qu'il résultait des «dossiers de travail» produits par le cabinet Coullien que celui-ci avait souscrit à une mission de surveillance impliquant un contrôle sur pièces des comptes annuels, sans préciser de quelle pièce précise un tel constat se serait évincé, ce alors que le cabinet Coullien n'a produit aucune pièce intitulée «dossier de travail», la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2 / que la cour d'appel a relevé qu'un «examen rapide du compte 413 «effets en portefeuille» pour l'exercice du 1er juin 1998 au 31 mai 1999», avait révélé un ensemble de circonstances, tenant à la position substantiellement et «durablement» créditrice de ce compte, à l'ampleur des mouvements, et à l'anormalité de la régularisation dudit compte par deux virements globaux à la fin de l'exercice, circonstances qui, selon le juge du fond, auraient dû entraîner des investigations complémentaires susceptibles de révéler la fraude ou d'intimider l'employée indélicate ; qu'il ne résulte pas de telles constatations que les investigations complémentaires auxquelles auraient pu conduire de tels constats, à l'issue de l'exercice susvisé, auraient été de nature à prévenir les détournements litigieux qui, selon les constatations mêmes de la cour d'appel, ont débuté en 1993 pour s'achever à la fin de l'exercice s'achevant le 31 mai 1999 ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas caractérisé le lien de causalité entre le manquement relevé à l'encontre du cabinet Coullien et le préjudice subi par la société Fonderies d'Abilly né des détournements commis par son comptable, de 1993 à la fin de l'exercice s'achevant le 31 mai 1999, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

3 / qu'en estimant que le cabinet Coullien reconnaissait dans ses écritures avoir eu

l'obligation de contrôler «tout au long de l'année» le compte 413 «effets à recevoir», la cour d'appel a dénaturé par addition lesdites écritures et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

4 / qu'à supposer même que l'expert-comptable ait eu l'obligation de contrôler « tout au long de l'année» le compte «effet à recevoir», la cour d'appel, qui a uniquement procédé à «l'examen rapide» de ce compte pour l'exercice du 1er juin 1998 au 31 mai 1999», pour en déduire un manquement de l'expert comptable à ses obligations, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil en condamnant ce dernier à verser à la société Fonderies d'Abilly la somme, en principal, de 61 720 euros au titre du préjudice subsistant au 31 mai 2003, sans préciser quel avait été le montant exact des détournements commis au cours de l'exercice du 1er juin 1998 au 31 mai 1999 ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Mais attendu, en premier lieu, qu'il résulte des conclusions de la société Cabinet Coullien que la pièce n°1 du bordereau des pièces communiquées par celle-ci correspondait à la déclaration de sinistre du 21 décembre 2000 à son assureur, dans laquelle elle rappelait le travail qu'elle réalisait au sein de la société et que son dossier de travail était communiqué au commissaire aux comptes; que la cour d'appel, qui a procédé à l'analyse de cette pièce pour préciser les diligences que l'expert-comptable s'était lui-même fixées, n'encourt pas le grief du moyen ;

Attendu, en second lieu, qu'ayant constaté que la société Cabinet Coullien reconnaissait que sa mission comportait un devoir général de conseil et d'alerte à condition qu'elle soit en mesure de relever des anomalies flagrantes, et que le solde du compte 413 «effets à recevoir» devait correspondre tout au long de l'année, et en fin d'exercice, à l'ensemble des effets de commerce en portefeuille reçus des clients et non encore arrivés à échéance, l'arrêt retient que la société Cabinet Coullien s'est contentée d'un état manuscrit établi par Mme Y... donnant, globalement par échéance ultérieure, la répartition des effets à recevoir à la clôture de chaque exercice et ne s'est livrée qu'à ce contrôle purement formel ; qu'il retient encore, après un examen du compte 413 «effets en portefeuille» pour l'exercice du 1er juin 1998 au 31 mai 1999, que l'existence de ce compte créditeur constitue une présomption d'irrégularité de la comptabilité, d'un tel compte ne pouvant sortir plus qu'il n'est entré, et que le caractère insolite de la position substantiellement et durablement créditrice du compte, l'ampleur des mouvements, et l'anormalité de la régularisation par deux virements globaux, auraient dû entraîner des investigations complémentaires susceptibles de révéler la fraude ou d'intimider l'employée indélicate, qui avait déclaré, au cours de l'enquête de police, que le compte litigieux ne faisait l'objet d'aucune vérification particulière ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel qui ne s'est pas bornée à déduire les manquements de l'expert-comptable au cours de la période de son intervention dans la société du seul examen du compte «effets à recevoir» pour la période du 1er juin 1998 au 31 mai 1999 et qui a caractérisé l'existence d'un lien de causalité entre les manquements constatés et le préjudice subi par la société dont elle a souverainement apprécié l'étendue, a, sans dénaturer les conclusions, légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Et sur le moyen unique du pourvoi provoqué :

Attendu que la société Cabinet Maurice fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société une certaine somme à titre de dommages-intérêts alors, selon le moyen :

1 / que le commissaire aux comptes n'est pas tenu de s'assurer de l'exactitude des comptes et ne commet de faute que lorsqu'il n'effectue pas les investigations inhérentes à sa mission ; qu'en affirmant que le cabinet Maurice avait commis une faute au simple motif que le solde du compte «effets à recevoir» représentait environ 10 % du chiffre d'affaires de l'exercice et près de 9 % du total du bilan, sans préciser en quoi cela aurait révélé une incohérence des comptes, et en quoi le commissaire aux comptes aurait omis d'effectuer des investigations inhérentes à sa mission, ce alors que le cabinet Maurice faisait valoir, qu'il était régulièrement

La responsabilité du commissaire aux comptes

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procédé à un rapprochement bancaire qui n'avait jamais révélé d'incohérence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 du code civil et L. 225-241 du code de commerce ;

2°! que le commissaire aux comptes n'est pas tenu de s'assurer de l'exactitude des comptes et ne commet de faute que lorsqu'il n'effectue pas les investigations inhérentes à sa mission ; qu'en considérant que le cabinet Maurice avait commis une faute au simple motif que la technique de contrôle invoquée par la constatation de l'apurement du compte «effets à recevoir» grâce à la vérification de la comptabilisation de ces valeurs par les banques de l'entreprise s'était avérée illusoire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale regard des articles 1382 du code civil et L. 225-241 du code de commerce ;

3 / que le cabinet Maurice faisait valoir que Mme Y... avait comptabilisé dans le compte 413, beaucoup plus de sommes qu'il n'aurait dû y en avoir réellement, afin de ne pas avoir à établir une liste nominative et chiffrée de ce compte ; qu'en retenant qu'il aurait suffit au cabinet Maurice d'appliquer les recommandations de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes sur l'observation physique des actifs, selon lesquelles «le contrôle physique des effets à recevoir est un moyen rapide de vérifier leur réalité et aura lieu à la clôture de l'exercice, souvent en même temps que l'inventaire physique des stocks», suivi par «le rapprochement des effets remis à l'escompte avec les confirmations reçues des banques», sans répondre à ce moyen opérant dès lors que les dites recommandations prévoient en outre que si les effets sont nombreux, le commissaire aux comptes travaille par sondage à partir de la liste établie par l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4 ! qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y avait été invitée, si la faute de la société Fonderies d'Abilly, qui s'était abstenue d'exercer tout contrôle sur l'activité de Mme Y... et avait induit en erreur le commissaire aux comptes sur les procédures de contrôle interne de la société, n'avait pas, au regard du lien de causalité, absorbé celle retenue à l'encontre du commissaire aux comptes puisque celle-ci n'aurait pu être commise en l'absence de celle-là, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 du code civil et L. 225241 du code de commerce ;

5 ! qu'à supposer que le cabinet Maurice ait commis une faute en n'exerçant pas un contrôle physique des effets à recevoir, il demeure que, selon les constatations même de l'arrêt, ce contrôle devait, selon les recommandations de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, avoir lieu à la clôture de l'exercice ; qu'il en résulterait, la cour d'appel ayant considéré que la responsabilité du commissaire aux comptes ne pouvait être engagée que pour la période allant du 1er juin 1997 au 31 décembre 1999, que le cabinet Maurice ne pouvait être tenu de réparer le préjudice né des détournements antérieurs au 31 décembre 1997 ; que, dès lors, en condamnant le cabinet Maurice à verser une somme de 61 720 euros au titre du préjudice subsistant au 31 mai 2003, sans préciser si ce préjudice subsistant correspondait aux détournements opérés du 1er janvier 1998 au 31 décembre 1999, et à quelle hauteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 du code civil et L. 225241 du code de commerce ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

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6 / qu'en condamnant le cabinet Maurice à verser une somme de 61 720 euros au titre du préjudice subsistant au 31 mai 2003, sans préciser si ce préjudice subsistant correspondait aux détournements opérés du 1er juin 1997 au 31 décembre 1999, et à quelle hauteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 du code civil et L. 225241 du code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu qu'ayant énoncé que la mission du commissaire aux comptes n'est pas limitée à un contrôle a posteriori, dès lors que celui-ci est investi d'une mission permanente de contrôle, l'arrêt retient que le solde du compte «effets à recevoir» qui s'élève notamment à 1 970 856,26 francs (300 455,06 euros) au 31 mai 1999, alors que, compte tenu des détournements, il n'aurait dû se chiffrer qu'à 54 480 euros, représente environ 10 % du chiffre d'affaires de l'exercice et près de 9 % du total du bilan, ce qui aurait dû inciter le commissaire aux comptes à se livrer à une vérification effective du compte au lieu de se laisser orienter par la comptable et d'entériner les chiffres qui lui étaient présentés, que le compte «effets à recevoir» n'est pas un simple compte de passage mais représente un actif au même titre que les stocks et qu'en application de l'article L. 123-12 du code de commerce, toute personne ayant la qualité de commerçant doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise ; qu'il relève encore que le commissaire aux comptes relatait dans sa lettre de fin de mission du 16 octobre 1998 qu'un associé du cabinet s'était déplacé dans l'entreprise le 29 mai 1998 afin «d'examiner les procédures de l'inventaire physique de l'exercice», sans apparemment avoir vérifié l'encours des effets de commerce encore détenus par la société et s'être fait communiquer ultérieurement les bordereaux des banques à l'encaissement ou à l'escompte, la circularisation de quelques clients n'ayant pas porté sur la fraction des créances clients déjà réglée par des effets de commerce ; qu'il retient enfin que la technique de contrôle invoquée par la constatation de l'apurement du compte «effets à recevoir» grâce à la vérification de la comptabilisation de ces valeurs par les banques de l'entreprise apparaît particulièrement illusoire dans la mesure où, à lire le dénouement du compte au 31 mai 1999 annoté par le commissaire aux comptes, les remises à l'escompte ultérieures sont largement supérieures au montant des effets à cette date ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations dont il résulte que la société Cabinet Maurice, investie d'une mission permanente de contrôle, n'avait pas procédé à des vérifications sérieuses qui l'auraient mise à même de déceler la fraude, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, visée à la quatrième branche et ainsi caractérisé l'existence d'un lien de causalité entre la négligence du commissaire aux comptes dans l'exercice de sa mission de contrôle et le préjudice subi par la société dont elle a souverainement apprécié le montant, a, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la troisième branche, légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen qui ne peut être accueilli en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

209

Fait masse des dépens et les met par moitié, d'une part à la charge de la société Cabinet Yves et Philippe Coullien et, d'autre part, à la charge de la société Cabinet Maurice ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille huit.

Décision attaquée : Cour d'appel d'Orléans du 16 novembre 2006

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Annexe 13

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Commerciale 14 Décembre 2004

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : LE DEFAUT DU LIEN DE CAUSALITE

Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du 14 décembre 2004

N° de pourvoi: 00-20287

Non publié au bulletin

Rejet

Président : M. TRICOT, président

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Aix-en Provence, 9 juin 2000), que M. Philippe X..., président du conseil d'administration de la société Vectral, s'est engagé, par un protocole d'accord signé le 18 janvier 1994, à céder avec certains autres actionnaires, membres de sa famille, à M. Bernard Y... les actions qu'ils détenaient dans la société Vectral ; que ce protocole précisait notamment que les dividendes acquis sur les résultats de la période du 1er janvier au 31 décembre 1993 resteraient acquis au vendeur ; que lors d'une assemblée générale, tenue entre la signature du protocole et la réalisation de la cession, les actionnaires de la société

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Vectral ont approuvé la distribution de dividendes pour un certain montant ; que postérieurement à la cession, M. Y... et la société Pulsar, co-acquéreurs des actions de la société Vectral, estimant que celle-ci présentait des irrégularités relatives aux documents sociaux, ainsi qu'au regard des dispositions légales et réglementaires et considérant que les parties n'étaient pas d'accord sur la chose ni sur le prix, ont assigné les consorts Z... pour les faire condamner, notamment, au remboursement de dividendes répartis après la promesse de cession, ainsi que du montant de l'emprunt contracté pour procéder à l'acquisition des actions, contre restitution de celles-ci ; qu'ils ont attrait à la procédure, la société de commissariat aux comptes A & T Audit, dont ils ont demandé la condamnation à des dommages-intérêts pour les fautes commises dans l'accomplissement de sa mission de commissaire aux comptes de la société Vectral ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. Y... et la société Pulsar font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leurs demandes tendant à faire constater la nullité des assemblées générales des 2 septembre 1992, 23 juin 1993 et 7 septembre 1994, ainsi que le défaut de rapport de gestion aux mêmes assemblées générales, alors, selon le moyen :

1 / qu'ils demandaient à la cour d'appel de constater la nullité des assemblées générales des 2 septembre 1992, 23 juin 1993 et 7 septembre 1994 en raison de leur contrariété aux dispositions d'ordre public de la loi du 24 juillet 1966 ; qu'ils en déduisaient non seulement que les dividendes distribués aux consorts X... avaient été irrégulièrement votés, mais encore que ces nullités caractérisaient la violation par les cédants des engagements souscrits dans le protocole d'accord du 18 janvier 1994 et l'acte de garantie d'actif et de passif du 31 mars 1994, garantissant que les documents sociaux avaient été tenus conformément aux dispositions légales et réglementaires en vigueur et que lesdites nullités étaient d'une gravité telle qu'elles devaient nécessairement entraîner la nullité de la cession d'actions elle-même ; qu'en déclarant cependant, pour refuser de les examiner, que les moyens invoqués par M. Y... et la société Pulsar pour démontrer la nullité des assemblées générales litigieuses n'avaient pour objet que de critiquer la distribution de dividendes génératrice selon eux d'une augmentation frauduleuse du prix de cession des actions, la cour d'appel a dénaturé ces conclusions en violation de l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;

2 / qu'aucune disposition n'impose que le demandeur à l'action soit actionnaire de la société à la date de l'acte ou la délibération dont il poursuit l'annulation ; qu'en se fondant dès lors sur le motif erroné que M. Y... et la société Pulsar n'étaient pas eux-mêmes actionnaires de la société Vectral en 1992, 1993 et 1994, pour les débouter de leur action en annulation des assemblées générales en cause, la cour d'appel a violé les articles 360, alinéa 2, de la loi du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 235-1 du Code de commerce, ensemble l'article 31 du nouveau Code de procédure civile ;

3 / que M. Y... et la société Pulsar soutenaient qu'ils justifiaient d'un intérêt légitime à agir dès lors que les nullités affectant les délibérations litigieuses étaient d'ordre public par l'effet de la loi ; qu'ils faisaient notamment valoir que les délibérations des 2 septembre 1992 et 7

La responsabilité du commissaire aux comptes

212

avril 1994 ne comportaient ni rapport général ni rapport spécial du commissaire aux comptes, ce qui entraînait leur nullité de plein droit au regard des articles 157, alinéa 2, et 173, alinéa 1, de la loi du 24 juillet 1966 ; que dès lors, en se bornant pour refuser d'examiner les moyens de nullités invoqués, à affirmer de manière péremptoire que l'intérêt à agir des exposants n'était pas démontré, sans répondre à ces conclusions précisément de nature à établir leur intérêt à agir, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ainsi que le soutient la première branche du moyen, la demande de constat de la nullité des assemblées générales litigieuses visait à faire constater que ces nullités étaient d'une telle gravité qu'elles devaient entraîner la nullité de la cession des parts ; que l'arrêt retient, par un motif non critiqué, que postérieurement à la cession des actions, la société Vectral ayant, pendant plusieurs années, continué son activité, M. Y... ne peut plus prétendre avoir été trompé sur les qualités de ces titres, ce dont il se déduit que quelle que soit la nature ou la gravité des vices allégués, affectant les assemblées générales précédant la cession, ceux-ci n'ont pas mis la société dans l'impossibilité d'exploiter son activité et n'ont donc pas affecté les qualités substantielles des actions ; qu'il en résulte que le moyen est inopérant ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que M. Y... et la société Pulsar font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leurs demandes tendant à faire constater que la société Vectral n'était pas en état d'être cédée et à faire annuler en conséquence le protocole d'accord du 18 janvier 1994, les ordres de mouvement pour 1 125 actions nominatives intervenus le 31 mars 1994 et l'acte de garantie d'actif et de passif de la même date, alors, selon le moyen :

1 / que dans leurs conclusions d'appel, M. Y... et la société Pulsar avaient soutenu que la cession d'actions litigieuse était entachée de nullité pour avoir été réalisée par les consorts X... en violation de l'article 13 des statuts de la société Vectral subordonnant formellement toute cession d'actions à des tiers à une procédure d'agrément préalable dont les modalités étaient strictement déterminées ;

Qu'ils offraient en preuve une lettre de la société A & T Audit, commissaire aux comptes de la société Vectral, du 2 mai 1995 faisant état de ce qu'aucun conseil d'administration n'avait été réuni afin d'agréer les nouveaux actionnaires ; que dès lors en omettant de répondre à ce moyen la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

2 / qu'ils faisaient valoir qu'en raison de défaut d'agrément préalable exigé par les statuts de la société Vectral, l'inscription en compte du transfert d'actions réalisé le 31 mars 1994 devait être annulé ;

Qu'en délaissant également ce moyen, la cour d'appel a de nouveau violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

3 / que M. Y... et la société Pulsar soutenaient expressément, qu'à supposer même que l'agrément eût été accordé par le conseil d'administration de la société Vectral, il ne pouvait

La responsabilité du commissaire aux comptes

213

produire aucun effet en raison de l'inexistence, à compter du 23 juin 1993, de tout organe d'administration et de direction valablement nommé ; qu'ils observaient à cet égard qu'en violation de l'article 90 de la loi du 24 juillet 1966, les mandats des administrateurs statutairement désignés pour une durée de trois ans venant à expiration après le troisième exercice social, le 31 décembre 1992, n'avaient pas été renouvelés lors de l'assemblée générale ordinaire d'approbation des comptes du 23 juin 1993 ; qu'en négligeant pourtant de s'en expliquer comme l'y invitaient pourtant les conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu que seuls la société ou les actionnaires dont l'agrément est requis pour autoriser une cession d'actions peuvent invoquer la nullité de la cession qui pourrait résulter du non-respect ou de l'irrégularité de cet agrément ; que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu statuer comme elle a fait sans avoir à répondre aux conclusions de M. Y... et de la société Pulsar sur ce point ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que M. Y... et la société Pulsar font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande de condamnation solidaire des consorts Z... à leur verser la somme de 300 000 francs à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen, que les administrateurs sont responsables individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, des violations des statuts ; qu'en l'espèce M. Y... et la société Pulsar soutenaient que les consorts X... avaient engagé leur responsabilité à leur égard en violant la clause statutaire d'agrément en cas de cession d'action à des tiers, avec les conséquences dommageables en résultant quant à l'inopposabilité pour eux de se prévaloir à l'égard desdits tiers de leur qualité d'actionnaires

;

qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen pourtant de nature à démontrer le bien-fondé de l'action en responsabilité à l'encontre des cédants, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu que M. Y... et la société Pulsar ont seulement fait valoir devant la cour d'appel, d'un côté, que le non-respect d'une clause imposant l'agrément en cas de cession d'actions à des tiers, comme toute violation des statuts, expose les dirigeants sociaux à une action en responsabilité et, d'un autre côté, que la cour d'appel ne pourra que prononcer l'annulation des diverses inscriptions relatives aux titres cédés ; que la cour d'appel qui, ainsi qu'il ressort de la réponse au moyen précédent, n'avait pas à prononcer l'annulation des inscriptions de cession de titres, n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation et n'avait pas à répondre à ces conclusions ; que le moyen ne peut être accueilli ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu que M. Y... et la société Pulsar font grief à l'arrêt de les avoir déboutés de leur action en responsabilité dirigée à l'encontre de la société A & T Audit, commissaire aux comptes de

La responsabilité du commissaire aux comptes

214

la société Vectral lors de la cession litigieuse, alors, selon le moyen :

1 / que les commissaire aux comptes sont responsables à l'égard des tiers des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions ; qu'en l'espèce M. Y... et la société Pulsar faisaient valoir que la société A & T Audit avait gravement manqué à sa mission en établissant le rapport spécial et le rapport général pour l'exercice 1991, le 15 septembre 1992, soit après que l'assemblée générale annuelle du 2 septembre 1992 eût approuvé les comptes ; qu'en se bornant dès lors à énoncer que les fautes imputées à la société A & T Audit n'étaient pas suffisamment caractérisées, sans s'expliquer sur ce moyen de nature à démontrer le comportement fautif du commissaire aux comptes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article 234 de la loi du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 225-241 du Code de commerce ;

2 / que M. Y... et la société Pulsar soutenaient également que la société A & T Audit avait commis une faute de nature à engager la responsabilité en certifiant dès le 16 février 1994 les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 1993, alors même que ces comptes n'avaient pas encore été arrêtés par le conseil d'administration de la société Vectral ; qu'en s'abstenant d'expliquer en quoi pareil manquement ne caractérisait pas suffisamment la faute du commissaire aux comptes, la cour d'appel a, de nouveau, privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article 234 de la loi du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 225-241 du Code de commerce ;

3 / que M. Y... et la société Pulsar soutenaient que les ordres de mouvement d'actions faisant suite à la cession litigieuse avaient été enregistrés sur une comptabilité-titre manifestement irrégulière, le registre des mouvements de titres n'ayant été ni signé ni paraphé, en violation de l'article 13 des statuts de la société Vectral ; qu'ils imputaient à faute à la société A & T Audit l'absence de toute vérification ou contrôle sur ce point ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme ils l'y invitaient, si cette carence ne caractérisait pas une faute du commissaire aux comptes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article 234 de la loi du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 225-241 du Code de commerce ;

Mais attendu qu'ainsi qu'il a été dit en réponse au premier moyen, l'arrêt retient, par un motif non critiqué, que, postérieurement à la cession des actions la société Vectral ayant, pendant plusieurs années, continué son activité, M. Y... ne peut plus prétendre avoir été trompé sur les qualités de ces titres, ce dont il se déduit que quelles que soient la nature ou la gravité des vices allégués affectant les assemblées générales précédant la cession, ou les irrégularités du registre des mouvements de titres, la société n'a pas été mise dans l'impossibilité d'exploiter son activité et que les qualités substantielles des actions n'ont pas été affectées ; que l'arrêt relève aussi, par d'autres motifs, d'un côté, que le protocole d'accord accepté par M. Y... stipulait expressément que les dividendes acquis pour l'exercice précédent la cession resteraient acquis au vendeur et, d'un autre côté que M. Y... ne rapportait pas la preuve de ce que des dividendes fictifs auraient été distribués ; qu'il en résulte que M. Y... et la société Pulsar ne pouvaient prétendre avoir subi de préjudice du fait de la certification des comptes de l'exercice clos le 31 décembre 1993 ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

215

Et sur le cinquième moyen :

Attendu que M. Y... et la société Pulsar font grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande reconventionnelle en dommages-intérêts formée à leur encontre par la société A & T Audit et de les avoir condamnés en conséquence au paiement de la somme de 10 000 francs à ce titre, alors, selon le moyen, qu'en application de l'article 624 du nouveau Code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le troisième moyen du chef du dispositif déboutant les exposants de leur action en responsabilité à l'encontre de la société A & T Audit pour manquements à sa mission de commissaire aux comptes, entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de dispositif condamnant les exposants à lui verser des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par l'abus de droit d'agir commis selon la cour d'appel à l'égard de la société A & T Audit, en raison de fautes du commissaire aux comptes suffisant à engager se responsabilité professionnelle, qui se trouve dans sa dépendance nécessaire ;

Mais attendu que le quatrième moyen formé contre l'arrêt ayant été rejeté, le moyen qui invoque la cassation par voie de conséquence est inopérant ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. Y... et la société Pulsar aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne M. Y... et la société Pulsar à payer aux consorts Z... la somme globale de 1 800 euros et à la société A & T Audit la somme de 1 800 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille quatre.

Décision attaquée : cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e Chambre B commerciale) du 9 juin 2000

La responsabilité du commissaire aux comptes

216

Annexe 14

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Commerciale 14 Décembre 2004

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : LA FAUTE DE LA VICTIME

Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du 14 décembre 2004

N° de pourvoi: 01-02511

Non publié au bulletin

Rejet

Président : M. TRICOT, président

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 novembre 2000), que la société Outillage RC (la société ORC), aux droits de laquelle se trouve la société Albert Denis, a été victime, de 1991 à 1993, de détournements de fonds commis par Mme X..., chef-comptable ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

217

que celle-ci a été condamnée par la juridiction pénale à réparer le préjudice subi par la société ORC ; que cette société, alléguant que M. Y..., commissaire aux comptes, avait manqué à ses obligations professionnelles et ainsi permis la poursuite des détournements, a demandé que celui-ci et son assureur, la Mutuelle du Mans Assurances, soient condamnés à lui payer des dommages-intérêts ;

Attendu que la société Albert Denis fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté ces demandes alors, selon le moyen :

1 / que la faute de la victime ne peut exonérer totalement le responsable du dommage qu'à la condition qu'elle constitue la cause exclusive de ce dommage ; qu'en exonérant totalement M. Y... de sa responsabilité au motif que la société ORC n'aurait elle-même pas contrôlé sérieusement l'activité de sa comptable, tout en constatant que le manquement du commissaire aux comptes à ses obligations professionnelles avait concouru à la survenance du dommage subi par la société ORC, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;

2 / que, n'imputant pas les détournements commis en 1991 au commissaire aux comptes, elle a évalué son préjudice imputable à ses négligences pour les années 1992 et 1993 à la somme de 2 000 000 francs sur le total des 2 494 859 francs détournés par la comptable ;

qu'en énonçant que la société «ne met pas la cour en mesure d'évaluer le montant de la partie des détournements qui, selon son analyse, sont imputables à la carence du commissaire aux comptes», la cour d'appel a violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;

3 / que chacun des responsables d'un même dommage doit être condamné à le réparer en totalité sans qu'il y ait lieu de tenir compte du partage de responsabilités qui n'affecte que les rapports réciproques entre les responsables et non l'étendue de leurs obligations envers la partie lésée ; qu'après avoir reconnu la faute du commissaire aux comptes qui a permis, au moins pour partie, les détournements commis par la comptable, la cour d'appel ne pouvait refuser de le condamner à l'indemniser, au besoin en deniers ou quittances, au motif qu'elle ne rapportait pas la preuve des diligences accomplies pour recouvrer sa créance sur Mme X..., coauteur du dommage ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé ensemble les articles 1203 et 1382 du Code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel a retenu que la société ORC avait, en s'abstenant d'exercer sur l'activité de Mme X... un contrôle dont la nécessité était apparue immédiatement après l'arrivée de celle-ci au sein de la société, commis une faute en l'absence de laquelle les détournements auraient été évités, de sorte que cette faute avait, au regard du lien de causalité, absorbé celle retenue à l'encontre du commissaire aux comptes puisque celle-ci n'aurait pu être commise en l'absence de celle-là ; qu'ainsi, la cour d'appel n'a ni constaté que le manquement du commissaire aux comptes à ses obligations professionnelles avait concouru à la production du dommage subi par la société ORC ni, par suite, exonéré le

La responsabilité du commissaire aux comptes

218

commissaire aux comptes d'une responsabilité dont elle a dit que les conditions n'étaient pas réunies ;

Et attendu, en second lieu, que l'arrêt étant justifié par les motifs que critique vainement la première branche, les griefs des deuxième et troisième branches s'adressent à des motifs surabondants ;

D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, ne peut être accueilli pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Albert Denis aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de M. Y... et des Mutuelles du Mans Assurances IARD ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille quatre.

Décision attaquée : cour d'appel de Paris (1re chambre civile, section A) du 15 novembre 2000

La responsabilité du commissaire aux comptes

219

Annexe 15

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Commerciale 17 Décembre 2002

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : LA PRESCRIPTION

Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du 17 décembre 2002

N° de pourvoi: 99-21553

Publié au bulletin

Rejet.

M. Dumas ., président

Mme Betch., conseiller apporteur

M. Feuillard., avocat général

la SCP Piwnica et Molinié, la SCP Boré, Xavier et Boré., avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l?arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en ses trois branches :

La responsabilité du commissaire aux comptes

220

Attendu selon l'arrêt attaqué, (Paris 6 octobre 1999) que M. X..., commissaire aux comptes de la société Gang, venant aux droits de la société Translab (la société) a approuvé sans réserve les comptes des exercices 1989 à 1992 et a refusé de certifier les comptes de l'exercice 1993 ; que des détournements ayant été commis par le dirigeant social, la société l'a assigné en réparation du préjudice résultant des fautes qu'il avait commises ; que la cour d'appel a considéré que les demandes se rapportant aux comptes certifiés sans réserve par le commissaire aux comptes avant le 28 décembre 1991 étaient prescrites ;

Attendu que la société Gang fait grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué alors, selon le moyen :

1 / que les actions en responsabilité contre le commissaire aux comptes se prescrivent par trois ans à compter du fait dommageable ou s'il a été dissimulé de sa révélation; qu'en faisant courir le délai de prescription de l'action en responsabilité exercée par la société Translab à l'encontre de M. X..., commissaire aux comptes à compter de la certification pure et simple des comptes bien que cet acte, sauf s'il contient en lui-même les erreurs commises par le commissaire aux comptes ce qui n'a été ni allégué ni retenu en l'espèce, participe de la dissimulation des faits dommageables imputables au commissaire aux comptes, notamment lorsque celui-ci omet de préciser qu'il n'a pas effectué toutes les diligences mises à sa charge et qui auraient pu permettre la révélation des détournements commis au préjudice de la société, la cour d'appel a violé les articles 228, 235 et 247 de la loi du 24 juillet 1966 ;

2 / que les actions en responsabilité contre le commissaire aux comptes se prescrivent par trois ans à compter du fait dommageable ou s'il a été dissimulé de sa révélation; qu'en considérant pour refuser de retarder le délai de prescription de l'action en responsabilité contre M. X... que la dissimulation devait être intentionnelle et que les négligences alléguées contre M. X... n'impliquaient pas cette volonté du commissaire aux comptes de cacher des faits dont il avait eu connaissance par la certification des comptes, la cour d'appel a ajouté à la loi et violé les articles 235 et 247 de la loi du 24 juillet 1966 ;

3 / qu'en faisant courir la prescription de l'action en responsabilité à l'encontre de M. X..., commissaire aux comptes de la société Translab à compter de la certification des comptes sans expliquer comment à compter de cette date, la société Translab avait pu avoir connaissance des manquements de M. X... à ses obligations professionnelles et en particulier de l'omission de ce dernier à procéder aux contrôles et vérifications des comptes qui lui incombaient et lui auraient permis de connaître les détournements commis par le dirigeant social, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 247 et 235 de la loi du 24 juillet 1966 ;

Mais attendu que l'arrêt retient que si le fait dommageable invoqué à l'encontre de M. X... ne peut résulter que de la certification des comptes à laquelle celui-ci a procédé et que si l'insuffisance de diligences et de contrôles imputés par la société appelante au commissaire aux comptes constituerait, si elle était établie, une faute engageant sa responsabilité, les négligences, de la nature de celles qui sont invoquées, ne sauraient à elles seules être

La responsabilité du commissaire aux comptes

221

regardées comme une dissimulation, laquelle implique la volonté du commissaire aux comptes de cacher des faits dont il a connaissance par la certification des comptes ; qu'il ajoute qu'il n'est d'aucune façon démontré par la société Translab que M. X... ait eu connaissance de détournements commis par le dirigeant social, M. Y..., à son avantage ou à celui de la société Avio ou d'irrégularités comptables qu'il aurait dissimulées ; qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel qui a légalement justifié sa décision, a pu statuer comme elle a fait ; d'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Gang aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Gang à verser à M. X... la somme de 1 980 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept décembre deux mille deux.

Publication : Bulletin 2002 IV N° 201 p. 227

Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, du 6 octobre 1999

Titrages et résumés : SOCIETE ANONYME - Commissaire aux comptes - Responsabilité - Action - Prescription triennale - Point de départ - Fait dommageable - Fait résultant de la certification des comptes - Nécessité . Justifie légalement sa décision une cour d'appel qui, pour déclarer prescrite une action en responsabilité à l'égard d'un commissaire aux comptes, relève que le fait dommageable invoqué à l'encontre de celui-ci ne peut résulter que de la certification des comptes à laquelle il a procédé, et que l'insuffisance des diligences et contrôles alléguée, si elle était établie, constituerait une faute engageant sa responsabilité, et retient que les négligences de la nature de celles qui sont invoquées ne sauraient à elles seules être regardées comme une dissimulation, laquelle implique la volonté du commissaire aux comptes de cacher des faits dont il a connaissance.

SOCIETE ANONYME - Commissaire aux comptes - Responsabilité - Action - Prescription triennale - Point de départ - Révélation du fait dommageable dissimulé - Dissimulation - Conditions - Volonté de cacher des faits connus

La responsabilité du commissaire aux comptes

222

Annexe 16

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle 2 Février 2000

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : CONFIRMATION D?INFORMATION MENSONGERES

Le : 08/09/2012

Cour de cassation

chambre criminelle

Audience publique du 2 février 2000

N° de pourvoi: 98-87161

Publié au bulletin

Rejet

Président : M. Gomez, président

Rapporteur : M. Roger., conseiller apporteur

Avocat général : M. de Gouttes., avocat général

Avocat : M. Roger., avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

REJET du pourvoi formé par :

- X... René,

contre l'arrêt de la cour d'appel de Metz, chambre correctionnelle, en date du 15 juillet 1998, qui, pour délivrance d'informations mensongères et non-révélation de faits délictueux, l'a condamné à 10 mois d'emprisonnement avec sursis et 20 000 francs d'amende.

LA COUR,

Vu le mémoire produit ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

223

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 233 et 457 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, 121-1 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, insuffisance de motifs et manque de base légale : » en ce que la cour d'appel a déclaré René X... coupable d'avoir donné ou confirmé des informations mensongères sur la situation de la société Soltec et l'a condamné pénalement ;

» aux motifs que René X... exerçait la fonction de commissaire aux comptes de la SA Soltec ; qu'il a été missionné spécialement pour l'exercice clos au 28 février 1990, les comptes devant être soumis à l'assemblée générale du 10 août 1990 ; que le bilan présenté par les dirigeants au titre de l'exercice précité s'est révélé inexact en ce sens que les travaux en cours ont été surestimés ceci dans le but d'occulter les importantes difficultés financières de la société ; qu'il ressort en effet de l'expertise de M. Y..., déposée en septembre 1991, que le compte de l'exercice clos au 28 février 1990 relève une anticipation de produits par majoration de taux et inscriptions de créances fictives ; que l'agent comptable a, néanmoins, certifié ces comptes dans son rapport daté du 10 juillet 1990 ; que le prévenu ne saurait soutenir qu'il a commis des négligences en adoptant sans les vérifier les éléments comptables qui lui ont été fournis, ce qui ne saurait engager sa responsabilité pénale et que l'expert n'a pu aboutir à ses conclusions que postérieurement au bilan de l'exercice 1991 date à laquelle les surévaluations étaient patentes ; qu'il a lui-même relevé, et ceci ressort du rapport spécial, que la surévaluation des créances pour travaux en cours était de 80 000 à 100 000 francs ; que dans ces conditions le manquement du commissaire aux comptes quant à ses investigations dépasse la simple négligence s'agissant d'un poste comptable comme l'a souligné l'expert, souvent discutable en cas de difficultés ; que M. Z..., dirigeant de la société, a également déclaré à René X... que le poste en question était surévalué de 4 000 000 francs ; que René X... ne saurait soutenir que ce rapport était rédigé au 10 juillet 1990 ; qu'il ressort en effet des déclarations de M. A... et de M. Z... que celui-ci n'a pas été déposé lors de l'assemblée générale du 10 août 1990 puisque de nombreux rappels étaient nécessaires ; que ce rapport n'apparaît qu'en novembre 1991 à l'occasion d'une transmission au procureur de la République ; que les critiques du prévenu à l'égard de l'expertise de M. Y... selon lesquelles l'expert a bénéficié d'informations résultant du bilan de l'exercice suivant sont inopérantes, le prévenu étant, lors de l'élaboration de son rapport, dans la même situation ; que le prévenu, au moment où il a déposé son rapport, soit largement après le terme de l'assemblée générale, n'était pas en situation d'y mentionner des réserves de nature à modifier la position des actionnaires ; qu'il a tout à fait sciemment certifié un bilan qu'il savait faux, sa négligence n'étant en l'espèce qu'un mobile indifférent à la constitution du délit ;

» alors que le délit prévu par l'article 547 de la loi du 24 juillet 1966 suppose que le commissaire aux comptes a sciemment donné ou confirmé des informations mensongères sur la situation de la société à la clôture de l'exercice 1990 ; que l'arrêt attaqué, qui constate qu'il était mensonger d'indiquer que la surévaluation des créances pour travaux était de 80 000 à 100 000 francs à cette date dans la mesure où l'expert a relevé une surévaluation de produits par majoration de taux et inscriptions de créances fictives de 3 150 000 francs, alors qu'il résulte de l'audition de l'expert que cette situation n'a été révélée que par l'absence de reprise des travaux comptabilisés lors de l'exercice 1990 et de facturation afférente dans les comptes de l'exercice clos au 28 février 1991, a entaché sa décision d'une insuffisance de motifs et d'un manque de base légale ;

» qu'au surplus le délit prévu par l'article 457 de la loi du 24 juillet 1966 n'est

La responsabilité du commissaire aux comptes

224

consommé que lorsque des informations mensongères ont été données ou confirmées aux associés ou à des tiers par le commissaire aux comptes dans l'exercice de ses fonctions ; qu'en l'espèce, il ressort tant des pièces versées au dossier que de l'arrêt attaqué que le commissaire n'a pas déposé son rapport mais l'a transmis au procureur de la République et à la demande de celui-ci au mois de novembre 1991 ; qu'aucun texte ne prévoyant la faculté pour le procureur de la République d'obtenir un tel rapport du commissaire aux comptes, la cour d'appel, en se fondant sur cette seule transmission au ministère public du rapport en cause, n'a pas caractérisé l'élément matériel constitutif de l'infraction poursuivie « ;

Attendu que, pour déclarer René X... coupable du délit de délivrance d'informations mensongères, l'arrêt attaqué relève que l'intéressé, commissaire aux comptes de la société Soltec, admet s'être aperçu d'une surévaluation des créances de 80 à 100 000 francs ; qu'en outre, il avait été informé par le comptable et le président de la société qu'un poste était surévalué de 4 millions de francs ; que, cependant, il n'en a pas fait état dans un rapport antidaté, dressé le 9 novembre 1991 à la demande de l'administrateur judiciaire de la société Soltec, rapport ultérieurement transmis au procureur de la République ; qu'il conclut que René X... a sciemment certifié un bilan qu'il savait faux ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors que l'article 457 de la loi du 24 juillet 1966 n'exclut pas le procureur de la République des destinataires des informations mensongères, la cour d'appel a justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Attendu que la peine prononcée étant justifiée par la déclaration de culpabilité du chef précité, il n'y a pas lieu d'examiner le second moyen qui discute le délit de non-révélation de faits délictueux ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi.

Publication : Bulletin criminel 2000 N° 56 p. 152

Décision attaquée : Cour d'appel de Metz (chambre correctionnelle), du 15 juillet 1998

Titrages et résumés : SOCIETE - Société par actions - Société anonyme - Commissaire aux comptes - Informations mensongères - Destinataire - Procureur de la République. Caractérise le délit d'informations mensongères, prévu et réprimé par l'article 457 de la loi du 24 juillet 1966, l'arrêt qui constate diverses omissions comptables dans un rapport établi par le commissaire aux comptes à la demande de l'administrateur judiciaire de la société, rapport ultérieurement transmis au procureur de la République. En effet, l'article susmentionné n'exclut pas ce magistrat des destinataires des informations mensongères. .

Textes appliqués :

· Loi 66-537 1966-07-24 art. 457

La responsabilité du commissaire aux comptes

225

Annexe 17

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle 12 JANVIER 1981

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : CONFIRMATION D?INFORMATION MENSONGERES

1) BANQUEROUTE - Etat de cessation des paiements - Date - Constatations suffisantes.

Caractérise exactement l'état de cessation des paiements d'une société l'arrêt qui constate que la situation financière de celle-ci se trouvait irrémédiablement compromise, dès lors que les banques ont refusé de continuer à lui prêter leur concours, faute par le dirigeant de cette société de satisfaire aux conditions qui lui avaient été imposées pour l'obtention d'un moratoire (1).

2) BANQUEROUTE - Etat de cessation des paiements - Date - Date antérieure de plus de 18 mois au jugement du Tribunal de commerce - Appréciation souveraine des juges répressifs.

Aux termes de l'article 139 de la loi du 13 juillet 1967, une condamnation pour banqueroute simple ou frauduleuse ou pour délit assimilé à la banqueroute simple ou frauduleuse peut être prononcée même si la cessation des paiements n'a pas été constatée dans les conditions prévues au titre 1er de ladite loi. Le juge répressif statuant sur l'action publique peut, dès lors et sans que sa décision puisse avoir une incidence sur l'application par le juge civil ou commercial de l'article 29 de cette loi, faire remonter la cessation des paiements à une date antérieure de plus de 18 mois au prononcé du jugement déclaratif du règlement judiciaire ou de la liquidation des biens.

3) SOCIETE - Société en général - Bilan - Présentation de bilan inexact - Eléments constitutifs - Mauvaise foi - Dissimulation de la véritable situation de la société.

L'élément intentionnel du délit de présentation de bilans inexacts résulte de la constatation par les juges de ce que le prévenu a eu, en manipulant plusieurs postes des bilans, le souci de faire

La responsabilité du commissaire aux comptes

226

apparaître un résultat bénéficiaire en vue d'éviter la révélation publique d'une situation financière compromise (2).

4) FAUX - Faux en écritures de commerce - Rapport des commissaires aux comptes - Date inexacte - Elément essentiel.

FAUX - Faux en écritures de commerce - Préjudice - Rapport des commissaires aux comptes - Date inexacte.

Constitue un faux en écritures de commerce le fait pour les commissaires aux comptes d'apposer sur un rapport une date fausse de nature à faire croire que ce document a été mis à la disposition des actionnaires dans le délai légal ; cette date constituait un élément essentiel de l'acte et sa fausseté était de nature à causer un préjudice aux actionnaires (3).

5) SOCIETE - Société par actions - Société anonyme - Commissaires aux comptes - Informations mensongères - Mauvaise foi - Constatations suffisantes.

Commettent le délit de communication d'informations mensongères prévu et réprimé par l'article 457 de la loi du 24 juillet 1966, les commissaires aux comptes d'une société anonyme qui, dans un rapport mis à la disposition des actionnaires en vue de l'assemblée générale, approuvent un bilan qu'ils savent être inexact (4).

6) SOCIETE - Société par actions - Société anonyme - Commissaire aux comptes - Non-révélation de faits délictueux - Définition.

Commettent le délit de non-dénonciation prévu et réprimé par l'article 457 de la loi du 24 juillet 1966, les commissaires aux comptes d'une société anonyme qui omettent de dénoncer au Procureur de la République les délits d'abus de biens sociaux, de présentations de bilans inexacts et les délits assimilés à la banqueroute dont ils avaient connaissance (5).

Références :

(1) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 1965-01-16 Bulletin Criminel 1965 N. 4 p. 5 (IRRECEVABILITE) et les arrêts cités. (1) (1) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 1978-11-20 Bulletin Criminel 1978 N. 319 p. 823 (ANNULATION PARTIELLE) et les arrêts cités. (1) (2) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 1966-12-14 Bulletin Criminel

La responsabilité du commissaire aux comptes

227

1966 N. 291 p. 678 (REJET) et les arrêts cités. (3) (2) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 1974-05-14 Bulletin Criminel 1974 N. 177 p. 452 (REJET ET AMNISTIE). (3) (2) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 1978-11-27 Bulletin Criminel 1978 N. 331 p. 867 (REJET) et l'arrêt cité. (3) (3) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 1962-04-09 Bulletin Criminel 1962 N. 175 p. 361 (CASSATION SANS RENVOI) et l'arrêt cité. (4) (4) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 1980-01-14 Bulletin Criminel 1980 N. 21 p. 49 (REJET). (5) (4) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 1968-02-08 Bulletin Criminel 1968 N. 42 p. 95 (REJET) et les arrêts cités. (6)

Texte :

STATUANT SUR LES POURVOIS FORMES PAR :

- X... PAUL,

- Y... ANDRE,

- Z... JEAN,

CONTRE UN ARRET DE LA COUR D'APPEL DE PARIS, 9E CHAMBRE, EN DATE DU 9 JUILLET 1979, QUI LES A CONDAMNES :

- X... PAUL, A 2 ANS D'EMPRISONNEMENT AVEC SURSIS, POUR DELITS ASSIMILES AUX BANQUEROUTES SIMPLE ET FRAUDULEUSE ET POUR INFRACTIONS A LA LOI SUR LES SOCIETES,

- Y... ANDRE, A 15 MOIS D'EMPRISONNEMENT AVEC SURSIS ET 5 000 FRANCS D'AMENDE,

- Z... JEAN, A 15 MOIS D'EMPRISONNEMENT AVEC SURSIS ET 1 000 FRANCS D'AMENDE, TOUS DEUX POUR FAUX EN ECRITURES DE COMMERCE, AINSI QUE POUR DELIT D'INFORMATIONS MENSONGERES ET DEFAUT DE DENONCIATION PAR COMMISSAIRE AUX COMPTES ;

VU LA CONNEXITE JOIGNANT LES POURVOIS ; SUR LES FAITS :

ATTENDU QU'IL APPERT DE L'ARRET ATTAQUE ET DU JUGEMENT DONT IL ADOPTE LES MOTIFS NON CONTRAIRES, QUE X... ETAIT PRESIDENT DE LA SOCIETE GEEP-INDUSTRIES S.A., ET GERANT DE LA SOCIETE GEEP S.A.R.L., LIEES PAR UN CONTRAT D'ASSOCIATION EN PARTICIPATION ; QUE Y... ET Z... ETAIENT COMMISSAIRES AUX COMPTES DE LA GEEP-INDUSTRIES ; QUE LE GROUPE, QUI AVAIT POUR OBJET LA FABRICATION DE BATIMENTS SCOLAIRES

La responsabilité du commissaire aux comptes

228

POUR L'ETAT ET LES COLLECTIVITES LOCALES, A CONNU UNE CROISSANCE RAPIDE, A PARTIR DE 1964, TOUT EN SOUFFRANT D'UNE INSUFFISANCE EXTREME DE CAPITAUX PROPRES ; QUE LES PREMIERES DIFFICULTES FINANCIERES GRAVES SONT APPARUES EN 1969 A LA SUITE D'UNE REDUCTION DES COMMANDES, QUE, LE 25 JUIN 1971, LA SOCIETE GEEP-INDUSTRIES A ETE DECLAREE EN REGLEMENT JUDICIAIRE, MESURE QUI A ETE ETENDUE A LA GEEP S.A.R.L., LE 16 JUILLET 1971 ; QUE, LE 25 MARS 1975, L'HOMOLOGATION D'UN CONCORDAT A ETE REFUSEE PAR LA COUR D'APPEL DE PARIS QUI A ORDONNE LA LIQUIDATION DES BIENS ;

EN CET ETAT :

I - SUR LE POURVOI DE X... :

VU LE MEMOIRE PRODUIT PAR LA SOCIETE CIVILE PROFESSIONNELLE PHILIPPE ET CLAIRE WAQUET ;

SUR LE

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

, PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 130, 131, 132 ET 133 DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967, DE L'ARTICLE 29 DE LA MEME LOI, DE L'ARTICLE 402 DU CODE PENAL ET DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, EXCES DE POUVOIR, DEFAUT, INSUFFISANCE ET CONTRADICTION DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

EN CE QUE L'ARRET ATTAQUE A CONDAMNE LE PREVENU DU CHEF DE DELITS ASSIMILES A LA BANQUEROUTE, PAR NON-DECLARATION DE LA CESSATION DES PAIEMENTS, TENUE DE COMPTABILITE IRREGULIERE ET INCOMPLETE, EMPLOI DE MOYENS RUINEUX, ENGAGEMENTS EXCESSIFS, PAIEMENTS PREFERENTIELS ET DETOURNEMENT D'ACTIF ;

AU MOTIF QUE LES DEUX SOCIETES DONT LE PREVENU ETAIT, DE L'UNE LE PRESIDENT-DIRECTEUR GENERAL, DE L'AUTRE LE GERANT, ETAIENT EN ETAT DE CESSATION DES PAIEMENTS DEPUIS LE 30 SEPTEMBRE 1969 ;

ALORS, D'UNE PART, QUE POUR CARACTERISER LA CESSATION DES PAIEMENTS A LA DATE RETENUE, LA COUR D'APPEL S'APPUIE SUR UNE SITUATION FINANCIERE ANTERIEURE, SELON SES PROPRES CONSTATATIONS, DE TROIS ANNEES ; QU'ELLE AFFIRME QU'A LA DATE RETENUE LA SITUATION

La responsabilité du commissaire aux comptes

229

ETAIT DEFINITIVEMENT COMPROMISE ET RELEVE CEPENDANT QU'ELLE AURAIT PU ENCORE ETRE RETABLIE ; QU'ELLE CONSTATE, APRES LA PRETENDUE CESSATION DES PAIEMENTS, LE MAINTIEN OU LA SURVENANCE D'EVENEMENTS PROPRES A LA DENIER ; QU'ELLE A AINSI STATUE PAR MOTIFS INSUFFISANTS ET CONTRADICTOIRES ET PRIVE SON ARRET DE BASE LEGALE ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE LA DATE RETENUE EST ANTERIEURE DE PLUS DE 18 MOIS AUX JUGEMENTS DECLARATIFS AFFERENTS AUX SOCIETES LITIGIEUSES ; QUE L'ARRET ATTAQUE A AINSI VIOLE, PAR DEFAUT D'APPLICATION, L'ARTICLE 29 DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967 ;

ATTENDU QUE, POUR DECLARER X... COUPABLE DE DELITS ASSIMILES AUX BANQUEROUTES SIMPLE ET FRAUDULEUSE, L'ARRET ENONCE QUE LA DATE DE CESSATION DES PAIEMENTS DES SOCIETES EN CAUSE DOIT ETRE FIXEE AU 30 SEPTEMBRE 1969, LA SITUATION FINANCIERE DE CES ENTREPRISES ETANT ALORS DEFINITIVEMENT ET INELUCTABLEMENT COMPROMISE, DES LORS, QU'A PARTIR DE CETTE DATE, LES BANQUES ONT REFUSE DE CONTINUER A PRETER LEUR CONCOURS A CES SOCIETES, FAUTE PAR X... DE SATISFAIRE AUX CONDITIONS QUI LUI AVAIENT ETE IMPOSEES POUR LA RECONDUCTION D'UN MORATOIRE ;

ATTENDU QU'EN L'ETAT DE CES CONSTATATIONS SOUVERAINES, LA COUR D'APPEL, D'UNE PART, A CARACTERISE L'ETAT DE CESSATION DES PAIEMENTS SANS ENCOURIR LES GRIEFS ALLEGUES AU MOYEN ;

QUE, D'AUTRE PART, AUX TERMES DE L'ARTICLE 139 DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967, UNE CONDAMNATION POUR BANQUEROUTE SIMPLE OU FRAUDULEUSE OU POUR DELIT ASSIMILE A LA BANQUEROUTE SIMPLE OU FRAUDULEUSE PEUT ETRE PRONONCEE MEME SI LA CESSATION DES PAIEMENTS N'A PAS ETE CONSTATEE DANS LES CONDITIONS PREVUES AU TITRE IER DE LADITE LOI ; QU'IL RESULTE DE CE TEXTE QU'INDEPENDAMMENT DES PRESCRIPTIONS DE L'ARTICLE 29 DE CETTE LOI, QUI IMPOSE AU JUGE CIVIL OU COMMERCIAL DE LIMITER A 18 MOIS LA PERIODE PENDANT LAQUELLE CERTAINS ACTES POURRONT ETRE DECLARES INOPPOSABLES A LA MASSE, LE JUGE REPRESSIF PEUT, A BON DROIT COMME IL L'A FAIT EN L'ESPECE, POUR CARACTERISER L'INFRACTION, FAIRE REMONTER LA CESSATION DES PAIEMENTS A UNE DATE ANTERIEURE SANS QUE SA DECISION SUR CE POINT PUISSE AVOIR UNE INCIDENCE SUR L'APPLICATION DE L'ARTICLE 29 PRECITE :

La responsabilité du commissaire aux comptes

230

D'OU IL SUIT QUE LE MOYEN DOIT ETRE REJETE ; SUR LE

SECOND MOYEN DE CASSATION :

PRIS DE LA VIOLATION DE L'ARTICLE 437-2° DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 ET DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, EXCES DE POUVOIR, DEFAUT, INSUFFISANCE ET CONTRADICTION DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

EN CE QUE L'ARRET ATTAQUE A CONDAMNE LE PREVENU DU CHEF D'INFRACTION A LA LEGISLATION SUR LES SOCIETES PAR PRESENTATION DE BILAN INEXACT AU TITRE DES EXERCICES 1968 ET 1969 ;

AU MOTIF QU'IL AVAIT DELIBEREMENT MAJORE LES VALEURS D'ACTIF INCLUSES DANS LES POSTES VALEURS REALISABLES, FRAIS D'ETUDES ET TRAVAUX EN COURS ;

ALORS, D'UNE PART, QUE LES JUGES D'APPEL NE RELEVENT PAS LE MOINDRE FAIT SIGNIFICATIF DE LA CONNAISSANCE, PAR LE PREVENU, DE L'INEXACTITUDE DES BILANS LITIGIEUX ; QUE, POUR CARACTERISER L'INTENTION DELICTUEUSE, ILS SE FONDENT SEULEMENT SUR LES ACTIVITES DE TIERS, DONT LE PREVENU NE SAURAIT ETRE RESPONSABLE, OU SUR DES FAITS ANTERIEURS OU POSTERIEURS AUX AGISSEMENTS INCRIMINES, OU ENCORE SUR DES FAITS QUE L'ARRET ATTAQUE CONTREDIT LUI-MEME, PAR D'AUTRES OBSERVATIONS ET CONSTATATIONS ; QUE L'ARRET ATTAQUE EST AINSI ENTACHE DE DEFAUT, INSUFFISANCE ET CONTRADICTION DE MOTIFS, ET MANQUE DE BASE LEGALE ;

ALORS, D'AUTRE PART, QU'EN NE CHERCHANT PAS SI LE PREVENU AURAIT AGI "EN VUE DE DISSIMULER LA VERITABLE SITUATION DE LA SOCIETE", SELON LES TERMES MEMES DU TEXTE QUI FONDE LA PREVENTION, LES JUGES D'APPEL ONT PRIVE LEUR ARRET DE BASE LEGALE ET VIOLE L'ARTICLE 437-2° DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 ;

ATTENDU QUE, POUR DECLARER X... COUPABLE D'AVOIR SCIEMMENT PRESENTE AUX ACTIONNAIRES DES BILANS INEXACTS, L'ARRET ENONCE QUE LES BILANS AUX DATES DES 31 DECEMBRE 1968 ET 31 DECEMBRE 1969, PRESENTES AUX ASSEMBLEES GENERALES D'ACTIONNAIRES LES 30 JUIN 1969

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ET 23 JUIN 1970, COMPORTAIENT DES MAJORATIONS FRAUDULEUSES D'ACTIFS, RESULTANT DE CE QUE CERTAINS POSTES QUE L'ARRET ENUMERE N'AVAIENT PAS FAIT L'OBJET DES PROVISIONS QUI S'IMPOSAIENT ; QUE, COMPTE TENU DES BENEFICES DEGAGES FACE AUX TRES IMPORTANTS DEFICITS EXISTANT EFFECTIVEMENT, "APPARAISSAIT L'AMPLEUR DE MANIPULATIONS EFFECTUEES DANS LE BUT DE PARVENIR A L'INVERSION DES RESULTATS" ; QUE LESDITES MAJORATIONS D'ACTIFS "SONT INTERVENUES DANS UNE SITUATION DE CRISE, MALGRE LES NOMBREUSES MISES EN GARDE ET AVERTISSEMENTS RECUS", ET QU'ELLES "PROCEDAIENT D'UNE ACTION DELIBEREE, DETERMINEE PAR LE SOUCI DE FAIRE APPARAITRE UN RESULTAT BENEFICIAIRE, MEME MEDIOCRE, EN VUE D'EVITER LA REVELATION PUBLIQUE D'UNE SITUATION FINANCIERE OBEREE PUIS COMPROMISE, EN DEPIT D'UNE APPARENTE PROSPERITE" ;

ATTENDU QU'EN CET ETAT, LA COUR D'APPEL A CARACTERISE, A LA CHARGE DE X..., LA REUNION DE TOUS LES ELEMENTS CONSTITUTIFS, TANT MATERIELS QU'INTENTIONNELS, DU DELIT PREVU ET REPRIME PAR L'ARTICLE 437-2° DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, ET A, PAR DES MOTIFS EXEMPTS D'INSUFFISANCE ET DE CONTRADICTION, DONNE UNE BASE LEGALE A SA DECISION ;

D'OU IL SUIT QUE LE MOYEN DOIT ETRE REJETE ;

II - SUR LES POURVOIS DE Y... ET DE Z... :

VU LES MEMOIRES PRODUITS ;

SUR LE

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

COMMUN A Y... ET Z... ET PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 147 ET 150 DU CODE PENAL, 168, 170, 228 ET SUIVANTS, 444 ET 445 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, 135, 139, 140 ET SUIVANTS DU DECRET DU 23 MARS 1967, DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE ET DE L'ARTICLE 7 DE LA LOI DU 20 AVRIL 1810, DEFAUT DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

EN CE QUE L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE DE FAUX EN ECRITURE DE COMMERCE ;

AUX MOTIFS QUE, APRES AVOIR DELIVRE AUX ORGANES SOCIAUX UN

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RAPPORT DE CERTIFICATION DES COMPTES DE L'EXERCICE 1969, LES DEUX COMMISSAIRES AUX COMPTES LUI ONT SUBSTITUE CLANDESTINEMENT UN NOUVEAU RAPPORT ETABLI ET SIGNE LES 22 ET 23 JUIN 1970 BIEN QUE RECEVANT LA DATE DU IER JUIN 1970 AVANT QUE CE DOCUMENT SOIT INTRODUIT PAR L'UN D'EUX DANS LE DOSSIER DE L'ASSEMBLEE GENERALE, DANS LA MATINEE DU 23 JUIN 1970, DATE DE LA DELIBERATION SUR LES COMPTES DE L'EXERCICE SUSVISE, QUE CERTES SEUL L'AUTRE COMMISSAIRE AUX COMPTES EST INTERVENU AU STADE DE LA SUBSTITUTION, MAIS QUE LE PREVENU S'EST ASSOCIE DELIBEREMENT A L'ENSEMBLE DE LA MACHINATION EN SE PRETANT A L'ETABLISSEMENT D'UN NOUVEAU RAPPORT ET NON D'UN RAPPORT COMPLEMENTAIRE, EN FAISANT PORTER CE NOUVEAU RAPPORT AU SECOND COMMISSAIRE AUX COMPTES ET EN S'ABSTENANT DE TOUTE COMMUNICATION ECRITE OU VERBALE AUX ACTIONNAIRES ET AUX DIRIGEANTS SOCIAUX, QUE CERTES LES DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 228 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 NE PREVOIENT PAS LA NECESSITE DE PORTER UNE DATE SUR LE RAPPORT, QUE TOUTEFOIS DE LA COMBINAISON DES ARTICLES 168-170, 444 ET 445 DE LA MEME LOI ET 135 DU DECRET DU 23 MARS 1967 QUI ORGANISENT LA MISE A DISPOSITION DES ACTIONNAIRES DU RAPPORT DES COMMISSAIRES AUX COMPTES, DECOULE LOGIQUEMENT LA NECESSITE DE DATER UN TEL DOCUMENT EN SORTE QUE DANS LE CAS PARTICULIER, LA DATE CONSTITUE BIEN L'UN DES ELEMENTS SUBSTANTIELS DU DOCUMENT INCRIMINE ET QUE LES PREVENUS ONT MODIFIE FONDAMENTALEMENT LA PORTEE DU RAPPORT INITIAL QUI CERTIFIAIT LA REGULARITE ET LA SINCERITE DES COMPTES EN ETABLISSANT UN SECOND RAPPORT DANS LEQUEL ILS REFUSAIENT LEUR CERTIFICATION ;

ALORS QUE, D'UNE PART, AUCUN TEXTE N'INTERDISANT AUX COMMISSAIRES AUX COMPTES D'APPORTER UNE MODIFICATION SUBSTANTIELLE AU CONTENU DE LEUR RAPPORT AVANT LA REUNION DE L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES OU MEME DE REDIGER UN NOUVEAU RAPPORT ET AUCUN TEXTE N'IMPOSANT AUX COMMISSAIRES AUX COMPTES DE DATER LEUR RAPPORT, LES JUGES DU FOND ONT PRIVE LEUR DECISION DE BASE LEGALE EN DECLARANT COUPABLE DE FAUX LE PREVENU QUI S'EST CONTENTE, APRES AVOIR ETABLI UN PREMIER RAPPORT ATTESTANT LA REGULARITE ET LA SINCERITE DES COMPTES SOCIAUX, DE REDIGER, LA

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VEILLE DE L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES, UN NOUVEAU RAPPORT DATE DU MEME JOUR QUE LE PRECEDENT ET EMETTANT DES RESERVES ET QUI A CHARGE SON CONFRERE, EGALEMENT COMMISSAIRE AUX COMPTES, DE DONNER CONNAISSANCE DE CE NOUVEAU RAPPORT AU COURS DE L'ASSEMBLEE GENERALE ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE L'OBLIGATION PREVUE PAR LES TEXTES INVOQUES PAR LES JUGES DU FOND DE METTRE LE RAPPORT DES COMMISSAIRES AUX COMPTES A LA DISPOSITION DES ACTIONNAIRES, 15 JOURS AU MOINS AVANT LA REUNION DE L'ASSEMBLEE GENERALE, PESE SEULEMENT SUR LES DIRIGEANTS SOCIAUX ET NON SUR LES COMMISSAIRES QUI PEUVENT PARFAITEMENT DEPOSER UN NOUVEAU RAPPORT JUSQU'AU JOUR DE L'ASSEMBLEE GENERALE ;

SUR LES PREMIER ET DEUXIEME MOYENS DE CASSATION PROPOSES PAR Z..., CONTENUS DANS LE MEMOIRE ADDITIONNEL ET PRIS :

- LE PREMIER, DE LA VIOLATION DE L'ARTICLE 150 DU CODE PENAL ;

EN CE QUE LA DECISION ATTAQUEE A DECLARE LE DEMANDEUR COUPABLE D'UN FAUX EN ECRITURES DE COMMERCE ;

AU MOTIF QU'IL RESULTE DES PROPRES DECLARATIONS DES PREVENUS Y...ET Z..., QU'APRES AVOIR DELIVRE AUX ORGANES SOCIAUX LE RAPPORT DE CERTIFICATION DES COMPTES DE L'EXERCICE 1969, LES DEUX COMMISSAIRES LUI ONT SUBSTITUE CLANDESTINEMENT UN NOUVEAU RAPPORT ETABLI ET SIGNE LES 22 ET 23 JUIN 1970, BIEN QUE RECEVANT LA DATE DU 1ER JUIN 1970 AVANT D'ETRE INTRODUIT PAR L'UN D'EUX DANS LE DOSSIER DE L'ASSEMBLEE GENERALE DANS LA MATINEE DU 23 JUIN 1970, DATE DE LA DELIBERATION SUR LES COMPTES DE L'EXERCICE SUSVISE ;

ALORS QUE LE FAUX EN ECRITURES DE COMMERCE N'EST CONSTITUE QU'AUTANT QU'IL Y A EU ALTERATION DE LA VERITE DANS UN ECRIT, QU'EN L'ESPECE ACTUELLE, LES JUGES DU FOND AYANT EUX-MEMES CONSTATE QUE LE RAPPORT SUBSTITUE PAR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES Z... ET Y... A LEUR PREMIER RAPPORT ETAIT CONFORME A LA VERITE, N'ONT PU CONDAMNER CEUX-CI POUR FAUX ;

- LE DEUXIEME, DE LA VIOLATION DES ARTICLES 147 ET 150 DU CODE PENAL, 168, 170, 228 ET SUIVANTS, 444 ET 445 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, 135, 139, 140 ET SUIVANTS DU DECRET DU 23 MARS 1967, DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE

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PROCEDURE PENALE ET DE L'ARTICLE 7 DE LA LOI DU 20 AVRIL 1810, DEFAUT DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

EN CE QUE L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE DE FAUX EN ECRITURE DE COMMERCE ;

AUX MOTIFS QUE, APRES AVOIR DELIVRE AUX ORGANES SOCIAUX UN RAPPORT DE CERTIFICATION DES COMPTES DE L'EXERCICE 1969, LES DEUX COMMISSAIRES AUX COMPTES LUI ONT SUBSTITUE CLANDESTINEMENT UN NOUVEAU RAPPORT ETABLI ET SIGNE LES 22 ET 23 JUIN 1970, BIEN QUE RECEVANT LA DATE DU 1ER JUIN 1970, AVANT QUE CE DOCUMENT SOIT INTRODUIT PAR L'UN D'EUX DANS LE DOSSIER DE L'ASSEMBLEE GENERALE, DANS LA MATINEE DU 23 JUIN 1970, DATE DE LA DELIBERATION SUR LES COMPTES DE L'EXERCICE SUSVISE, QUE CERTES, SEUL L'AUTRE COMMISSAIRE AUX COMPTES EST INTERVENU AU STADE DE LA SUBSTITUTION, MAIS QUE LE PREVENU S'EST ASSOCIE DELIBEREMENT A L'ENSEMBLE DE LA MACHINATION EN SE PRETANT A L'ETABLISSEMENT D'UN NOUVEAU RAPPORT ET NON D'UN RAPPORT COMPLEMENTAIRE, EN FAISANT PORTER CE NOUVEAU RAPPORT AU SECOND COMMISSAIRE AUX COMPTES ET EN S'ABSTENANT DE TOUTE COMMUNICATION ECRITE OU VERBALE AUX ACTIONNAIRES ET AUX DIRIGEANTS SOCIAUX, QUE, CERTES, LES DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 228 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 NE PREVOIENT PAS LA NECESSITE DE PORTER UNE DATE SUR LE RAPPORT, QUE TOUTEFOIS, DE LA COMBINAISON DES ARTICLES 168, 170, 444 ET 445 DE LA MEME LOI ET 135 DU DECRET DU 23 MARS 1967 QUI ORGANISENT LA MISE A DISPOSITION DES ACTIONNAIRES DU RAPPORT DES COMMISSAIRES AUX COMPTES, DECOULE LOGIQUEMENT LA NECESSITE DE DATER UN TEL DOCUMENT EN SORTE QUE, DANS LE CAS PARTICULIER LA DATE CONSTITUE BIEN L'UN DES ELEMENTS SUBSTANTIELS DU DOCUMENT INCRIMINE ET QUE LES PREVENUS ONT MODIFIE FONDAMENTALEMENT LA PORTEE DU RAPPORT INITIAL QUI CERTIFIAIT LA REGULARITE ET LA SINCERITE DES COMPTES EN ETABLISSANT UN SECOND RAPPORT DANS LEQUEL ILS REFUSAIENT LEUR CERTIFICATION ;

ALORS QUE, D'UNE PART, AUCUN TEXTE N'INTERDISANT AUX COMMISSAIRES AUX COMPTES D'APPORTER UNE MODIFICATION SUBSTANTIELLE AU CONTENU DE LEUR RAPPORT AVANT LA REUNION DE L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES OU MEME DE REDIGER UN NOUVEAU

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RAPPORT ET AUCUN TEXTE N'IMPOSANT AUX COMMISSAIRES AUX COMPTES DE DATER LEUR RAPPORT, LES JUGES DU FOND ONT PRIVE LEUR DECISION DE BASE LEGALE EN DECLARANT COUPABLE DE FAUX LE PREVENU QUI S'EST CONTENTE, APRES AVOIR ETABLI UN PREMIER RAPPORT ATTESTANT LA REGULARITE ET LA SINCERITE DES COMPTES SOCIAUX, DE REDIGER, LA VEILLE DE L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES, UN NOUVEAU RAPPORT DATE DU MEME JOUR QUE LE PRECEDENT ET EMETTANT DES RESERVES ET QUI A CHARGE SON CONFRERE, EGALEMENT COMMISSAIRE AUX COMPTES, DE DONNER CONNAISSANCE DE CE NOUVEAU RAPPORT AU COURS DE L'ASSEMBLEE GENERALE ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE L'OBLIGATION PREVUE PAR LES TEXTES INVOQUEE PAR LES JUGES DU FOND DE METTRE LE RAPPORT DES COMMISSAIRES AUX COMPTES A LA DISPOSITION DES ACTIONNAIRES, 15 JOURS AU MOINS AVANT LA REUNION DE L'ASSEMBLEE GENERALE, PESE SEULEMENT SUR LES DIRIGEANTS SOCIAUX ET NON SUR LES COMMISSAIRES QUI PEUVENT PARFAITEMENT DEPOSER UN NOUVEAU RAPPORT JUSQU'AU JOUR DE L'ASSEMBLEE GENERALE ;

LES MOYENS CI-DESSUS TRANSCRITS ETANT REUNIS ;

ATTENDU QUE, POUR DECLARER Y... ET Z..., COMMISSAIRES AUX COMPTES, COUPABLES DE FAUX EN ECRITURES DE COMMERCE, L'ARRET ATTAQUE CONSTATE QUE, LE 23 JUIN 1970, PEU AVANT LA REUNION DE L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES, Z... A SUBSTITUE, A UN PRECEDENT RAPPORT DES COMMISSAIRES AUX COMPTES, UN NOUVEAU RAPPORT, ETABLI LA VEILLE, FAUSSEMENT DATE DU 1ER JUIN 1970 ET QUI CONTENAIT DES CONCLUSIONS DIFFERENTES DE CELLES DU PREMIER RAPPORT, NOTAMMENT EN CE QU'IL COMPORTAIT DES RESERVES SUR LA REGULARITE ET LA SINCERITE DES COMPTES QUI NE FIGURAIENT PAS DANS LE DOCUMENT INITIAL ; QUE Y..., QUI A SIGNE AVEC Z... CE SECOND RAPPORT, S'EST ASSOCIE A CETTE MACHINATION ; QUE LES DEUX PREVENUS ONT RECONNU LA MATERIALITE DES FAITS ;

ATTENDU QUE, POUR REJETER LES CONCLUSIONS DONT ELLE ETAIT SAISIE, REPRISES AU MOYEN, LA COUR D'APPEL ENONCE QUE LA DATE DU DOCUMENT CONTREFAIT N'ETAIT PAS REELLE ET AVAIT ETE PORTEE AINSI UNIQUEMENT DANS LE DESSEIN DE DISSIMULER LA DATE EFFECTIVE DE LA

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MISE A LA DISPOSITION DES ACTIONNAIRES ; QU'ELLE CONSTITUAIT, DES LORS, UN ELEMENT ESSENTIEL DE L'ACTE INCRIMINE DE FAUX ; QUE, MEME SI LES ACTIONNAIRES N'AVAIENT PAS EU CONNAISSANCE DU RAPPORT "FORGE ET SCIEMMENT REVETU D'UNE DATE FALLACIEUSE", UN PREJUDICE POUVAIT EN RESULTER POUR EUX, "CETTE ALTERATION FAISANT PRESUMER QUE LEDIT ACTE AVAIT ETE A LEUR DISPOSITION DANS LE DELAI DE 15 JOURS, ALORS QUE, N'EXISTANT PAS, IL NE POUVAIT LEUR AVOIR ETE COMMUNIQUE" ; QUE LE BUT RECHERCHE PAR LES PREVENUS AVAIT ETE DE "SE COUVRIR" EVENTUELLEMENT SI, COMME ILS LE CRAIGNAIENT, L'ETAT DE CESSATION DES PAIEMENTS DE LA SOCIETE VENAIT A ETRE DECOUVERT ;

ATTENDU QU'EN L'ETAT DE CES MOTIFS, LA COUR D'APPEL A CARACTERISE, EN TOUS SES ELEMENTS CONSTITUTIFS, TANT MATERIELS QU'INTENTIONNELS, LE DELIT DE FAUX EN ECRITURES DE COMMERCE, DONT ELLE A DECLARE LES DEMANDEURS COUPABLES, ET A, SANS ENCOURIR LES GRIEFS ALLEGUES AU MOYEN, DONNE UNE BASE LEGALE A SA DECISION ; D'OU IL SUIT QUE LES MOYENS NE SAURAIENT ETRE ACCUEILLIS ;

SUR LE

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

COMMUN AUX DEUX DEMANDEURS ET PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 MODIFIEE PAR LA LOI DU 4 JANVIER 1967, 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE ET 7 DE LA LOI DU 20 AVRIL 1810, DEFAUT DE MOTIFS, ET MANQUE DE BASE LEGALE ;

EN CE QUE L'ARRET INFIRMATIF ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE DU DELIT D'INFORMATION MENSONGERE ;

AUX MOTIFS QUE LE PREVENU A, AVEC UN AUTRE COMMISSAIRE AUX COMPTES, ETABLI UN PREMIER RAPPORT DATE DU 1ER JUIN 1970 DANS LEQUEL ILS CERTIFIAIENT POUR LA PREMIERE FOIS EN 5 ANS SANS RESERVES LES COMPTES DE LA SOCIETE ; QUE CEPENDANT QUELQUES JOURS PLUS TARD LES COMMISSAIRES AUX COMPTES ETABLISSAIENT UN SECOND RAPPORT PORTANT LA MEME DATE MAIS METTANT EN RELIEF CERTAINES IRREGULARITES ET CONSTITUANT EN FAIT UN REFUS D'APPROBATION DES COMPTES ET DOCUMENTS, QU'IL APPARAIT DONC EN DEFINITIVE QUE LES

La responsabilité du commissaire aux comptes

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COMMISSAIRES AUX COMPTES ETAIENT REELLEMENT PERSUADES DE L'INEXACTITUDE DU BILAN ET QU'ILS N'ONT PAS HESITE A SE PREMUNIR CONTRE LES CONSEQUENCES D'UNE PRECEDENTE CERTIFICATION A L'EVIDENCE INSOUTENABLE, QUE LE PREVENU NE JUSTIFIE D'AUCUN ELEMENT PEREMPTOIRE QUI PUISSE L'EXONERER DES CONSEQUENCES DE LA MISE A DISPOSITION DES ORGANES SOCIAUX D'UN RAPPORT QU'IL SAVAIT CONTRAIRE A LA VERITE, SA TOTALE PASSIVITE A COMPTER DE LA REDACTION DU SECOND RAPPORT TEMOIGNANT DE SA CONNIVENCE AVEC L'AUTRE COMMISSAIRE AUX COMPTES DANS LE PROCESSUS FRAUDULEUX DEJA DECRIT ET AUQUEL IL S'EST DELIBEREMENT ASSOCIE ;

ALORS QUE LE FAIT QUE LE PREVENU AIT SIGNE UN PREMIER RAPPORT APPROUVANT LES COMPTES DE L'EXERCICE 1969 SANS RESERVES, PUIS, QUELQUES JOURS PLUS TARD, AIT REDIGE UN SECOND RAPPORT EMETTANT DES RESERVES, NE CONSTITUE PAS LE DELIT PREVU ET REPRIME PAR L'ARTICLE 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 S'IL N'EST PAS ETABLI QUE LE PREVENU SAVAIT QUE LE PREMIER RAPPORT PRETENDUMENT MENSONGER SERAIT FINALEMENT LE SEUL A ETRE COMMUNIQUE A L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES, QUE DES LORS EN L'ESPECE OU LES PREMIERS JUGES ONT RELAXE LE DEMANDEUR DU CHEF D'INFORMATION MENSONGERE APRES AVOIR CONSTATE QUE CE DERNIER AVAIT LAISSE AU SECOND COMMISSAIRE AUX COMPTES LE SOIN DE DONNER CONNAISSANCE DU SECOND RAPPORT A L'ASSEMBLEE, LA COUR NE POUVAIT DECLARER LE PREVENU COUPABLE D'INFORMATION MENSONGERE SANS S'EXPLIQUER SUR LE FAIT QUE CE DERNIER PR ECISAIT QUE LE SECOND RAPPORT NON MENSONGER SERAIT SOUMIS PAR SON CONFRERE A L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES ;

SUR LE

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

PROPRE A Z... CONTENU DANS LE MEMOIRE ADDITIONNEL ET PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 MODIFIEE PAR LA LOI DU 4 JANVIER 1967, 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE ET 7 DE LA LOI DU 20 AVRIL 1810, DEFAUT DE MOTIFS ET MANQUE DE BASE LEGALE ;

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EN CE QUE L'ARRET INFIRMATIF ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE DU DELIT D'INFORMATION MENSONGERE ;

AUX MOTIFS QUE LE PREVENU A, AVEC UN AUTRE COMMISSAIRE AUX COMPTES, ETABLI UN PREMIER RAPPORT DATE DU 1ER JUIN 1970 DANS LEQUEL ILS CERTIFIAIENT POUR LA PREMIERE FOIS EN 5 ANS SANS RESERVES LES COMPTES DE LA SOCIETE ; QUE, CEPENDANT, QUELQUES JOURS PLUS TARD, LES COMMISSAIRES AUX COMPTES ETABLISSAIENT UN SECOND RAPPORT PORTANT LA MEME DATE MAIS METTANT EN RELIEF CERTAINES IRREGULARITES ET CONSTITUANT, EN FAIT, UN REFUS D'APPROBATION DES COMPTES ET DOCUMENTS, QU'IL APPARAIT DONC EN DEFINITIVE QUE LES COMMISSAIRES AUX COMPTES ETAIENT REELLEMENT PERSUADES DE L'INEXACTITUDE DU BILAN ET QU'ILS N'ONT PAS HESITE A SE PREMUNIR CONTRE LES CONSEQUENCES D'UNE PRECEDENTE CERTIFICATION A L'EVIDENCE INSOUTENABLE, QUE LE PREVENU NE JUSTIFIE D'AUCUN ELEMENT PEREMPTOIRE QUI PUISSE L'EXONERER DES CONSEQUENCES DE LA MISE A DISPOSITION DES ORGANES SOCIAUX D'UN RAPPORT QU'IL SAVAIT CONTRAIRE A LA VERITE, SA TOTALE PASSIVITE A COMPTER DE LA REDACTION DU SECOND RAPPORT TEMOIGNANT DE SA CONNIVENCE AVEC L'AUTRE COMMISSAIRE AUX COMPTES DANS LE PROCESSUS FRAUDULEUX DEJA DECRIT ET AUQUEL IL S'EST DELIBEREMENT ASSOCIE ;

ALORS QUE LE FAIT QUE LE PREVENU AIT SIGNE UN PREMIER RAPPORT APPROUVANT LES COMPTES DE L'EXERCICE 1969 SANS RESERVES, PUIS, QUELQUES JOURS PLUS TARD AIT REDIGE UN SECOND RAPPORT EMETTANT DES RESERVES, NE CONSTITUE PAS LE DELIT PREVU ET REPRIME PAR L'ARTICLE 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 S'IL N'EST PAS ETABLI QUE LE PREVENU SAVAIT QUE LE PREMIER RAPPORT PRETENDUMENT MENSONGER SERAIT FINALEMENT LE SEUL A ETRE COMMUNIQUE A L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES ;

LES MOYENS CI-DESSUS TRANSCRITS ETANT REUNIS ;

ATTENDU QUE, POUR DECLARER Y... ET Z... COUPABLES D'AVOIR SCIEMMENT DONNE OU CONFIRME DES INFORMATIONS MENSONGERES SUR LA SITUATION DE LA SOCIETE, L'ARRET ENONCE QUE LES PREVENUS ONT ETABLI UN RAPPORT APPROUVANT LE BILAN DE L'EXERCICE 1969, PRESENTE AUX ACTIONNAIRES PAR X... LE 23 JUIN 1970 QUI, BIEN QUE SOUSTRAIT AU

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DERNIER MOMENT, A SERVI DE BASE AUX DELIBERATIONS DE L'ASSEMBLEE ; QUE LA PREUVE DE LA CONNAISSANCE QU'AVAIENT LES DEUX COMMISSAIRES AUX COMPTES DES INEXACTITUDES DE CE BILAN RESSORTAIT DE LEUR SECOND RAPPORT, ANTIDATE ET DEMEURE SECRET, QUE LES EXPERTS JUDICIAIRES ONT DECOUVERT PAR LA SUITE QUE LES DEUX PREVENUS ONT "AGI DE CONNIVENCE DANS LE PROCESSUS FRAUDULEUX DECRIT" ;

ATTENDU QU'EN L'ETAT DE CES MOTIFS QUI, CONTRAIREMENT A CE QUI EST ALLEGUE AU MOYEN, CARACTERISENT L'ELEMENT CONSTITUTIF INTENTIONNEL DE LA PREMIERE INFRACTION INSTITUEE PAR LES DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, RETENUE A LA CHARGE DE Y... ET DE Z..., LA COUR D'APPEL A JUSTIFIE SA DECISION ; QU'AINSI, LES MOYENS DOIVENT ETRE REJETES ;

SUR LE

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

COMMUN AUX DEUX DEMANDEURS ET PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 437 ET 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 MODIFIEE PAR LA LOI DU 4 JANVIER 1967, DE L'ARTICLE 131 DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967, DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE ET DE L'ARTICLE 7 DE LA LOI DU 20 AVRIL 1810, DEFAUT ET CONTRADICTION DE MOTIFS, DEFAUT DE REPONSE A CONCLUSIONS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

EN CE QUE L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE DE NON-DENONCIATION DE FAITS DELICTUEUX ;

AUX MOTIFS QUE LE PREVENU N'A PAS DENONCE LES AVANCES IRREGULIERES CONSENTIES PAR LA DIRECTION DE LA SOCIETE A DIVERSES SCI DANS LESQUELLES LE PDG DE LA SOCIETE DONT IL ETAIT LE COMMISSAIRE AUX COMPTES ETAIT DIRECTEMENT OU INDIRECTEMENT INTERESSE ; QUE POUR TENTER DE JUSTIFIER SA CARENCE, LE PREVENU INVOQUE ESSENTIELLEMENT LE FAIT QUE LES OPERATIONS EFFECTUEES PAR CES SCI N'ETAIENT PAS CONTRAIRES A L'INTERET SOCIAL ET QUE LES OPERATIONS N'AVAIENT PAS ETE FAITES DANS L'INTERET D'UN ADMINISTRATEUR, QUE CERTES CERTAINES DES OPERATIONS LITIGIEUSES

La responsabilité du commissaire aux comptes

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ONT INDIRECTEMENT BENEFICIE A LA SOCIETE, MAIS QU'IL EN ETAIT DIFFEREMMENT, EU EGARD A LA SITUATION FINANCIERE OBEREE DE LA SOCIETE, DES AVANCES UTILISEES POUR LA CONSTRUCTION DE LOGEMENTS A USAGE PERSONNEL OU POUR L'AQUISITION DE TERRAINS A BATIR ; QUE, PAR AILLEURS, LES COMMISSAIRES AUX COMPTES N'ONT PAS REVELE L'ETAT DE CESSATION DES PAIEMENTS INTERVENU DES LE 30 SEPTEMBRE 1969, QUE LA PRETENDUE PERMANENCE DU CREDIT BANCAIRE DURANT LA PERIODE POSTERIEURE CORRESPONDAIT EN REALITE NON PAS AU RENOUVELLEMENT DELIBERE ET CIRCONSTANCIE DE PRECEDENTS ENGAGEMENTS REGULIEREMENT CONTRACTES MAIS A LA RECONDUCTION PRECAIRE D'UNE SITUATION DEBITRICE RUINEUSE DANS L'UNIQUE SOUCI D'EVITER UN EFFONDREMENT BRUTAL ET IMMEDIAT AVEC LES CONSEQUENCES POUVANT EN DECOULER AU REGARD DES CREANCES DU POOL BANCAIRE, QUE D'AILLEURS LES DEUX COMMISSAIRES NE SE SONT NULLEMENT MEPRIS SUR LA SIGNIFICATION DE CES VERITABLES SURSIS SUCCESSIFS QUE CONSTITUAIENT LES ECHEANCES MENSUELLES DE LA SOCIETE A PARTIR DE L'AUTOMNE 1969 PUISQUE DANS LEUR RAPPORT CONTREFAIT ETABLI LE 22 JUIN 1970, ILS ONT MENTIONNE QUE "CERTAINS RISQUES SUBSISTENT", FORMULATION INTENTIONNELLEMENT SIBYLLINE QUI TRADUIT EN REALITE LEUR CONVICTION D'UNE SITUATION FINANCIERE COMPROMISE EN MEME TEMPS QUE LE SOUCI DE SE CONSTITUER UN ALIBI DANS LA PERSPECTIVE D'UN EFFONDREMENT QU'ILS TENAIENT POUR INELUCTABLE ;

ET QU'ENFIN, SI LA DEROBADE UTILISEE PAR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES DANS LEUR RAPPORT RELATIF A L'EXERCICE 1968 LES EXONERE DE L'IMPUTATION DE CONFIRMATION D'INFORMATIONS MENSONGERES PUISQU'ILS NE SE SONT PAS AVENTURES A CERTIFIER LA REGULARITE ET LA SINCERITE DE CE BILAN, LEUR CARENCE A LA SUITE DE LA PRESENTATION AUX ACTIONNAIRES D'UN BILAN QU'ILS SAVAIENT INEXACT JUSTIFIE A LEUR ENCONTRE L'IMPUTATION DE LA SECONDE INFRACTION DEFINIE PAR L'ARTICLE 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, DE MEME QUE LEUR CARENCE EN DEPIT DE LA PRESENTATION AUX ACTIONNAIRES DU BILAN RELATIF A L'EXERCICE DE L'ANNEE 1969 DONT ILS AVAIENT DECELE L'INEXACTITUDE ; ALORS QUE, D'UNE PART, LA COUR QUI A RECONNU QUE CERTAINES DES AVANCES CONSENTIES AUX SCI ETAIENT CONFORMES A L'INTERET DE LA

La responsabilité du commissaire aux comptes

241

SOCIETE PRETEUSE, NE POUVAIT PRETENDRE QUE D'AUTRES AVANCES UTILISEES POUR LA CONSTRUCTION DE LOGEMENTS A USAGE PERSONNEL OU POUR L'ACQUISITION DE TERRAINS A BATIR ETAIENT ETRANGERES A L'OBJET SOCIAL SANS REPONDRE AUX CONCLUSIONS DU PREVENU QUI SOULIGNAIT QUE LES AVANCES LITIGIEUSES AVAIENT ETE CONSENTIES AUX SCI POUR EDIFIER DES LOGEMENTS DESTINES AU PERSONNEL DE LA SOCIETE OU POUR DIVERSIFIER L'ACTIVITE SOCIALE DE LA SOCIETE MERE APRES LE RALENTISSEMENT DES COMMANDES DE L'ADMINISTRATION ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE LE FAIT QUE LES COMMISSAIRES AUX COMPTES AIENT DANS PLUSIEURS RAPPORTS EXPRIME DES RESERVES CONCERNANT LES RISQUES ENCOURUS N'IMPLIQUAIT EN RIEN QU'ILS AIENT PU AVOIR CONNAISSANCE D'UNE PRETENDUE SITUATION DE CESSATION DES PAIEMENTS, CETTE SITUATION SANS ISSUE ETANT D'AILLEURS A PRIORI EXCLUE PAR LA PERMANENCE DU SOUTIEN BANCAIRE ACCORDE A LA SOCIETE JUSQU'A LA DATE DU DEPOT DU BILAN ;

ET ALORS QU'ENFIN LE FAIT POUR UN COMMISSAIRE AUX COMPTES D'EXPRIMER DANS SON RAPPORT DES RESERVES SUR LES COMPTES DE L'EXERCICE QU'IL A POUR CHARGE DE VERIFIER N'IMPLIQUE EN RIEN QUE CE COMMISSAIRE PUISSE AVOIR CONNAISSANCE DE L'INEXACTITUDE PRETENDUE DU BILAN ET DU CARACTERE PENALEMENT REPREHENSIBLE DE CETTE INEXACTITUDE ;

ET SUR LE

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

PROPRE A Z... CONTENU DANS LE MEMOIRE ADDITIONNEL ET PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 437, 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 MODIFIEE PAR LA LOI DU 4 JANVIER 1967, DE L'ARTICLE 131 DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967, DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE ;

EN CE QUE LA DECISION ATTAQUEE A DECLARE LE DEMANDEUR COUPABLE DE NON-DENONCIATION DE FAIT DELICTUEUX ;

AUX MOTIFS QUE LE DEMANDEUR SE SERAIT TOTALEMENT ABSTENU DE DENONCER AU MINISTERE PUBLIC DES FAITS CARACTERISANT D'UNE PART L'EXISTENCE DE PRELEVEMENTS ABUSIFS AU PROFIT DES SOCIETES CIVILES

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IMMOBILIERES, D'AUTRE PART L'OMISSION DE DECLARATION DE LA CESSATION DES PAIEMENT DE GEEP-INDUSTRIES ;

ALORS, D'UNE PART, QUE LE COMMISSAIRE AUX COMPTES NE SE REND COUPABLE DU DELIT DE NON-REVELATION AU PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE DE FAITS DELICTUEUX QU'A CONDITION QU'IL AIT EU CONNAISSANCE, NON SEULEMENT DES FAITS EUX-MEMES, MAIS DE LEURS CARACTERES D'INFRACTION PENALE ; QUE LE DELIT D'ABUS DE BIENS SOCIAUX SUPPOSE L'UTILISATION PAR UN DIRIGEANT SOCIAL DES FONDS DE LA SOCIETE DANS UN BUT PERSONNEL ET CONTRAIRE A L'INTERET SOCIAL ; QU'IL NE RESULTE PAS DE LA DECISION ATTAQUE QUE LE DEMANDEUR AIT EU CONNAISSANCE DE CE QUE L'USAGE QUI A ETE FAIT DES FONDS SOCIAUX POUR LA CONSTITUTION DE LA SCI ETAIT CONTRAIRE A L'INTERET SOCIAL ; QUE LA COUR D'APPEL DEVAIT D'AUTANT PLUS S'EXPLIQUER SUR CE POINT QU'ELLE AVAIT ETE SAISIE PAR UN AUTRE COMMISSAIRE AUX COMPTES DE CONCLUSIONS SUSCEPTIBLES DE BENEFICIER AU DEMANDEUR ET SOULIGNANT QUE LES AVANCES LITIGIEUSES AVAIENT ETE CONSENTIES AUX SCI POUR EDIFIER DES LOGEMENTS DESTINES AU PERSONNEL DE LA SOCIETE OU POUR DIVERSIFIER L'ACTIVITE SOCIALE DE LA SOCIETE MERE APRES LE RALENTISSEMENT DES COMMANDES DE L'ADMINISTRATION ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE SI LES JUGES DU SECOND DEGRE ONT ADOPTE LES MOTIFS DES PREMIERS JUGES, DONT IL RESULTE QUE LE DEMANDEUR AVAIT, DES LE 22 NOVEMBRE 1969, ECRIT A Y... QUE LA POSITION FINANCIERE DE GEEP-INDUSTRIES ETAIT TRES PRECAIRE ET LUI AVAIT FAIT CONNAITRE, LE 26 MARS 1970, QUE L'ECHEANCE DU 10 AVRIL 1970 SERAIT TRES DIFFICILE PUISQUE DES EFFETS D'UNE VALEUR DE 10 MILLIONS DE FRANCS AVAIENT ETE REFUSES ET QUE LA SOCIETE GENERALE S'ETAIT RETIREE DU BANCAIRE, IL NE RESULTE PAS DE CETTE CONSTATATION QUE LE DEMANDEUR AVAIT CONNAISSANCE DE L'ETAT DE CESSATION DES PAIEMENTS PUISQUE LES PREMIERS JUGES CONSTATENT, AU CONTRAIRE, QUE LE DEMANDEUR AVAIT DEMANDE A X... D'INTRODUIRE UNE INSTANCE EN SUSPENSION DES POURSUITES, CE QUI IMPLIQUAIT NECESSAIREMENT QUE DANS SON ESPRIT IL N'Y AVAIT PAS DE CESSATION DE PAIEMENT, LA SUSPENSION DES

POURSUITES NE POUVANT ETRE ORDONNEE QU'AU PROFIT D'UNE SOCIETE QUI NE SE TROUVE PAS EN ETAT DE CESSATION DE PAIEMENT ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

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ALORS, ENFIN, QUE LE FAIT, POUR UN COMMISSAIRE AUX COMPTES, D'EXPRIMER DANS SON RAPPORT DES RESERVES SUR LES COMPTES DE L'EXERCICE QU'IL A POUR CHARGE DE VERIFIER, N'IMPLIQUE EN RIEN QUE CE COMMISSAIRE PUISSE AVOIR CONNAISSANCE DE L'INEXACTITUDE PRETENDUE DU BILAN ET DU CARACTERE PENALEMENT REPREHENSIBLE DE CETTE INEXACTITUDE ;

LES MOYENS CI-DESSUS TRANSCRITS ETANT REUNIS ;

ATTENDU QUE, POUR DECLARER Y... ET Z... COUPABLES DE N'AVOIR PAS DENONCE AU PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE LES FAITS DELICTUEUX DONT ILS ONT EU CONNAISSANCE, L'ARRET ENONCE QUE LES PREVENUS ONT CONNU, SANS LES DENONCER, D'UNE PART, LES AGISSEMENTS DE X... QUI CONSISTAIENT A AVOIR, APRES CONSTITUTION DE SOCIETES CIVILES IMMOBILIERES, FAIT FAIRE, PAR LA SOCIETE GEEP-INDUSTRIES, A PLUSIEURS DE CELLES-CI ET SANS AUTORISATION DU CONSEIL D'ADMINISTRATION, DES AVANCES DE TRESORERIE TOTALISANT 10 538 808 FRANCS, D'AUTRE PART, L'ETAT DE CESSATION DES PAIEMENTS DES SOCIETES GEEP, ET ENFIN, LE DELIT DE PRESENTATION DE BILANS INEXACTS, COMMIS PAR X..., TANT EN CE QUI CONCERNE LES COMPTES DE 1968 QUE CEUX DE 1969 ;

ATTENDU QUE LES JUGES PRECISENT, D'UNE PART, POUR REPONDRE A UN CHEF DES CONCLUSIONS DE Y... REPRIS AU MOYEN, QUE LES AVANCES DE TRESORERIE EN CAUSE ONT ETE PARTIELLEMENT UTILISEES A LA CONSTRUCTION DU LOGEMENT PERSONNEL DE X... ET A L'ACQUISITION DE TERRAINS SANS RAPPORT AVEC L'OBJET DES SOCIETES GEEP ET QUE X... S'EST AINSI CONSTITUE, A L'AIDE DE FONDS SOCIAUX, UN PATRIMOINE QUI LUI ETAIT PROPRE, D'AUTRE PART, EN CE QUI CONCERNE LA DATE DE CESSATION DES PAIEMENTS FIXEE AU 30 SEPTEMBRE 1969, QUE LES DEUX COMMISSAIRES AUX COMPTES NE SE SONT NULLEMENT MEPRIS SUR L'ETAT DE LA SOCIETE A PARTIR DE CETTE DATE, AINSI QU'IL RESULTE DE LA CORRESPONDANCE ECHANGEE ENTRE EUX ET DE LEUR RAPPORT ANTIDATE ETABLI LE 22 JUIN 1970, ET ENFIN, QUE LES DEUX PREVENUS, EN NE DENONCANT PAS LA PRESENTATION DE DEUX BILANS DONT ILS CONNAISSAIENT LE CARACTERE INEXACT, ONT FAIT PREUVE D'UNE CARENCE COUPABLE ;

ATTENDU QU'EN CET ETAT, LA COUR D'APPEL, QUI A CARACTERISE, A LA CHARGE DE Y... ET DE Z..., COMMISSAIRES AUX COMPTES, LE DELIT DE NON-

La responsabilité du commissaire aux comptes

244

DENONCIATION PREVU PAR L'ARTICLE 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, ET A REPONDU AUX CHEFS PEREMPTOIRES DES CONCLUSIONS DONT ELLE ETAIT REGULIEREMENT SAISIE, A, SANS ENCOURIR LES GRIEFS ALLEGUES AU MOYEN, DONNE UNE BASE LEGALE A SA DECISION ; D'OU IL SUIT QUE LES MOYENS DOIVENT ETRE REJETES ; ET ATTENDU QUE L'ARRET EST REGULIER EN LA FORME ; REJETTE LES POURVOIS.

Références :

(2)

(5) (6) LOI 66-537 1966-07-24 ART. 437-2, ART. 444, ART. 445

Code pénal 402

LOI 66-537 1966-07-24 ART. 457

LOI 67-563 1967-07-13 ART. 130, ART. 131, ART. 132, ART. 133

LOI 67-563 1967-07-13 ART. 29, ART. 139

Décision attaquée : Cour d'appel Paris (Chambre 9 ), 09 juillet 1979

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245

Annexe 18

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle

8 Avril 1991

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : CONFIRMATION D?INFORMATION MENSONGERES

Le : 08/09/2012

Cour de cassation

chambre criminelle

Audience publique du 8 avril 1991

N° de pourvoi: 88-81542

Publié au bulletin

Action publique éteinte et rejet

Président :M. Tacchella, conseiller le plus ancien faisant fonction., président

Rapporteur :M. Hecquard, conseiller apporteur

Avocat général :M. Perfetti, avocat général

Avocats :la SCP Lesourd et Baudin, la SCP Peignot et Garreau, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

ACTION PUBLIQUE ETEINTE ET REJET des pourvois formés par :

- X... Marcelino,

- Y... Maurice,

contre l'arrêt de la cour d'appel d'Angers, chambre correctionnelle, en date du 11 février 1988, qui a condamné le premier pour présentation d'un bilan inexact à 3 mois d'emprisonnement avec sursis et 30 000 francs d'amende, et le second pour confirmation d'informations mensongères à 30 000 francs d'amende et a prononcé sur les réparations civiles.

LA COUR,

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

I.- Sur l'action publique à l'égard de Marcelino X... :

Attendu que Marcelino X... est décédé le 1er juillet 1989 ;

Qu'il s'ensuit qu'à son égard l'action publique exercée du chef de présentation d'un bilan inexact est éteinte ;

Qu'il convient en ce qui concerne Marcelino X... d'examiner le pourvoi au regard de l'action civile seulement ;

II.- Sur l'action publique à l'égard de Maurice Y... et sur l'action civile exercée par les consorts E... et F... :

Vu les mémoires produits ;

Sur le moyen additionnel de cassation de X... : (sans intérêt) ;

Sur le premier moyen de cassation de Y... : (sans intérêt) ;

Sur le moyen unique de cassation, en faveur de X..., pris de la violation des articles 437, 457 et 464 de la loi du 24 juillet 1966, 463 du Code pénal et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale et défaut de réponse à conclusions :

» en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable d'avoir, en sa qualité de président-directeur général de la société E..., sciemment présenté aux actionnaires, en vue de dissimuler la véritable situation de la société, des comptes annuels ne

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donnant pas, pour l'exercice clos le 31 mars 1983, une image fidèle, au résultat des opérations de l'exercice, de la situation financière et du patrimoine, à l'expiration de cette période ;

» aux motifs que Michel Z..., chef comptable licencié de la société E..., avait établi, courant avril et mai 1983, le bilan et le compte d'exploitation de la SA E..., pour l'exercice clos le 31 mars 1983, lesquels faisaient apparaître un bénéfice d'exploitation de 1 159 844 francs et que, dans le bilan présenté à l'assemblée générale des actionnaires du 23 septembre 1983, ce bénéfice ressortait à 343 418 francs ; que, si une partie de la différence s'expliquait par la déduction régulière de la prime de bilan fixée à 364 000 francs, le solde correspondait à des manipulations comptables, X... ayant demandé à Z... de jouer sur les stocks ; que X... avait déclaré n'avoir jamais eu connaissance de ces manipulations, ni du premier bilan établi par Z..., mais que ce premier bilan avait été retrouvé chez X... qui l'avait qualifié de simple « brouillon « ; que C... avait confirmé les déclarations de Z... selon lesquelles X... avait donné des instructions à ce dernier afin de minorer les résultats de l'exercice en jouant sur les stocks ;

» alors, d'une part, sur l'élément matériel de l'infraction, que, dans ses conclusions demeurées sans réponse, X... avait fait valoir qu'il résultait des déclarations d'Elisabeth A... » que les chiffres incriminés étaient de la main de C... » (p. 4 in fine), et de celles de Martine B..., que c'était C... qui lui avait demandé de rectifier les fiches et qu'elle avait, sur les indications que celui-ci lui avait données, gommé tout un ensemble de fiches pour diminuer le montant quantitatif des produits et, par conséquent, leur valeur ; qu'enfin, Mme D... avait démenti avoir été témoin de la discussion entre Z..., C... et Mme B... au sujet des stocks ; que X... avait aussi souligné que c'était C... qui avait la responsabilité de la préparation des bilans présentés aux actionnaires et notamment de celui de 1982 et que les différences entre les valeurs des stocks, entre celui de 1983 et ceux des années précédentes, étaient trop importantes pour être justifiées compte tenu de la progression du chiffre d'affaires dans le même temps ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans s'expliquer sur ces moyens péremptoires des conclusions, la cour d'appel n'a pas légalement justifié la déclaration de culpabilité ;

» alors, d'autre part, s'agissant du projet de bilan établi par Z... en avril-mai 1983, qualifié par lui « brouillon «, X... avait fait valoir que le comptable n'avait tenu compte ni de certains frais et charges tels l'impôt sur les sociétés et les primes versées au

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personnel à concurrence de 841 626 francs, ni de la dépréciation du stock à concurrence de 348 240 francs selon les usages en la matière (conclusions p. 7, paragraphe 6 et suivants) ; qu'en omettant de rechercher si le surplus de la différence entre le bénéfice arrêté dans le projet de bilan présenté aux actionnaires ne s'expliquait pas par l'impôt sur les sociétés et la dépréciation du stock dont le comptable Z... et son supérieur C... auraient dû tenir compte, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale « ;

Sur le deuxième moyen de cassation, en faveur de Y..., pris de la violation des articles 437. 2 et 457 de la loi du 24 juillet 1966, 593 du Code de procédure pénale : » en ce que l'arrêt attaqué a déclaré constituée l'infraction de présentation de bilan inexact reprochée au dirigeant de la société E..., infraction à l'occasion de laquelle le demandeur, commissaire aux comptes, a été lui-même prévenu et condamné pour confirmation d'informations mensongères et non-révélation au procureur de la République de faits délictueux ;

» aux motifs qu'il est établi par les pièces de l'information et par les débats que Z..., alors responsable de la comptabilité de la société E..., a établi, courant avril et mai 1983, le bilan et le compte d'exploitation de cette société pour l'exercice clos le 31 mars 1983, faisant apparaître un bénéfice d'exploitation de 1 159 844 francs ; que, dans le bilan effectivement présenté lors de l'assemblée générale des actionnaires du 23 septembre 1983, le bénéfice ressortait à 343 418 francs ; que, si une partie de la différence entre ces deux bénéfices s'explique par la déduction régulière de la prime de bilan, fixée à 364 000 francs, le solde correspond à des manipulations comptables ;

» alors que le bénéfice d'exploitation ne tient pas compte de certaines charges et de l'impôt sur les sociétés, contrairement au bénéfice comptable établi à partir du bénéfice d'exploitation, après déduction de ces charges et de l'impôt sur les sociétés ; qu'en comparant un bénéfice d'exploitation de 1 159 844 francs (donnant un bénéfice comptable de 353 283 francs après les déductions nécessaires) et un bénéfice comptable de 343 418 francs pour en déduire que la différence entre leurs montants respectifs laissait apparaître l'existence de manipulations comptables, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés « ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu qu'il appert de l'arrêt attaqué que Marcelino X..., président du conseil

La responsabilité du commissaire aux comptes

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d'administration de la société anonyme E..., a été poursuivi pour avoir soumis à l'approbation des actionnaires, lors de l'assemblée générale du 23 septembre 1983, les comptes annuels de l'exercice clos le 31 mars 1983 ne présentant pas une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice, de la situation financière et du patrimoine de la société et Maurice Y..., commissaire aux comptes, pour avoir, dans les mêmes circonstances, confirmé ces informations mensongères ;

Attendu que, pour déclarer établie la prévention, la cour d'appel relève que plusieurs employés de la société, dont le chef-comptable et le responsable financier et administratif, ont déclaré avoir reçu de X... des instructions pour diminuer la valeur des stocks et pour soustraire les fiches de stocks établies dans les divers secteurs d'activité de l'entreprise et ainsi réduire les résultats bénéficiaires apparus dans la comptabilité de la société, qu'au domicile de X... un document sur lequel figurait la véritable situation financière de la société a été saisi et qu'il a été ainsi constaté que la valeur des stocks était supérieure de 430 000 francs à celle figurant sur le livre d'inventaire ; qu'un contrôle des services fiscaux avait confirmé la manipulation des fiches de stocks et avait abouti à un redressement ; qu'ainsi l'ensemble des témoignages et des éléments recueillis au cours de l'information établissait la réalité de la falsification des comptes de l'entreprise qui, de ce fait, ne pouvaient donner une image fidèle des opérations de l'exercice considéré de la situation financière et du patrimoine de l'entreprise pendant cette période ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, abstraction faite d'un motif inopérant, la Cour de Cassation est en mesure de s'assurer que la cour d'appel a caractérisé l'élément matériel, seul remis en cause, des infractions dont les prévenus ont été reconnus coupables et ainsi justifié les dommages-intérêts alloués ;

Que les moyens qui reviennent à discuter, sous couvert d'un défaut de réponse à conclusions, d'insuffisance et de contradiction de motifs, l'appréciation souveraine par les juges du fond des faits et circonstances de la cause contradictoirement débattus ne sauraient être accueillis ;

Sur le troisième moyen de cassation en faveur de Y..., pris de la violation de l'article 457 de la loi du 24 juillet 1966, et de l'article 593 du Code de procédure pénale : » en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré le demandeur coupable des infractions reprochées, en ayant confirmé sciemment des informations mensongères lors de l'assemblée générale des actionnaires de la SA E... du 23 septembre 1983, et en n'ayant pas révélé les faits délictueux reprochés au dirigeant social, au

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procureur de la République, et d'avoir en répression condamné le demandeur à 30 000 francs d'amende ;

» aux motifs que, d'une façon générale, les commissaires aux comptes ont pour mission permanente de certifier la sincérité des informations données sur les comptes de la société dans le rapport du conseil d'administration et du directoire ; qu'ils doivent certifier, dans leur rapport à l'assemblée générale des actionnaires, la régularité et la sincérité de l'inventaire, du bilan, du compte d'exploitation générale et du compte des pertes et profits, que, garants vis-à-vis des actionnaires de la régularité des comptes de l'entreprise, ils doivent également révéler au procureur de la République les faits délictueux dont ils peuvent avoir connaissance dans l'exercice de leur mission ; que, s'il est admis que le commissaire aux comptes, dans les sociétés bien gérées, peut limiter ses vérifications à de simples sondages, ainsi que l'a fait Y..., il doit cependant examiner plus soigneusement les comptes qui présentent un aspect anormal ; qu'en l'espèce, les contrôles réalisés sur les stocks ne se sont pas opérés dans des conditions normales eu égard au caractère incomplet du livre d'inventaire et à l'absence des récapitulatifs de stocks que, dès lors, même si, selon lui, cet incident ne l'a pas empêché d'effectuer ses diligences, Y... ne pouvait pas ne pas établir un lien étroit entre cette situation et la dénonciation faite dès le 25 août 1983, lendemain du terme de sa mission, par Michel Z... faisant état de l'existence d'anomalies comptables importantes ; en effet, cette dénonciation faite par le chef comptable de l'entreprise, même en instance de licenciement, présentait d'autant plus de crédibilité que l'intéressé avait travaillé près de 20 ans en qualité de collaborateur de Maurice Y..., connaissait parfaitement le dossier E..., et était considéré comme un bon technicien dans l'entreprise que par suite, et quel que soit le degré de précision de la dénonciation verbale, ces anomalies comptables volontaires ne pouvaient plus faire de doute dans l'esprit du commissaire aux comptes à la réception de la lettre de Z... du 15 septembre 1983, qui, sans ambiguïté, insistait sur les anomalies affectant le livre d'inventaire et les valeurs d'exploitation et dénonçait clairement l'existence de la fraude ; qu'il apparaît enfin que la lettre du conseil de Mme E..., dont Maurice Y... a pris connaissance avant l'assemblée générale des actionnaires du 23 septembre 1983, comportait des éléments précis sur les anomalies dénoncées puisqu'elle visait expressément la manipulation des stocks ;

» que dès lors, face à ces différents indices et informations dont l'accumulation était

La responsabilité du commissaire aux comptes

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d'autant plus révélatrice que Y... ne pouvait ignorer, de par son expérience professionnelle d'une part, que le poste stock est un des plus facilement falsifiables et d'autre part, que la SA E... avait, en 1981, fait l'objet d'un redressement fiscal pour infraction sur les stocks et travaux en cours, le prévenu se devait de reprendre ses opérations, d'approfondir ses vérifications alors que la fraude pouvait encore être mise au jour avant le grattage effectué fin septembre ; qu'il a ainsi démontré une méconnaissance de sa mission, surprenante compte tenu de sa longue expérience professionnelle ; que si le commissaire aux comptes n'a pas pour rôle de se transformer en policier, il dénature sa mission en se laissant aveugler par un excès de confiance ou de défiance vis-à-vis des membres de l'entreprise contrôlée ; qu'en effet, si les rapports antérieurs entre Maurice Y... et Michel Z... ainsi que sa personnalité ont pu entamer la lucidité du commissaire aux comptes, ce dernier restait lié par ses obligations légales et ne les a pas respectées ; que les agissements de Y... sont au-delà d'une simple négligence et qu'ayant eu connaissance des anomalies affectant la comptabilité et le bilan et constituant par là même des infractions pénales, il ne peut prétendre n'avoir pas suffisamment été informé par le seul fait qu'il s'est refusé à la contrôler ;

» alors que, d'une part, un commissaire aux comptes ne peut être condamné pour les infractions de confirmation d'informations mensongères et de non-révélation au procureur de la République de faits délictueux que s'il est établi qu'il a eu une connaissance précise et certaine du caractère mensonger des informations, et des faits délictueux en cause, sa seule négligence dans l'exercice de sa mission de vérification et de contrôle ne pouvant à elle seule caractériser l'infraction ; que la cour d'appel, qui s'est bornée à reprocher à Y... de n'avoir pas repris ses opérations de contrôle et approfondi ses vérifications concernant des anomalies comptables invoquées dans des lettres de dénonciation, sans qu'il résulte d'aucune des énonciations de son arrêt, lesquelles se limitaient essentiellement à reproduire les termes du réquisitoire définitif, que le prévenu ait réellement eu connaissance des malversations reprochées au dirigeant social, avant l'ouverture de toute information, n'a pas caractérisé les éléments constitutifs du délit retenu et n'a, par conséquent, pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ;

» alors que, d'autre part, l'appréciation par les juges du fond du caractère délictueux des circonstances de la cause doit être déduite sans contradiction des faits constatés ; qu'en relevant que « la fraude pouvait encore être mise au jour avant le grattage

La responsabilité du commissaire aux comptes

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effectué fin septembre « et admettant par là même que précisément Y... n'avait pas eu connaissance de cette « fraude « avant l'ouverture d'une information, puis en déclarant que ce dernier aurait confirmé sciemment des informations mensongères et n'aurait pas révélé les faits en cause au procureur de la République, la cour d'appel s'est contredite et a donc violé l'article 593 du Code de procédure pénale « ; Attendu que, pour déclarer Maurice Y... coupable d'avoir confirmé des informations mensongères et omis de dénoncer au Parquet des faits délictueux, la cour d'appel, après avoir exposé les circonstances dans lesquelles les stocks de la société avaient été sous-évalués pour faire apparaître finalement des bénéfices inférieurs à la réalité, relève que le prévenu qui avait procédé à sa mission de contrôle des comptes dans des conditions anormales avait disposé d'un livre d'inventaire incomplet et n'avait pu obtenir communication de l'état récapitulatif des stocks et des travaux en cours ; qu'il avait néanmoins certifié sans réserve la régularité des comptes annuels de la société E... lors de l'assemblée générale des actionnaires le 23 septembre 1983 ; qu'elle ajoute que, quelques jours avant cette réunion, Y... avait été informé par le chef comptable de la société et le conseil de l'un des actionnaires que les comptes étaient faux ; qu'elle conclut de ces constatations que les agissements de Y... ne constituaient pas simplement de la négligence, que l'intéressé avait eu connaissance des anomalies affectant la comptabilité et le bilan de la société et qu'il ne pouvait prétendre ne pas en avoir été informé ;

Attendu qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a caractérisé sans insuffisance ni contradiction en tous leurs éléments, notamment intentionnel, les délits prévus et réprimés par l'article 457 de la loi du 24 juillet 1966 et a justifié sa décision sans encourir les griefs du moyen qui ne peut ainsi qu'être rejeté ;

Que dès lors le moyen ne peut être accueilli ;

Par ces motifs :

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

1° DECLARE l'action publique éteinte en ce qui concerne Marcelino X... ;

2° REJETTE le pourvoi de Marcelino X... en ce qu'il a statué sur l'action civile ; 3° REJETTE le pourvoi de Maurice Y...

Publication : Bulletin criminel 1991 N° 166 p. 421

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Décision attaquée : Cour d'appel d'Angers (chambre correctionnelle), du 11 février 1988

Titrages et résumés : 1° CASSATION - Pourvoi - Décès du prévenu - Effet - Action civile - Ayants droit ne figurant pas personnellement dans la cause

1° En cas de décès du prévenu au cours de l'instance en cassation, la Cour de Cassation reste compétente pour statuer sur le pourvoi en tant qu'il vise les condamnations civiles. La circonstance qu'aucun des héritiers n'intervient ne peut avoir pour conséquence de faire considérer le pourvoi comme sans objet (1).

2° SOCIETE - Société par actions - Société anonyme - Comptes annuels - Présentation de comptes annuels inexacts - Eléments constitutifs - Elément matériel

2° La sous-évaluation des stocks pour fausser les résultats bénéficiaires de l'entreprise constitue l'élément matériel du délit de présentation aux actionnaires des comptes annuels ne donnant pas, pour l'exercice considéré, une image fidèle de la situation financière et du patrimoine de la société

3° SOCIETE - Société par actions - Société anonyme - Commissaires aux comptes - Informations mensongères - Eléments constitutifs - Elément intentionnel - Constatations suffisantes

3° Commet le délit d'informations mensongères, prévu et réprimé par l'article 457 de la loi du 24 juillet 1966, le commissaire aux comptes qui approuve sans réserve la régularité des comptes annuels, alors qu'il a constaté que le livre d'inventaire est incomplet, qu'il n'a pu obtenir l'état récapitulatif des stocks et des travaux en cours et qu'il a été informé par le chef-comptable de la société ainsi que par le conseil de l'un

La responsabilité du commissaire aux comptes

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des actionnaires que les comptes étaient faux (2).

Précédents jurisprudentiels : CONFER : (1°). (1) Cf. A rapprocher : Crim. 1977-1009 , Bulletin criminel 1977, n° 310, p. 785 (action publique éteinte et cassation), et les arrêts cités. CONFER : (3°). (2) Cf. A rapprocher : Chambre criminelle, 1990-04-02 , Bulletin criminel 1990, n° 142, p. 377 (rejet), et les arrêts cités.

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Annexe 17

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle

2 Avril 1990

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : CONFIRMATION D?INFORMATION MENSONGERES

Le : 08/09/2012

Cour de cassation

chambre criminelle

Audience publique du 2 avril 1990

N° de pourvoi: 87-90729

Publié au bulletin

Rejet

Président :M. Le Gunehec, président

Rapporteur :M. Gondre, conseiller apporteur

Avocat général :M. Lecocq, avocat général

Avocat :la SCP Boré et Xavier, avocat(s)

La responsabilité du commissaire aux comptes

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

REJET des pourvois formés par :

- X... Henri,

- Y... Pierre,

contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris, 9e chambre correctionnelle, en date du 10 juillet 1987, qui, pour informations mensongères par commissaire aux comptes, les a condamnés chacun à la peine de 20 000 francs d'amende.

LA COUR,

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

Vu le mémoire produit, commun aux deux demandeurs ;

Sur le premier moyen de cassation pris de la violation des articles 435, 436, 437, 446, 593 et 802 du Code de procédure pénale ; défaut de motifs et manque de base légale :

» en ce que l'arrêt attaqué rejetant l'exception de nullité du jugement a déclaré Y... et X..., coupables du délit d'information mensongère ;

» aux motifs qu'il résulte des énonciations des notes d'audience que le Tribunal a entendu les explications fournies par M. Z... et que ces notes d'audience ne mentionnent pas si les prescriptions de l'article 436 du Code de procédure pénale ont été observées, ni si Z... qui ne pouvait comparaître qu'en qualité de témoin, a prêté le serment prévu par l'article 437 du même Code ; que ces irrégularités n'ont toutefois pas porté atteinte aux intérêts de X... et Y..., qui n'ont élevé, lors de cette audition, aucune protestation de sorte que le principe du contradictoire a été respecté ; qu'il ne résulte pas en outre péremptoirement des énonciations du jugement que les premiers juges pour asseoir tout ou partie de leur conviction sur la culpabilité des prévenus se sont fondés sur les déclarations fournies à l'audience par Z... qui n'a pas fait état d'éléments qui n'étaient pas déjà apparus lors de l'information judiciaire (arrêt attaqué p. 5, al. 4, 5, 6, 7, 8, 9, p. 6, al. 1) ;

» alors que le président du tribunal correctionnel ne peut pas s'arroger le pouvoir discrétionnaire que la loi n'accorde qu'au président de la cour d'assises d'entendre,

La responsabilité du commissaire aux comptes

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sans prestation de serment, une personne qui n'a même pas été citée par l'une des parties en qualité de témoin ; qu'en rejetant néanmoins l'exception de nullité d'ordre public, fondée sur l'excès de pouvoir commis par le président du tribunal correctionnel au motif que cette irrégularité n'aurait pas porté atteinte aux droits de la défense, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

» alors que le juge ne peut rejeter l'exception de nullité du jugement tiré du défaut de prestation de serment d'un témoin que s'il est établi que la déposition n'a exercé aucune influence sur la décision ; que la cour d'appel s'est, en l'espèce, bornée à relever qu'» il ne résulte pas péremptoirement des énonciations du jugement « que les premiers juges ont fondé leur conviction sur les déclarations fournies à l'audience par Z... ; qu'en omettant de rechercher s'il était certain que cette déposition n'avait exercé aucune influence sur le jugement, la cour d'appel a entaché son arrêt d'une insuffisance de motifs « ;

Attendu que pour écarter l'exception reprise au moyen et tirée d'une prétendue nullité de la procédure suivie devant le Tribunal, la cour d'appel relève que, s'il est vrai que les notes d'audience ne mentionnent pas que les prescriptions des articles 436 et 437 du Code de procédure pénale ont été respectées lors de l'audition de M. Z... en qualité de témoin, l'inobservation des formalités prévues par ces textes n'a pas eu pour effet de porter atteinte aux intérêts des prévenus au sens de l'article 802 du Code précité, dès lors qu'il ne résulte pas des énonciations du jugement que les premiers juges, pour asseoir en tout ou en partie leur conviction sur la culpabilité, se soient fondés sur les déclarations fournies par ce témoin, lequel, au demeurant, n'a pas fait état d'éléments qui n'étaient déjà apparus lors de l'information judiciaire ; Attendu qu'en statuant ainsi la cour d'appel a donné une base légale à sa décision sans encourir les griefs allégués ;

D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

Sur le second moyen de cassation pris de la violation des articles 457 de la loi du 24 juillet 1966 et 593 du Code de procédure pénale ; défaut de motifs, manque de base légale :

» en ce que l'arrêt attaqué a déclaré X... et Y... coupables du délit d'information mensongère par commissaire aux comptes ;

» aux motifs adoptés, d'une part, que les éléments significatifs des comptes 1980, 1981 et 1982 figurant sur le document d'information qui se terminait par le visa des commissaires aux comptes, étaient faux, et que X... et Y... le savaient ; qu'en effet ils

La responsabilité du commissaire aux comptes

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avaient maintenu leur certification des comptes consolidés en dépit de l'avis des commissaires aux comptes d'UIE, une des sociétés du groupe, selon lequel celle-ci aurait subi une perte de 16, 4 MF au lieu d'un bénéfice de 5, 2 MF et qu'en définitive, après une modification du mode de calcul, le bénéfice devait être ramené à 2, 19 MF ; que X... et Y... ont néanmoins laissé figurer dans les éléments significatifs publiés les chiffres non rectifiés de sorte que le bénéfice du groupe était de 80, 54 MF et non de 77, 47 MF ; que si les recommandations de l'ordre des experts comptables, qui admet un seuil de redressement qui ne peut excéder 10 % du résultat net, peuvent guider en conscience les réviseurs comptables pour affirmer le caractère significatif ou non de leurs constatations, elles ne sauraient permettre à des commissaires aux comptes de confirmer les informations avérées inexactes sur les résultats d'un groupe faisant publiquement appel à l'épargne et de tenir pour non avenues des rectifications effectuées par d'autres commissaires aux comptes (jugement p. 11 et 12) ;

» 1° alors que l'infraction visée à l'article 457 de la loi du 24 juillet 1966 ne peut être caractérisée que si le commissaire aux comptes a agi dans le cadre de sa mission légale ; qu'aucun texte de loi n'impose aux commissaires aux comptes de certifier l'exactitude des documents comptables publiés lors de l'émission d'actions ou d'obligations ; qu'il résulte en l'espèce des termes de l'arrêt attaqué que Y... et X... ne sont intervenus qu'à la demande de la COB et par conséquent hors de leur mission légale ; qu'en déclarant néanmoins les prévenus coupables du délit prévu par l'article 457 de la loi de 1966, la cour d'appel a violé ce texte légal ;

» 2° alors qu'une information n'est mensongère au sens de l'article 457 de la loi de 1966 que lorsqu'elle est d'une importance telle qu'elle est susceptible d'induire en erreur celui auquel elle est destinée ; que la Cour d'appel s'est, en l'espèce, bornée à affirmer que nonobstant la marge d'erreur admise par le Conseil national de l'ordre des experts-comptables, les commissaires avaient commis une faute pénalement répréhensible, en confirmant des affirmations inexactes sur les comptes du groupe, à savoir l'indication d'un bénéfice de 80, 54 MF au lieu de 77, 47 MF ; qu'en statuant de la sorte sans rechercher si l'inexactitude du chiffre figurant sur le document publié excédait la marge d'erreur tolérable et pouvait induire en erreur les éventuels souscripteurs de l'emprunt obligataire, la cour d'appel a entaché son arrêt d'une insuffisance de motifs ;

» aux motifs adoptés, d'autre part, que les commissaires aux comptes ont déclaré

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259

dans la notice d'information que les procédures employées pour l'établissement des situations au 30 juin de la société ont été vérifiées ; que les commissaires aux comptes ont dû reconnaître qu'un des principes de cette procédure-l'élimination des comptes réciproques entre société mère et filiale-n'avait pas été respecté ; qu'ils ne pouvaient pas savoir a priori quelle influence cette élimination aurait sur le bilan consolidé ; que pour la situation provisoire au 30 juin 1983, l'incidence de l'élimination des opérations réciproques n'a pas été calculée ; que les recommandations du Conseil national de la comptabilité et du Conseil national des commissaires aux comptes énonçaient avant la loi 3 janvier 1985 que les procédures de consolidation comportent l'élimination des opérations internes au groupe ; qu'il était donc abusif et mensonger d'affirmer, sans aucune réserve, l'orthodoxie des procédures de consolidation (jugement entrepris p. 13 et 14) ;

» 3° alors que le délit prévu par l'article 457 de la loi du 24 juillet 1966 suppose que le commissaire aux comptes a « sciemment donné ou confirmé des informations mensongères sur la situation de la société « ; que l'arrêt attaqué qui constate qu'il était mensonger d'affirmer l'orthodoxie des procédures de consolidation, ne pouvait retenir ce fait à l'appui de sa décision sans rechercher en quoi cette affirmation serait de nature à falsifier les comptes figurant dans la notice d'information et, par conséquent, à donner des informations mensongères « sur la situation de la société « ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motifs ;

» 4° alors que dans leurs conclusions d'appel, X... et Y... rappelaient qu'ils avaient seulement mentionné dans la notice d'information que les procédures de consolidation avaient été vérifiées et non pas certifiées ainsi que l'indiquait sans ambiguïté la réserve figurant sur la notice ; qu'ils en déduisaient qu'il était impossible de soutenir qu'ils avaient donné des informations mensongères sur la régularité de la procédure de consolidation ; que la cour d'appel s'est bornée à relever qu'il était abusif et mensonger d'affirmer l'orthodoxie des procédures comptables ;

» 5° alors qu'une procédure comptable n'est pas irrégulière lorsqu'aucune règle impérative n'a été transgressée ; que la cour d'appel a, en l'espèce, considéré que la procédure de consolidation qui avait été entreprise sans l'élimination des comptes réciproques entre les sociétés était irrégulière en se fondant sur des recommandations du conseil national des commissaires aux comptes et du conseil national de la comptabilité ; qu'en l'absence de règle impérative imposant

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l'élimination des comptes réciproques, la cour d'appel ne pouvait pas considérer que l'affirmation par les commissaires aux comptes de la vérification des procédures en consolidation était mensongère ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les textes susvisés « ;

Attendu qu'il appert de l'arrêt attaqué et du jugement dont il adopte les motifs que, pour déclarer Henri X... et Pierre Y..., commissaires aux comptes de la société holding AMREP, coupables du délit d'informations mensongères, les juges après avoir exposé que ladite société a émis un emprunt obligataire au vu d'une notice de présentation soumise au visa de la Commission des opérations de bourse, faisant état de vérifications opérées par les susnommés sur les éléments chiffrés extraits des comptes annuels et des comptes consolidés, relèvent que les plus significatifs de ces comptes, tels la situation nette, le résultat d'exploitation et le bénéfice, étaient faux ;

Qu'ils constatent que, bien que les commissaires aux comptes de la principale filiale, l'Union industrielle et d'entreprise UIE, aient refusé le projet de bilan faisant apparaître un bénéfice surestimé et ne l'aient accepté qu'après rectification, les prévenus ont maintenu leur certification des comptes consolidés, sans consulter leurs confrères, et fait figurer les chiffres du bilan initial dans la notice précitée, sans mentionner la révision en baisse des résultats de la filiale et du groupe ;

Qu'ils observent, en outre, que les intéressés, qui ont attesté le respect des règles de consolidation, ont du reconnaître que l'élimination des comptes réciproques entre la société mère et ses filiales n'a pas été effectuée, ce qui a eu pour conséquence de majorer l'actif et le passif consolidés ;

Qu'ils ajoutent que les prévenus ne sauraient se prévaloir des recommandations de l'ordre des experts comptables, concernant le caractère significatif ou non d'un redressement du résultat net, pour confirmer des informations inexactes et tenir pour non avenues les rectifications opérées par d'autres commissaires aux comptes ; qu'ils soulignent enfin que l'article 228 de la loi du 24 juillet 1966 ayant conféré aux commissaires aux comptes une mission permanente de vérification, ceux-ci assument la responsabilité de la sincérité des informations contenues dans les documents qui leur sont soumis avant l'émission publique d'actions ou d'obligations ;

Qu'ils concluent qu'en donnant sciemment leur caution à des comptes inexacts et à des situations financières entachées d'irrégularité les prévenus ont commis le délit

La responsabilité du commissaire aux comptes

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défini à l'article 457 de la loi susvisée ;

Attendu qu'en l'état de ces constatations et énonciations la cour d'appel, qui a répondu comme elle le devait aux conclusions dont elle était saisie, a caractérisé en tous ses éléments l'infraction reprochée ;

Que, dès lors, le moyen, qui remet en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause soumis au débat contradictoire, ne peut qu'être écarté ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE les pourvois.

Publication : Bulletin criminel 1990 N° 142 p. 377

Décision attaquée : Cour d'appel de Paris (chambre correctionnelle), du 10 juillet 1987

Titrages et résumés : 1° JURIDICTIONS CORRECTIONNELLES - Débats - Témoins - Serment - Nécessité - Portée

1° L'omission de faire prêter serment au témoin entendu à l'audience d'une juridiction correctionnelle ne vicie la décision que si les juges se sont fondés sur le témoignage recueilli (1).

1° DROITS DE LA DEFENSE - Juridictions correctionnelles - Débats - Témoins - Serment - Nécessité - Portée 2° SOCIETE - Société par actions - Société anonyme - Commissaire aux comptes - Informations mensongères - Eléments constitutifs - Constatations suffisantes

2° Caractérise le délit d'informations mensongères, prévu et réprimé par l'article 457 de la loi du 24 juillet 1966, l'arrêt qui constate que dans la notice de présentation d'un emprunt obligataire, soumise au visa de la Commission des opérations de bourse, les commissaires aux comptes font état de vérifications opérées sur les comptes annuels et les comptes consolidés alors que les plus significatifs de ces comptes étaient faux (2).

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Précédents jurisprudentiels : CONFER : (1°). (1) Cf. A rapprocher : Chambre criminelle, 1981-05-05 , Bulletin criminel 1981, n° 140, p. 405 (cassation). CONFER : (2°). (2) Cf. Chambre criminelle, 1981-01-12 , Bulletin criminel 1981, n° 10, p. 31 (rejet).

Textes appliqués :

· Loi 1966-07-24 art. 457

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Annexe 18

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle 15 Septembre 1999

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : REVELATION DES FAITS DELICTUEUX

Cour de cassation

Chambre criminelle

Audience publique du 15 septembre 1999

N° de pourvoi: 98-81855

Publié au bulletin

Rejet

Président : M. Gomez, président

Rapporteur : M. Martin., conseiller apporteur

Avocat général : M. Di Guardia., avocat général

Avocats : la SCP Boré et Xavier, la SCP Célice, Blancpain et Soltner, la SCP Guiguet, Bachellier et de la Varde, la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, la SCP Tiffreau, M. Capron., avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

REJET des pourvois formés par :

- X... Thierry, Y... Jean-François, Y... Christian, Z... Aude, épouse X..., Y... Catherine, Y... Elisabeth, A... Jean, B... Daniel, C... Sylvie, épouse B..., prévenus,

- Natexis Banque, venant aux droits du Crédit national et de la société Domibourse, la société C..., la société Lugdunum Gestion, parties civiles,

contre l'arrêt de la cour d'appel de Lyon, 7e chambre, en date du 4 février 1998, qui, notamment, a condamné : Thierry X... et Jean-François Y..., pour escroqueries,

La responsabilité du commissaire aux comptes

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chacun à 4 ans d'emprisonnement dont 2 ans avec sursis et 500 000 francs d'amende, Christian Y..., pour escroqueries, à 2 ans d'emprisonnement avec sursis et 500 000 francs d'amende, Elisabeth Y..., Catherine Y... et Aude Z..., épouse X..., pour recels d'escroqueries, chacune à 1 an d'emprisonnement avec sursis et 100 000 francs d'amende, Daniel B..., pour complicité d'abus de biens sociaux, escroqueries, publication de comptes annuels infidèles et exercice illégal de la profession de banquier, à 3 ans d'emprisonnement avec sursis et 2 000 000 francs d'amende, Sylvie C..., épouse B..., pour escroqueries et complicité d'escroqueries, à 3 ans d'emprisonnement avec sursis et 2 000 000 francs d'amende, Jean A..., pour non-révélation de faits délictueux, à 6 mois d'emprisonnement avec sursis et 100 000 francs d'amende, Daniel B..., Sylvie C..., Thierry X..., Jean-François Y... et Christian Y... à 5 ans d'interdiction des droits de vote, d'éligibilité et des fonctions de juré, et a prononcé sur les intérêts civils.

LA COUR,

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

Vu les mémoires produits en demande, en défense et en réponse ;

Attendu qu'il résulte du jugement entrepris et de l'arrêt attaqué que la société de bourse C... SA, sa filiale Lugdunum Gestion, créée en 1980 pour gérer les fonds communs de placement dont la société mère était dépositaire, et la société L'Finance, constituée en 1988 dans le prolongement de C... SA pour développer des produits nouveaux, complémentaires des services offerts par la société de bourse, ont subi en 1989 et 1990 de fortes pertes à la suite notamment d'une politique hasardeuse, et parfois frauduleuse, de ventes de titres à réméré ; qu'un audit, effectué à la demande de la société des bourses françaises, a révélé de fortes surévaluations de titres, estimées à 144 383 000 francs, tandis que les pertes subies par les fonds communs de placement atteignaient 177 412 000 francs ;

Que, courant octobre 1990, le Crédit national a racheté pour un franc la quasi-totalité du capital de la société C... SA, s'engageant à reprendre la gestion des fonds de placement et combler les pertes ; qu'il a déposé plainte avec constitution de partie civile le 26 décembre 1990, simultanément avec la commission des opérations de bourse, contre les dirigeants des sociétés précitées, à savoir : Sylvie C..., présidente de C... SA et directrice générale de Lugdunum Gestion, son époux Daniel B..., président du conseil d'administration de L'Finance, et Marc D..., directeur général de la société L'Finance et dirigeant de fait de C... SA ;

Que, par ailleurs, les consorts X...- Y... ont été poursuivis pour escroqueries et recels d'escroqueries, commises au préjudice de la société L'Finance et du Crédit agricole mutuel de l'Ain, pour s'être fait remettre par la première la somme de 10 millions de francs et par la seconde celle de 32 millions de francs, en arguant d'un projet immobilier purement fictif ;

En cet état ;

Sur le premier moyen de cassation présenté par la société civile professionnelle Pascal Tiffreau pour les consorts X... et Y... : (sans intérêt) ;

Sur le deuxième moyen de cassation, présenté par la société civile professionnelle Pascal Tiffreau pour les consorts X... et Y... : (sans intérêt) ;

Sur le troisième moyen présenté par la société civile professionnelle Pascal Tiffreau : (sans intérêt) ;

Sur le premier moyen de cassation présenté par la société civile professionnelle Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez pour Jean A..., pris de la violation des articles 233 et 257 de la loi du 24 juillet 1966, 121-3 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale :

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» en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Jean A... coupable d'omission de révélation au procureur de la République de faits délictueux commis courant 1989 et l'a condamné pénalement et civilement ;

» aux motifs que, devant les explications non concordantes de Marc D... et de l'expert-comptable quant à l'absence de contrat d'achat relatif à 4 billets à ordre négociables (BON), Jean A... ne pouvait pas ne pas avoir un doute sur la réalité de l'opération alors même qu'il constatait que ces billets à ordre négociables, d'une valeur de 37, 8 millions de francs, avaient été revendus à plusieurs reprises aux fonds communs de placement précités avec une surévaluation de 8, 2 millions de francs ; que cette somme était d'autant moins susceptible de passer inaperçue qu'elle était isolée dans un compte d'attente ; que, devant de telles anomalies relevées par Jean A... dans ses notes de travail, celui-ci devait suspecter la régularité de l'achat de ces titres et les raisons pour lesquelles ils avaient subi une telle valorisation en une si brève période ; que les experts judiciaires ont souligné que cette majoration ne pouvait passer inaperçue, malgré le volume considérable des autres opérations de réméré ; que l'attention du commissaire aux comptes devait être d'autant plus vigilante qu'il exerçait les mêmes fonctions au sein des fonds communs de placement qui se trouvaient acquéreurs des titres surévalués ; qu'en conséquence, il ressort de ces éléments que Jean A... aurait dû dénoncer au procureur de la République une telle situation dont il ne pouvait ignorer le caractère délictueux, même s'il n'était pas susceptible de qualifier pénalement les faits qu'il avait découverts ;

» alors que, d'une part, la Cour, qui, faisant totalement abstraction des éléments invoqués par Jean A... quant à ses diligences pour obtenir communication des contrats d'achat des billets à ordre négociables et à l'absence de tous motifs lui permettant de suspecter la bonne foi des dirigeants de la société L'Finance, tire ainsi pour conséquence du seul défaut de concordance entre les explications fournies par le responsable de la société Lugdunum et celles de l'expert-comptable de cette société quant à l'absence de contrat, le fait que Jean A... ne pouvait pas ne pas avoir un doute sur la réalité de l'opération, n'a pas en l'état de cette argumentation totalement hypothétique établi la connaissance chez l'intéressé du caractère fictif de ces 4 billets à ordre négociables indispensable pour que puisse être constitué le délit de non-dénonciation incriminé par l'article 457 de la loi du 24 juillet 1966 ;

» et alors que, d'autre part, l'obligation imposée au commissaire aux comptes par le texte susvisé supposant la connaissance par celui-ci d'un fait ayant un caractère délictuel, la Cour, qui a retenu ainsi une infraction à cette obligation à raison d'une surévaluation de 4 billets à ordre négociables pour 1989 sans répondre à l'argument péremptoire des conclusions de Jean A... faisant valoir qu'en tout état de cause l'option avait été levée pour ces bons d'ordre négociables qui n'étaient pas restés dans les fonds de placement n'a pas, faute d'expliquer en quoi ce qu'elle a qualifié d'anomalie aurait présenté un caractère délictueux, légalement justifié sa décision « ;

Sur le deuxième moyen de cassation présenté par la société civile professionnelle Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez pour Jean A..., pris de la violation des articles 233 et 457 de la loi du 24 juillet 1966, 121-3 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale :

» en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Jean A... coupable de non-dénonciation par le commissaire aux comptes de faits délictueux commis durant l'année 1990 et l'a condamné pénalement et civilement ;

» aux motifs que Jean A... ne conteste pas avoir décelé, lors de la vérification des

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comptes de cet exercice, la réalité de la surévaluation massive des titres cédés à réméré... qu'il est constant qu'il s'est rendu, le 23 octobre 1990, au cabinet du substitut du procureur de la République de Lyon afin d'y dénoncer ces faits délictueux ; que, toutefois, des irrégularités ont été constatées par Jean A... au plus tard le 2 août 1990, soit plus de 2 mois et demi avant sa démarche auprès des autorités judiciaires ; que la note rédigée en ces termes « je ne vois qu'une seule solution (en raison des responsabilités de C... SA en termes de renom de la place boursière) : faire pression sur Daniel B... pour qu'il révèle lui-même ses pratiques aux autorités boursières SBF « était symptomatique de l'état d'esprit dans lequel il se trouvait, à cette époque-là, à savoir éviter qu'une dénonciation de ces pratiques illégales ne rejaillisse sur une société de bourse de renom ; qu'eu égard à l'importance et à la gravité des malversations découvertes, il lui appartenait de dénoncer, dans les plus brefs délais, les faits au procureur de la République et de ne pas attendre plusieurs semaines, alors que cette inertie aurait pu avoir pour conséquence d'aggraver encore les pertes subies par les fonds communs de placement qui sont des organismes de placement des particuliers ; qu'en dépit de la découverte de cette situation, Jean A... devait, dans son rapport général, certifier que les comptes annuels étaient réguliers et sincères et donnaient une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé, ainsi que de la situation financière de la société à la fin de cet exercice ; qu'enfin, il sera relevé que, lorsque Jean A... se décidait à faire une démarche auprès du procureur de la République, la Société des Bourses Françaises avait déposé, les 19 septembre et 9 octobre 1990, des rapports faisant état de ces malversations, que la Commission des opérations de bourse avait commencé ses investigations depuis le 12 octobre 1990 au sein de C... SA et des sociétés satellites ; qu'ainsi, la spontanéité de cette dénonciation apparaît très discutable, compte tenu de l'ampleur prise par l'affaire ; qu'en tout état de cause, elle était beaucoup trop tardive ;

» alors que, d'une part, un commissaire aux comptes n'étant tenu de l'obligation de dénoncer édictée par l'article 457 de la loi du 24 juillet 1966 qu'à partir du moment où il a acquis une conviction du caractère délictueux des anomalies constatées par lui, la Cour, qui, pour retenir la culpabilité de Jean A..., s'est fondée sur le fait que les irrégularités avaient été constatées par lui au plus tard le 2 août 1990 sans aucunement répondre à l'argumentation développée dans ses conclusions faisant valoir que, compte tenu de la technicité et de la complexité des opérations réalisées par l'ensemble des sociétés, il avait immédiatement saisi la Société des Bourses Françaises aux fins précisément d'avoir l'avis de cette autorité boursière tant sur la nature des opérations en cause que sur les risques qu'elles faisaient courir à la société Lugdunum SA, n'a pas, en l'état de ce défaut de réponse à conclusions et de cette confusion entre constatation d'une irrégularité et appréciation de son caractère délictueux, légalement justifié sa décision ;

» alors que, d'autre part, la Cour a d'autant moins justifié cette décision fixant au 2 août la supposée connaissance par Jean A... du caractère délictueux des irrégularités commises par lui qu'elle s'est abstenue de répondre aux autres arguments invoqués par celui-ci faisant valoir que la Société des Bourses Françaises n'avait détecté aucune pratique délictueuse lors de sa mission d'inspection en mars-avril 1990 et s'était contentée d'ordonner un audit et que, par ailleurs, le rapport de police, en date du 12 juin 1992, avait mis en exergue la haute technicité de ce dossier et l'ampleur des investigations devant être faites pour parvenir à une appréciation quant aux agissements en cause ;

» et alors, enfin, que l'élément intentionnel du délit de non-dénonciation supposant

La responsabilité du commissaire aux comptes

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une volonté de dissimuler des agissements délictueux ne saurait être caractérisé à l'encontre d'un commissaire aux comptes qui, à compter de sa découverte d'irrégularités se situant dans un contexte particulièrement complexe rendant délicat l'appréciation de leur caractère, effectue immédiatement les diligences préconisées notamment pour la norme professionnelle n° 351 établie en concertation avec la chancellerie en prenant tout d'abord contact avec les dirigeants sociaux puis en saisissant la Société des Bourses Françaises, autorité boursière ayant également la possibilité de porter à la connaissance du procureur de la République les faits délictueux dont elle a connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions et, enfin, en contribuant à la mise en oeuvre d'un audit, sans qu'il puisse lui être fait grief d'avoir attendu le résultat de ces investigations pour saisir officiellement le procureur de la République, soit 2 mois et demi après sa découverte « ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu que, pour déclarer Jean A..., commissaire aux comptes de la société L'Finance et de 3 fonds communs de placement, coupable d'omission de révélation de faits délictueux au procureur de la République, faits commis en 1989 à raison des surévaluations affectant les billets à ordre cédés à réméré et du caractère fictif de 4 d'entre eux, et en 1990 à raison des surévaluations massives de titres cédés à réméré dont les plus-values anormalement élevées figuraient au bilan de clôture au 31 mars 1990 pour un montant de 130 000 000 francs, l'arrêt, après avoir relevé, relativement à la première série de faits, que le commissaire aux comptes avait constaté, dans ses notes de travail, l'absence de contrats d'achat de 4 billets à ordre négociables d'une valeur de l'ordre de 40 millions de francs, qui avaient été vendus à réméré et renouvelés une douzaine de fois avec les mêmes acheteurs pour des prix sans cesse majorés, se prononce par les motifs en partie repris aux moyens ; Qu'en l'état de ces énonciations, exemptes d'insuffisance ou de contradiction et procédant de son appréciation souveraine, la cour d'appel, qui n'avait pas à entrer dans le détail de l'argumentation des parties et qui a répondu comme elle le devait aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, a caractérisé en tous ses éléments constitutifs le délit de non-révélation de faits délictueux et donné une base légale à sa décision ;

Qu'en effet, le commissaire aux comptes a l'obligation de révéler au procureur de la République, dès qu'il en a connaissance dans le cadre de sa mission, les irrégularités susceptibles de recevoir une qualification pénale, même si celle-ci ne peut en l'état être définie avec précision ;

D'où il suit que les moyens ne sauraient être accueillis ;

Sur le troisième moyen de cassation présenté par la société civile professionnelle Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez pour Jean A... :

(sans intérêt) ;

Sur le troisième moyen de cassation présenté par la société Guiguet, Bachellier et de la Varde pour les sociétés Natexis Banque, C... SA et Lugdunum Gestion : (sans intérêt) ;

Sur le deuxième moyen de cassation présenté par la société Guiguet, Bachellier et de la Varde pour les sociétés Natexis Banque, C... SA et Lugdunum Gestion : (sans intérêt) ;

Sur le quatrième moyen de cassation présenté par la société Guiguet, Bachellier et de la Varde pour les sociétés Natexis Banque, C... SA et Lugdunum Gestion, pris de la violation des articles 234, alinéa 2, de la loi du 24 juillet 1966, 2, 3 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale :

» en ce que la cour d'appel s'est déclarée incompétente pour statuer sur la

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responsabilité des commissaires aux comptes du fait des infractions commises par Marc D..., Daniel B... et Sylvie C..., épouse B..., ainsi que sur l'action civile dirigée contre la société Mazars-Guérard-Turquin prise en tant que civilement responsable ;

» aux motifs que l'action dirigée par Lugdunum Gestion contre Jean A..., Guérard Viala et Mazars Guérard et Turquin sur le fondement de l'article 234, alinéa 2, de la loi du 24 juillet 1966 ne ressort pas de la compétence de la juridiction pénale ; qu'elle sera, en conséquence, déclarée irrecevable ; que la juridiction pénale est incompétente pour statuer sur les conséquences juridiques d'un traité d'apport partiel d'actif en date du 24 juin 1996, intervenu entre Guérard Viala et Mazars Guérard et Turquin ; que cette action sera également déclarée irrecevable ;

» alors que les règles de fond de la responsabilité civile s'imposent au juge pénal qui en est saisi par la victime ; qu'en jugeant la juridiction pénale incompétente pour déclarer civilement responsable des infractions commises par les dirigeants des sociétés qu'il contrôle, par application du second alinéa de l'article 234 de la loi du 24 juillet 1966, le commissaire aux comptes qui a omis de révéler ces infractions à l'assemblée générale, la cour d'appel a méconnu l'étendue de sa compétence ; » et alors que la juridiction pénale a compétence pour déterminer, au vu des éléments du dossier relatifs à la situation juridique des parties, les personnes civilement responsables des infractions qu'elle déclare les prévenus coupables d'avoir commises ; qu'en refusant de se prononcer, pour déterminer les personnes civilement responsables des infractions commises par Jean A..., commissaire aux comptes, sur la portée du traité conclu entre la société Guérard Viala, qui employait Jean A... au moment des faits, et la société Mazars Guérard Turquin à laquelle la première avait apporté sa branche d'activité expertise-comptable et commissariat aux comptes, la cour d'appel a méconnu l'étendue de sa compétence « ;

Attendu, d'une part, qu'à bon droit la cour d'appel s'est déclarée incompétente pour connaître de l'action dirigée par la société Lugdunum Gestion contre Jean A... et les sociétés Guérard-Viala et Mazars-Guérard-Turquin, sur le fondement de l'article 234, alinéa 2, de la loi du 24 juillet 1966, dès lors que la responsabilité civile du commissaire aux comptes prévue par ce texte en cas de non-révélation par ce dernier, dans son rapport à l'assemblée générale, des infractions commises par les dirigeants sociaux, prend sa source non dans une infraction pénale mais dans un manquement de caractère civil dont ne saurait être saisie une juridiction pénale ; Attendu, d'autre part, que, si c'est à tort que la cour d'appel s'est déclarée incompétente pour statuer sur les conséquences juridiques d'un traité d'apport partiel d'actif intervenu entre les sociétés Guérard-Viala et Mazars-Guérard-Turquin en vue de déterminer qui était civilement responsable de Jean A..., la décision n'en est pas moins justifiée dès lors que, par une appréciation souveraine, l'arrêt énonce que la société Guérard-Viala, qui employait le commissaire aux comptes, doit être déclarée civilement responsable de ses agissements ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Sur le premier moyen de cassation présenté par la société Guiguet, Bachellier et de la Varde pour les sociétés Natexis Banque, C... SA et Lugdunum Gestion : (sans intérêt) ;

Sur le moyen unique de cassation présenté par Me Capron pour Daniel B... et Sylvie C... : (sans intérêt) ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE les pourvois.

Publication : Bulletin criminel 1999 N° 187 p. 593

La responsabilité du commissaire aux comptes

269

Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, du 4 février 1998

Titrages et résumés : 1° SOCIETE - Société par actions - Société anonyme - Commissaire aux comptes - Non-révélation de faits délictueux - Définition.

1° Le commissaire aux comptes a l'obligation de révéler au procureur de la République, dès qu'il en a connaissance dans le cadre de sa mission, les irrégularités susceptibles de recevoir une qualification pénale, même si celle-ci ne peut en l'état être définie avec précision(1).

2° SOCIETE - Société par actions - Société anonyme - Commissaire aux comptes - Infractions commises par les administrateurs ou les membres du directoire - Non-révélation dans son rapport à l'assemblée générale - Responsabilité civile.

2° La responsabilité civile du commissaire aux comptes prévue par l'article 234, alinéa 2, de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales en cas de non-révélation, dans son rapport à l'assemblée générale, des infractions commises par les administrateurs ou les membres du directoire prend sa source non pas dans une infraction pénale mais dans un manquement de caractère civil. Il en résulte que la juridiction pénale ne peut être saisie d'une telle action en responsabilité.

Précédents jurisprudentiels : CONFER : (1°). (1) A rapprocher : Chambre criminelle, 1963-01-29, Bulletin criminel 1963, n° 56, p. 109 (cassation) ; Chambre criminelle, 1981-01-12, Bulletin criminel 1981, n° 10 (6°), p. 31 (rejet).

Textes appliqués :

· Code pénal 121-3

· Loi 66-537 1966-07-24 art. 233, art. 257

· Loi 66-537 1966-07-24 art. 234, al. 2

La responsabilité du commissaire aux comptes

270

Annexe 19

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle

2 Mars 1983

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : REVELATION DES FAITS DELICTUEUX

Le : 08/09/2012

Cour de cassation

chambre criminelle

Audience publique du 2 mars 1983

N° de pourvoi:

Non publié au bulletin

Cassation

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

STATUANT SUR LES POURVOIS FORMES PAR : 1°) MERCIER DE SAINTE CROIX GUY 2°) Y... JACQUES CONTRE UN ARRET DE LA COUR D'APPEL DE PARIS, 9EME CHAMBRE, DU 21 DECEMBRE 1981, QUI LES A CONDAMNES CHACUN A 2 ANS D'EMPRISONNEMENT AVEC SURSIS, D'UNE PART, POUR INFRACTIONS A LA LOI SUR LES SOCIETES COMMERCIALES, D'AUTRE PART MERCIER DE SAINTE CROIX GUY POUR DELITS ASSIMILES A LA BANQUEROUTE SIMPLE ET FRAUDULEUSE, ET Y... JACQUES POUR COMPLICITE DE SEMBLABLES INFRACTIONS ;

VU LA CONNEXITE, JOIGNANT LES POURVOIS ;

VU LES MEMOIRES PRODUITS ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

271

SUR LES FAITS : ATTENDU QU'IL RESULTE DE L'ARRET ATTAQUE ET DU JUGEMENT DONT IL CONFIRME LES MOTIFS NON CONTRAIRES QUE LA SOCIETE CINEMATOGRAPHIQUE, DONT BRADFORD ETAIT LE DIRIGEANT DE FAIT ET Y... LE COMMISSAIRE AUX COMPTES, A EU NOTAMMENT POUR PRESIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION FELLOUS, PUIS GEWOLD ET ENFIN MERCIER DE SAINTE CROIX ;

QU'UN REGLEMENT JUDICIAIRE EST INTERVENU LE 5 JUILLET 1973 ;

ATTENDU QUE, APRES DISJONCTION DES POURSUITES EN X... QUI CONCERNE BRADFORD, LES PREMIERS JUGES ONT CONDAMNE FELLOUS POUR ABUS DE BIENS SOCIAUX ET GEWOLD POUR X... MEME DELIT ET RECEL D'ABUS DE BIENS SOCIAUX ;

QUE, SUR APPEL, LA CULPABILITE DE MERCIER DE SAINTE CROIX A ETE RETENUE POUR PUBLICATION ET PRESENTATION DE BILAN INEXACT ET POUR INFRACTIONS ASSIMILEES D'UNE PART A LA BANQUEROUTE SIMPLE PAR DEFAUT DE DECLARATION DANS LE DELAI LEGAL DE LA CESSATION DES PAIEMENTS ET PAIEMENTS PREFERENTIELS AU PREJUDICE DE LA MASSE, D'AUTRE PART A LA BANQUEROUTE FRAUDULEUSE PAR DETOURNEMENT D'ACTIF ;

QUE LA COUR D'APPEL A, PAR AILLEURS, APRES AVOIR REQUALIFIE LES FAITS D'ABUS DE BIENS SOCIAUX REPROCHES A FELLOUS ET A GEWOLD EN DELITS ASSIMILES A LA BANQUEROUTE FRAUDULEUSE PAR DETOURNEMENT D'ACTIF, DECLARE Y... COUPABLE DE COMPLICITE TANT DES INFRACTIONS COMMISES PAR CES DEUX DERNIERS PREVENUS QUE DE PRESENTATION DE BILAN INEXACT IMPUTE NOTAMMENT A BRADFORD, AINSI QUE DE CONFIRMATION D'INFORMATIONS MENSONGERES SUR LA SITUATION DE LA SOCIETE ET D'OMISSION DE DECLARATION AU PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE DE FAITS DELICTUEUX DONT IL AVAIT CONNAISSANCE ;

EN CET ETAT : SUR LE POURVOI FORME PAR MERCIER DE SAINTE CROIX GUY :

SUR LE PREMIER MOYEN DE CASSATION, PRIS DE LA VIOLATION DU PRINCIPE DE LA PERSONNALITE DES PEINES, DE L'ARTICLE 437-2° DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, DES ARTICLES 131 ET 133 DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967, DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DEFAUT DE MOTIFS ET MANQUE DE BASE LEGALE ;

»EN X... QUE L'ARRET ATTAQUE A DECLARE UN PRESIDENT-DIRECTEUR

La responsabilité du commissaire aux comptes

272

GENERAL COUPABLE DE PUBLICATION ET PRESENTATION DE BILAN INEXACT, D'INFRACTIONS ASSIMILEES A LA BANQUEROUTE SIMPLE PAR DEFAUT DE DECLARATION DANS LE DELAI LEGAL DE LA CESSATION DES PAIEMENTS ET PAR PAIEMENTS PREFERENTIELS AU PREJUDICE DE LA MASSE, AINSI QUE D'INFRACTIONS ASSIMILEES A LA BANQUEROUTE FRAUDULEUSE PAR DETOURNEMENT D'ACTIF ;

»AUX MOTIFS QUE LE FAIT QU'IL AIT ETE TENU ECARTE DE LA DIRECTION FINANCIERE DE LA «FRANCO LONDON FILMS» EN RAISON DE LA LIMITATION CONVENTIONNELLE DE SES POUVOIRS ET QU'IL AIT ETE EN REALITE LE PRETE-NOM DU DIRECTEUR GENERAL, NE POUVAIT ETRE PRIS EN CONSIDERATION, LES PREROGATIVES DU PRESIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION POUVANT ETRE EFFECTIVEMENT LIMITEES MAIS NON SUPPRIMEES ;

»ALORS QU'UNE TELLE MOTIVATION NE SAURAIT JUSTIFIER LA DECISION CRITIQUEE, QUE L'UN DES ELEMENTS CONSTITUTIFS DES INFRACTIONS REPROCHEES AU PREVENU EST LA QUALITE DE PRESIDENT-DIRECTEUR GENERAL, QUE LES CONSTATATIONS DE L'ARRET ETABLISSENT QUE X... DERNIER N'A JAMAIS EU, EN REALITE, UNE TELLE QUALITE, LA DIRECTION SOCIALE ETANT ASSUREE EN FAIT PAR LE DIRECTEUR GENERAL» ;

SUR LE TROISIEME MOYEN DE CASSATION, PRIS DE LA VIOLATION DE L'ARTICLE 437-2° DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 ET DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DEFAUT DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

»EN X... QUE L'ARRET ATTAQUE A CONDAMNE LE PREVENU DU CHEF D'INFRACTION A LA LEGISLATION SUR LES SOCIETES PAR PRESENTATION ET PUBLICATION DE BILAN INEXACT AU TITRE DE L'EXERCICE CLOS LE 31 DECEMBRE 1971 ;

»AUX MOTIFS QUE PAR LE JEU D'UNE ECRITURE DE COMPENSATION, IL AVAIT FAIT DISPARAITRE DE L'ACTIF DE LA «FRANCO LONDON FILMS» UNE CREANCE DE 1 865 955, 22 FRANCS ET AVAIT MAJORE INDUMENT X... MEME ACTIF DE 980 116, 66 FRANCS ;

»ALORS QUE POUR CARACTERISER L'ELEMENT MORAL DE CETTE INFRACTION, LES JUGES D'APPEL SE SONT BORNES A DECLARER, QU'EN SA QUALITE DE PRESIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION, LE PREVENU NE POUVAIT IGNORER QUE LES ECRITURES PORTEES AU BILAN AVAIENT POUR OBJET DE DISSIMULER LA VERITABLE SITUATION DE LA SOCIETE EN CAUSE AUX ACTIONNAIRES ET ONT DONC OMIS DE RELEVER LE MOINDRE FAIT SIGNIFICATIF DE LA CONNAISSANCE REELLE, PAR X... DERNIER, DE

La responsabilité du commissaire aux comptes

273

L'EXACTITUDE DU BILAN LITIGIEUX» ;

SUR LE CINQUIEME MOYEN DE CASSATION, PRIS DE LA VIOLATION DE L'ARTICLE 133 DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967, ET DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DEFAUT DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

»EN X... QUE L'ARRET ATTAQUE A DECLARE MERCIER DE SAINTE CROIX COUPABLE D'INFRACTION ASSIMILEE A LA BANQUEROUTE FRAUDULEUSE PAR DETOURNEMENT D'ACTIF ;

»AU MOTIF QUE DES ECRITURES DE COMPENSATION INJUSTIFIEES ONT FAIT DISPARAITRE DE L'ACTIF DE LA SA FRANCO LONDON FILMS UNE VALEUR DE 1 865 955,22 F REPRESENTEE PAR TROIS CREANCES ;

»QUE LA PASSATION DE CES ECRITURES DE COMPENSATION QUI CONSTITUENT UN ABANDON DES CREANCES EN CAUSE ET DONC UN DETOURNEMENT D'ACTIF A ETE DECIDEE DANS UN ECHANGE DE CORRESPONDANCE INTERVENU DU 15 AU 28 DECEMBRE 1971 ENTRE LES DIRIGEANTS, ALORS QUE MERCIER DE SAINTE CROIX ETAIT PRESIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION ;

»ALORS QUE L'INTENTION COUPABLE EST UN ELEMENT ESSENTIEL DU DELIT DE BANQUEROUTE FRAUDULEUSE ;

QUE LA SEULE CONSTATATION QUE LA PASSATION DES ECRITURES LITIGIEUSES AIT ETE DECIDEE PENDANT QUE MERCIER DE SAINTE CROIX ETAIT PRESIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION NE CARACTERISE PAS LA PARTICIPATION DE CELUI-CI A CETTE DECISION ET SA VOLONTE DE SOUSTRAIRE AUX CREANCIERS UNE PARTIE DU PATRIMOINE DE LA SOCIETE» ;

LES MOYENS ETANT REUNIS ;

VU LESDITS ARTICLES ;

ATTENDU QUE TOUT JUGEMENT OU ARRET DOIT CONTENIR DES MOTIFS PROPRES A JUSTIFIER LA DECISION ;

QUE L'INSUFFISANCE DES MOTIFS EQUIVAUT A LEUR ABSENCE ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

274

ATTENDU QUE, POUR REPONDRE AUX CONCLUSIONS REPRISES AUX MOYENS, LES JUGES ENONCENT QUE, SI «A L'EVIDENCE» LE PREVENU ETAIT PRIVE DE «TOUTE RESPONSABILITE REELLE DANS LA VERITABLE DIRECTION DE LA SOCIETE», CELUI-CI NE POUVAIT PAS, EN RAISON DE SON INSTRUCTION ET SON EXPERIENCE, « IGNORER QU'EN ACCEPTANT DE DEMEURER A LA PRESIDENCE DE LA SOCIETE FRANCO LONDON FILMS DANS DE TELLES CONDITIONS IL DEVENAIT EN REALITE LE PRETE-NOM DE BRADFORD» ;

MAIS ATTENDU QU'EN L'ETAT DE CES SEULS MOTIFS, QUI REPOSENT SUR UNE PRESOMPTION DE MAUVAISE FOI QUE NI L'ARTICLE 437 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 NI LES ARTICLES 131 ET 133 DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967 N'INSTITUENT, LA COUR D'APPEL, QUI N'A PAS RECHERCHE LES CIRCONSTANCES PROPRES A ETABLIR L'EXISTENCE DE L'INTENTION COUPABLE DANS CHACUN DES CAS VISES A LA PREVENTION, A MECONNU LE PRINCIPE CI-DESSUS RAPPELE ;

QUE DES LORS, ET SANS QU'IL Y AIT LIEU DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS, L'ARRET ENCOURT CASSATION SUR LE POURVOI FORME PAR Y... JACQUES: SUR LE PREMIER MOYEN DE CASSATION, PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 220, 456 ET 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, 59 ET60 DU CODE PENAL, 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DEFAUT ET CONTRADICTION DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

»EN X... QUE L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE DE COMPLICITE DE PUBLICATION ET DE PRESENTATION DE FAUX BILAN ;

»AUX MOTIFS QUE LE PREVENU SOUTIENT QU'IL NE SAURAIT ETRE

DECLARE COUPABLE DE S'ETRE RENDU COMPLICE DE PUBLICATION ET DE PRESENTATION D'UN BILAN INEXACT FAUTE D'ACTE MATERIEL DE COMPLICITE ET FAUTE D'INTENTION COUPABLE N'AYANT EN RIEN PARTICIPE A L'ELABORATION ET LA PRESENTATION DU BILAN, QU'IL DEMENT L'EXACTITUDE DES MENTIONS PORTEES SUR LES NOTES D'AUDIENCE DU TRIBUNAL SELON LESQUELLES IL AURAIT DECLARE AVOIR PASSE AU BILAN L'ECRITURE DE COMPENSATION INEXACTE EN VERSANT AUX DEBATS UNE ATTESTATION DE L'EXPERT-COMPTABLE DE LA SOCIETE CERTIFIANT AVOIR LUI-MEME PRONONCE LA PHRASE AINSI IMPUTEE AU PREVENU X... QUI, SELON LUI, DEMONTRE L'ERREUR DE PLUME COMMISE PAR LE GREFFIER DU TRIBUNAL, MAIS QU'UNE TELLE ATTESTATION NE PEUT FAIRE ECHEC AUX CONSTATATIONS SOUVERAINES DES PREMIERS JUGES QUI ENONCENT QUE LE PREVENU A RECONNU PAR DEUX FOIS A L'AUDIENCE QU'IL AVAIT PASSE LES ECRITURES DE COMPENSATION ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

275

QUE CETTE CONSTATATION DU TRIBUNAL EST CORROBOREE PAR LES INDICATIONS DONNEES PAR LE PREVENU AU JUGE D'INSTRUCTION PUISQU'IL A DECLARE QU'IL AVAIT RECU DES HONORAIRES COMPLEMENTAIRES EN 1971 ET 1972 JUSTIFIES PAR LA MISSION ETENDUE QUI LUI AVAIT ETE CONFIEE PAR LE PRESIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION DE LA SOCIETE CANADIENNE QUI POSSEDAIT LA MAJORITE DES ACTIONS DE LA SOCIETE ;

QUE SON ROLE TEL QU'IL LE DECRIT LUI-MEME ETABLIT BIEN QUE SOUS SON TITRE DE COMMISSAIRE AUX COMPTES, IL ETAIT, EN REALITE, LE MANDATAIRE DE X... PRINCIPAL ACTIONNAIRE ET QUE, POUR REPONDRE A SES EXIGENCES, IL AVAIT DU NECESSAIREMENT S'IMMISCER DANS LA GESTION DE LA SOCIETE ;

QU'IL APPARAIT, EN CONSEQUENCE, QU'IL A EFFECTIVEMENT PARTICIPE A L'ELABORATION DU BILAN 1971 ;

»ALORS QUE D'UNE PART LES CONSTATATIONS DE L'ARRET ATTAQUE NE CARACTERISENT AUCUN ACTE DE PARTICIPATION ACTIVE CONSTITUTIF D'UNE COMPLICITE DU PREVENU AU DELIT DE PUBLICATION ET DE PRESENTATION D'UN BILAN INEXACT ;

QU'EN EFFET, DES LORS QUE LE PREVENU CONTESTAIT AVOIR DECLARE A L'AUDIENCE DU TRIBUNAL QU'IL AVAIT PARTICIPE A L'ELABORATION DU BILAN ET PRODUISAIT UNE ATTESTATION DU COMPTABLE DE L'ENTREPRISE PAR LAQUELLE X... DERNIER RECONNAISSAIT ETRE L'AUTEUR DES DECLARATIONS QUI FIGURAIENT SUR LES FEUILLES D'AUDIENCE DU TRIBUNAL COMME EMANANT DU PREVENU, LA COUR NE POUVAIT REFUSER DE TENIR COMPTE DE CETTE ATTESTATION SOUS PRETEXTE QUE L'AFFIRMATION DES PREMIERS JUGES SELON LAQUELLE LE COMMISSAIRE AUX COMPTES AURAIT PARTICIPE A L'ELABORATION DU BILAN ETAIT CORROBOREE PAR LE FAIT QU'IL AVAIT RECONNU AVOIR ETE CHARGE PAR LE PRINCIPAL ACTIONNAIRE DE LA SOCIETE D'UNE MISSION D'INFORMATION CONCERNANT LA MARCHE DE CELLE-CI, UNE TELLE MISSION PARFAITEMENT CONFORME AU ROLE D'UN COMMISSAIRE AUX COMPTES TEL QU'IL EST DEFINI PAR LES ARTICLES 228 ET 229 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, N'IMPLIQUANT AUCUN ACTE DE PARTICIPATION A L'ELABORATION ET LA PRESENTATION DU BILAN ;

»ALORS QUE D'AUTRE PART PUISQUE POUR RELAXER LE PREVENU DU CHEF D'EXERCICE ILLICITE DE LA FONCTION DE COMMISSAIRE AUX COMPTES LES JUGES DU FOND ONT ADMIS QU'IL N'ETAIT PAS ETABLI QU'IL AVAIT EXERCE AU SEIN DE LA SOCIETE DES FONCTIONS ADMINISTRATIVES COMPTABLES OU JUDICIAIRES, LA COUR S'EST MISE EN CONTRADICTION FLAGRANTE AVEC SES PROPRES CONSTATATIONS EN ADMETTANT

La responsabilité du commissaire aux comptes

276

CEPENDANT QUE LE COMMISSAIRE AUX COMPTES AVAIT PARTICIPE ACTIVEMENT A L'ELABORATION DU BILAN DE LA SOCIETE» ;

SUR LE DEUXIEME MOYEN DE CASSATION, PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 228 ET 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 ET DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DEFAUT DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

»EN X... QUE L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE DE CONFIRMATION D'INFORMATIONS MENSONGERES SUR LA SITUATION DE LA SOCIETE PAR CERTIFICATION D'UN BILAN INEXACT ;

»AUX MOTIFS QUE LE BILAN DE L'EXERCICE 1971 EST CRITIQUE PAR LA POURSUITE EN X... QU'IL FAIT DISPARAITRE DE L'ACTIF DE LA SOCIETE DES CREANCES D'UN MONTANT TOTAL DE 1 856 953,22 F PAR LE JEU D'UNE ECRITURE DE COMPENSATION ET MAJORE INDUMENT L'ACTIF D'UNE SOMME DE 980 116,66 F, QUE POUR LA COMPENSATION UNE SOMME DE 143 912,81 F A ETE RETENUE DANS LE BILAN A TITRE DE FRAIS SUPPLEMENTAIRES ET QUE LE PREVENU CONVIENT EXPRESSEMENT QU'IL NE PEUT JUSTIFIER DES FRAIS CORRESPONDANTS, QUE DE MEME UNE SOMME DE 161 726,75 F A ETE RETENUE AU TITRE DE LA DIFFERENCE DE CHANGE, SOMME QUE LE PREVENU A RECONNUE COMME INJUSTIFIEE A CONCURRENCE DE 35 000 F ;

QU'EN X... QUI CONCERNE LES FRAIS DE VOYAGE ET DE RECEPTION, ILS NE SONT ASSORTIS D'AUCUNE JUSTIFICATION ;

QUE LA MAJORATION INDUE DE L'ACTIF RESULTE SELON LES EXPERTS DE X... QUE, POUR PLUSIEURS FILMS DONT LA REALISATION AVAIT ETE ABANDONNEE, LES FRAIS PRELIMINAIRES N'ONT PAS ETE TOTALEMENT AMORTIS ET QUE POUR UN PROJET DE FILM LA PROVISION CONSTITUEE ETAIT INSUFFISANTE ;

QUE LE PREVENU INVOQUE LES DISPOSITIONS DU PLAN COMPTABLE PROFESSIONNEL DE L'INDUSTRIE CINEMATOGRAPHIQUE QUI NE FAIT PAS OBLIGATION DE CONSTITUER UNE PROVISION POUR FRAIS PRELIMINAIRES ET PRECISE QUE LES FRAIS ENGAGES NE PEUVENT ETRE CONSIDERES COMME DES NON-VALEURS, MAIS QUE X... PLAN COMPTABLE N'A ETE MIS EN VIGUEUR QUE PAR L'ARRETE MINISTERIEL DU 26 JUILLET 1972 ET N'ETAIT DONC PAS APPLICABLE A L'EXERCICE 1971 ;

QUE LA COUR RETIENDRA DONC L'INEXACTITUDE DU BILAN SUR X... POINT EGALEMENT, QUE LE PREVENU SOUTIENT QU'IL N'EST PAS ETABLI QU'IL AIT

La responsabilité du commissaire aux comptes

277

SCIEMMENT DONNE OU CERTIFIE DES INFORMATIONS MENSONGERES MAIS, AINSI QUE LA COUR L'A DEJA RAPPELE, LA POURSUITE A DISTINGUE LES FAITS DE COMPLICITE RETENUS PAR LA COUR A SON ENCONTRE DANS L'ELABORATION DU BILAN ET LA CERTIFICATION DE X... FAUX BILAN ;

QU'AINSI, IL NE PEUT ETRE CONTESTE QUE LE PREVENU AVAIT CONNAISSANCE DU CARACTERE MENSONGER DE X... BILAN ;

»ALORS QUE D'UNE PART DES LORS QUE LES MOTIFS DE L'ARRET, SELON LESQUELS LE PREVENU AURAIT PARTICIPE A L'ELABORATION DU BILAN LITIGIEUX, SONT EN CONTRADICTION FORMELLE AVEC LES AUTRES MOTIFS DE L'ARRET SERVANT DE SOUTIEN NECESSAIRE AU CHEF DU DISPOSITIF RELAXANT LE PREVENU DES POURSUITES POUR EXERCICE ILLICITE DE LA PRFESSION D'EXPERT-COMPTABLE, LA COUR A PRIVE SA DECISION DE MOTIFS EN DEDUISANT LA CONNAISSANCE QUE LE PREVENU AVAIT DU CARACTERE MENSONGER DU BILAN DE SA PARTICIPATION A L'ELABORATION DE X... DOCUMENT ;

»ALORS QUE D'AUTRE PART PUISQUE AUX TERMES DE L'ARTICLE 228 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 LE ROLE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES CONSISTE A CERTIFIER NOTAMMENT LE BILAN ET A CONTROLER LA REGULARITE ET LA SINCERITE DES COMPTES A L'EXCLUSION DE TOUTE IMMIXTION DANS LA GESTION DE LA SOCIETE, LE FAIT QUE CERTAINES SOMMES FIGURANT AU DEBIT DE LA SOCIETE N'AIENT PAS ETE ASSORTIES DE JUSTIFICATIONS NE PERMETTAIT PAS AU COMMISSAIRE AUX COMPTES DE REFUSER SA CERTIFICATION DES LORS QUE C'ETAIT EN RAISON D'UNE DECISION PRISE PAR LES DIRIGEANTS SOCIAUX QUE CES SOMMES ETAIENT PORTEES AU CREDIT DU PRINCIPAL ACTIONNAIRE DE LA SOCIETE POUR ETRE COMPENSEES AVEC LES DETTES DE X... DERNIER ENVERS LA SOCIETE ;

»ALORS QU'ENFIN LE FAIT QUE LE PLAN COMPTABLE PROFESSIONNEL DE L'INDUSTRIE CINEMATOGRAPHIQUE NE SOIT ENTRE EN VIGUEUR QU'UN MOIS APRES L'APPROBATION DU BILAN, N'INTERDISAIT PAS AU COMMISSAIRE AUX COMPTES DE SE REFERER AUX REGLES DE X... PLAN POUR APPROUVER LES PROVISIONS FIGURANT AU BILAN ETABLIES CONFORMEMENT AUX USAGES EN VIGUEUR» ;

LES MOYENS ETANT REUNIS ;

ATTENDU QUE POUR DECLARER LE PREVENU COUPABLE DE COMPLICITE DE PRESENTATION DE BILAN INEXACT, LA COUR D'APPEL RAPPELLE NOTAMMENT QUE LES PREMIERS JUGES ONT ENONCE QUE Y... «A RECONNU PAR DEUX FOIS A L'AUDIENCE QU'IL AVAIT PASSE DES

La responsabilité du commissaire aux comptes

278

ECRITURES DE COMPENSATION» AYANT ENTRAINE LA FAUSSETE DUDIT BILAN ;

QUE CES MENTIONS FAISANT FOI JUSQU'A INSCRIPTION DE FAUX, ET LEUR AUTORITE NE POUVANT ETRE DETRUITE PAR LA SEULE PRODUCTION D'UNE ATTESTATION, LE PREMIER MOYEN PRIS EN SA PREMIERE BRANCHE NE PEUT ETRE ACCUEILLI ;

ATTENDU QUE, POUR ECARTER L'APPLICATION DE L'ARTICLE 456 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, L'ARRET ESTIME QUE LES AGISSEMENTS REPROCHES A Y..., QUI A «EN L'OCCURRENCE OUTREPASSE SA MISSION DE COMMISSAIRE AUX COMPTES», NE SUFFISENT PAS A CARACTERISER L'INFRACTION AU TEXTE PRECITE ;

QU'EN L'ETAT DE CES ENONCIATIONS, N'IMPLIQUANT PAS L'INEXISTENCE DE TOUTE INTERVENTION DE X... DERNIER DANS LA GESTION DE LA SOCIETE, LA COUR D'APPEL A PU, SANS SE CONTREDIRE, FAIRE ETAT PAR AILLEURS DE CERTAINS ACTES DE NATURE COMPTABLE ;

QUE DES LORS LE PREMIER MOYEN PRIS EN SA DEUXIEME BRANCHE ET LE DEUXIEME MOYEN PRIS EN SA PREMIERE BRANCHE DOIVENT ETRE REJETES ;

ATTENDU QUE, EN RETENANT QUE Y... AVAIT, EN SA QUALITE DE COMMISSAIRE AUX COMPTES, SCIEMMENT CONFIRME DES INFORMATIONS MENSONGERES EN CERTIFIANT LA REGULARITE ET LA SINCERITE DU BILAN DE L'EXERCICE 1971 DONT IL CONNAISSAIT LA FAUSSETE POUR AVOIR PARTICIPE A SON ELABORATION, LES JUGES ONT, SANS ENCOURIR LE GRIEF ARTICULE A LA DEUXIEME BRANCHE DU DEUXIEME MOYEN, RELEVE TOUS LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU DELIT PREVU ET REPRIME PAR L'ARTICLE 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 POUR LEQUEL LE DEMANDEUR ETAIT POURSUIVI ;

ATTENDU ENFIN QUE, POUR CARACTERISER LA FAUSSETE DU BILAN DE L'EXERCICE 1971 PAR MAJORATION INDUE DE L'ACTIF, LA COUR D'APPEL RELEVE UN MANQUE DE PROVISION POUR LES FRAIS PRELIMINAIRES ENGAGES AVANT REALISATION D'UN FILM ALORS QUE SEMBLABLE PROVISION FIGURAIT AU BILAN DE L'EXERCICE POUR D'AUTRES PROJETS ;

QU'ELLE A PU AINSI ESTIMER INOPERANTE L'ARGUMENTATION «DONT LE PREVENU N'A PAS FAIT ETAT AU COURS DES OPERATIONS D'EXPERTISE», INVOQUEE AUX CONCLUSIONS DONT ELLE ETAIT SAISIE ET REPRISE A LA TROISIEME BRANCHE DU SECOND MOYEN ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

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QU'EN CONSEQUENCE LES MOYENS REUNIS DOIVENT ETRE REJETES ;

SUR LE TROISIEME MOYEN DE CASSATION, PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 59 ET 60 DU CODE PENAL, 133 DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967 ET 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DEFAUT DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

»EN X... QUE L'ARRET ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE DE COMPLICITE D'INFRACTION ASSIMILEE A LA BANQUEROUTE FRAUDULEUSE PAR DETOURNEMENT D'ACTIFS COMMIS PAR GEWOLD ET FELLOUS ;

»AUX MOTIFS QUE LA DENAGATION PAR LE PREVENU DE TOUTE PARTICIPATION A L'ACTION FRAUDULEUSE DES DEUX PRESIDENTS DU CONSEIL D'ADMINISTRATION QUI ONT CONCLU UNE TRANSACTION AVEC L'ANCIEN PRESIDENT DEMISSIOGNAIRE ALLOUANT A X... DERNIER UNE INDEMNITE INDUE DE 513 000 F ET 7,5 % DES RECETTES A L'ETRANGER DU FILM «MOURIR D'AIMER» EST DENUEE DE TOUTE PERTINENCE ;

QU'EN EFFET, EN ACCEPTANT D'ETRE LE MANDATAIRE DU PRINCIPAL ACTIONNAIRE, LE PREVENU A MECONNU SA VERITABLE MISSION DE COMMISSAIRE AUX COMPTES ;

QU'IL A INFORME X... DERNIER DU DEROULEMENT DES POURPARLERS QUI ONT PRECEDE LA SIGNATURE DE LA TRANSACTION LUI PERMETTANT AINSI DE FAIRE PARVENIR A SES AVOCATS TOUTES INSTRUCTIONS UTILES POUR UN ABOUTISSEMENT FAVORABLE A SES INTERETS ET A CELUI DE SON GROUPE, FUT-CE AU DETRIMENT DE LA SOCIETE ;

QUE DES LORS LA PRESENCE DU PREVENU AUX ENTRETIENS PRELIMINAIRES QUI SE SONT DEROULES ENTRE LES AVOCATS DU PRESIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION DEMISSIONNAIRE ET CEUX DE LA SOCIETE CONSTITUE BIEN, AU SENS DE L'ARTICLE 60 DU CODE PENAL, UNE AIDE, ASSISTANCE ET FOURNITURE DE MOYENS, APPORTEE EN TOUTE CONNAISSANCE DE CAUSE ;

»ALORS QUE ET COMME LE PREVENU LE FAISAIT JUSTEMENT VALOIR DANS SES CONCLUSIONS, LE FAIT QU'IL AIT ASSISTE AUX POURPARLERS QUI ONT PRECEDE LA TRANSACTION ET QU'IL EN AIT RENDU COMPTE AU PRINCIPAL ACTIONNAIRE DE LA SOCIETE NE CONSTITUE AUCUN ACTE D'AIDE, D'ASSISTANCE OU DE FOURNITURE DE MOYEN CONSTITUTIF DE LA COMPLICITE DES LORS QUE LES SERVICES QU'IL A AINSI RENDUS AU

La responsabilité du commissaire aux comptes

280

PRINCIPAL ACTIONNAIRE DE LA SOCIETE SONT TOTALEMENT ETRANGERS A LA CONCLUSION DE LA TRANSACTION QUI S'EST REALISEE SANS AUCUNE INTERVENTION DE X... DERNIER QUI N'A D'AILLEURS PAS ETE INCULPE» ;

ATTENDU QUE, POUR DECLARER Y... COUPABLE DE COMPLICITE D'INFRACTION ASSIMILEE A LA BANQUEROUTE FRAUDULEUSE PAR DETOURNEMENT D'ACTIF COMMIS PAR FELLOUS ET GEWOLD, LES JUGES ENONCENT QUE LE PREVENU A PARTICIPE ACTIVEMENT A L'ELABORATION D'UN ACCORD ATTRIBUANT A MASSE, ANCIEN DIRIGEANT SOCIAL, DES AVANTAGES PECUNIAIRES SANS CONTREPARTIE ;

QU'ILS PRECISENT QUE, POUR PERMETTRE A FELLOUS ET A GEWOLD DE RECEVOIR DES INSTRUCTIONS CONFORMES AUX INTERETS DE L'ACTIONNAIRE MAJORITAIRE DEMEURANT AU CANADA, IL INFORMAIT X... DERNIER TELEPHONIQUEMENT DU DEROULEMENT DES POURPARLERS ;

ATTENDU QU'EN L'ETAT DE CES ENONCIATIONS QUI CARACTERISENT UNE ASSISTANCE APPORTEE AUX DIRIGEANTS SOCIAUX PAR AILLEURS CONDAMNES, C'EST A BON DROIT QUE LA COUR D'APPEL A RETENU LA CULPABILITE DU DEMANDEUR ;

D'OU IL SUIT QUE LE MOYEN DOIT ETRE REJETE ;

SUR LE QUATRIEME MOYEN DE CASSATION, PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 229, 233 ET 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, 388 ET 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, VIOLATION DES DROITS DE LA DEFENSE, DEFAUT DE MOTIFS ET MANQUE DE BASE LEGALE ;

»EN X... QUE L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE DE NON REVELATION AU PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE DES FAITS DELICTUEUX ;

»AUX MOTIFS QUE LE PREVENU AFFIRME NE PAS AVOIR DENONCE LES FAITS ACCOMPLIS PAR LES DIRIGEANTS SOCIAUX PARCE QU'IL NE LES ESTIMAIT PAS DELICTUEUX ;

QU'EN X... QUI CONCERNE LE REMBOURSEMENT PARTIEL D'UN EMPRUNT A LA BANK OF AMERICA INTERVENU EN 1973 CONSTITUTIF D'UN PAIEMENT PREFERENTIEL AU PREJUDICE DE LA MASSE, LE COMMISSAIRE AUX COMPTES QUI, AUX TERMES DE L'ARTICLE 229 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, A POUR MISSION D'OPERER TOUTES VERIFICATIONS ET CONTROLES OPPORTUNS, N'EST PAS FONDE A SE REFUGIER DERRIERE SA PRETENDUE

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281

IGNORANCE DU PAIEMENT PREFERENTIEL, IGNORANCE QUI RESULTERAIT DE L'ABSENCE DE CONTROLE DE SA PART SUR LES COMPTES DE L'EXERCICE 1973, QUE POUR LES AUTRES INFRACTIONS, LE PREVENU SE BORNE A EN CONTESTER LA MATERIALITE PAR DE SIMPLES AFFIRMATIONS DE SA PART ;

QU'EN X... QUI CONCERNE LE VERSEMENT A TITRE D'INDEMNITE D'UNE SOMME DE 140 000 F AU PRESIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION, AU MOMENT DE SON DEPART, CONSTITUTIF D'UN DELIT DE BANQUEROUTE FRAUDULEUSE, LE PREVENU SE BORNE A INDIQUER QUE CETTE INDEMNITE A ETE ALLOUEE APRES DES NEGOCIATIONS ENTRE SON BENEFICIAIRE ET LE PRINCIPAL ACTIONNAIRE, QU'IL EN AVAIT FAIT MENTION DANS SON RAPPORT SPECIAL ET QU'IL N'AVAIT GUERE LE MOYEN D'APPRECIER LES RAISONS QUI EXPLIQUAIENT LE PRINCIPE ET LE MONTANT D'UNE TELLE INDEMNITE ;

QUE L'INDIGENCE D'UNE TELLE ARGUMENTATION SUFFIT A LUI OTER TOUTE PERTINENCE ;

»ALORS QUE D'UNE PART DES LORS QUE LE COMMISSAIRE AUX COMPTES ETAIT SEULEMENT PREVENU D'AVOIR COURANT 1971 ET 1972 SCIEMMENT OMIS DE REVELER AU PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE LES DELITS DONT IL AVAIT EU CONNAISSANCE, LES JUGES DU FOND ONT VIOLE LES DROITS DE LA DEFENSE ET STATUE EN DEHORS DES LIMITES DE LEUR SAISINE EN LUI IMPUTANT UNE NON DENONCIATION D'UN DELIT REALISE EN 1973 ;

»ALORS QUE D'AUTRE PART POUR QUE LE COMMISSAIRE AUX COMPTES SOIT TENU DE DENONCER LES FAITS DONT IL A EU CONNAISSANCE, IL FAUT NECESSAIREMENT QU'IL AIT ETE EN MESURE D'EN APPRECIER LE CARACTERE DELICTUEUX ;

QUE DES LORS, EN L'ESPECE, OU LE PREVENU CONTESTAIT AVOIR PU APPRECIER LE CARACTERE DELICTUEUX DES AGISSEMENTS DE SES COPREVENUS, LA COUR NE POUVAIT LE DECLARER COUPABLE DE L'INFRACTION QUI LUI ETAIT REPROCHEE EN SE BORNANT A INVOQUER L'INDIGENCE DE CETTE ARGUMENTATION» ;

ATTENDU QUE POUR DECLARER Y... COUPABLE DE NON REVELATION AU PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE DE FAITS DELICTUEUX, LES JUGES ONT RELEVE QUE CELUI-CI «NE CONTESTE PAS AVOIR EU CONNAISSANCE DES FAITS DE LA CAUSE» MAIS PRETEND SEULEMENT AVOIR IGNORE QUE CEUX-CI ETAIENT REPREHENSIBLES ;

282

QU'ILS ONT ESTIME QUE CES DERNIERES AFFIRMATIONS «NE PEUVENT PAR ELLES-MEMES CONTROUVER LES PRECEDENTES CONSTATATIONS RELATIVES AU CARACTERE PUNISSABLE DES AGISSEMENTS INCRIMINES ;

QU'ILS ONT, PAR AILLEURS, RETENU QUE LE PREVENU «AURAIT DU PORTER A LA CONNAISSANCE DU PARQUET» L'EXISTENCE D'UNE INDEMNITE SANS CAUSE VERSEE A GEWOLD ET QU'IL A «PASSE DES ECRITURES FRAUDULEUSES QUI LE DISPENSAIENT DE CERTAINES REVELATIONS» ;

ATTENDU QU'EN L'ETAT DE CES ENONCIATIONS DESQUELLES SE DEDUIT NECESSAIREMENT LA MAUVAISE FOI DU DEMANDEUR, ET QUELQUE REGRETTABLE QUE SOIT L'ERREUR COMMISE DANS L'ARRET QUANT A LA DATE D'UN DES FAITS RETENUS PAR ELLE, LA COUR D'APPEL A DONNE UNE BASE LEGALE A SA DECISION DES LORS QUE LA PEINE PRONONCEE EST JUSTIFIEE PAR LES AUTRES INFRACTIONS RETENUES, LES DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 598 DU CODE DE PROCEDURE PENALE DEVANT RECEVOIR APPLICATION ;

QUE, PAR SUITE, LE MOYEN NE PEUT ETRE ACCUEILLI ET ATTENDU QUE L'ARRET EST REGULIER EN LA FORME ;

PAR CES MOTIFS : 1°) REJETTE LE POURVOI FORME PAR Y... JACQUES ;

CONDAMNE LE DEMANDEUR PAR CORPS AUX DEPENS, FIXE AU MINIMUM EDICTE PAR LA LOI LA DUREE DE LA CONTRAINTE PAR CORPS ;

2°) CASSE ET ANNULE L'ARRET DE LA COUR D'APPEL DE PARIS DU 21 DECEMBRE 1981 EN SES DISPOSITIONS RELATIVES A MERCIER DE SAINTE CROIX GUY, ET POUR ETRE STATUE A NOUVEAU CONFORMEMENT A LA LOI DANS LA LIMITE DE LA CASSATION AINSI PRONONCEE, RENVOIE LA CAUSE ET LES PARTIES DEVANT LA COUR D'APPEL DE VERSAILLES, A X... DESIGNEE PAR DELIBERATION SPECIALE PRISE EN CHAMBRE DU CONSEIL ;

Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, Chambre 9, du 21 décembre 1981

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283

Annexe 20

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle 12 Janvier 1981

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : REVELATION DES FAITS DELICTUEUX

Le : 08/09/2012

Cour de cassation

chambre criminelle

Audience publique du 12 janvier 1981

N° de pourvoi: 79-93455

Publié au bulletin

REJET

Pdt M. Pucheus CDFF, président

Rpr M. Cosson, conseiller apporteur

Av.Gén. M. Dullin, avocat général

Av. Demandeur : MM. Choucroy, Ryziger, SCP Philippe et Claire Waquet, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

STATUANT SUR LES POURVOIS FORMES PAR :

- X... PAUL,

- Y... ANDRE,

- Z... JEAN,

CONTRE UN ARRET DE LA COUR D'APPEL DE PARIS, 9E CHAMBRE, EN DATE DU 9 JUILLET 1979, QUI LES A CONDAMNES :

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284

- X... PAUL, A 2 ANS D'EMPRISONNEMENT AVEC SURSIS, POUR DELITS ASSIMILES AUX BANQUEROUTES SIMPLE ET FRAUDULEUSE ET POUR INFRACTIONS A LA LOI SUR LES SOCIETES,

- Y... ANDRE, A 15 MOIS D'EMPRISONNEMENT AVEC SURSIS ET 5 000 FRANCS D'AMENDE,

- Z... JEAN, A 15 MOIS D'EMPRISONNEMENT AVEC SURSIS ET 1 000 FRANCS D'AMENDE, TOUS DEUX POUR FAUX EN ECRITURES DE COMMERCE, AINSI QUE POUR DELIT D'INFORMATIONS MENSONGERES ET DEFAUT DE DENONCIATION PAR COMMISSAIRE AUX COMPTES ;

VU LA CONNEXITE JOIGNANT LES POURVOIS ; SUR LES FAITS :

ATTENDU QU'IL APPERT DE L'ARRET ATTAQUE ET DU JUGEMENT DONT IL ADOPTE LES MOTIFS NON CONTRAIRES, QUE X... ETAIT PRESIDENT DE LA SOCIETE GEEP-INDUSTRIES S.A., ET GERANT DE LA SOCIETE GEEP S.A.R.L., LIEES PAR UN CONTRAT D'ASSOCIATION EN PARTICIPATION ; QUE Y... ET Z... ETAIENT COMMISSAIRES AUX COMPTES DE LA GEEP-INDUSTRIES ; QUE LE GROUPE, QUI AVAIT POUR OBJET LA FABRICATION DE BATIMENTS SCOLAIRES POUR L'ETAT ET LES COLLECTIVITES LOCALES, A CONNU UNE CROISSANCE RAPIDE, A PARTIR DE 1964, TOUT EN SOUFFRANT D'UNE INSUFFISANCE EXTREME DE CAPITAUX PROPRES ; QUE LES PREMIERES DIFFICULTES FINANCIERES GRAVES SONT APPARUES EN 1969 A LA SUITE D'UNE REDUCTION DES COMMANDES, QUE, LE 25 JUIN 1971, LA SOCIETE GEEP-INDUSTRIES A ETE DECLAREE EN REGLEMENT JUDICIAIRE, MESURE QUI A ETE ETENDUE A LA GEEP S.A.R.L., LE 16 JUILLET 1971 ; QUE, LE 25 MARS 1975, L'HOMOLOGATION D'UN CONCORDAT A ETE REFUSEE PAR LA COUR D'APPEL DE PARIS QUI A ORDONNE LA LIQUIDATION DES BIENS ; EN CET ETAT :

I - SUR LE POURVOI DE X... :

VU LE MEMOIRE PRODUIT PAR LA SOCIETE CIVILE PROFESSIONNELLE PHILIPPE ET CLAIRE WAQUET ;

SUR LE PREMIER MOYEN DE CASSATION, PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 130, 131, 132 ET 133 DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967, DE L'ARTICLE 29 DE LA MEME LOI, DE L'ARTICLE 402 DU CODE PENAL ET DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, EXCES DE POUVOIR, DEFAUT, INSUFFISANCE ET CONTRADICTION DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

EN CE QUE L'ARRET ATTAQUE A CONDAMNE LE PREVENU DU CHEF DE DELITS ASSIMILES A LA BANQUEROUTE, PAR NON-DECLARATION DE LA CESSATION DES PAIEMENTS, TENUE DE COMPTABILITE IRREGULIERE ET INCOMPLETE, EMPLOI DE MOYENS RUINEUX, ENGAGEMENTS EXCESSIFS, PAIEMENTS PREFERENTIELS ET DETOURNEMENT D'ACTIF ;

AU MOTIF QUE LES DEUX SOCIETES DONT LE PREVENU ETAIT, DE L'UNE LE PRESIDENT-DIRECTEUR GENERAL, DE L'AUTRE LE GERANT, ETAIENT EN ETAT DE CESSATION DES PAIEMENTS DEPUIS LE 30 SEPTEMBRE 1969 ; ALORS, D'UNE PART, QUE POUR CARACTERISER LA CESSATION DES PAIEMENTS A LA DATE RETENUE, LA COUR D'APPEL S'APPUIE SUR UNE SITUATION FINANCIERE ANTERIEURE, SELON SES PROPRES CONSTATATIONS, DE TROIS ANNEES ; QU'ELLE AFFIRME QU'A LA DATE RETENUE LA SITUATION ETAIT DEFINITIVEMENT COMPROMISE ET RELEVE CEPENDANT QU'ELLE AURAIT PU ENCORE ETRE RETABLIE ; QU'ELLE CONSTATE, APRES LA PRETENDUE CESSATION DES PAIEMENTS, LE

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MAINTIEN OU LA SURVENANCE D'EVENEMENTS PROPRES A LA DENIER ; QU'ELLE A AINSI STATUE PAR MOTIFS INSUFFISANTS ET CONTRADICTOIRES ET PRIVE SON ARRET DE BASE LEGALE ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE LA DATE RETENUE EST ANTERIEURE DE PLUS DE 18 MOIS AUX JUGEMENTS DECLARATIFS AFFERENTS AUX SOCIETES LITIGIEUSES ; QUE L'ARRET ATTAQUE A AINSI VIOLE, PAR DEFAUT D'APPLICATION, L'ARTICLE 29 DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967 ;

ATTENDU QUE, POUR DECLARER X... COUPABLE DE DELITS ASSIMILES AUX BANQUEROUTES SIMPLE ET FRAUDULEUSE, L'ARRET ENONCE QUE LA DATE DE CESSATION DES PAIEMENTS DES SOCIETES EN CAUSE DOIT ETRE FIXEE AU 30 SEPTEMBRE 1969, LA SITUATION FINANCIERE DE CES ENTREPRISES ETANT ALORS DEFINITIVEMENT ET INELUCTABLEMENT COMPROMISE, DES LORS, QU'A PARTIR DE CETTE DATE, LES BANQUES ONT REFUSE DE CONTINUER A PRETER LEUR CONCOURS A CES SOCIETES, FAUTE PAR X... DE SATISFAIRE AUX CONDITIONS QUI LUI AVAIENT ETE IMPOSEES POUR LA RECONDUCTION D'UN MORATOIRE ;

ATTENDU QU'EN L'ETAT DE CES CONSTATATIONS SOUVERAINES, LA COUR D'APPEL, D'UNE PART, A CARACTERISE L'ETAT DE CESSATION DES PAIEMENTS SANS ENCOURIR LES GRIEFS ALLEGUES AU MOYEN ;

QUE, D'AUTRE PART, AUX TERMES DE L'ARTICLE 139 DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967, UNE CONDAMNATION POUR BANQUEROUTE SIMPLE OU FRAUDULEUSE OU POUR DELIT ASSIMILE A LA BANQUEROUTE SIMPLE OU FRAUDULEUSE PEUT ETRE PRONONCEE MEME SI LA CESSATION DES PAIEMENTS N'A PAS ETE CONSTATEE DANS LES CONDITIONS PREVUES AU TITRE IER DE LADITE LOI ; QU'IL RESULTE DE CE TEXTE QU'INDEPENDAMMENT DES PRESCRIPTIONS DE L'ARTICLE 29 DE CETTE LOI, QUI IMPOSE AU JUGE CIVIL OU COMMERCIAL DE LIMITER A 18 MOIS LA PERIODE PENDANT LAQUELLE CERTAINS ACTES POURRONT ETRE DECLARES INOPPOSABLES A LA MASSE, LE JUGE REPRESSIF PEUT, A BON DROIT COMME IL L'A FAIT EN L'ESPECE, POUR CARACTERISER L'INFRACTION, FAIRE REMONTER LA CESSATION DES PAIEMENTS A UNE DATE ANTERIEURE SANS QUE SA DECISION SUR CE POINT PUISSE AVOIR UNE INCIDENCE SUR L'APPLICATION DE L'ARTICLE 29 PRECITE :

D'OU IL SUIT QUE LE MOYEN DOIT ETRE REJETE ;

SUR LE SECOND MOYEN DE CASSATION PRIS DE LA VIOLATION DE L'ARTICLE 437-2° DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 ET DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, EXCES DE POUVOIR, DEFAUT, INSUFFISANCE ET CONTRADICTION DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

EN CE QUE L'ARRET ATTAQUE A CONDAMNE LE PREVENU DU CHEF D'INFRACTION A LA LEGISLATION SUR LES SOCIETES PAR PRESENTATION DE BILAN INEXACT AU TITRE DES EXERCICES 1968 ET 1969 ;

AU MOTIF QU'IL AVAIT DELIBEREMENT MAJORE LES VALEURS D'ACTIF INCLUSES DANS LES POSTES VALEURS REALISABLES, FRAIS D'ETUDES ET TRAVAUX EN COURS ;

ALORS, D'UNE PART, QUE LES JUGES D'APPEL NE RELEVENT PAS LE MOINDRE FAIT SIGNIFICATIF DE LA CONNAISSANCE, PAR LE PREVENU, DE L'INEXACTITUDE DES BILANS LITIGIEUX ; QUE, POUR CARACTERISER L'INTENTION DELICTUEUSE, ILS SE FONDENT SEULEMENT SUR LES ACTIVITES DE TIERS, DONT LE PREVENU NE SAURAIT ETRE RESPONSABLE,

La responsabilité du commissaire aux comptes

286

OU SUR DES FAITS ANTERIEURS OU POSTERIEURS AUX AGISSEMENTS INCRIMINES, OU ENCORE SUR DES FAITS QUE L'ARRET ATTAQUE CONTREDIT LUI-MEME, PAR D'AUTRES OBSERVATIONS ET CONSTATATIONS ; QUE L'ARRET ATTAQUE EST AINSI ENTACHE DE DEFAUT, INSUFFISANCE ET CONTRADICTION DE MOTIFS, ET MANQUE DE BASE LEGALE ;

ALORS, D'AUTRE PART, QU'EN NE CHERCHANT PAS SI LE PREVENU AURAIT AGI «EN VUE DE DISSIMULER LA VERITABLE SITUATION DE LA SOCIETE», SELON LES TERMES MEMES DU TEXTE QUI FONDE LA PREVENTION, LES JUGES D'APPEL ONT PRIVE LEUR ARRET DE BASE LEGALE ET VIOLE L'ARTICLE 437-2° DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 ;

ATTENDU QUE, POUR DECLARER X... COUPABLE D'AVOIR SCIEMMENT PRESENTE AUX ACTIONNAIRES DES BILANS INEXACTS, L'ARRET ENONCE QUE LES BILANS AUX DATES DES 31 DECEMBRE 1968 ET 31 DECEMBRE 1969, PRESENTES AUX ASSEMBLEES GENERALES D'ACTIONNAIRES LES 30 JUIN 1969 ET 23 JUIN 1970, COMPORTAIENT DES MAJORATIONS FRAUDULEUSES D'ACTIFS, RESULTANT DE CE QUE CERTAINS POSTES QUE L'ARRET ENUMERE N'AVAIENT PAS FAIT L'OBJET DES PROVISIONS QUI S'IMPOSAIENT ; QUE, COMPTE TENU DES BENEFICES DEGAGES FACE AUX TRES IMPORTANTS DEFICITS EXISTANT EFFECTIVEMENT, «APPARAISSAIT L'AMPLEUR DE MANIPULATIONS EFFECTUEES DANS LE BUT DE PARVENIR A L'INVERSION DES RESULTATS» ; QUE LESDITES MAJORATIONS D'ACTIFS «SONT INTERVENUES DANS UNE SITUATION DE CRISE, MALGRE LES NOMBREUSES MISES EN GARDE ET AVERTISSEMENTS RECUS», ET QU'ELLES «PROCEDAIENT D'UNE ACTION DELIBEREE, DETERMINEE PAR LE SOUCI DE FAIRE APPARAITRE UN RESULTAT BENEFICIAIRE, MEME MEDIOCRE, EN VUE D'EVITER LA REVELATION PUBLIQUE D'UNE SITUATION FINANCIERE OBEREE PUIS COMPROMISE, EN DEPIT D'UNE APPARENTE PROSPERITE» ;

ATTENDU QU'EN CET ETAT, LA COUR D'APPEL A CARACTERISE, A LA CHARGE DE X..., LA REUNION DE TOUS LES ELEMENTS CONSTITUTIFS, TANT MATERIELS QU'INTENTIONNELS, DU DELIT PREVU ET REPRIME PAR L'ARTICLE 437-2° DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, ET A, PAR DES MOTIFS EXEMPTS D'INSUFFISANCE ET DE CONTRADICTION, DONNE UNE BASE LEGALE A SA DECISION ;

D'OU IL SUIT QUE LE MOYEN DOIT ETRE REJETE ;

II - SUR LES POURVOIS DE Y... ET DE Z... :

VU LES MEMOIRES PRODUITS ;

SUR LE PREMIER MOYEN DE CASSATION COMMUN A Y... ET Z... ET PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 147 ET 150 DU CODE PENAL, 168, 170, 228 ET SUIVANTS, 444 ET 445 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, 135, 139, 140 ET SUIVANTS DU DECRET DU 23 MARS 1967, DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE ET DE L'ARTICLE 7 DE LA LOI DU 20 AVRIL 1810, DEFAUT DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

EN CE QUE L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE DE FAUX EN ECRITURE DE COMMERCE ;

AUX MOTIFS QUE, APRES AVOIR DELIVRE AUX ORGANES SOCIAUX UN RAPPORT DE CERTIFICATION DES COMPTES DE L'EXERCICE 1969, LES DEUX COMMISSAIRES AUX COMPTES LUI ONT SUBSTITUE CLANDESTINEMENT UN NOUVEAU RAPPORT ETABLI ET SIGNE LES 22 ET 23

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287

JUIN 1970 BIEN QUE RECEVANT LA DATE DU IER JUIN 1970 AVANT QUE CE DOCUMENT SOIT INTRODUIT PAR L'UN D'EUX DANS LE DOSSIER DE L'ASSEMBLEE GENERALE, DANS LA MATINEE DU 23 JUIN 1970, DATE DE LA DELIBERATION SUR LES COMPTES DE L'EXERCICE SUSVISE, QUE CERTES SEUL L'AUTRE COMMISSAIRE AUX COMPTES EST INTERVENU AU STADE DE LA SUBSTITUTION, MAIS QUE LE PREVENU S'EST ASSOCIE DELIBEREMENT A L'ENSEMBLE DE LA MACHINATION EN SE PRETANT A L'ETABLISSEMENT D'UN NOUVEAU RAPPORT ET NON D'UN RAPPORT COMPLEMENTAIRE, EN FAISANT PORTER CE NOUVEAU RAPPORT AU SECOND COMMISSAIRE AUX COMPTES ET EN S'ABSTENANT DE TOUTE COMMUNICATION ECRITE OU VERBALE AUX ACTIONNAIRES ET AUX DIRIGEANTS SOCIAUX, QUE CERTES LES DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 228 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 NE PREVOIENT PAS LA NECESSITE DE PORTER UNE DATE SUR LE RAPPORT, QUE TOUTEFOIS DE LA COMBINAISON DES ARTICLES 168-170, 444 ET 445 DE LA MEME LOI ET 135 DU DECRET DU 23 MARS 1967 QUI ORGANISENT LA MISE A DISPOSITION DES ACTIONNAIRES DU RAPPORT DES COMMISSAIRES AUX COMPTES, DECOULE LOGIQUEMENT LA NECESSITE DE DATER UN TEL DOCUMENT EN SORTE QUE DANS LE CAS PARTICULIER, LA DATE CONSTITUE BIEN L'UN DES ELEMENTS SUBSTANTIELS DU DOCUMENT INCRIMINE ET QUE LES PREVENUS ONT MODIFIE FONDAMENTALEMENT LA PORTEE DU RAPPORT INITIAL QUI CERTIFIAIT LA REGULARITE ET LA SINCERITE DES COMPTES EN ETABLISSANT UN SECOND RAPPORT DANS LEQUEL ILS REFUSAIENT LEUR CERTIFICATION ;

ALORS QUE, D'UNE PART, AUCUN TEXTE N'INTERDISANT AUX COMMISSAIRES AUX COMPTES D'APPORTER UNE MODIFICATION SUBSTANTIELLE AU CONTENU DE LEUR RAPPORT AVANT LA REUNION DE L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES OU MEME DE REDIGER UN NOUVEAU RAPPORT ET AUCUN TEXTE N'IMPOSANT AUX COMMISSAIRES AUX COMPTES DE DATER LEUR RAPPORT, LES JUGES DU FOND ONT PRIVE LEUR DECISION DE BASE LEGALE EN DECLARANT COUPABLE DE FAUX LE PREVENU QUI S'EST CONTENTE, APRES AVOIR ETABLI UN PREMIER RAPPORT ATTESTANT LA REGULARITE ET LA SINCERITE DES COMPTES SOCIAUX, DE REDIGER, LA VEILLE DE L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES, UN NOUVEAU RAPPORT DATE DU MEME JOUR QUE LE PRECEDENT ET EMETTANT DES RESERVES ET QUI A CHARGE SON CONFRERE, EGALEMENT COMMISSAIRE AUX COMPTES, DE DONNER CONNAISSANCE DE CE NOUVEAU RAPPORT AU COURS DE L'ASSEMBLEE GENERALE ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE L'OBLIGATION PREVUE PAR LES TEXTES INVOQUES PAR LES JUGES DU FOND DE METTRE LE RAPPORT DES COMMISSAIRES AUX COMPTES A LA DISPOSITION DES ACTIONNAIRES, 15 JOURS AU MOINS AVANT LA REUNION DE L'ASSEMBLEE GENERALE, PESE SEULEMENT SUR LES DIRIGEANTS SOCIAUX ET NON SUR LES COMMISSAIRES QUI PEUVENT PARFAITEMENT DEPOSER UN NOUVEAU RAPPORT JUSQU'AU JOUR DE L'ASSEMBLEE GENERALE ;

SUR LES PREMIER ET DEUXIEME MOYENS DE CASSATION PROPOSES PAR Z..., CONTENUS DANS LE MEMOIRE ADDITIONNEL ET PRIS :

- LE PREMIER, DE LA VIOLATION DE L'ARTICLE 150 DU CODE PENAL ;

EN CE QUE LA DECISION ATTAQUEE A DECLARE LE DEMANDEUR COUPABLE D'UN FAUX EN ECRITURES DE COMMERCE ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

288

AU MOTIF QU'IL RESULTE DES PROPRES DECLARATIONS DES PREVENUS Y...ET Z..., QU'APRES AVOIR DELIVRE AUX ORGANES SOCIAUX LE RAPPORT DE CERTIFICATION DES COMPTES DE L'EXERCICE 1969, LES DEUX COMMISSAIRES LUI ONT SUBSTITUE CLANDESTINEMENT UN NOUVEAU RAPPORT ETABLI ET SIGNE LES 22 ET 23 JUIN 1970, BIEN QUE RECEVANT LA DATE DU 1ER JUIN 1970 AVANT D'ETRE INTRODUIT PAR L'UN D'EUX DANS LE DOSSIER DE L'ASSEMBLEE GENERALE DANS LA MATINEE DU 23 JUIN 1970, DATE DE LA DELIBERATION SUR LES COMPTES DE L'EXERCICE SUSVISE ; ALORS QUE LE FAUX EN ECRITURES DE COMMERCE N'EST CONSTITUE QU'AUTANT QU'IL Y A EU ALTERATION DE LA VERITE DANS UN ECRIT, QU'EN L'ESPECE ACTUELLE, LES JUGES DU FOND AYANT EUX-MEMES CONSTATE QUE LE RAPPORT SUBSTITUE PAR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES Z... ET Y... A LEUR PREMIER RAPPORT ETAIT CONFORME A LA VERITE, N'ONT PU CONDAMNER CEUX-CI POUR FAUX ;

- LE DEUXIEME, DE LA VIOLATION DES ARTICLES 147 ET 150 DU CODE PENAL, 168, 170, 228 ET SUIVANTS, 444 ET 445 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, 135, 139, 140 ET SUIVANTS DU DECRET DU 23 MARS 1967, DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE ET DE L'ARTICLE 7 DE LA LOI DU 20 AVRIL 1810, DEFAUT DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

EN CE QUE L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE DE FAUX EN ECRITURE DE COMMERCE ;

AUX MOTIFS QUE, APRES AVOIR DELIVRE AUX ORGANES SOCIAUX UN RAPPORT DE CERTIFICATION DES COMPTES DE L'EXERCICE 1969, LES DEUX COMMISSAIRES AUX COMPTES LUI ONT SUBSTITUE CLANDESTINEMENT UN NOUVEAU RAPPORT ETABLI ET SIGNE LES 22 ET 23 JUIN 1970, BIEN QUE RECEVANT LA DATE DU 1ER JUIN 1970, AVANT QUE CE DOCUMENT SOIT INTRODUIT PAR L'UN D'EUX DANS LE DOSSIER DE L'ASSEMBLEE GENERALE, DANS LA MATINEE DU 23 JUIN 1970, DATE DE LA DELIBERATION SUR LES COMPTES DE L'EXERCICE SUSVISE, QUE CERTES, SEUL L'AUTRE COMMISSAIRE AUX COMPTES EST INTERVENU AU STADE DE LA SUBSTITUTION, MAIS QUE LE PREVENU S'EST ASSOCIE DELIBEREMENT A L'ENSEMBLE DE LA MACHINATION EN SE PRETANT A L'ETABLISSEMENT D'UN NOUVEAU RAPPORT ET NON D'UN RAPPORT COMPLEMENTAIRE, EN FAISANT PORTER CE NOUVEAU RAPPORT AU SECOND COMMISSAIRE AUX COMPTES ET EN S'ABSTENANT DE TOUTE COMMUNICATION ECRITE OU VERBALE AUX ACTIONNAIRES ET AUX DIRIGEANTS SOCIAUX, QUE, CERTES, LES DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 228 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 NE PREVOIENT PAS LA NECESSITE DE PORTER UNE DATE SUR LE RAPPORT, QUE TOUTEFOIS, DE LA COMBINAISON DES ARTICLES 168, 170, 444 ET 445 DE LA MEME LOI ET 135 DU DECRET DU 23 MARS 1967 QUI ORGANISENT LA MISE A DISPOSITION DES ACTIONNAIRES DU RAPPORT DES COMMISSAIRES AUX COMPTES, DECOULE LOGIQUEMENT LA NECESSITE DE DATER UN TEL DOCUMENT EN SORTE QUE, DANS LE CAS PARTICULIER LA DATE CONSTITUE BIEN L'UN DES ELEMENTS SUBSTANTIELS DU DOCUMENT INCRIMINE ET QUE LES PREVENUS ONT MODIFIE FONDAMENTALEMENT LA PORTEE DU RAPPORT INITIAL QUI CERTIFIAIT LA REGULARITE ET LA SINCERITE DES COMPTES EN ETABLISSANT UN SECOND RAPPORT DANS LEQUEL ILS REFUSAIENT LEUR CERTIFICATION ;

ALORS QUE, D'UNE PART, AUCUN TEXTE N'INTERDISANT AUX COMMISSAIRES AUX COMPTES D'APPORTER UNE MODIFICATION

La responsabilité du commissaire aux comptes

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SUBSTANTIELLE AU CONTENU DE LEUR RAPPORT AVANT LA REUNION DE L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES OU MEME DE REDIGER UN NOUVEAU RAPPORT ET AUCUN TEXTE N'IMPOSANT AUX COMMISSAIRES AUX COMPTES DE DATER LEUR RAPPORT, LES JUGES DU FOND ONT PRIVE LEUR DECISION DE BASE LEGALE EN DECLARANT COUPABLE DE FAUX LE PREVENU QUI S'EST CONTENTE, APRES AVOIR ETABLI UN PREMIER RAPPORT ATTESTANT LA REGULARITE ET LA SINCERITE DES COMPTES SOCIAUX, DE REDIGER, LA VEILLE DE L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES, UN NOUVEAU RAPPORT DATE DU MEME JOUR QUE LE PRECEDENT ET EMETTANT DES RESERVES ET QUI A CHARGE SON CONFRERE, EGALEMENT COMMISSAIRE AUX COMPTES, DE DONNER CONNAISSANCE DE CE NOUVEAU RAPPORT AU COURS DE L'ASSEMBLEE GENERALE ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE L'OBLIGATION PREVUE PAR LES TEXTES INVOQUEE PAR LES JUGES DU FOND DE METTRE LE RAPPORT DES COMMISSAIRES AUX COMPTES A LA DISPOSITION DES ACTIONNAIRES, 15 JOURS AU MOINS AVANT LA REUNION DE L'ASSEMBLEE GENERALE, PESE SEULEMENT SUR LES DIRIGEANTS SOCIAUX ET NON SUR LES COMMISSAIRES QUI PEUVENT PARFAITEMENT DEPOSER UN NOUVEAU RAPPORT JUSQU'AU JOUR DE L'ASSEMBLEE GENERALE ;

LES MOYENS CI-DESSUS TRANSCRITS ETANT REUNIS ;

ATTENDU QUE, POUR DECLARER Y... ET Z..., COMMISSAIRES AUX COMPTES, COUPABLES DE FAUX EN ECRITURES DE COMMERCE, L'ARRET ATTAQUE CONSTATE QUE, LE 23 JUIN 1970, PEU AVANT LA REUNION DE L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES, Z... A SUBSTITUE, A UN PRECEDENT RAPPORT DES COMMISSAIRES AUX COMPTES, UN NOUVEAU RAPPORT, ETABLI LA VEILLE, FAUSSEMENT DATE DU 1ER JUIN 1970 ET QUI CONTENAIT DES CONCLUSIONS DIFFERENTES DE CELLES DU PREMIER RAPPORT, NOTAMMENT EN CE QU'IL COMPORTAIT DES RESERVES SUR LA REGULARITE ET LA SINCERITE DES COMPTES QUI NE FIGURAIENT PAS DANS LE DOCUMENT INITIAL ; QUE Y..., QUI A SIGNE AVEC Z... CE SECOND RAPPORT, S'EST ASSOCIE A CETTE MACHINATION ; QUE LES DEUX PREVENUS ONT RECONNU LA MATERIALITE DES FAITS ;

ATTENDU QUE, POUR REJETER LES CONCLUSIONS DONT ELLE ETAIT SAISIE, REPRISES AU MOYEN, LA COUR D'APPEL ENONCE QUE LA DATE DU DOCUMENT CONTREFAIT N'ETAIT PAS REELLE ET AVAIT ETE PORTEE AINSI UNIQUEMENT DANS LE DESSEIN DE DISSIMULER LA DATE EFFECTIVE DE LA MISE A LA DISPOSITION DES ACTIONNAIRES ; QU'ELLE CONSTITUAIT, DES LORS, UN ELEMENT ESSENTIEL DE L'ACTE INCRIMINE DE FAUX ; QUE, MEME SI LES ACTIONNAIRES N'AVAIENT PAS EU CONNAISSANCE DU RAPPORT «FORGE ET SCIEMMENT REVETU D'UNE DATE FALLACIEUSE», UN PREJUDICE POUVAIT EN RESULTER POUR EUX, «CETTE ALTERATION FAISANT PRESUMER QUE LEDIT ACTE AVAIT ETE A LEUR DISPOSITION DANS LE DELAI DE 15 JOURS, ALORS QUE, N'EXISTANT PAS, IL NE POUVAIT LEUR AVOIR ETE COMMUNIQUE» ; QUE LE BUT RECHERCHE PAR LES PREVENUS AVAIT ETE DE «SE COUVRIR» EVENTUELLEMENT SI, COMME ILS LE CRAIGNAIENT, L'ETAT DE CESSATION DES PAIEMENTS DE LA SOCIETE VENAIT A ETRE DECOUVERT ;

ATTENDU QU'EN L'ETAT DE CES MOTIFS, LA COUR D'APPEL A CARACTERISE, EN TOUS SES ELEMENTS CONSTITUTIFS, TANT MATERIELS

La responsabilité du commissaire aux comptes

290

QU'INTENTIONNELS, LE DELIT DE FAUX EN ECRITURES DE COMMERCE, DONT ELLE A DECLARE LES DEMANDEURS COUPABLES, ET A, SANS ENCOURIR LES GRIEFS ALLEGUES AU MOYEN, DONNE UNE BASE LEGALE A SA DECISION ; D'OU IL SUIT QUE LES MOYENS NE SAURAIENT ETRE ACCUEILLIS ;

SUR LE DEUXIEME MOYEN DE CASSATION COMMUN AUX DEUX DEMANDEURS ET PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 MODIFIEE PAR LA LOI DU 4 JANVIER 1967, 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE ET 7 DE LA LOI DU 20 AVRIL 1810, DEFAUT DE MOTIFS, ET MANQUE DE BASE LEGALE ;

EN CE QUE L'ARRET INFIRMATIF ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE DU DELIT D'INFORMATION MENSONGERE ;

AUX MOTIFS QUE LE PREVENU A, AVEC UN AUTRE COMMISSAIRE AUX COMPTES, ETABLI UN PREMIER RAPPORT DATE DU 1ER JUIN 1970 DANS LEQUEL ILS CERTIFIAIENT POUR LA PREMIERE FOIS EN 5 ANS SANS RESERVES LES COMPTES DE LA SOCIETE ; QUE CEPENDANT QUELQUES JOURS PLUS TARD LES COMMISSAIRES AUX COMPTES ETABLISSAIENT UN SECOND RAPPORT PORTANT LA MEME DATE MAIS METTANT EN RELIEF CERTAINES IRREGULARITES ET CONSTITUANT EN FAIT UN REFUS D'APPROBATION DES COMPTES ET DOCUMENTS, QU'IL APPARAIT DONC EN DEFINITIVE QUE LES COMMISSAIRES AUX COMPTES ETAIENT REELLEMENT PERSUADES DE L'INEXACTITUDE DU BILAN ET QU'ILS N'ONT PAS HESITE A SE PREMUNIR CONTRE LES CONSEQUENCES D'UNE PRECEDENTE CERTIFICATION A L'EVIDENCE INSOUTENABLE, QUE LE PREVENU NE JUSTIFIE D'AUCUN ELEMENT PEREMPTOIRE QUI PUISSE L'EXONERER DES CONSEQUENCES DE LA MISE A DISPOSITION DES ORGANES SOCIAUX D'UN RAPPORT QU'IL SAVAIT CONTRAIRE A LA VERITE, SA TOTALE PASSIVITE A COMPTER DE LA REDACTION DU SECOND RAPPORT TEMOIGNANT DE SA CONNIVENCE AVEC L'AUTRE COMMISSAIRE AUX COMPTES DANS LE PROCESSUS FRAUDULEUX DEJA DECRIT ET AUQUEL IL S'EST DELIBEREMENT ASSOCIE ;

ALORS QUE LE FAIT QUE LE PREVENU AIT SIGNE UN PREMIER RAPPORT APPROUVANT LES COMPTES DE L'EXERCICE 1969 SANS RESERVES, PUIS, QUELQUES JOURS PLUS TARD, AIT REDIGE UN SECOND RAPPORT EMETTANT DES RESERVES, NE CONSTITUE PAS LE DELIT PREVU ET REPRIME PAR L'ARTICLE 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 S'IL N'EST PAS ETABLI QUE LE PREVENU SAVAIT QUE LE PREMIER RAPPORT PRETENDUMENT MENSONGER SERAIT FINALEMENT LE SEUL A ETRE COMMUNIQUE A L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES, QUE DES LORS EN L'ESPECE OU LES PREMIERS JUGES ONT RELAXE LE DEMANDEUR DU CHEF D'INFORMATION MENSONGERE APRES AVOIR CONSTATE QUE CE DERNIER AVAIT LAISSE AU SECOND COMMISSAIRE AUX COMPTES LE SOIN DE DONNER CONNAISSANCE DU SECOND RAPPORT A L'ASSEMBLEE, LA COUR NE POUVAIT DECLARER LE PREVENU COUPABLE D'INFORMATION MENSONGERE SANS S'EXPLIQUER SUR LE FAIT QUE CE DERNIER PR ECISAIT QUE LE SECOND RAPPORT NON MENSONGER SERAIT SOUMIS PAR SON CONFRERE A L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES ;

SUR LE TROISIEME MOYEN DE CASSATION PROPRE A Z... CONTENU DANS LE MEMOIRE ADDITIONNEL ET PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 MODIFIEE PAR LA LOI DU 4 JANVIER 1967, 593 DU

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CODE DE PROCEDURE PENALE ET 7 DE LA LOI DU 20 AVRIL 1810, DEFAUT DE MOTIFS ET MANQUE DE BASE LEGALE ;

EN CE QUE L'ARRET INFIRMATIF ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE DU DELIT D'INFORMATION MENSONGERE ;

AUX MOTIFS QUE LE PREVENU A, AVEC UN AUTRE COMMISSAIRE AUX COMPTES, ETABLI UN PREMIER RAPPORT DATE DU 1ER JUIN 1970 DANS LEQUEL ILS CERTIFIAIENT POUR LA PREMIERE FOIS EN 5 ANS SANS RESERVES LES COMPTES DE LA SOCIETE ; QUE, CEPENDANT, QUELQUES JOURS PLUS TARD, LES COMMISSAIRES AUX COMPTES ETABLISSAIENT UN SECOND RAPPORT PORTANT LA MEME DATE MAIS METTANT EN RELIEF CERTAINES IRREGULARITES ET CONSTITUANT, EN FAIT, UN REFUS D'APPROBATION DES COMPTES ET DOCUMENTS, QU'IL APPARAIT DONC EN DEFINITIVE QUE LES COMMISSAIRES AUX COMPTES ETAIENT REELLEMENT PERSUADES DE L'INEXACTITUDE DU BILAN ET QU'ILS N'ONT PAS HESITE A SE PREMUNIR CONTRE LES CONSEQUENCES D'UNE PRECEDENTE CERTIFICATION A L'EVIDENCE INSOUTENABLE, QUE LE PREVENU NE JUSTIFIE D'AUCUN ELEMENT PEREMPTOIRE QUI PUISSE L'EXONERER DES CONSEQUENCES DE LA MISE A DISPOSITION DES ORGANES SOCIAUX D'UN RAPPORT QU'IL SAVAIT CONTRAIRE A LA VERITE, SA TOTALE PASSIVITE A COMPTER DE LA REDACTION DU SECOND RAPPORT TEMOIGNANT DE SA CONNIVENCE AVEC L'AUTRE COMMISSAIRE AUX COMPTES DANS LE PROCESSUS FRAUDULEUX DEJA DECRIT ET AUQUEL IL S'EST DELIBEREMENT ASSOCIE ;

ALORS QUE LE FAIT QUE LE PREVENU AIT SIGNE UN PREMIER RAPPORT APPROUVANT LES COMPTES DE L'EXERCICE 1969 SANS RESERVES, PUIS, QUELQUES JOURS PLUS TARD AIT REDIGE UN SECOND RAPPORT EMETTANT DES RESERVES, NE CONSTITUE PAS LE DELIT PREVU ET REPRIME PAR L'ARTICLE 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 S'IL N'EST PAS ETABLI QUE LE PREVENU SAVAIT QUE LE PREMIER RAPPORT PRETENDUMENT MENSONGER SERAIT FINALEMENT LE SEUL A ETRE COMMUNIQUE A L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES ;

LES MOYENS CI-DESSUS TRANSCRITS ETANT REUNIS ;

ATTENDU QUE, POUR DECLARER Y... ET Z... COUPABLES D'AVOIR SCIEMMENT DONNE OU CONFIRME DES INFORMATIONS MENSONGERES SUR LA SITUATION DE LA SOCIETE, L'ARRET ENONCE QUE LES PREVENUS ONT ETABLI UN RAPPORT APPROUVANT LE BILAN DE L'EXERCICE 1969, PRESENTE AUX ACTIONNAIRES PAR X... LE 23 JUIN 1970 QUI, BIEN QUE SOUSTRAIT AU DERNIER MOMENT, A SERVI DE BASE AUX DELIBERATIONS DE L'ASSEMBLEE ; QUE LA PREUVE DE LA CONNAISSANCE QU'AVAIENT LES DEUX COMMISSAIRES AUX COMPTES DES INEXACTITUDES DE CE BILAN RESSORTAIT DE LEUR SECOND RAPPORT, ANTIDATE ET DEMEURE SECRET, QUE LES EXPERTS JUDICIAIRES ONT DECOUVERT PAR LA SUITE QUE LES DEUX PREVENUS ONT «AGI DE CONNIVENCE DANS LE PROCESSUS FRAUDULEUX DECRIT» ;

ATTENDU QU'EN L'ETAT DE CES MOTIFS QUI, CONTRAIREMENT A CE QUI EST ALLEGUE AU MOYEN, CARACTERISENT L'ELEMENT CONSTITUTIF INTENTIONNEL DE LA PREMIERE INFRACTION INSTITUEE PAR LES DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, RETENUE A LA CHARGE DE Y... ET DE Z..., LA COUR D'APPEL A JUSTIFIE SA DECISION ; QU'AINSI, LES MOYENS DOIVENT ETRE REJETES ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

292

SUR LE TROISIEME MOYEN DE CASSATION COMMUN AUX DEUX DEMANDEURS ET PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 437 ET 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 MODIFIEE PAR LA LOI DU 4 JANVIER 1967, DE L'ARTICLE 131 DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967, DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE ET DE L'ARTICLE 7 DE LA LOI DU 20 AVRIL 1810, DEFAUT ET CONTRADICTION DE MOTIFS, DEFAUT DE REPONSE A CONCLUSIONS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

EN CE QUE L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE DE NON-DENONCIATION DE FAITS DELICTUEUX ;

AUX MOTIFS QUE LE PREVENU N'A PAS DENONCE LES AVANCES IRREGULIERES CONSENTIES PAR LA DIRECTION DE LA SOCIETE A DIVERSES SCI DANS LESQUELLES LE PDG DE LA SOCIETE DONT IL ETAIT LE COMMISSAIRE AUX COMPTES ETAIT DIRECTEMENT OU INDIRECTEMENT INTERESSE ; QUE POUR TENTER DE JUSTIFIER SA CARENCE, LE PREVENU INVOQUE ESSENTIELLEMENT LE FAIT QUE LES OPERATIONS EFFECTUEES PAR CES SCI N'ETAIENT PAS CONTRAIRES A L'INTERET SOCIAL ET QUE LES OPERATIONS N'AVAIENT PAS ETE FAITES DANS L'INTERET D'UN ADMINISTRATEUR, QUE CERTES CERTAINES DES OPERATIONS LITIGIEUSES ONT INDIRECTEMENT BENEFICIE A LA SOCIETE, MAIS QU'IL EN ETAIT DIFFEREMMENT, EU EGARD A LA SITUATION FINANCIERE OBEREE DE LA SOCIETE, DES AVANCES UTILISEES POUR LA CONSTRUCTION DE LOGEMENTS A USAGE PERSONNEL OU POUR L'AQUISITION DE TERRAINS A BATIR ; QUE, PAR AILLEURS, LES COMMISSAIRES AUX COMPTES N'ONT PAS REVELE L'ETAT DE CESSATION DES PAIEMENTS INTERVENU DES LE 30 SEPTEMBRE 1969, QUE LA PRETENDUE PERMANENCE DU CREDIT BANCAIRE DURANT LA PERIODE POSTERIEURE CORRESPONDAIT EN REALITE NON PAS AU RENOUVELLEMENT DELIBERE ET CIRCONSTANCIE DE PRECEDENTS ENGAGEMENTS REGULIEREMENT CONTRACTES MAIS A LA RECONDUCTION PRECAIRE D'UNE SITUATION DEBITRICE RUINEUSE DANS L'UNIQUE SOUCI D'EVITER UN EFFONDREMENT BRUTAL ET IMMEDIAT AVEC LES CONSEQUENCES POUVANT EN DECOULER AU REGARD DES CREANCES DU POOL BANCAIRE, QUE D'AILLEURS LES DEUX COMMISSAIRES NE SE SONT NULLEMENT MEPRIS SUR LA SIGNIFICATION DE CES VERITABLES SURSIS SUCCESSIFS QUE CONSTITUAIENT LES ECHEANCES MENSUELLES DE LA SOCIETE A PARTIR DE L'AUTOMNE 1969 PUISQUE DANS LEUR RAPPORT CONTREFAIT ETABLI LE 22 JUIN 1970, ILS ONT MENTIONNE QUE «CERTAINS RISQUES SUBSISTENT», FORMULATION INTENTIONNELLEMENT SIBYLLINE QUI TRADUIT EN REALITE LEUR CONVICTION D'UNE SITUATION FINANCIERE COMPROMISE EN MEME TEMPS QUE LE SOUCI DE SE CONSTITUER UN ALIBI DANS LA PERSPECTIVE D'UN EFFONDREMENT QU'ILS TENAIENT POUR INELUCTABLE ;

ET QU'ENFIN, SI LA DEROBADE UTILISEE PAR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES DANS LEUR RAPPORT RELATIF A L'EXERCICE 1968 LES EXONERE DE L'IMPUTATION DE CONFIRMATION D'INFORMATIONS MENSONGERES PUISQU'ILS NE SE SONT PAS AVENTURES A CERTIFIER LA REGULARITE ET LA SINCERITE DE CE BILAN, LEUR CARENCE A LA SUITE DE LA PRESENTATION AUX ACTIONNAIRES D'UN BILAN QU'ILS SAVAIENT INEXACT JUSTIFIE A LEUR ENCONTRE L'IMPUTATION DE LA SECONDE INFRACTION DEFINIE PAR L'ARTICLE 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, DE MEME QUE LEUR CARENCE EN DEPIT DE LA PRESENTATION AUX ACTIONNAIRES DU

La responsabilité du commissaire aux comptes

293

BILAN RELATIF A L'EXERCICE DE L'ANNEE 1969 DONT ILS AVAIENT DECELE L'INEXACTITUDE ;

ALORS QUE, D'UNE PART, LA COUR QUI A RECONNU QUE CERTAINES DES AVANCES CONSENTIES AUX SCI ETAIENT CONFORMES A L'INTERET DE LA SOCIETE PRETEUSE, NE POUVAIT PRETENDRE QUE D'AUTRES AVANCES UTILISEES POUR LA CONSTRUCTION DE LOGEMENTS A USAGE PERSONNEL OU POUR L'ACQUISITION DE TERRAINS A BATIR ETAIENT ETRANGERES A L'OBJET SOCIAL SANS REPONDRE AUX CONCLUSIONS DU PREVENU QUI SOULIGNAIT QUE LES AVANCES LITIGIEUSES AVAIENT ETE CONSENTIES AUX SCI POUR EDIFIER DES LOGEMENTS DESTINES AU PERSONNEL DE LA SOCIETE OU POUR DIVERSIFIER L'ACTIVITE SOCIALE DE LA SOCIETE MERE APRES LE RALENTISSEMENT DES COMMANDES DE L'ADMINISTRATION ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE LE FAIT QUE LES COMMISSAIRES AUX COMPTES AIENT DANS PLUSIEURS RAPPORTS EXPRIME DES RESERVES CONCERNANT LES RISQUES ENCOURUS N'IMPLIQUAIT EN RIEN QU'ILS AIENT PU AVOIR CONNAISSANCE D'UNE PRETENDUE SITUATION DE CESSATION DES PAIEMENTS, CETTE SITUATION SANS ISSUE ETANT D'AILLEURS A PRIORI EXCLUE PAR LA PERMANENCE DU SOUTIEN BANCAIRE ACCORDE A LA SOCIETE JUSQU'A LA DATE DU DEPOT DU BILAN ;

ET ALORS QU'ENFIN LE FAIT POUR UN COMMISSAIRE AUX COMPTES D'EXPRIMER DANS SON RAPPORT DES RESERVES SUR LES COMPTES DE L'EXERCICE QU'IL A POUR CHARGE DE VERIFIER N'IMPLIQUE EN RIEN QUE CE COMMISSAIRE PUISSE AVOIR CONNAISSANCE DE L'INEXACTITUDE PRETENDUE DU BILAN ET DU CARACTERE PENALEMENT REPREHENSIBLE DE CETTE INEXACTITUDE ;

ET SUR LE QUATRIEME MOYEN DE CASSATION PROPRE A Z... CONTENU DANS LE MEMOIRE ADDITIONNEL ET PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 437, 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 MODIFIEE PAR LA LOI DU 4 JANVIER 1967, DE L'ARTICLE 131 DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967, DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE ;

EN CE QUE LA DECISION ATTAQUEE A DECLARE LE DEMANDEUR COUPABLE DE NON-DENONCIATION DE FAIT DELICTUEUX ;

AUX MOTIFS QUE LE DEMANDEUR SE SERAIT TOTALEMENT ABSTENU DE DENONCER AU MINISTERE PUBLIC DES FAITS CARACTERISANT D'UNE PART L'EXISTENCE DE PRELEVEMENTS ABUSIFS AU PROFIT DES SOCIETES CIVILES IMMOBILIERES, D'AUTRE PART L'OMISSION DE DECLARATION DE LA CESSATION DES PAIEMENT DE GEEP-INDUSTRIES ;

ALORS, D'UNE PART, QUE LE COMMISSAIRE AUX COMPTES NE SE REND COUPABLE DU DELIT DE NON-REVELATION AU PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE DE FAITS DELICTUEUX QU'A CONDITION QU'IL AIT EU CONNAISSANCE, NON SEULEMENT DES FAITS EUX-MEMES, MAIS DE LEURS CARACTERES D'INFRACTION PENALE ; QUE LE DELIT D'ABUS DE BIENS SOCIAUX SUPPOSE L'UTILISATION PAR UN DIRIGEANT SOCIAL DES FONDS DE LA SOCIETE DANS UN BUT PERSONNEL ET CONTRAIRE A L'INTERET SOCIAL ; QU'IL NE RESULTE PAS DE LA DECISION ATTAQUE QUE LE DEMANDEUR AIT EU CONNAISSANCE DE CE QUE L'USAGE QUI A ETE FAIT DES FONDS SOCIAUX POUR LA CONSTITUTION DE LA SCI ETAIT CONTRAIRE A L'INTERET SOCIAL ; QUE LA COUR D'APPEL DEVAIT D'AUTANT PLUS S'EXPLIQUER SUR CE POINT QU'ELLE AVAIT ETE SAISIE PAR UN AUTRE COMMISSAIRE AUX COMPTES DE CONCLUSIONS SUSCEPTIBLES DE

La responsabilité du commissaire aux comptes

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BENEFICIER AU DEMANDEUR ET SOULIGNANT QUE LES AVANCES LITIGIEUSES AVAIENT ETE CONSENTIES AUX SCI POUR EDIFIER DES LOGEMENTS DESTINES AU PERSONNEL DE LA SOCIETE OU POUR DIVERSIFIER L'ACTIVITE SOCIALE DE LA SOCIETE MERE APRES LE RALENTISSEMENT DES COMMANDES DE L'ADMINISTRATION ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE SI LES JUGES DU SECOND DEGRE ONT ADOPTE LES MOTIFS DES PREMIERS JUGES, DONT IL RESULTE QUE LE DEMANDEUR AVAIT, DES LE 22 NOVEMBRE 1969, ECRIT A Y... QUE LA POSITION FINANCIERE DE GEEP-INDUSTRIES ETAIT TRES PRECAIRE ET LUI AVAIT FAIT CONNAITRE, LE 26 MARS 1970, QUE L'ECHEANCE DU 10 AVRIL 1970 SERAIT TRES DIFFICILE PUISQUE DES EFFETS D'UNE VALEUR DE 10 MILLIONS DE FRANCS AVAIENT ETE REFUSES ET QUE LA SOCIETE GENERALE S'ETAIT RETIREE DU BANCAIRE, IL NE RESULTE PAS DE CETTE CONSTATATION QUE LE DEMANDEUR AVAIT CONNAISSANCE DE L'ETAT DE CESSATION DES PAIEMENTS PUISQUE LES PREMIERS JUGES CONSTATENT, AU CONTRAIRE, QUE LE DEMANDEUR AVAIT DEMANDE A X... D'INTRODUIRE UNE INSTANCE EN SUSPENSION DES POURSUITES, CE QUI IMPLIQUAIT NECESSAIREMENT QUE DANS SON ESPRIT IL N'Y AVAIT PAS DE CESSATION DE PAIEMENT, LA SUSPENSION DES POURSUITES NE POUVANT ETRE ORDONNEE QU'AU PROFIT D'UNE SOCIETE QUI NE SE TROUVE PAS EN ETAT DE CESSATION DE PAIEMENT ;

ALORS, ENFIN, QUE LE FAIT, POUR UN COMMISSAIRE AUX COMPTES, D'EXPRIMER DANS SON RAPPORT DES RESERVES SUR LES COMPTES DE L'EXERCICE QU'IL A POUR CHARGE DE VERIFIER, N'IMPLIQUE EN RIEN QUE CE COMMISSAIRE PUISSE AVOIR CONNAISSANCE DE L'INEXACTITUDE PRETENDUE DU BILAN ET DU CARACTERE PENALEMENT REPREHENSIBLE DE CETTE INEXACTITUDE ;

LES MOYENS CI-DESSUS TRANSCRITS ETANT REUNIS ;

ATTENDU QUE, POUR DECLARER Y... ET Z... COUPABLES DE N'AVOIR PAS DENONCE AU PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE LES FAITS DELICTUEUX DONT ILS ONT EU CONNAISSANCE, L'ARRET ENONCE QUE LES PREVENUS ONT CONNU, SANS LES DENONCER, D'UNE PART, LES AGISSEMENTS DE X... QUI CONSISTAIENT A AVOIR, APRES CONSTITUTION DE SOCIETES CIVILES IMMOBILIERES, FAIT FAIRE, PAR LA SOCIETE GEEP-INDUSTRIES, A PLUSIEURS DE CELLES-CI ET SANS AUTORISATION DU CONSEIL D'ADMINISTRATION, DES AVANCES DE TRESORERIE TOTALISANT 10 538 808 FRANCS, D'AUTRE PART, L'ETAT DE CESSATION DES PAIEMENTS DES SOCIETES GEEP, ET ENFIN, LE DELIT DE PRESENTATION DE BILANS INEXACTS, COMMIS PAR X..., TANT EN CE QUI CONCERNE LES COMPTES DE 1968 QUE CEUX DE 1969 ;

ATTENDU QUE LES JUGES PRECISENT, D'UNE PART, POUR REPONDRE A UN CHEF DES CONCLUSIONS DE Y... REPRIS AU MOYEN, QUE LES AVANCES DE TRESORERIE EN CAUSE ONT ETE PARTIELLEMENT UTILISEES A LA CONSTRUCTION DU LOGEMENT PERSONNEL DE X... ET A L'ACQUISITION DE TERRAINS SANS RAPPORT AVEC L'OBJET DES SOCIETES GEEP ET QUE X... S'EST AINSI CONSTITUE, A L'AIDE DE FONDS SOCIAUX, UN PATRIMOINE QUI LUI ETAIT PROPRE, D'AUTRE PART, EN CE QUI CONCERNE LA DATE DE CESSATION DES PAIEMENTS FIXEE AU 30 SEPTEMBRE 1969, QUE LES DEUX COMMISSAIRES AUX COMPTES NE SE SONT NULLEMENT MEPRIS SUR L'ETAT DE LA SOCIETE A PARTIR DE CETTE DATE, AINSI QU'IL RESULTE DE

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295

LA CORRESPONDANCE ECHANGEE ENTRE EUX ET DE LEUR RAPPORT ANTIDATE ETABLI LE 22 JUIN 1970, ET ENFIN, QUE LES DEUX PREVENUS, EN NE DENONCANT PAS LA PRESENTATION DE DEUX BILANS DONT ILS CONNAISSAIENT LE CARACTERE INEXACT, ONT FAIT PREUVE D'UNE CARENCE COUPABLE ;

ATTENDU QU'EN CET ETAT, LA COUR D'APPEL, QUI A CARACTERISE, A LA CHARGE DE Y... ET DE Z..., COMMISSAIRES AUX COMPTES, LE DELIT DE NON-DENONCIATION PREVU PAR L'ARTICLE 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, ET A REPONDU AUX CHEFS PEREMPTOIRES DES CONCLUSIONS DONT ELLE ETAIT REGULIEREMENT SAISIE, A, SANS ENCOURIR LES GRIEFS ALLEGUES AU MOYEN, DONNE UNE BASE LEGALE A SA DECISION ; D'OU IL SUIT QUE LES MOYENS DOIVENT ETRE REJETES ;

ET ATTENDU QUE L'ARRET EST REGULIER EN LA FORME ;

REJETTE LES POURVOIS.

Publication : Bulletin Criminel Cour de Cassation Chambre criminelle N. 10

Décision attaquée : Cour d'appel Paris (Chambre 9 ) du 9 juillet 1979

Titrages et résumés : 1) BANQUEROUTE - Etat de cessation des paiements - Date - Constatations suffisantes.

Caractérise exactement l'état de cessation des paiements d'une société l'arrêt qui constate que la situation financière de celle-ci se trouvait irrémédiablement compromise, dès lors que les banques ont refusé de continuer à lui prêter leur concours, faute par le dirigeant de cette société de satisfaire aux conditions qui lui avaient été imposées pour l'obtention d'un moratoire (1).

2) BANQUEROUTE - Etat de cessation des paiements - Date - Date antérieure de plus de 18 mois au jugement du Tribunal de commerce - Appréciation souveraine des juges répressifs.

Aux termes de l'article 139 de la loi du 13 juillet 1967, une condamnation pour

banqueroute simple ou frauduleuse ou pour délit assimilé à la banqueroute simple ou frauduleuse peut être prononcée même si la cessation des paiements n'a pas été constatée dans les conditions prévues au titre 1er de ladite loi. Le juge répressif statuant sur l'action publique peut, dès lors et sans que sa décision puisse avoir une incidence sur l'application par le juge civil ou commercial de l'article 29 de cette loi, faire remonter la cessation des paiements à une date antérieure de plus de 18 mois au prononcé du jugement déclaratif du règlement judiciaire ou de la liquidation des biens.

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3) SOCIETE - Société en général - Bilan - Présentation de bilan inexact - Eléments constitutifs - Mauvaise foi - Dissimulation de la véritable situation de la société.

L'élément intentionnel du délit de présentation de bilans inexacts résulte de la constatation par les juges de ce que le prévenu a eu, en manipulant plusieurs postes des bilans, le souci de faire apparaître un résultat bénéficiaire en vue d'éviter la révélation publique d'une situation financière compromise (2).

4) FAUX - Faux en écritures de commerce - Rapport des commissaires aux comptes - Date inexacte - Elément essentiel.

Constitue un faux en écritures de commerce le fait pour les commissaires aux comptes d'apposer sur un rapport une date fausse de nature à faire croire que ce document a été mis à la disposition des actionnaires dans le délai légal ; cette date constituait un élément essentiel de l'acte et sa fausseté était de nature à causer un préjudice aux actionnaires (3).

* FAUX - Faux en écritures de commerce - Préjudice - Rapport des commissaires aux comptes - Date inexacte. 5) SOCIETE - Société par actions - Société anonyme - Commissaires aux comptes - Informations mensongères - Mauvaise foi - Constatations suffisantes.

Commettent le délit de communication d'informations mensongères prévu et réprimé par l'article 457 de la loi du 24 juillet 1966, les commissaires aux comptes d'une société anonyme qui, dans un rapport mis à la disposition des actionnaires en vue de l'assemblée générale, approuvent un bilan qu'ils savent être inexact (4).

6) SOCIETE - Société par actions - Société anonyme - Commissaire aux comptes - Non-révélation de faits délictueux - Définition.

Commettent le délit de non-dénonciation prévu et réprimé par l'article 457 de la loi du 24 juillet 1966, les commissaires aux comptes d'une société anonyme qui omettent de dénoncer au Procureur de la République les délits d'abus de biens sociaux, de présentations de bilans inexacts et les délits assimilés à la banqueroute dont ils avaient connaissance (5).

Précédents jurisprudentiels : (1) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle)

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1965-01-16 Bulletin Criminel 1965 N. 4 p. 5 (IRRECEVABILITE) et les arrêts cités. (1) (1) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 1978-11-20 Bulletin Criminel 1978 N. 319 p. 823 (ANNULATION PARTIELLE) et les arrêts cités. (1) (2) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 1966-12-14 Bulletin Criminel 1966 N. 291 p. 678 (REJET) et les arrêts cités. (3) (2) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 197405-14 Bulletin Criminel 1974 N. 177 p. 452 (REJET ET AMNISTIE). (3) (2) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 1978-11-27 Bulletin Criminel 1978 N. 331 p. 867 (REJET) et l'arrêt cité. (3) (3) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 1962-0409 Bulletin Criminel 1962 N. 175 p. 361 (CASSATION SANS RENVOI) et l'arrêt cité. (4) (4) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 1980-01-14 Bulletin Criminel 1980 N. 21 p. 49 (REJET). (5) (4) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 196802-08 Bulletin Criminel 1968 N. 42 p. 95 (REJET) et les arrêts cités. (6)

Textes appliqués :

· (2)

· (5) (6) LOI 66-537 1966-07-24 ART. 437-2, ART. 444, ART. 445

· Code pénal 402

· LOI 66-537 1966-07-24 ART. 457

· LOI 67-563 1967-07-13 ART. 130, ART. 131, ART. 132, ART. 133

· LOI 67-563 1967-07-13 ART. 29, ART. 139

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Annexe 21

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle 31 Janvier 2007

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : REVELATION DES FAITS DELICTUEUX

Le : 08/09/2012

Cour de cassation

chambre criminelle

Audience publique du 31 janvier 2007

N° de pourvoi: 05-85886

Publié au bulletin

Rejet

M. Cotte , président

Mme Thin, conseiller apporteur

M. Finielz, avocat général

Me Foussard, SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Peignot et Garreau, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de justice à PARIS, a rendu l'arrêt suivant :

REJET des pourvois formés par A... Etienne, Y... Marc, contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris, 9e chambre, en date du 20 septembre 2005, qui, sur renvoi après cassation, les a condamnés, chacun, à dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis, le premier, pour complicité d'escroqueries, le second, pour complicité d'escroquerie et non-révélation de faits délictueux et a prononcé sur les intérêts civils ;

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

299

Vu les mémoires produits en demande et en défense ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure qu'Alain Z..., dirigeant un groupe de sociétés, au nombre desquelles la société anonyme Z... ayant pour activité l'achat et la vente de véhicules automobiles, a été déclaré définitivement coupable d'escroquerie, pour avoir organisé, à partir de l'année 1993, un circuit de ventes fictives à l'exportation et obtenu du Trésor public le paiement d'une somme s'élevant, pour la période de 1996 à 1999, à 572 millions de francs, en remboursement de taxes non décaissées, en produisant des déclarations mensuelles de chiffre d'affaires appuyées par des documents contrefaits ou falsifiés, comptabilisant des crédits fictifs de TVA ; qu'Etienne A... et Marc Y..., respectivement expert-comptable et commissaire aux comptes de la société depuis 1987, ont été poursuivis pour complicité d'escroquerie, et le second, pour non-révélation de faits délictueux ;

En cet état ;

Sur le moyen unique de cassation, proposé par la société civile professionnelle Peignot et Garreau, pour Etienne A... , pris de la violation des articles 121-6,1217,313-1 du code pénal,591 et 593 du code de procédure pénale,6 § 2 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut et insuffisance de motifs, manque de base légale, violation de la loi :

» en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré Etienne A... coupable du délit de complicité d'escroquerie ; « aux motifs qu'» il convient tout d'abord de rappeler le contexte économique et professionnel dans lequel les prévenus ont exercé leur mission pendant la période de la prévention ; que Marc Y... était commissaire aux comptes de la Société SA Z... depuis 1987, qu'Etienne A... était l'expert-comptable du groupe depuis la même époque ; que la situation financière et économique du groupe résultant des écritures comptables tenues, vérifiées et en tout état de cause, connues des deux prévenus est décrite exactement dans le rapport de M.B..., expert commis par le tribunal de commerce d'Amiens, lors de la procédure de liquidation judiciaire du groupe ; qu'en substance, il ressortait des écritures comptables que, depuis 1996, l'ensemble du groupe était en état virtuel de cessation des paiements, sa survie n'ayant été possible que par l'importance des flux financiers en provenance de l'activité exportation de la SA Z... vers les autres sociétés du groupe pour un montant de 206 MF sur la période visée ; que ces chiffres connus des prévenus, toute constatation d'un mécanisme de fraude à ce stade de l'analyse étant écartée, devait les conduire à porter une attention particulière à la SA Z... et à son activité à l'exportation ; que les écritures comptables de la SA Z... faisaient apparaître à l'examen des deux prévenus, experts du chiffre, le circuit suivant tel qu'il a été exactement relevé par les experts judiciaires :-un véhicule acheté à Mercedes France 100 hors taxes était facturé à Z... toutes taxes comprises 100 + 20,6 = 120,6-le véhicule était revendu à Car Diffusion hors taxe 100 + marge Z... 100 + 10 = 110,-Car Diffusion payait directement par compensation 110 à Mercedes France,-SA Z... se trouvait donc redevable envers Mercedes France de 120,6-110 = 10,6, que, dans ces conditions, il aurait du apparaître un flux de trésorerie de 10,6 de SA Z... vers Mercedes France ; qu'en fait, celui-ci était inexistant, le compte fournisseur de Mercedes France au sein de SA Z... étant apuré au moyen de diverses factures, qui se sont révélées fausses de Z... à Mercedes pour frais sous divers intitulés tels que « préparation de véhicules « ; qu'ainsi à la seule lecture de la comptabilité l'unique flux de trésorerie pouvant être constaté au sein de la SA Z... consistait en un remboursement de TVA mensuel de 12 à 15 MF ; que cet état de trésorerie apparaissait encore plus surprenant à l'examen du compte fournisseur Mercedes

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France où on pouvait constater :-que les factures Mercedes portaient la mention « paiement par chèque comptant « alors qu'elles étaient comptabilisées par compensation :-que les rapprochements bancaires ne faisaient apparaître ni le paiement d'une TVA décaissée et remboursable, ni le paiement à Mercedes France ; qu'Etienne A... était conscient de ce flux de trésorerie en provenance du Trésor public dans la mesure où dans le cadre de ses fonctions d'expert-comptable il établissait personnellement les attestations mensuelles de crédit de TVA destinées à la banque qui avançait les fonds à SA Z... sous la forme de cession de créances ; que, confrontés à ces anomalies comptables, les prévenus, selon leurs déclarations pendant l'enquête, les auraient tenues pour négligeables ; que, notamment, ils se seraient abstenus, alors que l'activité exportation de SA Z... dans son circuit Mercedes vers Car Diffusion représentait 80 % de l'activité du groupe, de rechercher la marge, de prendre connaissance des contrats avec Mercedes France, du contrat dit de « compensation « du paiement des voitures à Mercedes par Car Diffusion, de procéder à des rapprochements bancaires élémentaires ; que, compte tenu de la compétence professionnelle et de l'expérience des prévenus, l'incuriosité dont ils font état est incompatible avec l'exercice de leur mission ; que la fictivité des comptes annuels et notamment des déclarations mensuelles de TVA remboursable ne pouvaient échapper à des professionnels du chiffre ; qu'ainsi Etienne A... en établissant les comptes et Marc Y... en les certifiant, ont permis pendant les exercices visés à la prévention, la réalisation de l'escroquerie ; que, dans les mêmes circonstances, Marc Y... a omis de révéler au parquet ces faits dont il avait connaissance ; que les prévenus seront déclarés coupables des délits visés à la prévention ; que, pour ce qui concerne l'application de la loi pénale, en l'absence d'antécédents judiciaires des prévenus, il sera prononcé des peines d'emprisonnement assorties du sursis « ; « alors, d'une part, que la complicité qui requiert par principe l'existence d'un fait positif ne peut s'induire d'une simple inaction ou abstention qu'à la condition que le prévenu soit tenu à une obligation de ne pas laisser se perpétrer l'infraction et ait eu le pouvoir d'y faire obstacle, de sorte qu'en se bornant à retenir que « la fictivité des comptes annuels ou notamment des délibérations mensuelles de TVA remboursable ne pouvaient échapper à des professionnels du chiffre « sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'existence de l'escroquerie commise par Alain Z... était réellement décelable par Etienne A... dans la mesure où, prévenu du seul chef de complicité d'escroquerie il n'avait pas eu connaissance des fausses pièces justificatives établies par Alain Z... et son assistante destinées à justifier la fausse activité d'exportation de lots de véhicules Mercedes à savoir les fausses factures de Mercedes Benz France à la Société Garage Z..., les fausses factures de la Société Garage Z... à Car Diffusion, les fausses autorisations de vente en franchise de taxe avec dispense de visa délivrées par la Société Car Diffusion, les fausses attestations d'exportation en franchise de taxe émanant de Car Diffusion et les instructions de Mercedes Benz France relatives au paiement par délégation, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ; « alors, d'autre part, que la présomption d'innocence est un droit essentiel et que la complicité par abstention se distingue de la simple négligence professionnelle, de sorte qu'en postulant qu'en raison de sa compétence professionnelle, Etienne A... aurait fait preuve d'une abstention coupable en ne relevant pas les escroqueries commises par Alain Z..., la cour d'appel qui a fait donc peser sur Etienne A... une présomption de connaissance de l'infraction principale en raison de cette seule compétence professionnelle, a violé les articles 121-7 du code pénal et 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l'homme ; « alors, en outre, que l'insuffisance

La responsabilité du commissaire aux comptes

301

de motifs constitue un défaut de motifs, de sorte qu'en omettant de répondre aux conclusions d'Etienne A... aux termes desquelles il exposait qu'il avait « pris la précaution d'insérer, en application des règles professionnelles, dans son attestation de mission de présentation des comptes annuels de la SA Garage Z... pour les exercices 1997 et 1998 une réserve selon laquelle « les stocks et l'activité export n'ont pas fait l'objet de contrôles particuliers de notre part « ce dont il résultait qu'Etienne A... qui estimait ne pas avoir disposé, dans le cadre de sa mission de présentation des comptes, des moyens de contrôle adaptés, ne pouvait s'être rendu complice par abstention, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ; « alors enfin, que l'élément moral de la complicité implique la volonté du complice de laisser l'auteur principal accomplir un acte délictueux dont il sait qu'il se commet, de sorte qu'en se bornant à relever qu'Etienne A... aurait fait preuve d'incuriosité incompatible avec l'exercice de sa mission et sans caractériser la conscience qu'Etienne A... aurait eu de l'infraction principale commise par Alain Z... à l'aide de pièces fausses, sans relever dans quelle mesure Etienne A... aurait eu connaissance de ces faux, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision « ;

Sur le premier moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Bouzidi et Bouhanna, pour Marc Y..., pris de la violation des articles 121-6,1217,313-1 du code pénal, L. 225-35, L. 225-36, L. 225-37 et L. 225-40 du code de commerce, du décret n° 67-236 du 25 mai 1967,591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale :

» en ce que l'arrêt infirmatif a dit le demandeur coupable des délits de complicité d'escroquerie et de non-révélation de faits délictueux par un commissaire aux comptes et en répression l'a condamné à dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis ; « aux motifs que le conseil de Marc Y..., prévenu intimé, dépose à titre subsidiaire des conclusions tendant à voir déclarer irrecevable l'appel de l'Etat français, partie civile, du jugement du 11 avril 2001 ; qu'à l'appui il est exposé que ce jugement avait statué exclusivement sur les poursuites pénales et avait renvoyé l'affaire à l'audience du 15 mai 2001 sur les intérêts civils ; qu'en application des dispositions de l'article 495-3 du code de procédure pénale l'appel serait irrecevable ; que le jugement du 11 avril 2001, renvoyant des fins de la poursuite les prévenus Marc Y... et Etienne A... impliquait un débouté des demandes de l'Etat français, partie civile, lors de l'audience de renvoi du 15 mai 2001 ; que, dans ces conditions, la décision du 11 avril 2001 portait atteinte aux droits de la partie civile et était, dès lors, susceptible d'appel de celle-ci ; qu'en tout état de cause, l'Etat français, partie civile, a également interjeté appel de la décision du 15 mai 2001 le déboutant de ses demandes ; que la situation financière et économique du groupe résultait des écritures comptables tenues, vérifiées et en tout état de cause, connues des deux prévenus et décrites exactement dans le rapport de M.B..., expert commis par le tribunal de commerce d'Amiens lors de la procédure de liquidation judiciaire du groupe ; qu'en substance, il ressortait des écritures comptables que, depuis 1996, l'ensemble du groupe était en état virtuel de cessation des paiements, sa survie n'ayant été possible que par l'importance des flux financiers en provenance de l'activité exportation de la SA Z... vers les autres sociétés du groupe pour un montant de 206 MF sur la période visée ; que ces chiffres connus des prévenus, toute constatation d'un mécanisme de fraude à ce stade de l'analyse étant écartée, devaient les conduire à porter une attention particulière à la SA Z... et à son activité à l'exportation ; que les écritures comptables de la SA Z... faisaient apparaître à l'examen des deux prévenus, experts du chiffre, le circuit suivant tel qu'il a été exactement relevé par les experts judiciaires : un véhicule acheté à Mercedes France

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100 hors taxes était facturé Z..., toutes taxes comprises 100 + 20,6 = 120,6 le véhicule était revendu à Car Diffusion hors taxes 100 + marge Z...,100 + 10 = 110, Car Diffusion payait directement par compensation 110 à Mercedes France, SA Z... se trouvait donc redevable envers Mercedes France de 120,6 - 110 = 10,6 ; que, dans ces conditions, il aurait dû apparaître un flux de trésorerie de 10,6 de SA Z... vers Mercedes France ; qu'en fait, celui-ci était inexistant, le compte fournisseur de Mercedes France au sein de SA Z... étant apuré au moyen de diverses factures, qui se sont révélées fausses, de Z... à Mercedes pour frais sous divers intitulés tels que « préparation de véhicules « ; qu'ainsi à la seule lecture de la comptabilité l'unique flux de trésorerie pouvant être constaté au sein de la SA Z... consistait en un remboursement de TVA mensuel de 12 à 15 MF ; que cet état de trésorerie apparaissait encore plus surprenant à l'examen du compte fournisseur Mercedes France où on pouvait constater que les factures Mercedes portaient la mention « paiement par chèque comptant « alors qu'elles étaient comptabilisées par compensation ; que les rapprochements bancaires ne faisaient apparaître ni le paiement d'une TVA décaissée et remboursable, ni le paiement à Mercedes France ; qu'Etienne A... était conscient de ce flux de trésorerie en provenance du Trésor public dans la mesure où dans le cadre de ses fonctions d'expert-comptable, il établissait personnellement les attestations mensuelles de crédit de TVA destinées à la banque qui avançait les fonds à SA Z... sous la forme de cession de créances ; que confrontés à ces anomalies comptables les prévenus, selon leurs déclarations pendant l'enquête, les auraient tenues pour négligeables ; que notamment ils se seraient abstenus alors que l'activité d'exportation de la SA Z... dans son circuit Mercedes vers Car Diffusion représentait 80 % de l'activité du groupe, de rechercher la marge, de prendre connaissance des contrats avec Mercedes France, du contrat dit de « compensation « du paiement des voitures à Mercedes par Car Diffusion, de procéder à des rapprochements bancaires élémentaires ; que, compte tenu de la compétence professionnelle et de l'expérience des prévenus, l'incuriosité dont ils font état est incompatible avec l'exercice de leur mission ; que la fictivité des comptes annuels et notamment des déclarations mensuelles de TVA remboursable ne pouvaient échapper à des professionnels du chiffre ; qu'ainsi Etienne A... en établissant les comptes et Marc Y..., en les certifiant, ont permis pendant les exercices visés à la prévention, la réalisation de l'escroquerie ; que, dans les mêmes circonstances, Marc Y... a omis de révéler au parquet ces faits dont il avait connaissance ; que les prévenus seront déclarés coupables des délits visés à la prévention ; « alors, d'une part, que le demandeur avait fait valoir l'existence d'une organisation financière et comptable structurée, la réalisation de deux contrôles fiscaux portant sur les années 1990 à 1992 et 1995 à 1999 n'ayant révélé aucune anomalie ou fraude dans la comptabilité du groupe Z..., seule une perquisition à but fiscal déclenchée chez les sociétés Car Diffusion, Mercedes et Z... le 24 septembre 1999 ayant permis de mettre en lumière le caractère fictif du marché d'exportation ; qu'en retenant qu'à la seule lecture de la comptabilité l'unique flux de trésorerie pouvant être constaté au sein de la société Z... consistait en un remboursement de TVA mensuel de 12 à 15 MF, que cet état de trésorerie apparaissait encore plus surprenant à l'examen du compte fournisseur Mercedes France où on pouvait constater que les factures Mercedes portaient la mention « paiement par chèque comptant « alors qu'elles étaient comptabilisées par compensation, que les rapprochements bancaires ne faisaient apparaître ni le paiement d'une TVA décaissée et remboursable ni le paiement à Mercedes France, que confrontés à ces anomalies comptables, le demandeur et Etienne A... les auraient tenues pour

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négligeables, qu'ils se seraient abstenus alors que l'activité export de la SA Z... dans son circuit Mercedes vers Car Diffusion représentait 80 % de l'activité du groupe, de rechercher la marge, de prendre connaissance des contrats avec Mercedes France, du contrat dit de « compensation « du paiement des voitures à Mercedes par Car Diffusion, de procéder à des rapprochements bancaires élémentaires, pour en déduire que compte tenu de la compétence professionnelle et de l'expérience des prévenus, l'incuriosité dont ils font état est incompatible avec l'exercice de leur mission, la fictivité des comptes annuels et notamment des déclarations mensuelles de TVA remboursable ne pouvant échapper à des professionnels du chiffre, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le fait que l'administration fiscale elle-même, lors des différents comptables fiscaux opérés, n'ait relevé aucune anomalie, n'était pas de nature à exclure toute responsabilité du demandeur dans l'exécution de sa mission, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ; « alors, d'autre part, qu'en affirmant que Marc Y..., en certifiant les comptes, a permis pendant les exercices visés à la prévention la réalisation de l'escroquerie et que, dans les mêmes circonstances, il a omis de révéler au parquet ces faits dont il avait connaissance, la cour d'appel, qui ne précise nullement comment le demandeur aurait pu déceler l'escroquerie opérée au préjudice de l'Etat, alors que notamment elle n'a pas recherché, comme elle y était invitée, si le fait que les services comptables composés de quinze personnes n'aient rien révélé, que le rapport des experts consultants ne fasse aucunement état de faits d'escroquerie ou anomalies diverses, pas plus que les services fiscaux dans le cadre des contrôles opérés, l'administration fiscale ayant reconnu n'avoir aucunement décelé la fraude opérée à son préjudice, a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; « alors de troisième part, que le demandeur faisait valoir que l'escroquerie était indécelable dès lors que les moyens mis en oeuvre consistaient dans l'utilisation de faux papiers à en tête Mercedes, de fausses factures de fournisseurs Mercedes, de fausses factures de ventes à la société Car Diffusion et de fausses correspondances et fax, l'expert B... ayant admis « la difficulté à distinguer un faux d'un vrai document « outre que les remboursements de crédit de TVA sont une pratique normale ; qu'en affirmant qu'à la seule lecture de la comptabilité l'unique flux de trésorerie pouvant être constaté au sein de la société Z... consistait en un remboursement TVA mensuel de 12 à 15 MF, que cet état de trésorerie apparaissait encore plus surprenant à l'examen du compte fournisseur Mercedes France où on pouvait constater que les factures Mercedes portaient la mention « paiement par chèque comptant « alors qu'elles étaient comptabilisées par compensation, et que les rapprochements bancaires ne faisaient apparaître ni le paiement d'une TVA décaissée et remboursable ni le paiement à Mercedes France, qu'Etienne A... était conscient de ce flux de trésorerie en provenance du Trésor public dans la mesure où dans le cadre de ses fonctions d'expert-comptable il établissait personnellement les attestations mensuelles de crédit de TVA destinées à la banque qui avançait les fonds à la SA Z... sous forme de cession de créances ; que confrontés à ces anomalies comptables, les prévenus les auraient tenues pour négligeables, qu'ils se seraient abstenus, alors que l'activité d'exportation de la société Z... dans son circuit Mercedes vers Car Diffusion représentait 80 % de l'activité du groupe, de rechercher la marge, de prendre connaissance des contrats avec Mercedes France, du contrat dit de « compensation « du paiement des voitures à Mercedes par Car Diffusion, de procéder à des rapprochements bancaires élémentaires, sans rechercher, comme elle y était invitée, si eu égard à l'ensemble des moyens de faussaires mis en oeuvre, de tels contrôles, à les supposer non exécutés, auraient permis de déceler la fraude

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ce que n'avait pas décelé l'administration fiscale lors des différents contrôles opérés, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés ; « alors, de quatrième part, qu'en retenant que le demandeur, en certifiant les comptes, a permis pendant les exercices visés à la prévention la réalisation de l'escroquerie, la cour d'appel, qui n'a nullement caractérisé ce délit, a violé les textes susvisés ; « alors, de cinquième part, que la complicité d'escroquerie suppose une intention coupable consistant en une participation volontaire à l'acte de l'auteur principal en ayant conscience de l'aide apportée à la réalisation de l'infraction ; qu'en affirmant que le demandeur, en certifiant les comptes, a permis la réalisation de l'escroquerie, la cour d'appel, qui n'a nullement caractérisé l'élément moral de l'infraction, a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; « alors enfin, que le demandeur faisait valoir l'absence de délit de non-révélation de faits délictueux, le délit supposant qu'il ait une connaissance réelle de faits délictueux et l'absence de révélation fait sciemment ; qu'en se contentant d'affirmer péremptoirement que l'exposant a omis de révéler au parquet les faits dont il avait connaissance, sans nullement caractériser une telle connaissance, les juges du fond ayant caractérisé la négligence du demandeur, ni sa volonté d'omettre de révéler de tels faits, la cour d'appel a violé les textes susvisés « ; Les moyens étant réunis ; Attendu que, pour déclarer Etienne A... et Marc Y... coupables de complicité d'escroqueries, l'arrêt retient que l'examen de la comptabilité de la société Z... a révélé que l'unique flux de trésorerie consistait en un remboursement mensuel de TVA de 12 à 15 millions de francs, que des distorsions existaient dans les mentions du compte du seul fournisseur, relatives au paiement des achats de véhicules, que les rapprochements bancaires ne faisaient apparaître ni ces paiements ni le versement de la TVA et que, compte tenu de l'importance au sein du groupe, qui, depuis 1996, se trouvait en état virtuel de cessation des paiements, de l'activité d'exportation de la société Z... et des flux financiers en provenant, le caractère fictif des comptes et des déclarations mensuelles de TVA remboursable n'a pu échapper aux prévenus ; que les juges ajoutent qu'Etienne A... , en établissant les comptes annuels, les déclarations mensuelles de chiffre d'affaires taxable et les attestations mensuelles de crédit de TVA adressées à la banque de la société et Marc Y..., en certifiant les comptes, ont permis la réalisation des escroqueries pendant les exercices visés à la prévention ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, d'où il résulte qu'Etienne A... , en attestant de la conformité et de la sincérité de comptes dont le caractère fictif ne pouvait lui échapper et Marc Y..., en certifiant en connaissance de cause et sur plusieurs exercices lesdits comptes, ont sciemment fourni à l'auteur principal les moyens lui permettant de réitérer l'escroquerie, la cour d'appel, qui a répondu aux articulations essentielles des conclusions dont elle était saisie, a justifié sa décision ; D'où il suit que les moyens, le premier proposé pour Marc Y..., inopérant en sa 6éme branche, en ce qu'il porte sur le délit de non-révélation de faits délictueux, dont celui-ci avait été déclaré définitivement coupable, doivent être écartés ;

Sur le second moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Bouzidi et Bouhanna, pour Marc Y... : (Publication sans intérêt) ; pris de la violation des articles 121-6,121-7,313-1 du code pénal, L. 225-35, L. 22536, L. 225-37 et L. 225-40 du code de commerce, du décret n° 67-236 du 25 mai 1967,1382 du code civil,591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale :

» en ce que la cour d'appel a condamné solidairement le demandeur et Etienne A... à payer à l'Etat français, partie civile, la somme de 9 037 990,50 euros et ce

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solidairement avec Alain Z... au terme du jugement du tribunal correctionnel du 15 mai 2001 ; « aux motifs que sur l'action civile, l'Etat français, partie civile, a fait déposer des conclusions tendant à voir condamner Etienne A... et Marc Y... à payer à l'Etat français conjointement et solidairement avec Alain Z... la somme de 9 037 990,50 euros, soit 592 853 328 francs à titre de dommages et intérêts ; qu'au vu des motifs qui précèdent, la partie civile sera déclarée recevable et bien fondée en son action ; que les premiers juges ont fait une juste application de son préjudice ; « alors, d'une part, qu'en se contentant de viser les conclusions de l'Etat français, partie civile, puis de décider qu'au vu des motifs qui précèdent la partie civile sera déclarée recevable et bien fondée en son action, que les premiers juges ont fait une juste application de son préjudice puis, réformant le jugement, la cour d'appel, qui décide de condamner le demandeur solidairement à payer une somme de 9 37 990,50 euros, a privé sa décision de tous motifs et violé les textes susvisés ; « alors, d'autre part, qu'en se contentant de viser les conclusions de l'Etat français puis en décidant qu'au vu des motifs qui précèdent la partie civile sera déclarée recevable et bien fondée en son action, que les premiers juges ont fait une juste application de son préjudice, la cour d'appel, qui décide, réformant les jugements entrepris, de condamner le demandeur avec Etienne A... à payer à l'Etat Français la somme de 9 037 990,50 euros solidairement avec Alain Z..., sans donner aucun motif justifiant la condamnation des exposants à réparer le préjudice subi par l'Etat Français, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; « alors de troisième part qu'en se contentant de viser les conclusions de l'Etat Français puis en décidant qu'au vu des motifs qui précèdent la partie civile sera déclarée recevable et bien fondée en son action, que les premiers juges ont fait une juste application de son préjudice, la cour d'appel, qui décide, réformant les jugements entrepris, de condamner l'exposant avec Etienne A... à payer à l'Etat français la somme de 9 037 990,50 euros solidairement avec Alain Z..., sans relever aucun rapport causal entre les faits imputés à l'exposant et le préjudice retenu par les premiers juges à l'encontre d'autres prévenus, a violé les textes susvisés ; « alors enfin, que le demandeur contestait tout rôle causal dans le préjudice allégué par l'Etat français, invitant la cour d'appel à constater les carences de l'administration fiscale qui non seulement n'a rien décelé lors des différents contrôles fiscaux opérés mais, en 1999, a continué à rembourser de la TVA au groupe Z... ; qu'en ne statuant pas sur ce moyen, la cour d'appel, qui n'a opéré aucune recherche sur le rôle causal de l'Etat français dans la production de son propre dommage, a violé les textes susvisés « ;

Attendu que, pour condamner Marc Y... à verser des dommages-intérêts à l'Etat, partie civile, solidairement avec Etienne A... et Alain Z..., l'arrêt prononce par les motifs reproduits au moyen ;

Attendu qu'en cet état, la cour d'appel, qui n'a fait qu'user de son pouvoir d'apprécier souverainement, dans la limite des conclusions des parties, l'indemnité propre à réparer le dommage né de l'infraction, a justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen ne saurait être admis ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE les pourvois ;

FIXE à 1 000 euros la somme que Marc Y... et Etienne A... devront payer chacun à l'Etat, au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le trente et un janvier deux mille sept ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;

Publication : Bulletin criminel 2007 N° 25 p. 84

306

Décision attaquée : Cour d'appel de Paris du 20 septembre 2005

Titrages et résumés : COMPLICITE - Eléments constitutifs - Aide ou assistance - Définition - Escroquerie

Justifie sa décision, la cour d'appel qui, pour déclarer un expert-comptable et un commissaire aux comptes coupables de complicité d'escroqueries commises par un dirigeant de société, après avoir constaté que le premier a attesté la conformité et la sincérité de comptes dont le caractère fictif ne pouvait lui échapper, et que le second a certifié ces comptes en toute connaissance de cause durant plusieurs exercices, énonce qu'ils ont sciemment fourni à l'auteur principal les moyens lui permettant de réitérer l'escroquerie commise en matière de TVA (arrêt n° 1) et de commettre les escroqueries relatives à l'obtention d'ouvertures de crédits (arrêt n° 2)

IMPOTS ET TAXES - Taxe sur la valeur ajoutée - Escroquerie au préjudice du Trésor public - Expert-comptable - Complicité - Cas

ESCROQUERIE - Escroquerie au Trésor public - Taxe sur la valeur ajoutée - Expert-comptable - Complicité - Cas

IMPOTS ET TAXES - Taxe sur la valeur ajoutée - Escroquerie au préjudice du Trésor public - Commissaire aux comptes - Complicité - Cas

ESCROQUERIE - Escroquerie au Trésor public - Taxe sur la valeur ajoutée - Commissaire aux comptes - Complicité - Cas

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Annexe 21

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle 25 Février 2004

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : REVELATION DES FAITS DELICTUEUX

Le : 08/09/2012

Cour de cassation

chambre criminelle

Audience publique du 25 février 2004

N° de pourvoi: 03-81173

Publié au bulletin

Cassation

M. Cotte, président

M. Rognon, conseiller apporteur

M. Finielz, avocat général

Me Foussard, la SCP Bouzidi et Bouhanna, la SCP Peignot et Garreau., avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-cinq février deux mille quatre, a rendu l'arrêt suivant :

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Sur le rapport de M. le conseiller ROGNON, les observations de Me X..., de la société civile professionnelle BOUZIDI et BOUHANNA et de la société civile professionnelle PEIGNOT et GARREAU, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général FINIELZ ;

Statuant sur les pourvois formés par :

- LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR D'APPEL D'AMIENS,

- L'ADMINISTRATION DES IMPOTS, partie civile,

contre l'arrêt de ladite cour d'appel, chambre correctionnelle, en date du 21 janvier 2003, qui a débouté la partie civile de ses demandes après relaxe de Marc Y... et Etienne Z... du chef de complicité d'escroquerie ;

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

Vu les mémoires produits en demande, en défense et en réplique ;

Sur la recevabilité du pourvoi formé par l'administration des Impôts, contestée en défense :

Attendu qu'il résulte des pièces produites que la déclaration de pourvoi formalisée le 27 janvier 2003 au greffe de la cour d'appel d'Amiens, par la direction des services fiscaux de la Somme, a été signée par l'inspecteur principal Luc A..., en fonction dans cette direction et habilité par elle à suivre les actions relatives à l'impôt ;

Que le pourvoi est recevable ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué qu'Alain B..., dirigeant un groupe de sociétés d'achats et ventes de véhicules automobiles, a organisé un circuit de ventes fictives à l'exportation et obtenu du Trésor public, de 1996 à novembre 1999, le paiement d'une somme de 572 millions de francs, en remboursement de taxes jamais décaissées, en produisant des déclarations mensuelles de chiffre d'affaires, appuyées de documents contrefaits ou falsifiés, comptabilisant des crédits fictifs de TVA ;

Attendu que Marc Y... et Etienne Z..., respectivement commissaire aux comptes et expert-comptable des sociétés, sont poursuivis pour complicité des délits

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d'escroquerie dont Alain B... a été définitivement reconnu coupable ;

En cet état ;

Sur le premier moyen de cassation du procureur général près la cour d'appel d'Amiens, pris de la violation des articles 121-6, 121-7, 313-1 du Code pénal et 593 du Code de procédure pénale ;

Sur le premier moyen de cassation, proposé par Me X..., pris de la violation des articles 121-6, 121-7 et 313-1 du Code pénal, des articles L. 225-35, L. 225-36, L. 225-37 et L. 225-40 du Code de commerce, du décret n° 67-236 du 25 mai 1967, ensemble les articles 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs ;

»en ce que l'arrêt attaqué a relaxé Marc Y..., commissaire aux comptes, du chef de complicité d'escroquerie et rejeté les demandes formées par l'Etat ;

»aux motifs que «Marc Y... assumait le mandat de commissaire aux comptes de la SA B... depuis sa création ; que, chaque année, sa rémunération s'est élevée, entre 1996 et 1999, à une somme d'environ 86 à 89 000 francs ; que, comme il possédait d'autres mandats dans le groupe, il percevait globalement une rémunération annuelle de 220 000 francs ; que Marc Y... confiait à trois ses collaborateurs, pendant 10 à 15 jours par an, l'exercice concret de sa mission ; que la mission principale du commissaire aux comptes consiste à vérifier les comptes de l'exercice tels qu'ils ont été arrêtés par les dirigeants et tels qu'ils seront soumis à l'approbation de l'assemblée générale des actionnaires ; qu'il doit certifier que les comptes annuels sont essentiellement réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exerce écoulé ; qu'il doit donc contrôler les principaux documents comptables dressés par les dirigeants, notamment le bilan, le compte de résultats et leurs annexes ; que la régularité et la conformité aux lois en général, et aux prescriptions réglementaires applicables à la comptabilité et à la sincérité consiste à préciser les règles qui ont été suivies dans l'établissement des documents comptables en attirant l'attention sur les résultats lorsqu'ils sont inhabituels ; que, comme Etienne Z..., l'attention de Marc Y... a été amoindrie par l'environnement comptable du groupe B... , très structuré, de 12 à 15 salariés selon les époques ; qu'il existait un directeur financier et la présence d'un expert-comptable, dans lequel il avait toute confiance, était un élément supplémentaire de nature à le rassurer ; que Marc Y... avait fait procéder au contrôle de l'activité export par une analyse des factures Mercedes et des factures vers l'acquéreur Car Diffusion ; que toutes les factures Mercedes et Car Diffusion ont été contrôlées pour établir une balance par comparaison de numéros de châssis de chaque véhicule ; qu'il a adressé des mises en demeure écrites à Alain B... , par exemple le 15 décembre 1997 et le 18 mai 1998, mais s'est contenté de la réponse d'Alain B... qui, comme justificatif, lui fournissait un faux fax établi par lui-même ; que les experts Van Den C... et D... ont eux-mêmes noté qu'en l'absence d'une procédure de confirmation directe, les contrôles de substitution qui auraient porté sur des pièces falsifiées auraient été

La responsabilité du commissaire aux comptes

310

inopérants ; qu'il faut reconnaître que les indicateurs naturels de l'escroquerie n'ont pas fonctionné, puisque le service comptable de la SA B... n'a rien révélé, ni le directeur financier, alors que des formulaires vierges des fausses factures Mercedes ont été retrouvés stockés au service comptable ; que l'expert-comptable n'a exprimé aucun de ses doutes auprès du commissaire aux comptes, alors qu'il avait voulu circulariser, ce à quoi Alain B... s'était opposé ;

que l'administration fiscale, qui dispose de moyens beaucoup plus considérables d'investigation, n'a rien décelé au cours de deux contrôles fiscaux ; que Marc Y... est justifié d'écrire que l'escroquerie était en réalité indécelable, car les schémas comparables habituels, en raison des moyens de faussaire mis en oeuvre par Alain B... comme le faux papier à en-tête, les fausses factures, les fausses correspondances et les faux fax ; que Marc Y... s'est trouvé ainsi dans l'impossibilité de déceler le passage des vraies factures jusqu'en 1993 aux fausses factures à partir de cette dernière date ; que la complicité suppose un acte positif par fourniture de moyen par aide ou assistance, et elle ne peut exister que si aide ou assistance ont été antérieures ou concomitantes du délit principal ; que, cependant, rien ne démontre dans le dossier que Marc Y... ait participé à la préparation ou à l'exécution du délit d'escroquerie alors que la seule négligence ne saurait caractériser l'élément matériel du délit de complicité d'escroquerie ;

quant à l'élément moral, il ne peut s'assimiler à une simple négligence ou à un contrôle insuffisant qui n'est pas une participation active et intentionnelle à la commission de l'infraction, seul mode pour pouvoir retenir un prévenu dans les liens de la prévention, qui n'est pas le cas de Marc Y... en l'espèce» (arrêt pages 10 et 11)»

;

»alors que, premièrement, le commissaire aux comptes se rend coupable de complicité d'escroquerie lorsque, ayant connaissance des faits révélateurs du délit d'escroquerie, il s'abstient, en connaissance de cause, de satisfaire à ses obligations professionnelles, et notamment à son obligation de certifier les comptes et de procéder à toutes les vérifications qu'exige la situation, donnant ainsi l'assurance à l'auteur principal du délit de pouvoir le commettre sans être inquiété ; qu'en l'espèce, les juges du second degré ont retenu que Marc Y... avait connaissance des escroqueries ; qu'il avait néanmoins certifié les comptes de la société et permis à celle-ci de continuer son activité, bien que le remboursement indu de TVA ait causé des dommages considérables à l'Etat (arrêt, page 12 4 et 5) ; qu'en s'abstenant de retenir une complicité d'escroquerie, en l'état de ces énonciations qui établissaient que le commissaire aux comptes s'était volontairement abstenu de satisfaire aux obligations qui lui incombaient, permettant ainsi à l'auteur de l'escroquerie de poursuivre ses agissements frauduleux, les juges du fond ont violé les textes susvisés ;

»et alors que, deuxièmement, les juges du fond ont encore constaté que Marc Y... ayant connaissance des escroqueries, il s'était abstenu de les révéler au procureur

La responsabilité du commissaire aux comptes

311

de la République comme il aurait dû le faire, et que cette abstention avait permis à l'auteur de la fraude de poursuivre ses activités frauduleuses (arrêt, page 12 4 et 5) ; qu'en refusant de retenir une complicité d'escroquerie, en l'état de ces énonciations, les juges du font ont de nouveau violé les textes susvisés» ;

Les moyens étant réunis ;

Vu l'article 593 du Code de procédure pénale ;

Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;

Attendu que, pour renvoyer Marc Y..., commissaire aux comptes, des fins de la poursuite du chef de complicité d'escroqueries, l'arrêt attaqué énonce, notamment, que la complicité, supposant un acte positif par fourniture de moyens ou par aide ou assistance, ne peut exister que si l'aide ou l'assistance ont été antérieure ou concomitante au délit principal et que rien ne démontre que le prévenu ait participé à la préparation ou à l'exécution du délit d'escroquerie ; que les juges ajoutent que la seule négligence ne saurait caractériser l'élément matériel du délit de complicité d'escroquerie ; qu'ils retiennent enfin que l'élément moral ne peut être assimilé à une simple négligence ou à un contrôle insuffisant qui n'est pas une participation active et intentionnelle à la commission de l'infraction ;

Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, alors qu'elle retenait que Marc Y..., déclaré coupable de non-révélation de faits délictueux au procureur de la République, avait connaissance des escroqueries commises par Alain B... et qu'elle relevait que les certifications réitérées des comptes avaient permis la poursuite des activités de la société au préjudice de l'Etat, appelé à rembourser chaque mois le montant de la TVA, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations ;

D'où il suit que la cassation est encourue ;

Sur le second moyen de cassation du procureur général près la cour d'appel d'Amiens, pris de la violation des articles 121-6, 121-7, 313-1 du Code pénal et 593 du Code de procédure pénale ;

Sur le second moyen de cassation, proposé par Me X..., pris de la violation des articles 121-6, 121-7 et 313-1 du Code pénal, de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945, ensemble les articles 591 et 593 du Code de procédure pénale, 2 de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945, défaut de motifs ;

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»en ce que l'arrêt attaqué a relaxé du chef de complicité d'escroquerie Etienne Z..., expert-comptable, et rejeté les demandes formées par l'Etat ;

»aux motifs que «Etienne Z... ne disposait d'aucune lettre de mission concernant les sociétés dans lesquelles il intervenait ; qu'expert-comptable depuis 1987, il dirigeait depuis 1988 la SECS qui employait 17 collaborateurs et il était présent à la société B... un jour par semaine, qui était sa cliente depuis 1986, le groupe B... représentant 20 % du chiffre d'affaires de son cabinet ; qu'en 1999, il avait sollicité un montant d'honoraires de 235 000 francs pour la SA B... et un total de près de 1 500 000 francs pour le groupe ; que sa mission de présentation des comptes annuels devait comporter diverses diligences ayant pour objectif de lui permettre de rédiger une attestation indiquant qu'il n'a pas relevé d'éléments mettant en cause la cohérence et la vraisemblance des comptes annuels ; que le contrôle de la cohérence devait porter sur le rapprochement formel des documents et informations entre eux et la vraisemblance sur la qualité de l'information produite par le rapport à la connaissance de l'entreprise et de son environnement ; qu'en l'espèce, Etienne Z... ne s'est jamais étonné de l'existence dans la comptabilité de la SA B... d'un compte fournisseur Mercedes, alors que cette société n'était pas concessionnaire Mercedes ; qu'il n'a donc jamais demandé la copie du contrat de concession qui n'existait pas, ne serait-ce que pour vérifier les conditions qui auraient pu y figurer ;

qu'il admettait, cependant, que ce document aurait dû être dans son dossier ; qu'il a pu expliquer aux enquêteurs : «j'ai fait ce que j'ai pu en fonction des informations que j'avais, ma mission a été remplie, sauf pour l'export, car je n'avais pas les documents pour ce faire ; je les ai réclamés, je ne les ai pas obtenus, ce qui m'embêtait ; en fait, c'était les comptes périphériques, les comptes clients Mercedes et Car Diffusion, car il y avait des refacturations» ; qu'il est ainsi établi qu'Etienne Z... s'est montré peu diligent et a accompli sa mission avec de très nombreuses carences ; que, cependant, il convient de remarquer qu'un premier contrôle fiscal d'octobre 1993 à mai 1994 a crédibilisé la cohérence du système mis en place par Alain B... , puisqu'aucune objection n'a été faite à l'égard des paiements par compensation qui pouvaient paraître très surprenants dans une telle configuration ; que le centre des Impôts de Peronne, qui remboursait la TVA tous les mois, s'est satisfait des réponses d'Alain B... , et une seconde vérification fiscale du 14 octobre 1998 au 3 novembre 1999, portant sur les années 1995 à 1999, s'est conclue par une lettre du vérificateur du 3 novembre 1999 à Alain B... , rédigée de la manière suivante : «la vérification comptable pour 1998 n'a donné lieu à aucun redressement ; il m'est agréable de vous en faire part» ; que l'absence de suite de ces contrôles fiscaux a endormi de manière supplémentaire l'attention d'Etienne Z... qui s'est contenté de vivre sur ses errements habituels et d'accepter les réponses évasives de M. B... ; que le dossier n'a pu mettre en évidence aucun acte matériel préalable et concomitant à l'escroquerie commise par Alain B... , alors que rien n'indique qu'Etienne Z... avait connaissance du mécanisme de la fraude ;

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313

qu'il convient d'ajouter un élément d'ordre économique : Alain B... était à la tête du plus grand groupe économique de la région de Peronne, il faisait vivre 640 salariés et il faisait valoir lui-même que certaines des opérations à l'exportation, qui rapportaient 80 % du chiffre d'affaires de la société, étaient couvertes par un certain secret commercial des tractations qui devait perdurer pour ne pas faire capoter certains marchés particulièrement juteux ; qu'Etienne Z..., dans sa grande candeur, s'est contenté de cette explication sans chercher à aller plus loin pour des raisons précitées, puisque tout acteur économique est nécessairement obsédé par le risque de licenciement de personnel si les marchés commerciaux ne sont pas maintenus au même étiage ; que, dans ces conditions, en l'absence d'éléments caractérisés de la complicité du délit d'escroquerie, la relaxe d'Etienne Z... qui a été prononcée en première instance devra être confirmée» (arrêt, page 8, dernier , et page 9) ;

»alors que, premièrement, les juges du fond relèvent qu'Etienne Z..., en tant qu'expert-comptable, ne s'est jamais étonné de l'existence dans la comptabilité de la SA B... d'un compte fournisseur Mercedes alors que cette société n'était pas concessionnaire Mercedes, et qu'il n'a jamais demandé la copie du contrat de concession (qui n'existait pas) pour s'assurer des stipulations de ce contrat ; qu'ils relèvent encore qu'Etienne Z... s'est montré peu diligent et a accompli sa mission avec de très nombreuses carences ; qu'ils observent également qu'il s'est contenté de vivre sur ses errements habituels et d'accepter les réponses évasives d'Alain B... ; qu'en s'abstenant de rechercher, eu égard à ces constatations, si, s'abstenant de satisfaire aux obligations qui étaient les siennes, Etienne Z... n'avait pas fourni une aide ou une assistance à l'auteur principal, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des textes susvisés ;

»alors que, deuxièmement, en admettant même que l'abstention d'Etienne Z... n'ait pu être regardée comme préalable aux escroqueries commises au cours de l'exercice qui faisait l'objet de ses travaux, les juges du fond auraient dû rechercher, en tout état de cause, si cette abstention ne permettait pas à l'auteur principal de poursuivre ses agissements, au cours de l'exercice ultérieur, et si elle ne pouvait être retenue comme étant antérieure aux infractions projetées pour avoir fourni à l'auteur principal l'assurance de pouvoir les commettre sans être inquiété ; qu'à cet égard également, l'arrêt attaqué est entaché d'une décision de base légale ;

»alors que, troisièmement, si l'existence ou l'absence d'intention fait l'objet d'une appréciation souveraine, c'est à la condition que les motifs qui constatent l'intention ou l'absence d'intention soient exempts d'erreur de droit, de contradiction ou d'insuffisance ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont relevé que l'activité d'export était pour le groupe stratégique (page 5, 5), qu'elle aurait dû retenir toute l'attention de l'expert-comptable et qu'n soin tout particulier aurait dû être apporté aux opérations mensuelles de compensation (page 5, 5) ; qu'ils observent encore qu'Etienne Z... a fermé les yeux sur l'existence dans la comptabilité d'un compte fournisseur Mercedes alors que la société B... n'est pas concessionnaire Mercedes, et que l'expert-comptable n'a jamais demandé la copie du contrat de concession (page 9, 1er) ; qu'il a cependant établi des attestations pour les années 1996 et 1997 sans aucune réserve et n'a pas hésité à noter sur l'attestation en 1998 et 1999 que

La responsabilité du commissaire aux comptes

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les stocks et l'activité export n'avaient pas fait l'objet de contrôle particulier de sa part (page 5, 5) ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces différents éléments, rapprochés les uns des autres, n'étaient pas de nature à caractériser la conscience d'Etienne Z... de l'existence d'un mécanisme frauduleux révélateur d'une escroquerie, les juges du fond ont entaché leur décision d'une insuffisance de motifs ;

»et alors que, quatrièmement, faute d'avoir indiqué pour quelles raisons l'expert-comptable pouvait ne pas avoir conscience des faits délictueux qui étaient perpétrés au sein de l'entreprise, après avoir retenu que le commissaire aux comptes avait connaissance de ces escroqueries, les juges du fond, qui ne se sont pas suffisamment expliqués, ont de nouveau entaché leur décision d'une insuffisance de motifs» ;

Les moyens étant réunis ;

Vu l'article 593 du Code de procédure pénale ;

Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance des motifs équivaut à leur absence ;

Attendu que, pour renvoyer Etienne Z..., expert-comptable, des fins de la poursuite du chef de complicité d'escroquerie, l'arrêt attaqué énonce, notamment, que la procédure n'a mis en évidence aucun acte matériel préalable et concomitant à l'escroquerie commise et que rien n'indique qu'Etienne Z... avait connaissance du mécanisme de la fraude ;

Mais attendu qu'en prononçant ainsi, sans rechercher si, en établissant les comptes annuels et les déclarations mensuelles du chiffre d'affaires taxable, dont la fictivité ne pouvait échapper à un professionnel de la comptabilité, et en attestant pourtant leur conformité et leur sincérité, le prévenu n'avait pas sciemment permis à l'auteur principal de commettre et réitérer, chaque mois, les escroqueries commises au préjudice du Trésor public, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;

D'où il suit que la cassation est encore encourue ;

Par ces motifs,

CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Amiens, en date du 21 janvier 2003, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi,

La responsabilité du commissaire aux comptes

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RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Amiens et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, M. Rognon conseiller rapporteur, MM. Pibouleau, Challe, Roger, Dulin, Mmes Thin, Desgrange, M. Chanut conseillers de la chambre, Mme de la Lance, MM. Soulard, Samuel, Mme Salmeron conseillers référendaires ;

Avocat général : M. Finielz ;

Greffier de chambre : Mme Randouin ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;

Publication : Bulletin criminel 2004 N° 53 p. 207

Décision attaquée : Cour d'appel d'Amiens, du 21 janvier 2003

Titrages et résumés : 1° COMPLICITE - Eléments constitutifs - Aide ou assistance - Définition - Escroquerie.

1° Encourt la censure l'arrêt d'une cour d'appel qui relaxe un commissaire aux comptes du chef de complicité d'escroqueries à la TVA après avoir retenu que le prévenu avait connaissance des faits délictueux commis par l'auteur principal et relevé que les certifications réitérées de comptes annuels fictifs en avaient permis la continuation.

1° IMPOTS ET TAXES - Taxe sur la valeur ajoutée - Escroquerie au préjudice du Trésor public - Commissaire aux comptes - Complicité - Cas 1° ESCROQUERIE - Escroquerie au Trésor public - Taxe sur la valeur ajoutée - Commissaire aux comptes - Complicité - Cas 2° COMPLICITE - Eléments constitutifs - Aide ou assistance - Définition - Escroquerie.

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2° Ne justifie pas sa décision la cour d'appel qui renvoie des fins de la poursuite, du chef de complicité d'escroqueries à la TVA, un expert-comptable qui a établi et attesté la sincérité de comptes annuels et de déclarations de chiffre d'affaires dont il ne pouvait ignorer la fictivité, sans rechercher si le prévenu n'avait pas ainsi permis la réitération de l'infraction, commise, chaque mois, au préjudice du Trésor public (1).

2° IMPOTS ET TAXES - Taxe sur la valeur ajoutée - Escroquerie au préjudice du Trésor public - Expert-comptable - Complicité - Cas 2° ESCROQUERIE -

Escroquerie au Trésor public - Taxe sur la valeur ajoutée - Expert-comptable - Complicité - Cas

Précédents jurisprudentiels : CONFER : (2°). (2) A rapprocher : Chambre criminelle, 1979-01-15, Bulletin criminel 1979, n° 21 (1), p. 63 (rejet).

Textes appliqués :

· 2° :

· Code pénal 121-6, 121-7, 313-1

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Annexe 21

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle 25 Février 2009

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : REVELATION DES FAITS DELICTUEUX

Le : 08/09/2012

Cour de cassation

chambre criminelle

Audience publique du 25 février 2009

N° de pourvoi: 08-80314

Non publié au bulletin

Cassation partielle

M. Pelletier (président), président

SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Nicolaý, de Lanouvelle, Hannotin, SCP Piwnica et Molinié, SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par :

- A... André,

- A... René,

- A... René-Louis,

contre l'arrêt de la chambre d'accusation de la cour d'appel de VERSAILLES, en date du 22 novembre 2000, qui, dans l'information suivie contre eux des chefs

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d'abus de biens sociaux, escroqueries, faux et usage, passation d'écritures fictives en comptabilité, a prononcé sur leur requête en annulation de pièces de la procédure ;

- A... André,

- A... René,

- A... René-Louis,

- X... Marcelle, épouse Y...,

- LA SOCIÉTÉ FINANCIÈRE Z..., partie civile,

contre l'arrêt de la même cour d'appel, 9e chambre, en date du 11 octobre 2007, qui a condamné, pour abus de biens sociaux, escroqueries et faux et usage, le premier à dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis, 15 000 euros d'amende, le deuxième à douze mois d'emprisonnement avec sursis, 10 000 euros d'amende, le troisième à quinze mois d'emprisonnement avec sursis, 10 000 euros d'amende et, pour complicité d'abus de biens sociaux, la quatrième à trois mois d'emprisonnement avec sursis, 2 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ;

La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 28 janvier 2009 où étaient présents : M. Pelletier président, Mme Canivet-Beuzit conseiller rapporteur, M. Dulin, Mme Desgrange, M. Rognon, Mmes Nocquet, Ract-Madoux, M. Bayet conseillers de la chambre, Mmes Slove, Labrousse conseillers référendaires ; Avocat général : M. Davenas ;

Greffier de chambre : Mme Krawiec ;

Sur le rapport de Mme le conseiller CANIVET-BEUZIT, les observations de la société civile professionnelle BORÉ et SALVE de BRUNETON, de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIÉ, de la société civile professionnelle THOUIN-PALAT et BOUCARD, et de la société civile professionnelle NICOLAY, de LANOUVELLE et HANNOTIN, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DAVENAS ;

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;

I-Sur le pourvoi contre l'arrêt du 22 novembre 2000 :

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 80, 81, 86, 152, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

» en ce que l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à nullité d'actes ou de pièces de la procédure ;

» aux motifs que, si le réquisitoire introductif du 31 août 1994 visait les délits d'escroquerie, faux en écriture de commerce et usage, et présentation de faux bilan, il n'en demeure pas moins que le juge d'instruction est saisi in rem et peut qualifier librement les faits dont il est saisi par la plainte avec constitution de partie civile ou par réquisitoire, les inculpations en cours d'information étant d'ailleurs purement indicatives ; que la commission rogatoire ayant visé les délits d'escroquerie, complicité, abus de biens sociaux, complicité, faux et usage de faux, complicité, abus de confiance et complicité, vols, recels et falsification de chèques, infraction à la législation sur la facturation, n'est affectée d'aucune irrégularité ; qu'il y a lieu de rejeter la demande en annulation de ce chef ;

» alors que les pouvoirs accordés au juge d'instruction par l'article 81 du code de procédure pénale sont limités aux seuls faits dont il est régulièrement saisi en

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application des articles 80 et 86 du code de procédure pénale ; qu'en retenant que les qualifications d'escroquerie, de faux et d'usage en écriture de commerce et de présentation de faux bilan retenues par le réquisitoire introductif étaient simplement indicatives pour en déduire que la commission rogatoire visant plus largement les délits d'escroquerie, complicité, abus de biens sociaux, complicité, faux et usage de faux, complicité, abus de confiance, complicité, vols, recel et falsification de chèques et infraction à la législation sur la facturation était régulière, la chambre d'accusation, qui s'est abstenue de rechercher si ces qualifications juridiques n'impliquaient pas une extension de la saisine du juge d'instruction au delà des faits visés au réquisitoire, n'a pas légalement justifié sa décision « ;

Attendu que, pour rejeter la demande d'annulation de la commission rogatoire du 17 novembre 1994, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, d'où il se déduit que le juge d'instruction n'a pas excédé sa saisine, la chambre d'accusation a justifié sa décision ;

Qu'ainsi le moyen ne peut être admis ;

Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 104, 105, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

» en ce que l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à nullité d'actes ou de pièces de la procédure ;

» aux motifs qu'aux termes de l'article 105 du code de procédure pénale, les personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves et concordants d'avoir participé aux faits, dont le juge d'instruction est saisi, ne peuvent être entendues comme témoins ; que, lorsque André A..., René A... et René Louis A... ont été entendus par les services de police en qualité de témoins, ne figuraient alors en procédure que le rapport SF... versé par la partie civile, qui, aux dires mêmes de la défense, n'avait aucun caractère probant, ainsi que des auditions de témoins, s'agissant pour certains de salariés de la société, qui n'ont fait que des dépositions partielles, parfois fondées sur des rumeurs, et en tous cas dont le contenu nécessitait pour le moins l'audition des personnes qui étaient mises en cause par la partie civile ; qu'ainsi, avant l'audition de ces personnes, le magistrat instructeur ne pouvait pas considérer qu'il existait à leur encontre des indices graves et concordants rendant de ce fait impossibles leurs auditions en tant que témoins ; que les auditions de René, André et René-Louis A... ont dès lors été faites régulièrement et sans qu'aient été violées les dispositions de l'article 105 du code de procédure pénale ; qu'il y a donc lieu de rejeter la demande en annulation de ce chef ;

» 1°) alors que, aux termes de l'article 105 du code de procédure pénale, les personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves et concordants d'avoir participé aux faits dont le juge d'instruction est saisi ne peuvent être entendues comme témoins ; qu'en l'espèce, la plainte avec constitution de partie civile imputait aux consorts A... des faits d'escroquerie, de faux et d'usage de faux, et de présentation de faux, et la mise en examen de ces derniers n'est intervenue qu'après qu'un expert-comptable et des employés des deux sociétés eussent été entendus de manière circonstanciée ; que la chambre d'accusation, qui s'est bornée à considérer que les consorts A... devaient être entendus sur le contenu des auditions avant qu'il ne soit procédé à leur mise en examen pour décider qu'il n'existait pas à leur encontre des indices et concordants, a violé les articles visés au moyen ;

» 2°) alors que, dans le réquisitoire aux fins de renvoi, le parquet a relevé que les infractions imputées aux consorts A... résultaient, notamment, des nombreuses auditions des salariés de la société qui « attestaient notamment des abus de biens

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sociaux et de la sur ou fausse facturation » et de l'audition d'employés du service de la comptabilité qui « reconnaissaient le non-enregistrement de certaines factures », ce dont il résultait que lesdites auditions, intervenues antérieurement à la mise en examen des consorts A..., démontraient que des indices graves et concordants préexistaient ; que la chambre d'accusation qui retient quant à elle que leur mise en examen ne s'imposait pas avant leur audition, a privé sa décision de base légale ; » 3°) alors que les personnes visées nommément par le réquisitoire du procureur de la République ne peuvent être entendues comme témoins ; que commet un détournement de pouvoir le procureur qui, pour éluder les prescriptions protectrices de l'article 105 du code de procédure pénale, ouvre une information judiciaire contre personne non dénommée sur la base d'une plainte avec constitution de partie civile imputant aux consorts A... des faits d'escroquerie, de faux et d'usage de faux, et de présentation de faux bilan ; qu'il n'existait à ce stade aucune ambiguïté sur les prétendus auteurs de ces faits ; qu'en ne restituant pas au réquisitoire introductif sa véritable nature et en n'en tirant pas les conséquences qui s'en évinçaient, la chambre d'accusation a violé les articles visés au moyen « ;

Attendu que, pour rejeter la demande d'annulation d'actes de la procédure en raison de la mise en examen tardive d'André, René et René-Louis A..., l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;

Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que le magistrat instructeur a la faculté de ne mettre en examen une personne déterminée qu'après s'être éclairé, notamment en faisant procéder, en qualité de témoin, à son audition sur sa participation aux agissements incriminés dans des conditions pouvant engager sa responsabilité pénale, la chambre d'accusation a justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen, nouveau en sa troisième branche et comme tel irrecevable, ne saurait être accueilli ;

II-Sur les pourvois contre l'arrêt du 11 octobre 2007 :

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure, qu'André A..., René A... et René-Louis A... ont, le 28 novembre 1991, cédé à Claude Z..., auquel s'est substituée la société Financière Z..., les actions qu'ils détenaient dans les sociétés Mettetal Saint Germain accessoires (MSGA) et Martin & compagnie approvisionnement automobile (Martin) ; que celles-ci ont été mises en redressement judiciaire le 3 novembre 1992, puis en liquidation judiciaire le 19 octobre 1993 ; que les acquéreurs, estimant avoir été trompés sur la valeur des titres, ont porté plainte et se sont constitués parties civiles des chefs d'escroqueries, faux, usage et présentation de comptes annuels infidèles ; qu'à l'issue de l'information, André, René et René-Louis A..., dirigeants des sociétés MSGA et Martin, ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel des chefs, notamment, d'abus de biens sociaux, escroqueries, faux et usage, Marcelle Y..., expert-comptable de ces sociétés, des chefs de complicité de ces infractions, Joëlle B..., comptable salariée, des chefs, notamment, de complicité d'abus de biens sociaux et d'escroqueries, d'usage de faux et recel et Bernard AA..., commissaire aux comptes, du chef de non-révélation de faits délictueux ;

En cet état :

Sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile profesionnelle Boré et Salve de Bruneton pour Marcelle X..., épouse Y..., pris de la violation des articles 437, 463 et 464 de la loi du 24 juillet 1966, 2 de l'ordonnance du 19 septembre 1945, 59 et 60 de l'ancien code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

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» en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Marcelle Y... coupable de complicité d'abus de biens sociaux et l'a condamnée à une peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende délictuelle de 2 000 euros ;

» aux motifs que Marcelle Y... sera suivie dans la présentation de ses obligations légales et conventionnelles ; qu'il reste néanmoins à confronter ces obligations à la réalité de ce qu'elle a connu des faits et malversations existantes, d'une part, à l'antériorité de l'un de ses devoirs par rapport à chaque abus commis, d'autre part ; que, sur la réalité de la connaissance des faits et malversation, Joëlle C..., épouse B..., l'a clairement mise en cause :

- Marcelle Y... « tiquait » souvent sur des factures et savait qu'un certain nombre ne servait qu'à justifier des sorties de caisse, des chèques des consorts A... et l'existence des factures manuscrites de René A... qu'elle savait fausses ; que toutes les dépenses, même importantes et personnelles, des consorts A..., étaient enregistrées sur le compte 607 Achat de marchandises, méthode qui déplaisait à Joëlle C... et Marcelle Y... ; qu'elles ont préféré se taire devant l'insistance d'André A... ;

- Le compte spécial « fournisseurs » au nom de D... et le compte « fournisseur divers » où figurait E..., salarié connu de Marcelle Y... n'ont pas manqué d'attirer l'attention de l'expert-comptable ;

- Joëlle C... a signalé que certains comptes, (Brandt notamment) retenaient

l'attention de Marcelle Y..., car il s'agissait d'un gros fournisseur dont le compte était difficile à pointer et les règlements effectués de façon échelonnées ; que les voitures et motos étaient passées en charges et Marcelle Y... n'était pas d'accord avec ce type d'achats et « craignait que quelqu'un s'en aperçoive » ; que les factures de ventes de matériels pour l'étranger et notamment l'Afrique jusqu'au 3 août 1992 ont totalisé 5 415 838 francs et 15 334 livres Sterling ; que les frères A... et René A... étaient visés par la dénomination, la gestion, la direction des sociétés Fulcam et 3G ; qu'aucun contrôle, pourtant minimum, n'a été fait sur l'existence ou le défaut d'approbation de convention entre l'une ou l'autre des deux sociétés avec les sociétés africaines ; que pourtant, l'examen du registre des assemblées faisait partie des obligations de l'expert-comptable ; que Marcelle Y... avait d'abord déclaré qu'elle n'avait décelé aucune anomalie dans la comptabilité contrôlée, si ce n'est deux erreurs de la taxe sur la valeur ajoutée de 50 000 francs et des chèques émis sans justificatifs qui avaient été corrigés à sa demande ; qu'ensuite, elle a admis qu'elle avait effectivement constaté certaines anomalies, tels l'enregistrement en charges d'achats de véhicules ou l'achat de divers matériels qui n'entraient pas dans l'objet social des deux sociétés, ainsi que des dépenses de voyages ; qu'elle finissait par reconnaître avoir progressivement découvert les anomalies révélées par l'instruction, mais disait ne pas avoir réagi ni démissionné par faiblesse, que, ce faisant, elle avait été manipulée par Joëlle C... et André A... ; qu'elle affirmait ne pas avoir participé à l'évaluation des deux sociétés avant leurs cessions ; qu'après sa mise en examen, elle revenait sur ses déclarations pour nier toute connaissance ou participation dans les agissements frauduleux reprochés, malgré les mises en cause circonstanciées de Joëlle C..., T... et F... qui ont notamment indiqué que Marcelle Y... reprochait à Joëlle C... de ne pas répertorier les références des biens dans le journal général et sur les pièces justificatives correspondantes, ce qui démontrait qu'elle avait identifié les irrégularités commises ; qu'elle avait « baissé les bras et laissé faire car elle n'aime

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pas le conflit » ; qu'elle a estimé a posteriori qu'elle aurait dû démissionner ; qu'elle a remis une note appuyée d'un rapport d'expertise comptable commandé par elle et déposé au dossier d'instruction, qui conclurait que les irrégularités, lorsqu'elles existent, lui furent étrangères et qu'elle ne saurait être poursuivie dans la mesure où il ne pouvait pas être établi à son encontre ni le moindre intérêt ni la moindre intervention complice et encore moins une participation volontaire active ou même passive aux irrégularités constatées ; que l'accusation avait retenu qu'elle avait une parfaite « connaissance et conscience des délits commis auxquels elle ne s'était nullement opposée alors même, s'agissant d'une abstention coupable volontaire, que ses fonctions et prérogatives lui permettaient de faire échouer les agissements frauduleux des consorts A... » ; qu'elle a évalué les deux sociétés à 13 millions de francs, (qui ont été cédées à 10 millions de francs) ; qu'elle a recommandé téléphoniquement à Joëlle C... de ne rien dire sur sa complicité ; qu'il est déduit de cet ensemble d'explications de l'expert-comptable et des témoignages que Marcelle Y... avait connaissance des malversations qualifiées d'abus de biens sociaux, perpétrés, au principal, par les consorts A..., à titre de complice, par la chef comptable Joëlle C... ; que l'absence de réaction de sa part s'explique par sa faiblesse vis-à-vis des consorts A... ; que, sur l'acte de complicité, positif et antérieur ou concomitant au fait principal punissable, Marcelle Y... s'est appuyée, dès la fin de l'instruction sur le « rapport BB... », qui a retenu qu'il n'y avait eu de la part de l'expert-comptable :

- ni acte positif, ce que n'est pas la découverte a posteriori de malversations,

- ni antériorité ou concomitance, indépendamment de la connaissance préalable des faits, ces aspects de la défense dont il vient d'être dit qu'il n'était pas considéré comme pertinent ; qu'elle a également fait état du secret professionnel auquel elle était soumise qui lui interdisait de manifester une quelconque réaction extérieure à la société ; qu'elle ne pouvait que se borner à inviter le dirigeant indélicat à mettre un terme à la dépossession irrégulière ou à rembourser l'entreprise du montant du préjudice ; que si les pratiques illégales perduraient et prenaient des proportions significatives, l'expert-comptable serait inévitablement conduit à mettre un terme à sa collaboration, selon le rapport BB... ; que nul n'a fait état d'acte positif : au terme de l'ordonnance de renvoi, la complicité vient de l'acceptation sans réserve et de la certification des comptes des deux sociétés « qu'elle savait couvrir des abus de biens sociaux » ; que ni l'acceptation sans réserve ni la certification ne sont des actes de la fonction de l'expert-comptable tels qu'il résulte des textes régissant cette fonction, c'est-à-dire l'ordonnance de 1945 et la lettre de mission de 1984 ; que la « révision des comptes », arrêtés au 31 mars de chaque année, l'établissement de la situation intermédiaire semestrielle et les « contrôles » des registres d'immobilisation, des comptes de trésorerie, des déclarations de la taxe sur la valeur ajoutée, du journal général, du livre d'inventaires, lui permettait de vérifier la régularité formelle, les travaux matériels d'établissement relevant du service de comptabilité des deux sociétés ; qu'elle n'avait pas de contrôle de sincérité des comptes ; que le seul acte positif qu'elle pouvait accomplir, dès lors qu'il est considéré qu'elle avait connaissance de malversations sur les biens sociaux, c'est-à-dire la connaissance de certains achats, anormaux en volume, en natures physiques, en destination vers des employés et clients, connaissances de dépenses découvertes comme étant maquillées en facturations à l'encontre de tiers, était de s'informer sur les modalités de maquillage qu'elle n'aurait pas encore détectées auprès des acteurs principaux et

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des employés du service comptable ; qu'alors titulaire des informations, il ne lui appartenait pas de « dénoncer » une malversation, mais de faire des réserves sur les conditions dans lesquelles sa mission avait pu être réalisée, en l'espèce, réserves sur le fait que toute la documentation comptable afférente aux achats de marchandises ou dépenses personnelles, à la comptabilisation des modes de cession ou d'utilisation des biens disparus au titre des marchandises et fonds ou valeurs, ne lui avait pas été remise ; que, s'agissant desdits achats détournés abusivement, en contrariété avec l'objet et l'intérêt sociaux, Marcelle Y... n'a pas énoncé de réserves ; qu'elle n'a pas « accepté » les comptes de la société, « sans réserves » ; qu'or, cette « absence de réserves » que la cour considère comme volontaire, même si l'expert-comptable n'a pas « agi » par faiblesse, par crainte des consorts A... et André A... en particulier, de chez qui elle a été vue sortir en pleurs, qui est devenue ainsi un acte positif, n'est pas antérieur ou concomitant à l'abus de biens sociaux, sauf à placer le moment de la commission du délit, non pas au temps de la cession, sorte de l'entreprise, c'est-à-dire au moment où l'objet acquis est abusivement utilisé, cédé, donné, mais au moment où ne seront plus modifiables les enregistrements comptables frauduleux, c'est-à-dire au temps où la situation d'abus est définitivement acquise, lors de l'établissement des comptes annuels ; que c'est en effet à ce moment que les contacts pris par l'expert-comptable avec le dirigeant social-auteur, seront considérés comme fructueux, le dirigeant procédant à un remboursement de la société et faisant donc rectifier le compte falsifié, ou au contraire, comme infructueux, l'expert-comptable choisissant alors d'émettre des « réserves » voire de démissionner ; que l'émission de « réserves », ou / et de démission est alors l'acte positif antérieur ou concomitant au fait principal d'abus de biens sociaux ; que cette analyse spécifique au moment de la commission d'abus de biens sociaux et acte de complicité avait été posée comme question lors des débats devant la cour ; que Marcelle Y... n'y a pas répondu ni son conseil par conclusions, écrites ou oralement ; qu'en l'espèce, la pratique de Marcelle Y..., qui correspond aux temps passés à la révision des comptes, à la connaissance qu'elle avait des anomalies comptables, à l'absence de courage professionnel dans l'accomplissement de ses diligences usuelles qu'elle a reconnue, permet d'identifier les éléments matériels constitutifs de la complicité des abus de biens sociaux reprochés en principal aux consorts A... ; que l'élément moral de l'infraction résulte de la conscience qu'avait Marcelle Y..., d'avoir permis les premiers accomplissements des délits et leur pérennisation au cours de la période de la prévention ; que Marcelle Y... est donc déclarée coupable de complicité d'abus de biens sociaux ;

» 1°) alors que la complicité suppose l'accomplissement d'un acte positif ; qu'elle ne peut s'induire d'une simple inaction ou abstention qu'à la condition que le prévenu soit tenu à une obligation de ne pas laisser se perpétrer l'infraction et ait eu le pouvoir d'y faire obstacle ; qu'en condamnant Marcelle Y... du chef de complicité d'abus de biens sociaux en raison de son inaction quand, conformément à sa mission définie par l'ordonnance du 19 septembre 1945 et sa lettre de mission, l'expert-comptable se contentait de retranscrire dans les écritures les opérations déjà réalisées par les auteurs de l'infraction principale et n'avait ni l'obligation de certifier des comptes ni celle d'émettre des réserves, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

» 2°) alors que Marcelle Y... soulignait que sa mission se limitait à un contrôle de la régularité formelle des comptes, « le contrôle de la sincérité des comptes incombant à Bernard AA..., commissaires aux comptes des deux sociétés » ; qu'en ne

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s'expliquant pas sur cette argumentation essentielle de nature à démontrer que Marcelle Y... n'avait pas l'obligation de certifier les comptes et d'émettre des réserves le cas échéant, ce rôle incombant aux commissaires aux comptes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale « ;

Sur le second moyen de cassation proposé par la société civile profesionnelle Boré et Salve de Bruneton pour Marcelle X..., épouse Y..., pris de la violation des articles 437, 463 et 464 de la loi du 24 juillet 1966, 2 de l'ordonnance du 19 septembre 1945, 59 et 60 de l'ancien code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

» en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Marcelle Y... coupable de complicité d'abus de biens sociaux et l'a condamnée à une peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende délictuelle de 2 000 euros ;

» aux motifs que Marcelle Y... sera suivie dans la présentation de ses obligations légales et conventionnelles ; qu'il reste néanmoins à confronter ces obligations à la réalité de ce qu'elle a connu des faits et malversations existantes, d'une part, à l'antériorité de l'un de ses devoirs par rapport à chaque abus commis, d'autre part ; que, sur la réalité de la connaissance des faits et malversation, Joelle C... l'a clairement mise en cause :

- Marcelle Y... « tiquait » souvent sur des factures et savait qu'un certain nombre ne servait qu'à justifier des sorties de caisse, des chèques des consorts A... et l'existence des factures manuscrites de René A... qu'elle savait fausses ; que toutes les dépenses, même importantes et personnelles, des consorts A..., étaient enregistrées sur le compte 607 Achat de marchandises, méthode qui déplaisait à Joëlle C... et Marcelle Y... ; qu'elles ont préféré se taire devant l'insistance d'André A... ;

- Le compte spécial « fournisseurs » au nom de D... et le compte « fournisseur divers » où figurait E..., salarié connu de Marcelle Y... n'ont pas manqué d'attirer l'attention de l'expert-comptable ;

- Joëlle C... a signalé que certains comptes, (Brandt notamment) retenaient l'attention de Marcelle Y..., car il s'agissait d'un gros fournisseur dont le compte était difficile à pointer et les règlements effectués de façon échelonnées ; que les voitures et motos étaient passées en charges et Marcelle Y... n'était pas d'accord avec ce type d'achats et « craignait que quelqu'un s'en aperçoive » ; que les factures de ventes de matériels pour l'étranger et notamment l'Afrique jusqu'au 3 août 1992 ont totalisé 5 415 838 francs et 15 334 livres Sterling ; que les frères A... et René A... étaient visés par la dénomination, la gestion, la direction des sociétés Fulcam et 3G ;

qu'aucun contrôle, pourtant minimum, n'a été fait sur l'existence ou le défaut d'approbation de convention entre l'une ou l'autre des deux sociétés avec les sociétés africaines ; que, pourtant, l'examen du registre des assemblées faisait partie des obligations de l'expert-comptable ; que Marcelle Y... avait d'abord déclaré qu'elle n'avait décelé aucune anomalie dans la comptabilité contrôlée, si ce n'est deux erreurs de TVA de 50 000 francs et des chèques émis sans justificatifs qui avaient été corrigés à sa demande ; qu'ensuite, elle a admis qu'elle avait effectivement constaté certaines anomalies, tels l'enregistrement en charges d'achats de véhicules ou l'achat de divers matériels qui n'entraient pas dans l'objet social des deux sociétés, ainsi que des dépenses de voyages ; qu'elle finissait par reconnaître avoir

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progressivement découvert les anomalies révélées par l'instruction, mais disait ne pas avoir réagi ni démissionné par faiblesse, que, ce faisant, elle avait été manipulée par Joëlle C... et André A... ; qu'elle affirmait ne pas avoir participé à l'évaluation des deux sociétés avant leurs cessions ; qu'après sa mise en examen, elle revenait sur ses déclarations pour nier toute connaissance ou participation dans les agissements frauduleux reprochés, malgré les mises en cause circonstanciées de Joëlle C..., T... et F... qui ont notamment indiqué que Marcelle Y... reprochait à Joëlle C... de ne pas répertorier les références des biens dans le journal général et sur les pièces justificatives correspondantes, ce qui démontrait qu'elle avait identifié les irrégularités commises ; qu'elle avait « baissé les bras et laissé faire car elle n'aime pas le conflit » ; qu'elle a estimé a posteriori qu'elle aurait dû démissionner ; qu'elle a remis une note appuyée d'un rapport d'expertise comptable commandé par elle et déposé au dossier d'instruction, qui conclurait que les irrégularités, lorsqu'elles existent, lui furent étrangères et qu'elle ne saurait être poursuivie dans la mesure où il ne pouvait pas être établi à son encontre ni le moindre intérêt ni la moindre intervention complice et encore moins une participation volontaire active ou même passive aux irrégularités constatées ; que l'accusation avait retenu qu'elle avait une parfaite « connaissance et conscience des délits commis auxquels elle ne s'était nullement opposée alors même, s'agissant d'une abstention coupable volontaire, que ses fonctions et prérogatives lui permettaient de faire échouer les agissements frauduleux des consorts A... » ; qu'elle a évalué les deux sociétés à 13 millions de francs, (qui ont été cédées à 10 millions de francs) ; qu'elle a recommandé téléphoniquement à Joëlle C... de ne rien dire sur sa complicité ; qu'il est déduit de cet ensemble d'explications de l'expert-comptable et des témoignages que Marcelle Y... avait connaissance des malversations qualifiées d'abus de biens sociaux, perpétrés, au principal, par les consorts A..., à titre de complice, par la chef comptable Joëlle C... ; que l'absence de réaction de sa part s'explique par sa faiblesse vis-à-vis des consorts A... ; que, sur l'acte de complicité, positif et antérieur ou concomitant au fait principal punissable, Marcelle Y... s'est appuyée, dès la fin de l'instruction sur le « rapport BB... », qui a retenu qu'il n'y avait eu de la part de l'expert-comptable :

- ni acte positif, ce que n'est pas la découverte a posteriori de malversations,

- ni antériorité ou concomitance, indépendamment de la connaissance préalable des faits, ces aspects de la défense dont il vient d'être dit qu'il n'était pas considéré comme pertinent ; qu'elle a également fait état du secret professionnel auquel elle était soumise qui lui interdisait de manifester une quelconque réaction extérieure à la société ; qu'elle ne pouvait que se borner à inviter le dirigeant indélicat à mettre un terme à la dépossession irrégulière ou à rembourser l'entreprise du montant du préjudice ; que si les pratiques illégales perduraient et prenaient des proportions significatives, l'expert-comptable serait inévitablement conduit à mettre un terme à sa collaboration, selon le rapport BB... ; que nul n'a fait état d'acte positif : qu'au terme de l'ordonnance de renvoi, la complicité vient de l'acceptation sans réserve et de la certification des comptes des deux sociétés « qu'elle savait couvrir des abus de biens sociaux » ; que ni l'acceptation sans réserve ni la certification ne sont des actes de la fonction de l'expert-comptable tels qu'il résulte des textes régissant cette fonction, c'est-à-dire l'ordonnance de 1945 et la lettre de mission de 1984 ; que la « révision des comptes », arrêtés au 31 mars de chaque année, l'établissement de la situation intermédiaire semestrielle et les « contrôles » des registres d'immobilisation,

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des comptes de trésorerie, des déclarations de TVA, du journal général, du livre d'inventaires, lui permettait de vérifier la régularité formelle, les travaux matériels d'établissement relevant du service de comptabilité des deux sociétés ; qu'elle n'avait pas de contrôle de sincérité des comptes ; que le seul acte positif qu'elle pouvait accomplir, dès lors qu'il est considéré qu'elle avait connaissance de malversations sur les biens sociaux, c'est-à-dire la connaissance de certains achats, anormaux en volume, en natures physiques, en destination vers des employés et clients, connaissances de dépenses découvertes comme étant maquillées en facturations à l'encontre de tiers, était de s'informer sur les modalités de maquillage qu'elle n'aurait pas encore détectées auprès des acteurs principaux et des employés du service comptable ; qu'alors titulaire des informations, il ne lui appartenait pas de « dénoncer » une malversation, mais de faire des réserves sur les conditions dans lesquelles sa mission avait pu être réalisée, en l'espèce, réserves sur le fait que toute la documentation comptable afférente aux achats de marchandises ou dépenses personnelles, à la comptabilisation des modes de cession ou d'utilisation des biens disparus au titre des marchandises et fonds ou valeurs, ne lui avait pas été remise ; que, s'agissant desdits achats détournés abusivement, en contrariété avec l'objet et l'intérêt sociaux, Marcelle Y... n'a pas énoncé de réserves ; qu'elle n'a pas « accepté » les comptes de la société, « sans réserves » ; qu'or, cette « absence de réserves » que la cour considère comme volontaire, même si l'expert-comptable n'a pas « agi » par faiblesse, par crainte des consorts A... et André A... en particulier, de chez qui elle a été vue sortir en pleurs, qui est devenue ainsi un acte positif, n'est pas antérieur ou concomitant à l'abus de biens sociaux, sauf à placer le moment de la commission du délit, non pas au temps de la cession, sorte de l'entreprise, c'est-à-dire au moment où l'objet acquis est abusivement utilisé, cédé, donné, mais au moment où ne seront plus modifiables les enregistrements comptables frauduleux, c'est-à-dire au temps où la situation d'abus est définitivement acquise, lors de l'établissement des comptes annuels ; que c'est en effet à ce moment que les contacts pris par l'expert-comptable avec le dirigeant social-auteur, seront considérés comme fructueux, le dirigeant procédant à un remboursement de la société et faisant donc rectifier le compte falsifié, ou au contraire, comme infructueux, l'expert-comptable choisissant alors d'émettre des « réserves » voire de démissionner ; que l'émission de « réserves », ou / et de démission est alors l'acte positif antérieur ou concomitant au fait principal d'abus de biens sociaux ; que cette analyse spécifique au moment de la commission d'abus de biens sociaux et acte de complicité avait été posée comme question lors des débats devant la cour ; que Marcelle Y... n'y a pas répondu ni son conseil par conclusions, écrites ou oralement ; qu'en l'espèce, la pratique de Marcelle Y..., qui correspond aux temps passés à la révision des comptes, à la connaissance qu'elle avait des anomalies comptables, à l'absence de courage professionnel dans l'accomplissement de ses diligences usuelles qu'elle a reconnue, permet d'identifier les éléments matériels constitutifs de la complicité des abus de biens sociaux reprochés en principal aux consorts A... ; que l'élément moral de l'infraction résulte de la conscience qu'avait Marcelle Y..., d'avoir permis les premiers accomplissements des délits et leur pérennisation au cours de la période de la prévention ; que Marcelle Y... est donc déclarée coupable de complicité d'abus de biens sociaux ;

» 1°) alors que la complicité suppose l'accomplissement d'un fait antérieur ou concomitant à la réalisation de l'infraction ; que l'abus de biens sociaux est une infraction instantanée consommée lors de chaque paiement indû ; que n'est donc pas punissable au titre de la complicité le seul fait, pour un expert-comptable, de ne

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pas émettre des réserves postérieurement à l'accomplissement d'un abus de biens sociaux ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; » 2°) alors qu'en jugeant que l'absence de réserve avait permis la pérennisation des délits au cours de la période de la prévention quand il résultait de ses propres constatations que les réserves n'auraient, en toute hypothèse, été formulées qu'après l'accomplissement des premiers délits et sans préciser en quoi ces réserves, qui auraient été adressées aux consorts A..., auraient fait obstacle à la pérennisation des infractions, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés « ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu que, pour déclarer Marcelle Y... coupable de complicité des abus de biens sociaux commis par les dirigeants des sociétés MSGA et Martin, l'arrêt énonce que la prévenue, expert-comptable de ces sociétés depuis 1980, a eu connaissance des détournements et des anomalies comptables les dissimulant et a omis d'émettre des réserves sur les conditions d'exercice de sa mission ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dont il résulte que l'expert-comptable, en transcrivant systématiquement en comptabilité, des écritures dissimulant des délits qui se sont renouvelés pendant la période de la prévention, a, sciemment, par aide ou assistance, favorisé la préparation et la consommation des abus de biens sociaux poursuivis, la cour d'appel a justifié sa décision ;

Qu'ainsi, les moyens doivent être écartés ;

Sur le sixième moyen de cassation proposé par la société civile profesionnelle Thouin-Palat et Boucard pour André, René et René-Louis A..., pris de la violation des articles 2, 5, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

» en ce que l'arrêt attaqué a reçu la constitution de partie civile de la société Financière Z... et a condamné André, René et René-Louis A... à verser à cette société la somme de 1 021 416, 64 euros à titre de dommages-intérêts ;

» aux motifs que, s'agissant de la recevabilité de l'action civile de SFF, la règle « electa una via » ou l'article 5 du code de procédure pénale, ne permettent pas à la partie qui a exercé son action devant le juge civil compétent, de la porter devant le juge pénal, à moins que ce dernier n'ait été saisi par le ministère public avant qu'un jugement sur le fond n'ait été rendu par le juge civil ; que les consorts Z... ont saisi la juridiction pénale le 19 mai 1994 par leur plainte avec constitution de partie civile ; que la procédure a fait l'objet d'un renvoi devant le tribunal correctionnel par ordonnance du 15 novembre 2001 et les consorts Z... et la SFF ont fait la demande de la réparation du préjudice résultant d'infractions dont un tribunal correctionnel a été saisi par ordonnance de renvoi d'un juge d'instruction ; qu'il n'importe qu'à ce stade de la procédure, que la partie civile ait ou non correctement fondé ses demandes et leurs montants ; que, dans le cadre de la procédure commerciale, sur assignation en date du 6 avril 1994, la SFF et les consorts Z... demandaient la résolution de la cession des actions des deux sociétés Mettetal et Martin, l'assignation visant les frères A... ; que les deux actions n'avaient pas le même objet, la même cause, ni les mêmes parties agissant à la même qualité, le moyen est donc rejeté comme non fondé en droit ;

» et aux motifs que les délits dont les consorts A... ont été déclarés coupables ont causé des préjudices à diverses personnes, en tout cas à celle des personnes à qui les éléments de comptes ou la totalité de ceux-ci ont été communiqués, l'acheteur des sociétés, trompé sur la consistance de l'objet de son achat ; que la valeur d'achat des actions des deux sociétés a été fixée à 10 millions de francs alors que, à

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fin décembre 1991 :- les deux sociétés avaient été pillées par des payements

d'achats, des retraits d'espèces ou des émissions de chèques, les premiers cédés ou donnés à des tiers ou employés, hors contrepartie, les seconds pour des besoins personnels hors salaires, au titre des abus de biens sociaux au cours des années 1991 et antérieures ;- il y avait eu fraude à la TVA et fraude quant à l'évaluation des stocks, délits ayant, en plus des précédentes conséquences des abus de biens sociaux trompé l'acheteur, sur les valeurs patrimoniales des exercices objets de la communication ;- des faux, encore utilisés fin 1991, non détectés qui avaient couverts les abus de biens sociaux et escroqueries tant pour fausses factures que par fausses imputations comptables, contribuaient à tromper l'acheteur lors de sa prise de connaissance des comptes ; que les réparations dues à ces titres sont indépendantes des éventuelles condamnations à l'extension de la liquidation judiciaire et ses conséquences ; que la cour estime que la fraude à la TVA a été couverte par l'abandon en compte courant et la garantie toutes deux provisoires, à cinq ans et dix ans ; que les prévenus avaient été renvoyés devant le tribunal correctionnel comme ayant causé les détournements, escroqueries suivantes et ont été condamnés par le tribunal :

ORTC

Tribunal alloué

Demandes PC

Du chef d'abus de biens sociaux

1 459 155 francs (Martin)

978 808 francs (Mettetal)

Faux bilans produits

3 266 134 francs (trois années)

Escroquerie TVA

1 832 627 francs

limité à

340 000 francs Faux écritures

2 159 364 francs Totaux

9 696 088 francs (9 956 016 francs) 5 285 169 euros

La responsabilité du commissaire aux comptes

329

1 478 159 euros

1 517 785 euros

Réduit devant la cour d'appel à 3 496 161 euros (c'est-à-dire

(22 933 312 francs)

que les 1 517 785 euros ne représentant que la perte d'investissement de SFF selon la critique de la partie civile ; qu'il est d'abord observé que le choix du recours à l'emprunt à hauteur de 9, 5 millions de francs n'a relevé que de la SFF / Claude Z... et que tous les intérêts, frais, garanties, etc., ne sont pas inclus dans le préjudice résultant directement de l'infraction qui en toute hypothèse et logique ne peut atteindre près de 23 millions de francs ; que la cour ne saurait ordonner que la réparation des préjudices résultant directement des atteintes à la valeur financière de l'acquisition, dans les limites des poursuites, c'est-à-dire en fonction des montants retenus et des périodes concernées, soit :- pour les abus de biens sociaux commis courant 1990 et 1991 en excluant les faits répertoriés mais commis avant le 1er janvier 1990, la cour évalue le préjudice matériel à 2 437 963 francs ou 371 665, 06 euros ;- pour l'escroquerie à la TVA commise du 1er avril 1990 au 31 décembre 1991, la cour évalue le préjudice à 340 000 francs ou 51 832, 67 euros ;- pour l'escroquerie aux bilans dont stocks commise de novembre 1991 à courant 1992 sur les', : oh exercices * : J33- 1S » 0 et 1G91 faisant apparaître des résultats frauduleusement améliorés pour les trois exercices antérieurs à la cession litigieuse, la cour constate que l'amélioration des stocks doit être limitée au montant énoncé dans la prévention de 3 266 134 francs (au lieu de 3 314 359 francs), soit 497 918, 91 euros ;- pour les faux en écriture de commerce et usages du 19 mai 1991 à fin 1991 au sein de Mettetal et Martin par facturations non causées et mentions inexactes sur achats et ventes pour un total évalué à 2 159 364 francs, la cour jugeant que lesdites fausses facturations d'achats et de ventes correspondant à une définition différents des abus de biens sociaux, cause en l'espèce un préjudice calqué sur celui des abus de biens sociaux dont elles constituent le moyen de réalisation ; qu'il y a lieu d'en déduire que le préjudice matériel résultant des faux et usage de faux est déjà réparé ;

» alors que la partie qui se prétend lésée par une infraction et qui a saisi le juge civil ne peut plus porter son action indemnitaire devant le juge répressif ; qu'en l'espèce, l'action introduite par les consorts Z... et la société Financière Z... devant le juge consulaire avait pour objet la résolution de la cession des deux sociétés, et était fondée sur un vice du consentement résultant de la fausseté des informations comptables communiquées ; que l'action civile introduite devant le juge répressif était fondée sur les faits notamment imputés à André et René-Louis A... qui auraient faussé les informations communiquées ; que la cour d'appel qui, pour déclarer la société Financière Z... recevable en sa constitution de partie civile, a exclu toute identité d'objet, de cause et de parties, a violé les textes visés au moyen « ; Attendu que, pour rejeter l'exception d'irrecevabilité de l'action civile, présentée par les prévenus et tirée de l'application de l'article 5 du code de procédure pénale, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;

Attendu qu'en cet état, et dès lors que l'action introduite devant le juge civil n'a ni la même cause ni le même objet que l'action portée devant la juridiction répressive et n'oppose pas les mêmes parties, la cour d'appel a justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

330

Sur le troisième moyen de cassation proposé par la société civile profesionnelle Thouin-Palat et Boucard pour André, René et René-Louis A..., pris de la violation des articles L. 241-9 et L. 242-6 du code de commerce, 2, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

» en ce que l'arrêt attaqué a déclaré André, René et René Louis A... coupables d'abus de biens sociaux, a reçu la constitution de partie civile de la société Financière Z..., et les a condamnés à verser à cette dernière la somme de 371 665, 06 euros en réparation de son préjudice résultant de ce délit ;

» aux motifs que, sur les qualités de dirigeant sociaux de droit ou de fait ; 1 / André A... était le président directeur général de la SA Mettetal et directeur général de la SA Martin ; qu'il s'occupait de « Martin « comme son frère René-Louis s'occupait de Mettetal ; qu'ils étaient « les deux patrons «, discutaient ensemble avant de prendre une décision ; que la répartition officielle masquait une direction à deux têtes avec répartition des rôles sur un plan pratique ; que le personnel comptable précisait qu'en l'absence d'André A..., notamment lorsqu'il était au Cameroun, c'était son fils et son frère qui codirigeaient ; 2 / René-Louis A... était le président directeur général de la SA Martin et directeur général de Mettetal ; qu'il a confirmé les explications de son frère André, ajoutant qu'en fait, son frère s'occupait de la « gestion de Martin « avec la comptable ; que, pour Mettetal, il s'occupait de la partie technique, le magasin, les relations avec les représentants, pour ce qui concernait les poids lourds, de l'achat et de la transformation des véhicules neufs ; qu'à compter de janvier 1992, il sera recruté comme directeur salarié de Mettetal jusqu'à son licenciement pour motif économique courant février 1993 ; 3 / René A... (fils d'André) était directeur commercial chez la SA Martin ; que, de janvier 1992 à septembre 1992, il aura les mêmes fonctions dans les deux sociétés ; que le chef magasinier CC... chez Mettetal dirigeait « le magasin « à peu prés comme il le voulait en respectant les ordres et les directives donnés par René A... (frère) à b'0 %, par André A... et son fils René à 13 % ; que le chef d'atelier chez « Martin «, M. G... indiquait que ses « patrons directs « étaient André A... et son fils René A... ; que de même, M. H..., représentant chez Martin, qui animait une équipe de sept à huit personnes, avait comme supérieurs hiérarchiques les A..., André et son fils René ; qu'en outre, René A... (fils) intervenait au sein de Mettetal ainsi qu'il l'a admis au cours de son audition par les enquêteurs, expliquant qu'il lui arrivait d'intervenir sur Mettetal pour essayer de prendre des marchés, ou d'intervenir dans les négociations sur les véhicules légers, rôle déterminant de direction et de gestion ; qu'il a donc valablement été considéré comme codirigeant de fait dans les deux sociétés, qui bien que distinctes juridiquement, ne font qu'une ; qu'il n'y avait qu'un seul service administratif et comptable pour les deux sociétés ; que la famille A... apparaît comme trois personnes qui géraient de fait les deux sociétés en se répartissant les tâches ; qu'André A..., président directeur général de Mettetal, s'occupait de Martin avec son fils, et son frère René, président directeur général de Martin, était en charge de la partie poids lourds (Mettetal), en liaison avec André et son fils René ; qu'André A... assurait la partie administrative et comptable de Martin et Mettetal ; que sur les abus de biens sociaux et complicité de ces délits ; que la prescription de l'action publique à pour point de départ la constatation de la matérialité du fait dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique, ce qui n'a été le cas, en l'espèce, qu'à compter du jour où les consorts Z... ont été en mesure de découvrir les détournements de biens et d'en informer le parquet, soit en juillet 1993, ce qui implique que tous ces faits comptablement portés dans les comptes annuels de

La responsabilité du commissaire aux comptes

331

l'exercice clos au 31 mars 1990, comptes à faire approuver au 30 septembre 1990 et à dater pour la liasse fiscale au 30 juin 1990 sont concernés ; que l'analyse des pièces comptables des sociétés Martin et Mettetal pour les exercices clos aux 31 mars 1990 et 1991 et du 31 mars au 31 décembre 1991 ont démontré qu'André, René et René-Louis A... ont fait supporter aux deux sociétés, divers achats et frais généraux qui n'entraient pas dans leurs objet et intérêt sociaux et ce, pour l'ensemble de cette période, pour un montant total de 1 459 155 francs pour la société Martin et 978 808 francs pour la société Mettetal ; que concernant la société Martin, il s'est agi notamment, pour la période en cause, de matériels électroménager (machines à laver le linge et la vaisselle, réfrigérateurs), hi-fi, TV et vidéos (télévisions, magnétoscopes) pour un montant de 1 270 930 francs, mais aussi de titre de transports et de séjours à destination de Bastia, Jersey, Douala, Biarritz, Casablanca, Milan pour un total de 51 136 francs et, enfin, de matériels pour bateau d'un montant de 38 509 francs ; que, pour ce qui concerne la société Mettetal, les principales dépenses en cause ont trait à des achats de pièces et de moteurs automobiles d'occasion pour 121 976 francs, des achats d'équipements pour la maison et le jardin et des dépenses d'habillements pour un total sur la période en cause de 419 969 francs ; qu'ont également été comptabilisés des dépenses de biens alimentaires et de spiritueux pour 46 050 francs et des titres de transports à destination de Tanger, Bastia et Le Caire pour 55 610 francs ; qu'en outre, diverses factures de tiers, totalement irrégulières en raison de l'absence d'entêté commerciale, ont été payées et comptabilisées en charge pour un total de 305 533 francs alors que ces factures, mentionnant souvent des sommes « rondes «, ne correspondaient à aucune prestation réelle et concernaient, pour la plupart des membres du personnel de la société Mettetal ou des relations « privilégiées «, qui, ce faisant, percevaient des rémunérations ou commissions inexpliquées ; qu'enfin, l'analyse des comptes permettait de déterminer que les sociétés Mettetal et Martin avaient supporté des achats de trois véhicules de tourisme pour 314 912 francs ainsi que des frais de remise en état d'un véhicule Porshe Carrera pour 25 000 francs (alors qu'aucun véhicule de tourisme n'appartenait à la société à la date de la facture) et, enfin, des frais d'acquisition de dix motos et cinq scooters (237 323 francs pour la société Mettetal et 47 821 francs pour la SA Martin) ; qu'il convient de préciser à cet effet que ces différents achats ont été comptabilisés sans aucune justification dans les charges des deux entreprises et dès lors, sans inscription à l'actif des sociétés ni, du reste, sans qu'aucune déclaration sur la taxe des véhicules de tourisme et de sociétés ne soit réalisée ; qu'en fait, ces achats hors objet social, qu'ils correspondent à des prestations réelles ou fictives, avaient trois explications :soit ils étaient redistribués sous forme de « cadeaux « afin de fidéliser ou de « remercier « les clients, décideurs, intermédiaires ou membres du personnel ;- soit ils étaient revendus de façon dissimulée, c'est-à-dire sans véritable enregistrement comptable de ces ventes ;- soit, en dépit même des dénégations des consorts A... qui ont nié tout enrichissement personnel à ce titre, ces dépenses indues l'ont été à leur profit direct, bien que l'enquête n'ait pas permis d'établir dans quelle proportion ; que tel est, par exemple, le cas des dépenses de matériels nautiques ayant trait au bateau d'André A... ou des dépenses de voyage en Afrique ou en Corse, ou encore des notes de restaurant le week-end ou des frais de réparations et d'assurances des véhicules ; que le caractère « hors objet social « a été contesté ; qu'il est donc utile de rechercher la matérialité de la nature et de la destination desdits achats pour les rapprocher de l'objet ou de l'intérêt social ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

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A) sur la nature des achats litigieux de biens par les sociétés Mettetal et Martin ; 1) les factures d'équipements à destination du Cameroun-Douala ou Yaoundé :- du 25 octobre 1988 au 9 décembre 1991 à Eurcam (équipements d'usine, d'accumulateurs de batteries, matériels divers) = 2 926 736 francs,- du 24 octobre 1988 = 484 KF (batteries) à Cédric,- du 20 février 1989 = 8 000 francs pour Fulmen,

- du 3 mars 1989 = 2 920 francs pour SFM Douala,- du 16 juin 1989 au 25 septembre 1989 = 608 670 francs pour Euro Afric,- du 19 avril 1990 = 99 301 francs pour CHH,- du 18 octobre 1990 au 28 août 1992 pour 3G = 1 217 110 francs,- du 27 mai 1991 au 24 juin 1991 = 37 600 pour Vertex à Brazaville (Congo),- du 27 juillet 1992 pour « 3G « = 15 334 livres Sterling,- du 3 août 1992 = 31 500 francs de Ferre pour Morbiro, Total = 5 415 838 francs + 15 334 livres sterling ; 2) factures achats de voyage-hôtel :- de Havas, du 19 avril 1989 à avril 1992 = 108 867 francs pour des croisières en Egypte, voyages en Corse, Tanger, Rabat, Douala, Biarritz, Jersey,- de Saint-Germain voyages, du 15 mai 1989 à 1991 = 16 815 francs pour des voyages à Bastia, Milan, Douala,- Hôtel à Villefranche en novembre 1989 = 2 807 francs,-Voyage et hôtel à Nice du 14 mai 1990 = 5 257 francs,- SNCM du 12 juin 1990 = 7 320 francs,- Nouvelles frontières de août et octobre 1990 = 5 734 francs (Bastia, Douala),- hôtels Tanger de novembre 1990 et juillet 1991 pour 28 738 francs,- hôtels Rabat de novembre 1990 et juin 1991 pour 5 828 francs,- Europcar de juillet 1991 et mai 1992 pour 4 302 francs,

total = 185 769 francs ; 3) divers personnel-intérieur :-32 000 francs chez Metro, Music force, Saint-Maclou, Art ou Bricolage, Fabricants cuirs, Cooperative agricole de courant 1989 à courant 1991 ; 4) factures de vins et champagnes :- champagne du 30 mai 1989 au 21 février 1991 = 25 784 francs,- champagne Bricourt au 26 mars 1990 = 4 761 francs,- caveau des vins 12 décembre 1990 = 11 416 francs,- vins F. Borelli du 11 octobre 1990 = 6 421 francs,- vins chez Carrefour du 17 juin 1991 = 1 332 francs,- vins chez Auchan du 23 décembre 1991 = 3 395 francs, total = 58 420 francs ;

5) factures véhicules :- JR Moto = 989 francs,- Sotor Moto du 18 avril 1989 au 9 mai 1992 = 220 020 francs,- Zonzon Moto du 30 novembre 1989 = 9 728 francs,- Moto change des 11 juin 1992 et 4 juillet 1992 = 17 600 francs, total = 248 339 francs ; 6) factures d'achats d'armes et d'articles de marine :- d'armurerie des 29 novembre 1989 et 23 octobre 1990 = 3 055 francs,- de Marine Power des 10 avril 1989 et 17 juin 1989 = 3 055 francs,- DAPP du 8 juin 1990 = 2 289 francs et Hors du 17 juillet 1990 = 872 francs,- Nautirama du 10 octobre 1990 au 12 juillet 1991 = 45 300 francs, total = 56 771 francs ; 7) matériaux de jardins-équipement de maison (en francs)

Porche du 13 janvier 1989 au 31 mai 1989 = 21 363 Fly 21 octobre 1990 = 1 450

Lapeyre du 20 octobre 1989 au 20 janvier 1992 = 120 120 Serrurerie du 30 / 04 / 1991 au 28 juin 1991 = 3 676 Carrefour 9 juin 1990 = 2 631

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Mobis du 27 novembre 1991 = 12 890

Conforama du 5 juillet 1990 et 6 juin 1990 = 3 335

Espace Pyram du 7 novembre 1991 = 1 267

Truffaut du 3 août 1990 = 1 100

Clemencon du 30 avril 1992 = 113 543

Art du bricolage du 16 août 1990 au 18 juin 1992 = 19 420

Bruneau du 4 novembre 1992 = 31 915

Cuisine spacial du 13 septembre 1990 =

Lambertdu 31 mai 1992 = 1 213

Castorama du 29 mai 1989 =

2 141

Bigmat du 18 mai 1989 au 19 juillet 1989 = 48 173

Lepatre du 5 juin 1989 =

5 284

Duport du 28 / 02 / 1990 au 19 / 06 / 1990 = 31 612 Tronciera du 4 octobre 1991 = 5 688

total = 368 636 francs, ce, pour des marchandises telles que lave-linge, lave-vaisselle, réfrigérateur, mobilier de cuisine, abris de jardins etc...

8) matériels de camping, d'habillements, cycles :

Poissy camping du 21 février 1989 au 9 décembre1989 =

26 628

Chemiserie du 20 octobre 1990 = 3 627

Weinberc du 9 novembre 1991 au 9 avril 1992 =

Imagine = 3 000

Brumm El Cergy du

Décathlon du 19 mars1991 = 338

Janirel des 4 janvier 1992 et 16 décembre 1991

La responsabilité du commissaire aux comptes

334

Baby botte du 9 novembre 1991 = 560 La Literie du 4 décembre 1989 = 7 456 Cindarella du 27 novembre 1991 = 1 460

Continent du 6 juin 1989 au 13 décembre 1991 total = 49 999 francs

pour les trois exercices concernés, les rubriques (7 et 8) totalisaient = 419 969 francs

;

9) matériels hi-fi-TV-vidéo (téléviseurs, magnétoscopes), notamment :

Brandt du 26 janvier 1989 au 3 mars 1992 =

Metro du 19 janvier 1989 = 967

Continent du 25 juillet 1989 au 22 novembre 1991 =

Vidéo + du 25 janvier 1989 =

49 442

Darty du 3 janvier 1989 au

Decobert du 3 mai 1990 = 14 310

Boulanger du 7 novembre 1991 = 15 990

Leclerc du 13 décembre 1990 = 2 985

Hugo symphonie du 27 février 1992 = 4 490

totaux = 217 608 francs ; NB : il y a eu revente de Mettetal à un M. I... du 22 mai au 10 septembre 1992 pour 10 927 francs ;

10) achats de véhicules ; que le témoin ZZ... a fait état d'achats de véhicules de tourisme (3) c'est-à-dire une Peugeot 205, une Audi 100, une Fiat Tipo, courant novembre 1990 et août et décembre 1991 pour 314 912 francs, de frais de réparation d'une Porsche pour 25 000 francs réglés par Mettetal aux 31 mars 1990 au 31 décembre 1991, de rachats de 10 motos et 5 scooters pour 237 323 francs payés par Mettetal et pour 47 821 francs par Martin le 31 mars 1990 et pour 14 604 francs le 31 mars 1991 ; que ces achats ont été constatés directement « en charges « dans les deux sociétés et non pas inscrits dans les « actifs « et il n'a été trouvé aucune trace comptable de leur cession ; que les autres valeurs concernées par les abus de biens sociaux ; que les prises de fonds pour dépenses personnelles ; que Joëlle C... a dû enregistrer en comptabilité des fausses factures d'achats visant à justifier des chèques tirés sur des sociétés par André et René A... ; qu'elle a indiqué que René A... prenait des espèces et fournissait des factures destinées à couvrir ces

La responsabilité du commissaire aux comptes

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sorties, indication réitérée à plusieurs reprises en cours d'enquête, d'information et d'instruction à l'audience ;

11) factures sans en-tête commerciales ; qu'elles ont été dites fausses, destinées pour les consorts A... à sortir de l'argent de Mettetal pour un total de 699 478 francs ; que quelques « destinataires « significatifs sont relevés :- Daniel J..., du 13 janvier 1989 au 1 août 1990 pour des « ventes de portes électriques à Mettetal « pour 28 420 francs,- Mr D... du 29 mai 1990 au 22 juillet 1992 pour 299 450 francs et du 6 décembre 1991 pour 30 000 francs, ce personnage présentant la particularité d'être signataire de l'attestation Volvo (cf Stocks),- Jean-Paul K... du 1er juillet 1989 au 6 septembre 1990 pour 26 600 francs (ami de René A...) dont le garage porte le sigle RGA (comme René A... Automobile, a-t-il précisé) tous éléments portant sur des pièces de véhicules, matériels d'occasion,- E... (employé de société) du 7 juillet 1989 au 21 septembre 1990 pour 49 350 francs et au total à 50 882 francs (HT) ; que les dépenses totales des matériels divers comptabilisées dans les deux sociétés ont été calculées à 1 459 155 francs pour la société Martin, à 978 808 francs pour Mettetal correspondant, à s'en limiter pour les seuls trois exercices concernés :- à 1 270 930 francs pour des achats d'électroménager par la SA Martin,- à des achats de titres de voyages et de séjours pour les deux sociétés pour 106 746 francs,- à des achats de matériel de marine pour 38 509 francs objets destinés à des relations privilégiées de l'un ou l'autre des consorts A..., non inscrites au RCS ou au Répertoire des métiers, agissant dans le simple exercice de leur fonction professionnelle, pour laquelle ils étaient rémunérés par leur employeurs, sans qu'il ait été possible de trouver trace comptable de fournitures de prestation ou de matériels correspondant à de la clientèle ; que les bénéficiaires de ces factures sans « en-tête « commerciale doivent étaient encore identifiés dans 1) du personnel des deux sociétés comme Daniel M... chef d'atelier Mettetal, Michel N..., chef d'équipe d'électricité, Michel O..., chef magasinier, Lequilleu, technico-commercial, 2) des personnels de sociétés fournisseurs ou clients comme Bernard P..., directeur des achats chez CEAC, DD..., employé Volvo, Ismaël Q..., magasinier chez Talbot, qui a reçu des « commissions « ;

B) sur la destination des biens et l'enregistrement comptable ; que sont visés par la prévention :- les dépenses personnelles même liées à l'activité,- l'achat de biens de consommation à des fins personnelles ou pour servir de commissions ou pour favoriser des entreprises dans lesquelles l'un ou l'autre des consorts A... était directement ou indirectement intéressé ; 1) la qualification d'absence de conformité à l'objet et l'intérêt sociaux est corroboré par la reconnaissance des prévenus, par la malversation accompagnant les enregistrements comptables ;

A) Joëlle C... (ex-EE... au moment des faits), chef de service unique des comptabilités des deux sociétés, avait travaillé sous l'autorité d'André A..., avait indiqué qu'elle ne cherchait pas à comprendre, faisant ce que les A... lui demandaient de faire, et explique aussi qu'elle avait eu une liaison avec René A... qui, à ses dires, se serait achevée en 1993 ; qu'elle reconnaissait avoir commis des irrégularités parmi lesquelles les fausses factures destinées à justifier les chèques de sociétés tirés par André et René A..., la non-immobilisation des véhicules, les importants retraits d'espèces, les abus de biens sociaux qui se faisaient avec la carte bleue et les chéquiers des sociétés et les décaissements compensés par les fausses factures ; qu'il était difficile pour le service comptable, d'obtenir les factures des achats pour faire les rapprochements, de sorte que beaucoup de dépenses étaient

La responsabilité du commissaire aux comptes

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en attente de rapprochement, situation que l'expert-comptable Y... avait vivement critiquée ; que Joëlle C... a aussi précisé que ces achats disparaissaient ; que Marcelle Y... lui disait qu'il fallait absolument qu'elle obtienne des justificatifs ; qu'elle a confirmé l'existence de « dépenses n'entrant pas dans l'objet social « telles que voyage, notes d'hôtels, dépenses alimentaires..., qu'elle se bornait à enregistrer d'après les justificatifs qu'André A... lui donnait sans pouvoir rien dire ; qu'elle indiquait que René A... (fils) demandait des espèces et remettait des factures « visant à couvrir ces sorties « ; qu'elle était au courant des factures sans en-tête commerciale ; qu'elle a identifié, dans les pièces jointes, les factures d'achats de marchandise celles qui étaient destinées à faire des cadeaux dont certains ont pu être « revendus «, d'autres ayant servi « pour le compte personnel des A... » ; qu'elle a expliqué qu'au vu de ces factures, elle effectuait les imputations fournisseurs ; que c'est au niveau des instructions données à l'atelier que le défaut de facturation de certains clients était décidé par M. A... ; que les salariés bénéficiaient de remises sur les pièces-auto, selon « l'humeur du jour des A... » ; qu'elle a enregistré des factures achats « RGA « dont elle dirait que le responsable K... était « très proche « du fils A... ; qu'il arrivait que « des clients « demandent des appareil hi-fi, TV, frigidaires etc., avec demande de faire figurer des « pièces-auto « sur leur facture ; que les A..., lui remettait des factures à en-tête de société « extérieures « dont ils avaient personnellement rédigé le contenu, ce qui leur permettaient de justifier des sorties de caisses et de banque ; que des biens, achetés par l'une des sociétés, comme des véhicules, motos, scooters, frigidaires étaient destinés à être vendus à des clients et étaient comptabilisés en achats et il n'y avait pas « de trace de cession « de ces biens ; que, quand des biens achetés dans ces conditions, y compris des véhicules, devaient être enregistrés en « immobilisations «, M. A... écrivait à son intention « Immo « sur la facture ; qu'elle a reconnu que les matériels, hi-fi, électro-ménagers, camping, voyages... (dont Brandt qui figurait dans les comptes « achats, fournisseurs «) n'avaient pas de rapport avec les pièces-auto, que ces biens allaient « chez des clients «, que les factures étaient prises en charge par l'employée Gatherdle, avec les bons de livraison, après visa d'André A... ; qu'une partie était « facturée « comme « achat de pièces «, par exemple « pour se faire offrir un bien personnel «, une « télé « ; que Joëlle C... a expliqué la méthode théorique du « cadeau commercial ou de fidélité « ; que, lorsqu'on décide d'un tel cadeau, celui-ci doit figurer dans les charges et figure sur la facture-client, comme on le ferait pour une ristourne ou sur une facture spéciale ; que la « sortie « doit également figurer sur une pièce comptable ; qu'en l'espèce, les magasiniers faisaient « les bons de livraisons « à partir desquels étaient éditées les factures qui comprenaient un libellé faussé (des pièces auto remplaçant l'énoncé réel du bien) ; qu'elle expliquait, par opposition, que les achats « hors objet social «, permettaient de faire bénéficier certains clients de cadeaux, sous couvert de facturation de pièces ; qu'il existait un compte « cadeaux-clientèle « mais les achats encaissés n'y ont pas été imputés, sous réserve de voyages ; que Joëlle C... se souvenait des factures sans « entête « commerciale où figuraient les noms des salariés ou clients, MM. E... (salarié de Mettetal) ou D... (employé de Volvo) ; que ces factures étaient « payées « avec le chéquier-société de René A... (fils) ; qu'elle a enregistré en « achat « de nombreuses dépenses personnelles de A... ayant eu beaucoup de mal à obtenir des justificatifs de leur part, ces derniers servant souvent « à couvrir des sorties de caisse « demandées à l'employée F... qui ne pouvait qu'accepter ; que les A... avaient chacun un chéquier de la société, c'est-à-dire René et René-Louis A..., dès lors qu'André A... était lui, le président ; qu'ils avaient également des cartes bleues de la société, qu'ils utilisaient à des fins personnelles ;

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que Joëlle C... comptabilisait en « achat « ces diverses utilisations personnelles ; qu'il s'agissait souvent de paiement de restaurant, de voyages, mais de toute façon elle n'avait que la trace du paiement, du débit, mais elle ne connaissait pas le vrai motif de la dépense, les A... lui disait ce qu'ils voulaient des justificatifs ; qu'il en était de même pour les factures d'entretien et de paiement de primes d'assurance de véhicules A... ou de proches de ceux-ci ; que, s'agissant d'achat de pièces et moteurs d'occasion effectués par les « deux sociétés «, Joëlle C... indiquait que les A... achetaient du matériel d'occasion qui était convoyé en Afrique avec une facturation et des documents douaniers ; que des matériels d'occasions venaient d'achats aux enchères ; que pour les livraisons de matériels en Corse, tous les mois, avec un kilométrage important, Joëlle C... n'a pas disposé de facturation ; que, s'agissant des sociétés camerounaises, les frères A... avaient des intérêts dans une société Fulcam basé à Douala qui fabriquait des batteries ; que cette société a « mal fonctionné « (selon les dires de Claude Z...) et les A... ont constitué une société « 3G « qui avait une activité de négoce de pièces automobiles ; que Claude Z... a rappelé, qu'après la reprise de Mettetal, André A... s'est servi de l'en-tête pour faire une demande de visa d'un an, pour se rendre à Douala, en utilisant la fausse qualité de directeur commercial (alors qu'il n'était plus rien dans aucune des deux sociétés), en faisant signer cette lettre à Joëlle C..., à l'époque très liée au fils, ce que cette dernière a confirmé ; que la SA Martin a établi des factures de livraisons de pièces automobiles à « 3G « que cette dernière n'a pas payées ; qu'en mars 1992, le fils A..., repris comme salarié, qui connaissait l'entrepris Giao, (marque Fulmen-batteries) a expliqué à Claude Z... qu'il fallait profiter d'un voyage organisé par CEAC pour se faire « connaître « ; que René A... connaissait l'entreprise CEAC et s'était réservé le marché des batteries ; que les époux Z... sont donc partis ; que Claude Z... n'a compris qu'après ce voyage qu'il y avait eu détournement de marchandises pour le Cameroun et poursuite pendant son absence de systèmes de fausses facturations, rendues possibles grâce à l'absence de restitution des anciens chéquiers-CB de la société Mettetal d'avant la cession ; qu'il a encore été établi que les A..., et essentiellement René A..., ont fait des règlements au garage RGA (sigle de René A... Automobile), le garage de Bastia dirigé par K..., règlements qui correspondaient aux factures retrouvées, dans un grand désordre, par les époux Z..., et déposées en procédure ; qu'à l'examen des talons de chèque correspondant à une facture, Monique Z... a découvert que le chèque a été émis à l'ordre même de Mme R... (mère de René-Louis et grand-mère de René A...) ; qu'à cette époque du 12 mai 1992, date du chèque, les A..., employés de l'une et de l'autre des sociétés cédées bénéficiaient d'une délégation de signature sur les comptes des deux sociétés jusqu'à 5 000 francs ; que Monique Z... ne reconnaissait ni son écriture dans le libellé ni sa signature ; que Joëlle C... a confirmé le fait précisant que ce chèque à l'ordre de Mme R... avait été établi par le comptable à la demande de René A... qui avait néanmoins seul rempli l'ordre, au nom de sa grand-mère ; que des salariés ont témoigné dans le même sens de la fausse facturation, justification des achats et redistributions des biens ; que Mme F... a témoigné que René A... (appelé le neveu) achetait des voitures et des motos ; que celui-ci, comme André et René-Louis A... demandaient fréquemment des chéquiers commerciaux à Joëlle C... pour faire des achats présentés comme « publicitaires « ou pour payer des voyages qu'ils faisaient en Corse ou au Cameroun ; que le « neveu « A... faisait « passer « des dépenses personnelles sur la caisse de la SA Martin, notamment des dépenses en restaurant ; que le témoin a expliqué que René A... faisait des fausses factures, faisait facturer à un magasin une livraison non effectuée aux clients ; qu'elle recevait ensuite les

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plaintes desdits clients qui disaient ne pas avoir reçu le matériel indiqué sur la facture ; que, sur instruction de René A..., le magasinier contacté par ses soins pour vérification, lui disait de faire un avoir au client ; qu'elle connaissait la société camerounaise Fulcam à Douala, où son mari, électricien, s'était rendu pour conseiller André A... en matière électrique ; que Mme S... : elle a témoigné que « les A... » faisaient des cadeaux, dits « promotions «, à des clients, la partie « facturation « étant assurée par Mme F... ; qu'elle même établissait de fausses factures au non de la SA Martin pour justifier des sorties de fonds ; que le fils A... (René) avait un train de vie particulièrement élevé, « des voitures haut de gamme et des motos « ; qu'à la demande de Joëlle C..., elle avait « passé « ces investissements en « achat « de marchandise, de même qu'elle enregistrait « sur le compte de la société « les dépenses personnelles des « A... » ainsi que leurs voyages en Corse et en Afrique où André A... avait une société « 3 G « au Cameroun ; qu'Isabelle T... , opératrice de saisie informatique, qui a tenu la comptabilité fournisseur en 1987, donc deux à trois ans avant le début des faits, a indiqué que dans les factures d'achats qui lui étaient apportées, en grand nombre par « les A... » et Joëlle C..., il y avait des factures correspondant à des achats personnels (alimentation, vestimentaire, voyages et hôtels, matériels électro-ménagers, vins et spiritueux) « des «

A... ; que, dans ces cas-là, Joëlle C... lui disait de les passer « en achat normal « c'est-à-dire dans les comptes « 607 achat de marchandises « ; que « les A... » payaient avec la carte bleue de la société, et il était difficile d'identifier de type d'achat ; qu'André et son fils René A... menaient un train de vie élevé et c'était surtout le fils qui « frimait « ; que celui-ci « faisait « des fausses factures, décrites dans les mêmes termes que sa collègue YY... quant aux protestations des clients et aux annulations de factures ; que René A... lui disait alors que « cela allait passer sans que le client s'en aperçoive, ce qui n'a pas été le cas ; que René A... a finalement cessé de « faire ce type de fausses factures « ; que Catherine U..., employée de bureau chez Mettetal, qui disait avoir menti dans sa première audition du 29 mars 1996 par peur des A... qu'elle craignait physiquement, a relaté la « visite « de René A... quelques semaines avant sa deuxième audition du 18 juin 1996 : qu'il avait demandé à M. U..., présent, quelles questions la police avait posé ; que le mari, non au courant, n'avait rien pu lui dire ; que René A... avait dit à ce dernier qu'il était passé à la mairie d'Orgeval devenue l'employeur de Catherine U..., aide ménagère pour la mairie ; qu'elle craignait toujours les représailles ; qu'elle expliquait les fausses factures au sein de Mettetal, à la demande « des « A..., pour justifier la sortie de fonds, que René A... lui demandait et qu'elle devait prendre dans la caisse de Mettetal ; que, pour justifier ces « sorties «, elle « retirait « des factures de vente de clients qui payait en espèces, René A... lui demandait ainsi de 3 000 à 5 000 francs par mois ; que ce même René A... demandait au personnel d'augmenter les fiches d'inventaires qu'elle appelait « compté à la louche «, il lui a « fait payer des réparations et achats de pièces pour son véhicule personnel « ; qu'André A... lui faisait taper, sur des feuilles blanches, sans en-tête commerciale, des libellés de factures en liaison avec une société à Douala, ce, en plusieurs exemplaires ; que René A... lui demandait le même établissement de factures sur feuilles blanches, lui indiquant leur contenu : qu'il s'agissait de rembourser des notes de restaurant personnelles, comme à Forges-les-Eaux, des « repas pris avec son copain D... » (employé Volvo), de « surfacturer certaines factures pour englober les cadeaux faits aux employés des clients « ; que, sur instructions, les chefs d'atelier de Mettetal, M. J... et Mantou, lui faisaient facturer « de la vente de pièces « à des clients qui faisaient réparer tout en

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ne faisant pas apparaître la mention « réparation « ou « remise en état « sur les factures car ces employés de clients qui avaient ces pièces se seraient « fait disputer « par leurs employeurs qui avaient aussi un service de réparation ; que, pour les marchés publics, les sociétés Martin et Mettetal ne devaient pas dépasser le « budget « de 300 000 francs ; que si le marché dépassait ce montant, le marché « était tronçonné sur plusieurs entreprises (citées par le témoin) qui servaient de prête-nom et prenaient, vis-à-vis de Mettetal, un pourcentage oscillant entre 3 et 5 % du montant de la facture ; que ces entreprises envoyaient à Mettetal des factures vierges, numérotées, que Mettetal devait rédiger ; que ces entreprises extérieures reversaient à Mettetal ces sommes facturées « pour « cette dernière, aux ministères concernés, moins leur commission ; que Mettetal leur adressait ensuite une « facture de vente de pièces pour justifier le retour d'argent « ; que d'autres salariés des deux sociétés ont fait état de « refacturations «, pour ces « cadeaux « dont la nature a été confirmées ; 1) O..., chef magasinier (qualifié de très proche des A... par le personnel), qui a bénéficié lui-même de machine à laver, micro-ondes, TV, pièces pour son véhicule, sans mention de ces rémunérations sur ses fiches de paye ou FF..., représentant, qui ont fait état de facturation aux clients par le biais de « surfacturation «, le premier refusant de dire quels étaient les « bénéficiaires «, 2) R. V..., chef de magasin chez la SA Martin, pour qui divers cadeaux étaient considérés comme des ristournes, refacturés aux clients sous forme de prestations ou de matériels « imaginaires « ; qu'il s'agissait dans ce cas d'un habillage visant à faire payer des clients-sociétés, les cadeaux faits aux employés de ces clients ; 3) GG..., magasinier chez Mettetal, qui parlait de cadeaux livres a des clients en tant que ristournes ; Ios Sudétés-dienies ou tes garac ^ ss-uïentô faisaient facturer une prestation de service ou un achat de pièces pour couvrir les cadeaux ; 4) J. C. HH..., représentant de Mettetal, ou R. H..., représentant de la SA Martin, (le premier ayant eu « des A... » la demande de « proposer « aux clients différents cadeaux) pour qui la société surfacturait les pièces « réellement livrées « à fins d'englober le prix des cadeaux, visant à faire payer aux clients les cadeaux faits aux préposés de ces derniers ; qu'il a lui même bénéficié d'un chèque de 10 800 francs, une facture de même montant a été découverte concernant la pseudo-vente par Mettetal, à la société Sansac, de pompes à injection ; que II... a confirmé qu'il s'agissait d'une fausse facture ; que début 1992, René A... avait refusé de lui donner une

commission alors que Mettetal avait pu obtenir un gros marché avec l'armée, avec de très courtes marges ; que René A... l'a finalement payé 10 800 francs en établissant la fausse facture Sansac ; 5) E. JJ..., représentant chez Mettetal, a assuré lui-même la livraison d'un tracteur-tondeuse à gazon dans un garage Citroën ; 6) H..., représentant et animateur de l'équipe, qui personnellement n'a fait que des remises de vins de tradition aux clients garagistes connaissait le système des cadeaux mais il ne peut pas citer les bénéficiaires tellement ils étaient nombreux ; 7) KK..., technicien chez Mettetal, pour qui, à chaque fois qu'un client avait un cadeau, René A... se remboursait sur le client en établissant une facture d'une vente fictive et le client payait en réalité le cadeau dont bénéficiait le salarié ; que le témoin précisait « nous débitions un produit ou une prestation fictive qui couvrait une fois ou une fois et demi le montant du cadeau ; que des bénéficiaires ont été identifiés dans des sociétés extérieures, parmi lesquels : 1) M. K... pour lequel il y a eu notamment remise de deux téléviseurs, pour ses enfants, refacturés, 2) M. W..., directeur commercial chez Scania, constructeur de poids lourds, client régulier de Mettetal pour la peinture de déflecteurs de camions, réservoirs et pour la fourniture de peintures, diluants et vernis, a obtenu une cuisine aménagée, un système d'alarme,

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une multitude d'appareils payés par Mettetal ; que M. XX..., acheteur chez Scania, a bénéficié de la Fiat Tipo et de sa 205 déjà évoquées, selon René A... ; que LL..., employé de la Via-France, a eu des placards Lapeyre payé par Mettetal ; que MM..., directeur commercial de la CEAC, qui a bénéficié d'une machine séchante valant 3 573, 91 francs de la part de René A..., que ce dernier a fait payer par Mettetal, en échange de quoi la CEAC a payé une facture de 11 385 francs pour une prestation que Mettetal n'a jamais fournie ; que D..., responsable des marchés poids lourds chez Volvo-France, a reçu en « échange de fournitures de marché «, des chèques et liquidités, rétribué par René A... ; que parmi les fausses factures, l'une était au nom de Raymond D... (père) qui lui n'avait aucune fonction chez Volvo ; que René D... et J. C. D... revendaient en outre des pièces extraites des réparations des camions chez Mettetal, au lieu de restituer les pièces à Volvo ; que ces pièces étaient revendues à des tiers et le produit des ventes étaient répartis entre eux ; que ce personnage a très largement bénéficié des avantages en argent et en nature des biens de l'une ou l'autre des sociétés, notamment Mettetal ; 2) le caractere abusif ; que, pour les consorts A..., ces « cadeaux « étaient distribués dans le cadre d'une politique commerciale, sans préjudice financier pour l'une ou l'autre des sociétés ; qu'André A... a indiqué que les véhicules, motos et accessoires étaient comptabilisés en « achats «, parce qu'ils étaient destinés aux clients, ce choix s'inscrivait dans le cadre de la politique commerciale promotionnelle, que les cadeaux faisaient partie du jeu commercial, pour faire face à la concurrence ; qu'en ce qui concerne tout ce qui était électro-ménager, il le faisait depuis vingt ans, d'abord avec son père qui selon René A... il était « parfaitement dans son droit «, et que cette politique commerciale avait pour but de maintenir et de développer le chiffre d'affaires et n'a pas « été mise en place de gaîté de coeur « ; que René A..., qui donnait les mêmes explications, invoquait en outre que la société signait « un contrat avec les clients aux termes duquel s'ils atteignaient un chiffre d'affaires fixé, ils obtiendraient un cadeau « ; que le choix était fait par l'équipe commerciale dans le cadre de la politique promotionnelle, mais le choix était fait sur catalogue par les clients ; que René-Louis A... achetait des pièces d'occasion, selon son frère André, la société les revendant après leur remise en état, la société étant spécialement équipée pour reconditionner des moteurs et pièces-moteurs ; que tous reconnaissaient la matérialité des achats pour faire des « cadeaux », André A... précisant, contre la réalité comptable, unanimement décrite par les personnels, que les cadeaux étaient destinés à être donnés ou « revendue «, dans ce cas, avec bénéfice « aux clients ou décideurs des sociétés clientes « ; que si cette politique soutenait ou augmentait artificiellement le chiffre d'affaires et faussait l'appréciation réelle de la rentabilité des deux sociétés, c'était résiduel et ne représentait que 2 % des achats annuels ; qu'André A... reconnaissait que certains voyages payés par les deux sociétés étaient des voyages d'agrément ou personnel, tel celui de Mme F... au sein de l'entreprise Fulcam de Douala (oubliant de rappeler que le mari a travaillé chez Fulcam dans ses fonctions d'électricien) ; que, pour régulariser et compenser « a posteriori « ces dépenses personnelles, André A... a prétendu avoir réglé sur ses deniers personnels une somme d'environ 80 000 francs ; que certaines factures et expéditions étaient relatives, comme l'admettait André A... à son « business personnel « en Afrique, et certains intermédiaires étaient payés en espèces pour améliorer les rouages commerciaux, qu'il appelait « habillage de commissions « qu'il répugnait néanmoins à appeler « fausses factures « permettant de décaisser des fonds servant aux versements de prétendues commissions ; que, pour leur marché avec l'Afrique et sa société 3G, il avait besoin d'une en-tête commerciale et il utilisait celle de Martin ou de Mettetal ; qu'André A... minimisait les faits et

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malversations au motif qu'ils auraient été effectués dans l'interêt des sociétés ; qu'il contestait avoir escroqué Claude Z... en lui présentant des comptes des trois derniers exercices ; qu'il est même, en fin d'instruction, revenu sur ses précédentes déclarations concernant la prise en compte par les deux sociétés de ses dépenses personnelles ; que, devant le tribunal, il indiquait que s'il avait voulu sortir de l'argent à son profit, il n'aurait pas fait de chèque, que s'il y avait des factures sans en-tête, c'était quand même des sommes « réellement payées «, que le matériel n'a jamais été envoyé au Cameroun où il revendait les batteries, cette société camerounaise étant un client qui payait régulièrement les factures ; que, pour ses marchés avec l'Afrique et notamment les expéditions, outre les SA Martin et Mettetal, André A... utilisait aussi d'autres entités juridiques, Mobird Limited et Guercam Limited à Jersey ; qu'il contestait des expéditions à 3G (Cameroun) de matériels achetés par Martin et Mettetal après la cession des deux sociétés, ce malgré l'existence de factures de ventes de pièces vers l'Afrique par Mettetal ; qu'il est rappelé que malgré leur dénégations, André et René A... ont été vus par un chef d'atelier chez Martin jusqu'en 1994 (Pascal G...) et salarié depuis 1981, insusceptible de commettre une quelconque erreur après la cession des deux sociétés, emporter dans leurs voitures des cartons et des sacs ; que René-Louis A... a contesté toutes malversations et même la notion d'anomalies, se retranchant notamment derrière le fait qu'il ne s'occupait pas des aspects administratif et comptable des deux sociétés et affirmait que les achats effectués rentraient dans les objets sociaux des deux sociétés ; qu'il reconnaissait néanmoins avoir « contribué à utiliser les chéquiers commerciaux « des deux sociétés postérieurement à leurs cessions, mais c'était, à ses dires, avec l'accord de Claude Z... ce qui était contesté par ce dernier ; qu'il a fini par reconnaître les pratiques d'encaissements de factures hors comptabilité, des cadeaux aux clients dont des véhicules, de revente de biens achetés sans qu'ils aient été comptabilisés, de la fausse facturation destinée à « compenser des cadeaux commerciaux ou à habiller des commissions « ; qu'il s'agissait « d'inscrire sur une facture, la vente bidon d'une pièce de façon à couvrir le montant d'un cadeau « ; que, comme son frère André, il a reconnu la prise en charge par leurs deux sociétés des assurances et frais d'entretien des véhicules personnels ; que divers matériels payés par Mettetal et SA Martin ont été découverts à son domicile personnel ; que René A..., qui a admis la cogestion dans les sociétés Martin et Mettetal avec son père André et son oncle René-Louis, a reconnu la pratique des cadeaux aux bons clients, incluant notamment des véhicules, des voyages à Casablanca pour un agent de Renault, au Caire à un garagiste d'Andresy..., de la prise en charge, par les deux sociétés, de certains de ces voyages privés en Corse, de l'acquisition de son téléviseur ou des réparations de ses véhicules dont une Porsche « prêtée «, de même qu'il a reconnu la fausse facturation ou « surfacturation « aux clients de certains des achats effectués par les deux sociétés, cadeaux à J. P. K... et à NN..., de gros électroménagers, avoir été l'auteur de six factures à l'en-tête de RGA, ne correspondant à aucune prestation, dont les montants ont été payés à sa grand-mère, à titre de remboursement mais sans justifications de ce qu'il aurait contracté des dettes envers cette personne ; qu'il a encore reconnu avoir fait expédier, chaque année, en Corse, six batteries destinées au bateau de son père, aux frais de Mettetal ; qu'il a également cité trois de ses relations garagistes ayant bénéficié d'une moto (OO... à Groissy, PP..., même ville et XX... déjà bénéficiaire de deux voitures) ; qu'en fin d'instruction, se contredisant et revenant sur ses préalables affirmations, il prétendait ne jamais avoir fait payer des dépenses personnelles par l'une ou par l'autre des sociétés, si ce n'est les réparations et les assurances de véhicules ; qu'il prétendait alors, aussi, que les

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espèces qu'il se faisait remettre par le service unique de la comptabilité étaient destinées à payer les commissions à des salariées de clients dans le cadre de la « politique commerciale maison « ; que, devant le tribunal, il ajoutait que certains voyages « aboutissaient à des ventes « que les « factures étaient faites pour sortir des espèces pour l'atelier de modernisation « qu'à l'achat du « matériel d'occasion «, il reconnaissait qu'il utilisait le compte de sa grand-mère ; qu'in fine, il concluait que Claude Z... avait très mal fait son travail et qu'il avait essayé de l'aider ; qu'il n'a pas justifié de prétendus déplacements professionnels à Tanger pour une prétendue prospection du marché des compresseurs d'air qui n'a évidemment débouché sur aucun contrat ; que, s'agissant de ses prélèvements d'espèces, il prétendait qu'il s'agissait de remboursements de frais, toujours avec justificatifs, contrairement aux dires unanimes du personnel du service de comptabilité ; que les assurances de ses véhicules entraient dans le cadre d'une assurance « flotte « forfaitaire ; que, s'agissant de ses signatures de chèques avec le chéquier de la société, il prétendait avoir la signature pour tous montants jusqu'à 11 KF ou 12 KF (au lieu de 500 francs), n'avoir fait aucun chèques de dépenses personnelles ; qu'ainsi, l'auto-justification que René A... s'est octroyée en prétendant que Claude Z... a effectué des achats entre le 20 janvier et le 24 octobre 1992 relevé manuscrit de vingt-sept opérations dont quatre fois un nom illisible suivi de la mention « travail au noir «, auprès de Lapeyre-Art de Vivre-Darty... dont un abri de jardin pour un total de 62 784, 83 francs, n'est pas une preuve et en tout cas est sans intérêt pour des achats effectués par les consorts A... dans la période antérieure à la cession ; que ne sont pas plus pertinents les autres éléments d'appréciation de mise en place des « cadeaux fidélités «, pour n'intéresser s'agissant de voyages que 1987 / 1989, ou une production de carte postale en photocopie, côté texte et adresse, non compostée ou la copie vierge, non datée, non renseignée quant au nom des sociétés intéressées, relative à une prétendue convention d'avance en produit ou des exemplaires illisibles compostés « Automobile Talbot « d'avril 1993 qui pourraient être des bons de livraisons, dactylographiés avec ajout, manuscrits, du mot « Avance « ; que les destinations des objets-marchandises-fonds ne méritent pas la qualification de ristournes ou cadeaux traditionnels ou de substituts à la publicité, compte tenu des moyens d'enregistrements comptables frauduleux ; que sur la non-conformité à l'objet et à l'intérêt sociaux ; 1) il est observé que les méthodes d'enregistrement, des sorties des fonds-objets essentiellement, caractérisent des faits de fausses écritures comptables ou de commerce en ce que les dépenses personnelles non justifiées et enregistrées sous couvert de faux justificatifs, au demeurant difficiles à obtenir pour le service comptable, ne sont pas caractérisées comme exposées pour l'intérêt de la société Martin ou Mettetal ;- les sorties de marchandises-auto ou étrangères à l'objet social, après rachats par Martin ou Mettetal, ont été justifiées par des fausses factures soit par augmentation d'une facture destinée à la société pour se rembourser de la valeur de l'offre faite au salarié de cette dernière, soit par l'envoi de factures à des clients sans lien avec le bénéficiaire, que ce client proteste ou non (cas de René A...) et bénéficie d'un avoir correctif et faux dans la comptabilité elle-même, la refacturation n'étant nullement justificative dès lors qu'elle est la réalisation d'un faux ; que les faits de faux subsistent même s'ils n'ont pas été poursuivis comme tels indépendamment de la manifestation de la volonté délinquante attachées aux délit d'abus de biens sociaux ; 2) il est observé que les destinataires-bénéficiaires desdits achats et les donateurs, SA Martin et Mettetal à travers l'action de ses dirigeants de droit et de fait, ont reçu ou donné de façon illicite des objets marchandises pour accomplir le simple devoir de leur fonction :- les premiers, pour

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recevoir des clients ou des fournisseurs et passer ou recevoir des commandes auprès de Martin ou Mettetal, les « présents « ne constituant qu'une rémunération sans droit, un objet de corruption ;- les seconds, pour avoir remis ces objets de corruption pour obtenir des préférences quant aux marchés à conclure ou à maintenir avec un salarié de ces sociétés cocontractantes de Mettetal ou SA Martin ; qu'un choix de politique commerciale n'est admissible que s'il ne met pas en cause la loyauté et la légalité du commerce ; que ces deux types de comportements sont ceux de fraudeurs et de corrupteurs par les dirigeants et font encourir des risques pénaux dès leurs commissions et pendant les trois années postérieures, et la déclaration à l'époque de civilement responsable de deux sociétés vis à vis des victimes qui se ferait connaître, y compris un acquéreur de deux sociétés dirigées par MM. A... est sans influence ; 3) à l'égard des salariés, objets des mêmes comportements de « cadeaux «, hors commissions régulières, hors primes conventionnelles et exceptionnelles non inscrite sur le bulletin de salaire ou non déduites des salaires, il a également été procédé à des faux et corruption d'employés qui font encourir des risque pénaux, fiscaux, sociaux en ce que, pour ces derniers risques, des pénalités financières et intérêts de retard sont encourus, peu important qu'en 2007 ces risques financiers ne puissent plus être mis en oeuvre, alors que le risque était actuel et perdurait pendant les années où les titulaires des droits pouvaient les récupérer ; 4) sont sans intérêts les arguments tirés :- de la jurisprudence du Conseil d'Etat de 1983 selon laquelle les cadeaux ou charges revêtant un caractère illégal ne pouvait être déduits,- de la doctrine fiscale de 1988 pour laquelle aurait importé le caractère illégal ou illicite dont serait assortis les cadeaux, à partir du moment où ils représentent un intérêts certain pour l'entreprise ; que ce qui importe c'est de déterminer la nature abusive du cadeau au regard des objets et intérêts sociaux ; que le cadeau conçu comme entrant dans l'objet social ou conforme à l'intérêt social est celui que la tradition admet comme tel (réception représentation, de faible valeur à l'époque conçu comme voisin de 200 francs au sens du code général des impôts, confère à la société bénéficiaire et non à l'un de ses salariés à l'insu de celle-ci) qui ne se transforme pas, par sa fréquence, périodicité, montant sans la contrepartie équivalente, en objet de corruption dont, en l'espèce, d'excellent exemples sont relevés dans les cas E..., employé ou D... (salarié Volvo), le cadeau étant régulièrement inscrit au budget et repris dans les comptes annuels en clôture d'exercice sans faux comptable ; que pourtant, il était aisé de respecter les prescriptions légales puisqu'il existait un compte « cadeaux-clientèle «, sur lequel rappelait Joëlle C..., ces achats n'ont pas été imputés (sauf les voyages) ; que les abus de biens sociaux de l'espèce, générateurs de préjudice ; que la « récupération « des coûts d'achats par les surfacturations faites aux sociétés tierces, des dépenses personnelles par des facturations d'autrui ou sous couvert d'autres charges ne font pas disparaître le préjudice financier créé dans son actualité du début de 1992 tant les risques financiers encourus, que par l'impact sur des valeurs financières et dépenses engagées pendant les trois précédentes années non couvertes par quelques procédés frauduleux que ce soit et partant sur la fiabilité des renseignements communiquées à Claude Z... courant 1991 jusqu'à la date de cession des actions des deux sociétés ; que fut également une cause de préjudice, l'atteinte à la réputation des deux sociétés, connue par les sociétés cocontractantes, par les employés se prêtant aux dévoiements directoriaux ; qu'il n'importe qu'a posteriori, un expert-comptable, pour le compte de Marcelle Y..., qui l'en avait requis, ait cru pouvoir distinguer dans les divers achats des dépenses qu'il prétendait « conforme « de celles qui se seraient « supposées abusives « pour chacune des

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sociétés et ait cru pouvoir fixer entre 88 et 90 % les dépenses jugées par lui « normales « pour en conclure que, si préjudice il y a lieu, il est infime par rapport aux montant des achats, soit de 4 % en moyenne du montant des achats par les consorts A... ; qu'aucun de ces faits d'abus de biens sociaux n'est couvert par la prescription ; qu'en effet, la prescription ne commence à courir qu'à compter du jour où les faits ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce,- ni à compter de l'assemblée générale d'approbation des comptes de l'exercice commençant le 1er avril 1989 jusqu'au 31 mars 1990, qui se tient au plus tard dans les six mois de la clôture de l'exercice (30 septembre 1990),- ni à compter de la supervision des comptes et l'établissement des comptes annuels, qui a lieu au jour où la liasse fiscale est acheminée, laquelle comprend les comptes annuels et annexes, c'est-à-dire au plus tard à la fin des trois mois suivants la clôture de l'exercice (30 juin 1990) mais a été le cas au jour où la victime a déposé plainte c'est-à-dire le 19 mai 1994 permettant l'engagement de la procédure de poursuites des faits jusqu'à lors restés dissimulés, comme le démontrent les détails de perpétration des faits ;

» et aux motifs que les délits dont les consorts A... ont été déclarés coupables ont causé des préjudices à diverses personnes, en tout cas à celle des personnes à qui les éléments de comptes ou la totalité de ceux-ci ont été communiqués, l'acheteur des sociétés, trompé sur la consistance de l'objet de son achat ; que la valeur d'achat des actions des deux sociétés a été fixée à 10 millions de francs alors que, à fin décembre 1991 :- les deux sociétés avaient été pillées par des payements d'achats, des retraits d'espèces ou des émissions de chèques, les premiers cédés ou donnés à des tiers ou employés, hors contrepartie, les seconds, pour des besoins personnels hors salaires, au titre des abus de biens sociaux au cours des années 1991 et antérieures ;- il y avait eu fraude à la TVA et fraude quant à l'évaluation des stocks, délits ayant, en plus des précédentes conséquences des abus de biens sociaux trompé l'acheteur, sur les valeurs patrimoniales des exercices objets de la communication ;- des faux, encore utilisés fin 1991, non détectés, qui avaient couverts les abus de biens sociaux et escroqueries tant pour fausses factures que par fausses imputations comptables, contribuaient à tromper l'acheteur lors de sa prise de connaissance des comptes ; que les réparations dues à ces titres sont indépendantes des éventuelles condamnations à l'extension de la liquidation judiciaire et ses conséquences ; que la cour estime que la fraude à la TVA a été couverte par l'abandon en compte courant et la garantie toutes deux provisoires, à cinq ans et dix ans ; que les prévenus avaient été renvoyés devant le tribunal correctionnel comme ayant causé les détournements, escroqueries suivantes et ont été condamnés par le tribunal :

ORTC

Tribunal alloué

Demandes PC

Du chef d'abus de biens sociaux

1 459 155 francs (Martin)

978 808 francs (Mettetal)

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Faux bilans produits

3 266 134 francs (trois années) Escroquerie TVA

1 832 627 francs

Limité à 340 000 francs Faux écritures

2 159 364 francs Totaux

9 696 088 francs 9 956 016 francs

5 285 169 euros 1 478 159 euros

1 517 785 euros

Réduit devant la cour d'appel à

3 496 161 euros (c'est-à-dire 22 933 312 francs)

les 1 517 785 euros ne représentant que la perte d'investissement de SFF selon la critique de la partie civile ; qu'il est d'abord observé que le choix du recours à l'emprunt à hauteur de 9, 5 millions de francs n'a relevé que de la SFF / Claude Z... et que tous les intérêts, frais, garanties, etc., ne sont pas inclus dans le préjudice résultant directement de l'infraction qui en toute hypothèse et logique ne peut atteindre près de 23 millions de francs ; que la cour ne saurait ordonner que la réparation des préjudices résultant directement des atteintes à la valeur financière de l'acquisition, dans les limites des poursuites, c'est-à-dire en fonction des montants retenus et des périodes concernées, soit :- pour les abus de biens sociaux commis courant 1990 et 1991 en excluant les faits répertoriés mais commis avant le 1er janvier 1990, la cour évalue le préjudice matériel à 2 437 963 francs ou 371 665, 06 euros ;- pour l'escroquerie à la TVA commise du 1er avril 1990 au 31 décembre 1991, la cour évalue le préjudice à 340 000 francs ou 51 832, 67 euros ;- pour l'escroquerie aux bilans dont stocks commise de novembre 1991 à courant 1992 courant sur les exercices * : J33- 1S » 0 et 1G91 faisant apparaître des résultats frauduleusement améliorés pour les trois exercices antérieurs à la cession litigieuse, la cour constate que l'amélioration des stocks doit être limitée au montant énoncé dans la prévention de 3 266 134 francs (au lieu de 3 314 359 francs), soit 497 918, 91 euros ;- pour les faux en écriture de commerce et usages du 19 mai 1991 à fin 1991 au sein de Mettetal et Martin par facturations non causées et mentions inexactes sur achats et ventes pour un total évalué à 2 159 364 francs, la cour

La responsabilité du commissaire aux comptes

346

jugeant que lesdites fausses facturations d'achats et de ventes correspondant à une définition différente des abus de biens sociaux, cause en l'espèce un préjudice calqué sur celui des abus de biens sociaux dont elles constituent le moyen de réalisation ; qu'il y a lieu d'en déduire que le préjudice matériel résultant des faux et usage de faux est déjà réparé ;

» 1°) alors que le délit d'abus de biens sociaux ne peut être imputé qu'aux dirigeants de fait ou de droit de la société dont les biens ont été utilisés à des fins contraires à son intérêt ; qu'en l'espèce, la cession des sociétés Mettetal et Martin est intervenue pour prendre effet au 1er janvier 1992, de sorte qu'en reprochant aux consorts A... d'avoir fait des fonds des entreprises un usage contraire à leur intérêt en payant des factures postérieurement à la date à laquelle ils avaient perdu la qualité de dirigeants desdites sociétés, et en appréciant sur cette base l'étendue du préjudice qu'aurait subi la société Financière Z..., la cour d'appel, qui n'a pas justifié de la qualité de gérants de fait de MM. A... postérieurement à l'acte de cession, a violé les articles visés au moyen ;

» 2°) alors que le délit d'abus de biens sociaux porte atteinte au patrimoine social de l'entreprise de sorte que l'actionnaire de la société qui n'exerce pas l'action ut singuli ne peut subir qu'un préjudice indirect ; que la cour d'appel, qui reçoit la constitution de partie civile de la société Financière Z... en raison de l'atteinte portée par les abus de biens sociaux reprochés aux consorts A... à la valeur financière de l'acquisition qu'elle a faite des sociétés Mettetal et Martin, a violé les articles visés au moyen « ; Sur le quatrième moyen de cassation proposé par la société civile profesionnelle Thouin-Palat et Boucard pour André, René et René-Louis A..., pris de la violation des articles 405 de l'ancien code pénal, 313-1 du code pénal, 2, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

» en ce que l'arrêt attaqué a déclaré André, René-Louis et René coupables d'escroquerie à la TVA et d'escroquerie au bilan, a reçu la constitution de partie civile de la société Financière Z..., et les a condamnés à verser à cette dernière les sommes de 51 832, 67 euros et de 497 918, 91 euros en réparation de son préjudice résultant de ces délits ;

» aux motifs qu'il résulte de l'information que les résultats des sociétés Martin et Mettetal, clos au 31 mars 1990, au 31 mars 1991, et de la période du 1er avril 1991 au 31 décembre 1991 ont été artificiellement surestimés par une minoration des achats comptabilisés et une majoration corrélative de la TVA récupérée sur les achats et frais généraux ; 1) la matérialité des faits ; que, pour les trois périodes ci-dessus énoncées visées à la prévention, les minorations d'achats et les montants de TVA récupérés à tort s'établissent à un total de 1 832 627 francs, soit 902 627 francs pour la société Martin et 950 000 francs pour la SA Mettetal ; que Joelle C..., chef du service comptable, et les employées ont exposé leur mise en oeuvre matérielle de la pratique frauduleuse ; que le commissaire aux comptes, prédécesseur de Bernard AA..., avait évoqué devant elle la possibilité de malversations sur ce point, lui indiquant qu'on pouvait facilement « se donner un crédit de la TVA » en augmentant les totaux de la TVA et en diminuant parallèlement, dans la même mesure, les montants hors taxe » ; qu'il s'agissait d'une « fraude facile à faire et difficile à détecter » ; qu'au lieu de garder cela pour elle, elle avait répercuté l'information « en plaisantant » à André A... qui lui avait dit d'appliquer la méthode en lui disant : « Vous savez ce qu'il vous reste à faire » ; que Joëlle C... a expliqué l'intérêt de la fraude et la méthode : a) ce type de fraude avait un double intérêt : diminuer le montant des charges, le montant de la TVA à payer ; que le but d'André A... était surtout de payer moins de TVA ; b) elle a fait augmenter, sur les journaux d'achats

La responsabilité du commissaire aux comptes

347

manuels, le montant de la taxe sur la valeur ajoutée à récupérer, tout en diminuant du même montant les montants hors taxe pour que les montants toutes taxes comprises soient équivalents ; qu'elle n'utilisait que des sommes « rondes » et seulement sur les totaux, car un calcul par achat aurait demandé trop de travail ; qu'à la demande d'André A..., elle a dit aux autres employées du service (Véronique YY..., Isabelle T... ) qu'il fallait procéder ainsi, mais avec de petites sommes pour que cela ne se voit pas ; qu'Isabelle T... a indiqué que Joëlle C... lui avait demandé « d'augmenter les taux de la TVA déductible » et elle savait que la pratique s'était poursuivie avec sa collègue ; que Véronique YY... a expliqué qu'elle a augmenté les écritures de C..., c'est-à-dire qu'elle diminuait le « total hors taxe du folio » et augmentait la taxe sur la valeur ajoutée de la somme correspondante ; qu'André et René-Louis A... ont reconnu ces faits, chacun admettant savoir que c'était illégal ; qu'ils ont expliqué que l'origine de la fraude venait d'une erreur d'une salariée de la SA Martin, détectée par Joëlle C... qui en a fait part à André A... ; que l'erreur tenait à la ventilation de la taxe sur la valeur ajoutée, fait par une personne des achats ; qu'André A... s'est rendu compte, à ce moment-là, qu'on pouvait « sans trop de danger d'être découverts » modifier les taux de la taxe sur la valeur ajoutée, afin de minorer la taxe sur la valeur ajoutée à payer ; que René-Louis A... a donné la même origine, ajoutant « on pouvait changer les chiffres sans trop de risque de se faire prendre » ; que Joëlle C... avait repris le système, que cela ne pouvait être éventuellement que son frère (André) qui lui en avait donné l'ordre ; qu'André A... a aussi indiqué que « quelqu'un du FISC, qui était de passage ou un fiscaliste leur avait dit que c'était une pratique courante ; que l'objectif de la fraude en cette matière était de diminuer le montant de la taxe sur la valeur ajoutée à reverser au Trésor, ou encore « d'augmenter les taux de la taxe sur la valeur ajoutée payer auprès des fournisseurs pour avoir moins de taxe sur la valeur ajoutée à payer à l'Etat » ; que cette minoration de la taxe sur la valeur ajoutée permettait corrélativement de diminuer les montants hors taxe de leurs achats, donc de leurs charges ; qu'André A... a ajouté que la société avait des problèmes avec la taxe sur la valeur ajoutée car (les sociétés) avaient des marchés avec l'Etat, qui payait tardivement alors qu'ils devaient régler immédiatement la taxe sur la valeur ajoutée aux fournisseurs ; qu'André A... a finalement reconnu avoir « donné un accord » pour récupérer la taxe sur la valeur ajoutée et a ajouté avoir « régularisé » auprès de son successeur ; que René-Louis A... a reconnu que c'était l'ancien commissaire aux comptes qui avait donné « l'idée à Joëlle C... », il était au courant mais ne s'en occupait pas ; que, quant à René A..., il en a « entendu parler » ; 2) sur la prescription, selon les frères A... s'agissant de la poursuite du chef d'escroquerie dite « à la TVA » ; que la prescription serait acquise au motif qu'il n'y aurait pas de plainte préalable interruptive de prescription de l'administration fiscale ; que, cependant, il a déjà été expliqué que cette escroquerie était un délit de droit commun ; que ces faits sont relatifs, selon la prévention, à la période du 14 mai 1991 à la fin de l'année 1991 ; qu'une première rectification s'impose : la plainte assortie d'une constitution de partie civile des consorts Z... est du 19 mai 1994 ; que le cours de la prescription se décompte, donc pour de telles qualifications d'escroquerie, à compter du 19 mai 1991 ; qu'une deuxième rectification s'impose : en application des articles 287 et annexe IV article 39 du code général des impôts, les déclarations de taxe sur le chiffre d'affaires étaient à souscrire, chaque mois, en l'espèce, selon les numéros d'identification des sociétés, les 23 ou 24 du mois suivant ; qu'ainsi les déclarations des 23 ou 24 mai 1991 intéressaient les faits générateurs d'avril 1991, qui sont inclus dans les débats ; 3) l'intention coupable et le préjudice ; qu'elle se déduit du but

La responsabilité du commissaire aux comptes

348

poursuivi et de la méthode frauduleuse employée ; que l'ensemble des éléments constitutifs du délit sont caractérisés à l'encontre des consorts A... ; que la fraude avouée permettait aux deux sociétés de se procurer aisément de la trésorerie ; que l'amélioration du bénéfice en était la conséquence inéluctable et causait un préjudice, indépendamment du Trésor public, à l'acquéreur des actions des sociétés, trompé par l'affectation du résultat ; que, s'agissant des montants de fraude, Joëlle C... a indiqué que, pour « fixer les augmentations de la TVA », elle se basait sur les ventes de façon à ce que « nous n'ayons pas ou peu de TVA à payer » ; qu'elle a quelques fois indiqué les montants des sommes à augmenter sur les totaux de taxe sur la valeur ajoutée « dans les journaux d'achats », mais Catherine YY... en avait aussi l'initiative ; qu'elles s'arrangeaient pour « savoir ce qu'il fallait déclarer dans la TVA ajoutée déductible » par rapport aux ventes ; que Joelle C... estimait que cela faisait 30 000 et 50 000 francs par mois ; qu'elle avait institué un code de maquillage comptable par « croix », chacune valant 10 000 francs de fraude ; que Véronique YY..., à qui Joëlle C... donnait des sommes rondes, indiquait qu'à chaque fois ces dernières étaient généralement de 10 000 ou 20 000 francs ; qu'André A... a admis que ces montants de fraude étaient de 10 000, 20 000 et jusqu'à 50 000 francs par mois ; que Joëlle C... lui rendait compte de ce qu'elle « changeait » mais pas tout le temps ; qu'il fallait souvent qu'il lui demande où « on » en était ; que, pour les sociétés Martin et Mettetal, selon le rapport d'audit de M. ZZ... il y a eu majoration systématique chaque mois de août 1989 à novembre 1991 pour un montant mensuel (détaillé de 10 à 40 KF) et en avril 1990 (280 000 francs) par montants de sommes « rondes » à trois exceptions près sur trois mois de 1990 ; que la synthèse du rapport sur les sommes indûment récupérées au titre de la TVA ;

Exercice clos

1er mars 1990

1er mars 1991

situation au 31 décembre 1991

SA Martin

62 007

90 620

150 000

SA Mettetal

70 000

70 000

190 000

Totaux

La responsabilité du commissaire aux comptes

349

132 007

160 620

340 000

Total général : 1 832 627

que, compte tenu de la période limitée de la prévention, le préjudice résultant du délit poursuivi est limité à 340 000 francs : constitutif du risque fiscal ; qu'en revanche, pour une victime comme Claude Z..., qui a eu accès, de droit, en sa qualité d'acquéreur des deux sociétés, à l'ensemble des comptes des trois exercices, c'est-à-dire depuis l'exercice clos du 31 mars 1989, le total général supérieur à 1, 8 millions de francs est le montant sur lequel il a effectivement été trompé à compter de fin 1991 lorsqu'il a examiné lesdits comptes au titre de l'usage des faux ;

» et aux motifs qu'il est rappelé que la prévention vise la présentation de fausses situations comptables de courant novembre 1991 et courant 1992 au titre des escroqueries aux bilans, ceux-ci concernant les exercices 1989, 1990, 1991 pour obtenir la remise de 10 millions de francs près avoir fait apparaître des résultats frauduleusement améliorés ; que, par conséquent, si le comportement de Claude Z... après le 2 janvier 1992 peut avoir un intérêt sur des causes de faillite, il est indifférent quant à l'évaluation de situation au-delà du 31 décembre 1991, et plus précisément au-delà du dernier inventaire de 1991 ; que, sur la prescription afférente à l'escroquerie au bilan, il est rappelé que la société commerciale doit souscrire la déclaration de résultat dans les trois mois de la clôture de l'exercice (au 30 juin en l'espèce) ; que la liasse fiscale contient les comptes annuels (bilan, compte de résultats - annexes) ; qu'ainsi, au 19 mai 1991, les sociétés étaient en cours d'établissement des comptes de l'exercice 1er avril 1990 au 31 mars 1991 qu'elles devaient joindre à la déclaration de résultat ; qu'en conséquence, le contenu des comptes de l'exercice 1er avril 1990 au 31 mars 1991, pour l'établissement desquels il aurait été fait usage de faux, ne sont pas concernés par la prescription ; qu'enfin, les comptes annuels-bilan-compte de résultats comportent en parallèle, pour chaque poste, en colonne adjacente, les montants chiffrés repris de l'année précédente (N-1) ; qu'en l'espèce, les bilans et comptes de résultats de l'année N (1er avril 1990 au 31 mars 1991) portaient les données chiffrées de l'année (N-1) (c'est-à-dire du 1er avril 1989 au 31 mars 1990) ; que, pour ce deuxième motif, aucune prescription ne sera retenue s'agissant des manoeuvres frauduleuses tenant à des usages de faux commis au cours de l'exercice 1er avril 1989 au 31 mars 1990 ; qu'il a été établi, par l'information, que les stocks de la société SA Martin ont été majorés d'un montant total de 1 433 507 francs en 1990 et 1991, à l'aide de fiches d'inventaires falsifiées, répertoriant des pièces provenant de la société Mettetal, ne faisant pas l'objet de factures d'achats, et des pièces laissées en dépôt par les constructeurs Scania et Volvo ; que la version des consorts A... a consisté à indiquer que le stock a été transféré dans les locaux de Mettetal au moment de l'incendie chez la SA Martin en 1986, et n'y est jamais revenu ; que les modifications de fiches d'inventaires

n'étaient, pour eux, que des régularisations, pour la comptabilité, et non une double comptabilisation des stocks Mettetal chez la SA Martin ; que, pour les pièces Scania et Volvo, il s'agissait de pièces achetées sans facture et revendues dans les mêmes conditions, afin de dégager de la trésorerie, nécessaire pour la rémunération de

La responsabilité du commissaire aux comptes

350

certains intermédiaires ; qu'il en était déduit que les sociétés Martin et Mettetal présentaient donc des résultats bénéficiaires qui ne reflétaient pas leur image fidèle, car elles auraient dû présenter des pertes ; que l'employée comptable, Isabelle T... , a constaté que les pièces figuraient sur les fiches d'inventaires falsifiées, ne pouvaient pas être comptabilisées informatiquement chez Martin, parce qu'il s'agissait de pièces ayant des références de Mettetal ; que Joëlle C... a utilisé des photocopies de fiches Mettetal concernées, suivant les instructions d'André A... elle avait actualisé ces fiches afin de les imputer sur Martin ; que Joëlle C... et Mme F... contredisaient la version donnée par les consorts A... sur les suites de l'incendie de 1986 chez Martin, qui a tout détruit ; que les A... avaient organisé une braderie sur place, pour vendre le peu de stock à peu près vendable ; que la procédure consistant à imputer du stock Mettetal chez Martin datant de 1980 ; que Mme U... attestait que René A... demandait au personnel d'augmenter les stocks sur les fiches d'inventaires ; que d'une manière générale, le stock n'était pas comptabilisé selon les règles comptables régulières ; qu'après avoir reconnu, lors de ses auditions, les manipulations des fiches de stocks de la SA Martin, expliquées par la procédure adoptée à la suite de l'incendie, avec l'assentiment de l'expert-comptable, André A... a contesté que Joëlle C... ait agit selon ses instructions et avoir escroqué Claude Z... par la présentation de comptes qui n'auraient pas reflété la réalité comptable et financière des deux sociétés vendues, affirmant, notamment concernant les stocks, que leur estimation avait été contradictoire ; que René-Louis A... a également commencé par reconnaître la falsification des fiches d'inventaires ; que René A... avait admis une minoration des stocks, mais c'était pour répondre à une exigence de Claude Z... lors de la vente des sociétés ; que l'auditeur ZZ... a estimé que les stocks de marchandises de la SA Martin ont été majorés entre 1990 et 1991 avec incidence sur le résultat ;

Au 31 mars 1990

Au 31 mars 1991

Au 31 décembre 1991

Majoration du stock

664 888 francs 1 215 964 francs 1 433 507 francs Incident sur le résultat

664 888 francs 551 076 francs 217 543 francs

qu'il indiquait que ces majorations provenaient des pièces référencées Mettetal apparues dans les stocks Martin sans comptabilisation et de pièces dont le montant

La responsabilité du commissaire aux comptes

351

aurait été retenu alors qu'elles appartenaient à des déposants constructeurs (Volvo et Scania), ces dépôts ayant été confirmés par les magasiniers de Mettetal et par un responsable technique de Volvo, M. D... ; que, sur ce point, les consorts A... ont produit une attestation de J. C. D..., datée du 19 novembre 1993, dans laquelle, au contraire de ce qu'il avait indiqué à l'auditeur, il écrivait, sur papier à en-tête de Volvo véhicules industriels France SA (à Chaville 92) « pour le compte de Volvo », qu'à la date du 31 décembre 1991, Volvo ne possédait aucun matériel en dépôt dans les ateliers de Mettetal à Orgeval, destinataire de l'attestation ; que la cour considère que cette attestation, faisant état d'une absence de dépôt de pièces Volvo à une date précise, le 31 décembre 1991 (ce qui ne modifie en rien ce qu'il en était dans les temps précédents) n'est au demeurant pas fiable lorsque la cour observe l'intérêt du témoin à confirmer des affirmations des A..., compte tenu qu'il a grassement été payé au cours des trois dernières années et pouvait craindre, encore en 1993, que les actes de corruption dont il avait grandement bénéficié seraient découverts ou dénoncés et poursuivis ; que l'auditeur a constaté :- dans les documents d'inventaire, que les relevés d'inventaires d'exercices précédents avaient été intégrés parmi les états justificatifs des inventaires dressés à la clôture de chacun des exercices vérifiés ; que certaines de ces feuilles attribuées à la société Martin concernaient les références de pièces de la société Mettetal, dont la mention même était raturée ; que d'autres feuillets laissaient apparaître le nom de salariés qui avaient quitté Mettetal bien avant les dates d'inventaires examinés ;- que le montant des stocks apparaissant au dernier bilan de la SA Martin paraissait être suffisant pour permettre une exploitation normale alors que des magasiniers lui ont déclaré avoir eu des difficultés pour satisfaire les demandes des clients, le stock opérationnel était en permanence d'un niveau insuffisant ;- que s'agissant de l'inventaire des stocks au 31 décembre 1991 de la SA Martin, il y avait pour 417 986 francs de pièces de l'activité Mettetal laissées en dépôt par Scania et Volvo ; que la chef comptable a donné les explications suivantes : 1) pour faire l'inventaire chaque année, on utilisait des fiches, mais il y en avait de deux sortes : les fiches informatisées, pour le matériel qui avait une référence à l'information ; que, pour ce matériel, la gestion des stocks entrées / sorties n'était pas informatisée ; que l'ordinateur sortait des listings avec des références produits, en face desquelles les magasiniers notaient le nombre ; que, ces nombres étaient enregistrés afin de calculer le total et la valeur de ces stocks informatisés ; que, pour les produits dont les références n'étaient pas enregistrées à l'informatique, on établissait des fiches manuelles rédigées à la main, et dont la valeur était calculée sur une vieille machine à partir du prix ; 2) à propos de ces fiches, elle se souvenait avoir écrit Martin sur des fiches que lui remettait André A..., car c'est lui qui recevait toutes les fiches ; que ce qui est certain, c'est que toutes les fiches anciennes, qui avaient servi de justificatif aux précédents bilans, se trouvaient dans le bureau d'André A... et que si quelqu'un voulait en faire une photocopie, il devait aller les chercher dans ce bureau ; qu'il est possible qu'il se soit agit de photocopies de fiches d'inventaires de 1984, car figuraient dessus des noms de salariés n'exerçant plus dans la société ; 3) s'agissant de la valorisation des stocks, ceux-ci étaient enregistrés à la valeur du dernier achat, c'est-à-dire la dernière facture ; qu'elle a appris en travaillant ailleurs, ensuite, que ce n'était pas du tout une bonne méthode de valorisation ; qu'en tout cas, le commissaire aux comptes était parfaitement au courant, car elle lui photocopiait la dernière facture fournisseur, qu'il joignait à la fiche de stocks correspondant à ce fournisseur ; que la chef comptable, Joëlle C... a indiqué également :- qu'André A... lui donnait des fiches d'inventaires de Mettetal déjà remplies qu'il lui demandait « d'actualiser » par des dates, une

La responsabilité du commissaire aux comptes

352

inscription « Martin » au lieu de Mettetal ; qu'il s'agissait de fiches d'inventaires anciennes qui n'avaient jamais fait l'objet d'enregistrement comptable ;- que la valorisation des stocks ne se faisait par aucune des méthodes Fifo ou prix moyen pondéré, mais selon le prix d'achat de la dernière facture, ce qui valorisait le stock surtout lorsqu'il était là depuis longtemps ;- qu'il n'y avait pas d'inventaire des objets n'entrant pas dans l'objet social, le comptage du stock se faisait uniquement au travers des inventaires physiques, ce qui signifiait que les stocks étaient plus importants que ce qui avait été vendu puisqu'ils « couvraient » pour partie des objets hors objet social ;- que pour les stocks, on ne pouvait se fier qu'aux inventaires physiques qui, s'ils n'étaient « pas réels », faussaient le résultat, et il était « impossible de rectifier » ; que la cour relève outre ces explications dites pertinentes :que l'argument selon lequel le dernier inventaire avant la cession, avait été contradictoire puisque Claude Z... y avait assisté, n'est pas pertinent ; qu'en effet, les consorts A... ayant été contraints d'en convenir, Claude Z... n'y a participé que partiellement et ne pouvait accompagner les multiples personnes qui y procédaient en divers étages des magasins, plusieurs jours consécutifs ;- que les consorts A... ont été incapables, au cours de la confrontation, de donner une explication logique concernant l'augmentation de 1 225 000 francs du stock de la SA Martin entre le 31mars et le 31 décembre 1991 ; qu'il est déduit de l'ensemble de ces éléments factuels que les stocks ont été frauduleusement majorés au cours des exercices 1989 au 31 mars 1990, du 1er avril 1990 au 31 mars 1991 et du 1er avril 1991 au 31 décembre 1991, pour lesquels les comptes annuels ont été communiqués fin 1991 et courant 1992 au futur acquéreur Claude Z..., sans que soit en cause la « valorisation » des stocks que le commissaire aux comptes n'a pas critiquée et a même justifiée ; que la conséquence de principe de la majoration des stocks ; qu'une majoration de stock de la SA Martin a entraîné une majoration des résultats ; que cette majoration a eu, comme il a déjà été précisé, une conséquence directe altérant l'image fidèle du résultat des opérations de la société, de sa situation financière et de son patrimoine, image dont tous les « destinataires », parmi lesquels se trouve le cessionnaire des actions, tirent une appréciation qui lui est préjudiciable lorsqu'il s'agit d'acquérir la société dont la valeur patrimoniale est faussée ; qu'il n'est pas critiquable que Claude Z... ait tenu compte d'une valeur de pièces Volvo laissées en dépôt ce qui était admis par les consorts A... et que nul n'a remis valablement en cause et surtout par le nommé D... ; que l'évaluation de la majoration des stocks ; qu'au 31 mars 1990, elle a été évaluée à 664 888 francs et, au 31 mars 1991, à 1 015 521 francs, le témoin Henri ZZ... précisant qu'il n'avait pas, pour ces pièces, retrouvé trace de leur achat dans les comptes de la SA Martin ; que le témoin a conclu que les résultats des trois exercices des deux sociétés avaient été bonifiés globalement de 1 433 507 francs ; que les résultats en apparence bénéficiaires au regard des états financiers étaient en réalité déficitaires ; que la correction effectuée, par le témoin expert comptable, compte tenu des « anomalies sur les achats et la TVA et la surévaluation des stocks aurait dû aboutir, pour les deux sociétés à :- perte cumulée au 31 mars 1990 à 998 926 francs contre prétendu bénéfice de 197 969 francs ;- perte cumulée au 31 mars 1991 à 1 309 399 francs contre prétendu bénéfice de 202 297 francs ;

» et encore aux motifs que les délits dont les consorts A... ont été déclarés coupables ont causé des préjudices à diverses personnes, en tout cas à celle des personnes à qui les éléments de comptes ou la totalité de ceux-ci ont été communiqués, l'acheteur des sociétés, trompé sur la consistance de l'objet de son achat ; que la valeur d'achat des actions des deux sociétés a été fixée à 10 millions de francs alors que, à fin décembre 1991 :- les deux sociétés avaient été pillées par des payements

La responsabilité du commissaire aux comptes

353

d'achats, des retraits d'espèces ou des émissions de chèques, les premiers, cédés ou donnés à des tiers ou employés, hors contrepartie, les seconds, pour des besoins personnels hors salaires, au titre des abus de biens sociaux au cours des années 1991 et antérieures ;- il y avait eu fraude à la TVA et fraude quant à l'évaluation des stocks, délits ayant, en plus des précédentes conséquences des abus de biens sociaux, trompé l'acheteur, sur les valeurs patrimoniales des exercices objets de la communication ;- des faux, encore utilisés fin 1991, non détectés qui avaient couverts les abus de biens sociaux et escroqueries tant pour fausses factures que par fausses imputations comptables, contribuaient à tromper l'acheteur lors de sa prise de connaissance des comptes ; que les réparations dues à ces titres sont indépendantes des éventuelles condamnations à l'extension de la liquidation judiciaire et ses conséquences ; que la cour estime que la fraude à la TVA a été couverte par l'abandon en compte courant et la garantie toutes deux provisoires, à cinq ans et dix ans ; que les prévenus avaient été renvoyés devant le tribunal correctionnel comme ayant causé les détournements, escroqueries suivantes et ont été condamnés par le tribunal :

ORTC

Tribunal alloué

Demandes PC

Du chef d'abus de biens sociaux

1 459 155 francs (Martin)

978 808 francs (Mettetal)

Faux bilans produits

3 266 134 francs (trois années) Escroquerie TVA

1 832 627 francs

limité à 340 000 francs Faux écritures

2 159 364 francs Totaux

9 696 088 francs (9 956 016 francs)

5 285 169 euros 1 478 159 euros

La responsabilité du commissaire aux comptes

354

1 517 785 euros

Réduit devant la cour d'appel à 3 496 161 euros

(c'est-à-dire 22 933 312 francs)

les 1 517 785 euros ne représentant que la perte d'investissement de SFF selon la critique de la partie civile ; qu'il est d'abord observé que le choix du recours à l'emprunt à hauteur de 9, 5 millions de francs n'a relevé que de la SFF / Claude Z... et que tous les intérêts, frais, garanties, etc., ne sont pas inclus dans le préjudice résultant directement de l'infraction qui, en toute hypothèse et logique, ne peut atteindre près de 23 millions de francs ; que la cour ne saurait ordonner que la réparation des préjudices résultant directement des atteintes à la valeur financière de l'acquisition, dans les limites des poursuites, c'est-à-dire en fonction des montants retenus et des périodes concernées, soit :- pour les abus de biens sociaux commis courant 1990 et 1991 en excluant les faits répertoriés mais commis avant le 1er janvier 1990, la cour évalue le préjudice matériel à 2 437 963 francs ou 371 665, 06 euros ;- pour l'escroquerie à la TVA commise du 1er avril 1990 au 31 décembre 1991, la cour évalue le préjudice à 340 000 francs ou 51 832, 67 euros ;- pour l'escroquerie aux bilans dont stocks commise de novembre 1991 à courant 1992 sur les exercices * : J33- 1S » 0 et 1G91 faisant apparaître des résultats frauduleusement améliorés pour les trois exercices antérieurs à la cession litigieuse, la cour constate que l'amélioration des stocks doit être limitée au montant énoncé dans la prévention de 3 266 134 francs (au lieu de 3 314 359 francs), soit 497 918, 91 euros ;- pour les faux en écriture de commerce et usages du 19 mai 1991 à fin 1991 au sein de Mettetal et Martin par facturations non causées et mentions inexactes sur achats et ventes pour un total évalué à 2 159 364 francs, la cour jugeant que lesdites fausses facturations d'achats et de ventes correspondant à une définition différente des abus de biens sociaux, cause en l'espèce un préjudice calqué sur celui des abus de biens sociaux dont elles constituent le moyen de réalisation ; qu'il y a lieu d'en déduire que le préjudice matériel résultant des faux et usage de faux est déjà réparé ;

» 1°) alors que le préjudice est un élément constitutif de l'escroquerie ; que la cour d'appel qui, pour déclarer MM. A... coupables d'escroqueries à la TVA, s'est fondée sur un simple risque fiscal, n'a pas légalement justifié sa décision, violant les articles visés au moyen ;

» 2°) alors que nul n'est responsable pénalement que de son propre fait ; qu'en se bornant à relever que René A... avait entendu parler du mécanisme de majoration de la TVA récupérée sur les achats et frais généraux, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la participation personnelle de René A... à l'infraction poursuivie, a violé les articles visés au moyen ;

» 3°) alors que, l'action civile appartient à la personne qui a souffert d'un préjudice directement causé par l'infraction ; que le délit d'escroquerie à la taxe sur la valeur ajoutée consistant à majorer le montant de la taxe sur la valeur ajoutée récupérée sur les achats et frais généraux porte atteinte à la seule administration fiscale, de sorte qu'en recevant la constitution de partie civile de la société Financière Z... de ce chef de la prévention, et en condamnant MM. A... à réparer le préjudice en résultant pour cette société, la cour d'appel a violé les articles visés au moyen « ;

Les moyens étant réunis ;

Sur le troisième moyen, pris en sa première branche :

Attendu que les prévenus ne sauraient se faire un grief de ce que la cour d'appel n'a

La responsabilité du commissaire aux comptes

355

pas recherché s'ils avaient conservé la direction de fait des sociétés MSGA et Martin, postérieurement à la date de cession des titres de celles-ci à la société Financière Z..., dès lors que les abus de biens sociaux dont ils ont été déclarés coupables ont été commis antérieurement à cette cession ;

Sur le quatrième moyen, pris en sa première branche :

Attendu que, pour déclarer André et René-Louis A..., coupables d'escroqueries à la taxe sur la valeur ajoutée, l'arrêt énonce que la fraude avouée, consistant à minorer les totaux mensuels des achats comptabilisés en charges et à majorer corrélativement la taxe sur la valeur ajoutée récupérée, permettait aux sociétés MSGA et Martin de se procurer de la trésorerie ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, d'où il résulte que les faits ont nécessairement causé préjudice à l'Etat, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que les griefs ne sont pas encourus ;

Mais sur le quatrième moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu l'article 593 du code de procédure pénale ;

Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; Attendu que, pour déclarer René A... coupable d'escroqueries à la taxe sur la valeur ajoutée, l'arrêt se borne à énoncer que ce prévenu « en a entendu parler « ;

Mais attendu qu'en l'état de ces seules énonciations, qui ne caractérisent pas la participation personnelle du prévenu à l'infraction poursuivie, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;

D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;

Et sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche, le quatrième moyen, pris en sa deuxième branche ;

Vu l'article 2 du code de procédure pénale ;

Attendu qu'il résulte de ce texte que l'action civile en réparation du préjudice causé par un délit n'appartient qu'à ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l'infraction ;

Attendu que, pour déclarer la société Financière Z... recevable en sa constitution de partie civile des chefs d'abus de biens sociaux et d'escroqueries à la taxe sur la valeur ajoutée et lui allouer des dommages-intérêts du chef de ces délits, l'arrêt prononce par les motifs repris aux moyens ;

Mais attendu qu'en prononçant ainsi, alors que, d'une part, le délit d'abus de biens sociaux ne cause un préjudice personnel et direct qu'à la société elle-même, ses actionnaires ne pouvant souffrir que d'un préjudice qui, à le supposer établi, est indirect, d'autre part, les escroqueries à la taxe sur la valeur ajoutée ont été commises au seul préjudice de l'Etat, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé ;

D'où il suit que la cassation est de nouveau encourue de ce chef ;

Et sur le premier moyen proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié pour la société Financière Z..., pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 457 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 devenu L. 223-39, L. 241-8 et L. 242-27 du code de commerce puis L. 820-7 du code de commerce, 2, 480-1, 593 du code de procédure pénale ;

» en ce que l'arrêt attaqué a relaxé Bernard AA... du chef du délit de non-révélation de faits délictueux par commissaire aux comptes ;

» aux motifs qu'il n'est pas établi, au delà de tout doute possible que Bernard AA... ait eu connaissance de la suite significative, en nature des biens et fonds et en ampleur financière, des détournements ou des escroqueries visant la taxe sur la valeur

La responsabilité du commissaire aux comptes

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ajoutée ou la surévaluation des stocks ou même les moyens comptables de perpétration des délits ; qu'il n'est pas établi qu'il ait manqué de vigilance au point d'avoir sciemment laissé échapper un fait délictueux ; qu'en effet, l'accomplissement des diligences, telles qu'observées par Joëlle C..., ne contredit pas ce qu'il dénie comme étant l'utilisation d'une technique de sondage ; qu'au surplus, il bénéficiait du travail de révision des comptes de l'expert-comptable ; qu'ainsi, s'agissant des stocks, il ne participait pas à la comptabilisation des pièces, et ne pouvait pas détecter d'anomalies sur ce point, tel que le doublement du comptage, ce qui impliquait le pointage systématique par référence de chacune des centaines de pièces par société, tel le comptage de pièces qui ne s'y trouvaient pas ou plus, ou la détection de pièces achetées et jamais enregistrées ce qui aurait impliqué le pointage préalable des factures d'achats comparées aux entrées et des factures de ventes qui ne mentionnaient plus les mêmes références et natures de pièces devenues des objets de corruption d'employés ou de tiers ; qu'il n'avait pas de raison de suspecter la fausseté de tous ces éléments de comptage matériel ; qu'au regard de la valorisation des pièces, la méthode, qu'il n'a pas critiquée, pouvait s'expliquer et être admise en l'absence d'informatisation ; qu'en revanche la distorsion observée entre la valeur du stock au 31 décembre 1991 renforcée du 30 juin 1992 par rapport à celle énoncée aux 31 mars 1989-1990 1991 a attiré son attention et a donné lieu à une réaction de sa part, qu'il y lieu d'estimer adaptée, c'est-à-dire le début de la procédure d'alerte ; qu'au surplus, l'administration fiscale n'a rien critiqué sur ce point ; que s'agissant de ses contrôles sur la taxe sur la valeur ajoutée collectée et payée, il n'a décelé aucune anomalie d'après son examen du dossier de contrôle établi par l'expert-comptable ; qu'il n'avait aucune raison de douter de l'existence d'une majoration de la taxe sur la valeur ajoutée déductible systématiquement surtout en procédant par la technique de sondage, aucune diligence plus étendue, plus systématique n'étant requise dans son programme habituel ; que, s'agissant des abus de biens sociaux, et en raison de la limite de ses contrôles, par sondages et muni des dossiers de contrôle de l'expert-comptable, il n'est pas établi qu'il ait pu détecter des malversations, les explications factuelles sur ce point étant jugées pertinentes par la cour ; que l'élément matériel de la non révélation de faits délictueux dont il aurait eu connaissance n'est pas caractérisé ; que le commissaire aux comptes doit être relaxé ;

» 1°) alors que le commissaire aux comptes a l'obligation de révéler au procureur de la République, dès qu'il en a connaissance dans le cadre de sa mission, les irrégularités susceptibles de recevoir une qualification pénale, même si celle-ci ne peut en l'état être définie avec précision ; qu'il résulte des propres mentions de l'arrêt attaqué que les sociétés Mettetal et Martin ont utilisé au cours des exercices 1990 et 1991 des factures sans en-tête commerciale pour couvrir certains des abus de biens sociaux commis au cours des mêmes exercices par André, René-Louis et René A... avec la complicité de Joëlle C... et de Marcelle Y... ; que la cour a constaté que de telles factures et leur utilisation étaient constitutifs des délits de faux en écritures de commerce et usage de faux ; qu'en relaxant Bernard AA... du chef de non révélation par un commissaire aux comptes de faits délictueux, sans rechercher si, dans le cadre de sa mission, il n'avait pas eu connaissance de ce type de factures constitutives d'irrégularités susceptibles de recevoir une qualification pénale, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;

» 2°) alors qu'il résulte de mentions de l'arrêt attaqué que les sociétés Mettetal et Martin ont enregistré dans leur comptabilité, au cours des exercices 1990 et 1991, des factures d'achats étrangères à leur objet social telles que des factures d'achats

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de voyage et d'hôtel, des factures de vins et de champagne, des factures d'achats de motos, d'armes, de matériaux de jardin, d'équipements pour la maison, de camping, d'habillement, de cycles, de matériels Hifi TV Vidéo, de véhicules Peugeot, Audi, Fiat Tipo, de réparation de Porsche, pour des montants très élevés ; que de tels achats ont été qualifiés par la cour d'appel comme étant constitutifs d'abus de biens sociaux ; qu'en relaxant Bernard AA... du chef de non-révélation de faits délictueux tels que ces abus de biens sociaux au seul motif qu'il n'est pas établi qu'il aurait eu connaissance de ces malversations, sans mieux s'expliquer et sans rechercher si, dans le cadre de sa mission, il n'avait pas eu connaissance de ce type de factures et d'enregistrements comptables, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale « ;

Vu l'article 593 du code de procédure pénale ;

Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt que Bernard AA..., commissaire aux comptes des sociétés MSGA et Martin, est poursuivi pour avoir omis de dénoncer au procureur de la République des faits délictueux commis au sein de ces sociétés par leurs dirigeants ;

Attendu que, pour le renvoyer des fins de la poursuite, l'arrêt énonce notamment que les comptes, certifiés sans aucune réserve, comportaient des factures d'achat étrangères à l'objet de la société, d'un montant très élevé et des fausses factures sans en-tête commerciale, destinées à couvrir des agissements délictueux ;

Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte de ses propres constatations que le prévenu avait eu nécessairement connaissance, dans le cadre de sa mission, d'irrégularités susceptibles de constituer des infractions à la loi pénale, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;

D'où il suit que la cassation est encore encourue de ce chef ;

Par ces motifs, et sans qu'il soit besoin d'examiner le second moyen de la société Financière Z..., et les cinquième et septième moyens d'André, René et René-Louis A... ;

I-Sur le pourvoi d'André, René et René-Louis A... contre l'arrêt du 22 novembre 2000 et de Marcelle Y... contre l'arrêt du 11 octobre 2007 :

Les REJETTE ;

II-Sur les autres pourvois contre l'arrêt du 11 octobre 2007 :

CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Versailles, en date du 11 octobre 2007, en toutes ses dispositions relatives à René A... et en toutes ses dispositions civiles, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée,

RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;

DIT n'y avoir lieu à application au profit de la société Financière Z... de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Versailles et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-cinq février deux mille neuf ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Annexe 22

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle 29 Janvier 1963

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : REVELATION DES FAITS DELICTUEUX

Le : 08/09/2012

Cour de cassation

chambre criminelle

Audience publique du 29 janvier 1963

N° de pourvoi: 61-91478

Publié au bulletin

Cassation

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS CASSATION SUR LES POURVOIS DE : 1° X... (JEAN) ;

2° Y... (ROBERT) ;

3° Z... (JOSEPH) ;

4° DE A... (CHRISTIAN), CONTRE UN ARRET DE LA COUR D'APPEL DE PAU DU 15 FEVRIER 1961 QUI A CONDAMNE LE PREMIER A DEUX ANS D'EMPRISONNEMENT AVEC SURSIS ET 1000 NOUVEAUX FRANCS D'AMENDE, LE SECOND A HUIT MOIS D'EMPRISONNEMENT AVEC SURSIS ET 800 NOUVEAUX FRANCS D'AMENDE, LE TROISIEME A UN AN D'EMPRISONNEMENT AVEC SURSIS ET 1000 NOUVEAUX FRANCS D'AMENDE,

La responsabilité du commissaire aux comptes

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LE QUATRIEME A TROIS MOIS D'EMPRISONNEMENT AVEC SURSIS ET 250 NOUVEAUX FRANCS D'AMENDE, POUR ABUS DE CONFIANCE, INFRACTION A LA LOI DU 24 JUILLET 1867 ET COMPLICITE LA COUR, JOIGNANT LES POURVOIS EN RAISON DE LA CONNEXITE ;

SUR LES POURVOIS DE X..., Y... ET Z... ;

SUR LE MOYEN PRESENTE PAR X... ET LES TROIS PREMIERS MOYENS PRESENTES PAR Y... ET Z... REUNIS ET PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, 59, 60, 408 DU CODE PENAL, 15, PARAGRAPHE 6 ET 7 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1867 ET 7 DE LA LOI DU 20 AVRIL 1810, DEFAUT DE REPONSE, INSUFFISANCE DE MOTIFS ET MANQUE DE BASE LEGALE, 1° «EN CE QUE LA COUR N'A PAS REPONDU AUX CHEFS ESSENTIELS DES CONCLUSIONS DONT ELLE ETAIT SAISIE, SAVOIR LA DESIGNATION DES EXPERTS DEJA NOMMES PAR LA CHAMBRE CIVILE DE LA COUR DE PAU, DANS LE BUT D'EXAMINER LES FAITS ESSENTIELS REPROCHES AU DEMANDEUR, SOIT : 1°, LA DISCRIMINATION DES FAITS DE «CARAMBOUILLAGE» COMMIS D'AOUT A NOVEMBRE 1953 PAR LES AUTRES PREVENUS ET LES FAITS QUI POUVAIENT ETRE MIS A LA CHARGE DU DEMANDEUR AVANT SON RENVOI DE LA SFG ;

2°, LA NATURE REELLE DE LA CESSION EN SEPTEMBRE 1950 DU STOCK DE LA PARTICIPATION A LA SFG ;

3°, LA NATURE EXACTE DU PRETENDU DEBIT DE 6635392 FRANCS PRIS EN CHARGE PAR LA SFG SUR LE COMPTE COURANT DU DEMANDEUR ;

»ALORS QUE TOUTE JURIDICTION, DE QUELQUE NATURE QU'ELLE SOIT EST TENUE, A PEINE DE NULLITE, DE LA DECISION INTERVENUE, DE REPONDRE AUX CONCLUSIONS QUI LUI ONT ETE REGULIEREMENT PRESENTEES ;

2° «EN CE QUE LA DECISION ATTAQUEE APRES AVOIR RECONNU QUE LA SOCIETE FORESTIERE INDUSTRIELLE ET COMMERCIALE DE GELOS AVAIT A PLUSIEURS REPRISES FAIT APPEL A Z... DONT LES CONSEILS ET L'AIDE ETAIENT SOLLICITES DANS LES MOMENTS DIFFICILES ET QUI AVAIT NOTAMMENT CONSENTI A SE PORTER CAUTION POUR LA SOCIETE A CONCURRENCE DE DIX MILLIONS ET AVAIT DEPOSE A LA BANQUE POPULAIRE DE DAX CINQ BILLETS A ORDRE DESTINES A REGLER CERTAINS EFFETS IMPAYES ET SOUSCRITS PAR LA SOCIETE ET A AVANCER DES FONDS A CELLE-CI, A DECLARE LE DEMANDEUR COUPABLE DE COMPLICITE DANS LES FAITS D'INFRACTION A LA LOI SUR LES SOCIETES ET D'ABUS DE CONFIANCE REPROCHE A CERTAINS DE SES CO-INCULPES, PAR LE MOTIF QU'IL APPARAITRAIT QUE L'ASSIDUITE DONT A FAIT PREUVE Z... AUPRES DE LA SOCIETE FORESTIERE ET L'INFLUENCE QU'IL Y A EXERCEE N'AURAIT

La responsabilité du commissaire aux comptes

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TENDU QU'A SAUVER SES PROPRES INTERETS DANS L'ASSOCIATION EN PARTICIPATION QU'IL AVAIT AVEC X... ET A PERMETTRE A CETTE ASSOCIATION DE TOUTE EVIDENCE DEFICITAIRE A RENTRER DANS SES FONDS ET QUE L'ASSOCIATION EN PARTICIPATION AURAIT COUTE A GELOS UNE SOMME DE HUIT A DIX MILLIONS DE FRANCS ENVIRON ET QUE Z... BIEN QUE NE POUVANT ETRE CONSIDERE COMME ADMINISTRATEUR SE SERAIT NEANMOINS PAR AIDES, CONSEILS ET ASSISTANCE CONSTANTE, RENDU COMPLICE D'UN DETOURNEMENT D'ACTIF QUI N'A ETE REALISE PAR LES ADMINISTRATEURS DE GELOS, PRINCIPALEMENT X... ET DE B... QUE DANS LEUR INTERET PROPRE, DETOURNEMENT DONT Z... ANCIEN PARTICIPANT AURAIT DIRECTEMENT PROFITE ;

»ALORS QUE LES FAITS D'AIDE OU D'ASSISTANCE CONSTITUTIFS DE LA COMPLICITE DOIVENT ETRE CARACTERISES ET QU'IL NE RESULTE PAS DES ENONCIATIONS DE L'ARRET QUE Z... AIT AIDE EN QUOI QUE CE SOIT QUICONQUE A COMMETTRE UN DETOURNEMENT DE BIENS SOCIAUX, A SUPPOSER CES DETOURNEMENTS ETABLIS, PUISQUE AU CONTRAIRE IL RESULTE DE L'ARRET QUE Z... EST VENU A PLUSIEURS REPRISES AU SECOURS DE LA SOCIETE EN RENFORCANT ET EN FACILITANT L'ACTIVITE DE CELLE-CI PAR DES CAUTIONS DONNEES SUR SES BIENS PROPRES, OU LE REGLEMENT DE DETTES DE LA SOCIETE DE SES PROPRES DENIERS ;

3° «EN CE QUE LA DECISION ATTAQUEE A DECLARE LE DEMANDEUR COUPABLE DU DELIT PREVU ET REPRIME PAR LES ARTICLES 15, 6° ET 7° ET L'ARTICLE 45 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1867, AU MOTIF QU'IL POURRAIT ETRE CONSIDERE COMME ADMINISTRATEUR DE FAIT DE LA SOCIETE

FORESTIERE INDUSTRIELLE ET COMMERCIALE DE GELOS ;

»ALORS QUE LE DELIT PREVU ET REPRIME PAR LA COMBINAISON DES ARTICLES 15, 6° ET 7° DE LA LOI DU 24 JUILLET 1867 ET L'ARTICLE 45 DE LA MEME LOI NE PEUT ETRE CONSTITUE QU'A LA CHARGE DES ADMINISTRATEURS REGULIEREMENT INVESTIS D'UN MANDAT SOCIAL ;

4° «EN CE QUE LA DECISION ATTAQUEE A RETENU LE DEMANDEUR DANS LES LIENS DE LA PREVENTION COMME COUPABLE D'ABUS DE CONFIANCE, AU MOTIF QU'IL AURAIT PUISE DANS LA CAISSE SOCIALE ET PASSE DES ECRITURES SOUS SA PROPRE AUTORITE DESQUELLES IL RESULTERAIT QU'IL AURAIT PRELEVE INDUMENT EN 1950, 173666 FRANCS, 1853381 FRANCS, 151626 FRANCS, SOIT AU TOTAL 2178623 FRANCS ;

»ALORS QUE LA DECISION ATTAQUEE QUI NE CONSTATE PAS QUE CES PRELEVEMENTS AIENT ETE EFFECTUES A L'INSU DES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ET SE CONTENTE D'AFFIRMER QUE Y... AURAIT INDUMENT PRELEVE DES SOMMES DANS LA CAISSE SOCIALE N'A PAS CARACTERISE L'INTENTION FRAUDULEUSE QUI EST UN DES ELEMENTS CONSTITUTIFS

La responsabilité du commissaire aux comptes

361

ESSENTIEL DE L'ABUS DE CONFIANCE» ;

VU LESDITS ARTICLES ;

ATTENDU QUE TOUT JUGEMENT OU ARRET DOIT CONTENIR LES MOTIFS PROPRES A JUSTIFIER LA DECISION ;

QUE L'INSUFFISANCE DES MOTIFS EQUIVAUT A LEUR ABSENCE ;

ATTENDU QU'IL RESULTE DES ENONCIATIONS DE L'ARRET ATTAQUE QUE LA SOCIETE FORESTIERE INDUSTRIELLE ET COMMERCIALE DE GELOS, CREE SOUS FORME DE SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE A ETE TRANSFORMEE EN SOCIETE ANONYME LE 27 OCTOBRE 1950 ;

QUE X... EN A ETE ADMINISTRATEUR DEPUIS CE JOUR JUSQU'AU 6 OCTOBRE 1953, DATE A LAQUELLE IL A DONNE SA DEMISSION ;

QU'IL A TOUCHE DES APPOINTEMENTS ELEVES ET QU'IL A PROCEDE A DES PRELEVEMENTS IMPORTANTS ;

QUE SON COMPTE A LA SOCIETE ETAIT DEBITEUR DE 1576971 FRANCS AU 31 DECEMBRE 1952 ET DE 3672992 FRANCS AU JOUR DE LA FAILLITE ;

QU'AVANT SON DEPART, IL A FAIT CREDITER SON COMPTE DE 3078527 FRANCS, EN REMBOURSEMENT DE FRAIS DIVERS ;

QUE Y..., QUI N'ETAIT PAS ADMINISTRATEUR, MAIS CHARGE DE FONCTIONS D'ORDRE COMPTABLE, COMMERCIAL ET FINANCIER, A ACCOMPLI DE SA PROPRE INITIATIVE DES ACTES D'ADMINISTRATION ET DE GESTION ;

QU'IL A PRELEVE DE 1950 A 1952 DIFFERENTES SOMMES D'UN MONTANT TOTAL DE 2178623 FRANCS ;

QUE Z... N'ETAIT PAS, LUI NON PLUS, ADMINISTRATEUR, MAIS QU'IL AVAIT SOUSCRIT POUR UNE SOMME IMPORTANTE A L'AUGMENTATION DE CAPITAL DE LA SOCIETE ET QU'IL A CONSIDERE QU'IL AVAIT SUR ELLE UN DROIT DE REGARD POUR LA SAUVEGARDE DE SES INTERETS ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

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QU'IL ETAIT SOUVENT CONSULTE ET QUE SON AIDE ETAIT SOLLICITEE DANS LES MOMENTS DIFFICILES ;

QU'EN SEPTEMBRE 1953 IL A CONSENTI A SE PORTER CAUTION AVEC LES ADMINISTRATEURS POUR LE COMPTE DE LA SOCIETE A CONCURRENCE DE DIX MILLIONS DE FRANCS ET QU'IL A DEPOSE A LA BANQUE POPULAIRE A DAX CINQ BILLETS A ORDRE POUR REGLER DES EFFETS IMPAYES DE LA SOCIETE D'UN MONTANT DE PLUS DE QUATRE MILLIONS DE FRANCS ;

QUE L'ARRET EN DEDUIT, «QUE BIEN QUE N'ETANT PAS ADMINISTRATEUR, IL S'EST NEANMOINS PAR AIDE, CONSEIL ET ASSISTANCE CONSTANCE, RENDU COMPLICE D'UN DETOURNEMENT D'ACTIF QUI N'A ETE REALISE PAR LES ADMINISTRATEURS DE GELOS, PRINCIPALEMENT X... ET DE B... QUE DANS LEUR INTERET PROPRE, DETOURNEMENT DONT IL A INDIRECTEMENT PROFITE» ;

QUE L'ARRET DEDUIT DE CES CONSTATATIONS QUE X..., Y... ET DEUX AUTRES ONT, «SOIT DIRECTEMENT, SOIT PAR COMPLICITE COMMIS UN VERITABLE DETOURNEMENT D'ACTIF, EN L'ESPECE LE DELIT PREVU ET REPRIME TANT PAR L'ARTICLE 15, PARAGRAPHE 1, 6 ET 7 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1867 QUE PAR L'ARTICLE 408 DU CODE PENAL» ;

ET QUE Z... EST CONVAINCU «DU DELIT DE COMPLICITE DE DETOURNEMENT ET D'ABUS DE BIENS REPROCHES AUX ADMINISTRATEURS» ;

MAIS ATTENDU QUE CES ENONCIATIONS NE FONT PAS CONNAITRE, A LA CHARGE DE X... ET DE Y..., CE DERNIER N'ETANT PAS, D'AILLEURS, ADMINISTRATEUR, CEUX DES FAITS QUI CONSTITUERAIENT DES ABUS DE CONFIANCE, PREVUS PAR L'ARTICLE 408 DU CODE PENAL, ET CEUX QUI CONSTITUERAIENT DES ABUS DES BIENS SOCIAUX, PREVUS PAR L'ARTICLE 15 DE LA LOI DE 1867 ;

ATTENDU, D'AUTRE PART, QUE L'ARRET NE CONSTATE PAS, EN CE QUI CONCERNE LES FAITS D'ABUS DE CONFIANCE, EN VERTU DE QUEL CONTRAT, PREVU A L'ARTICLE 408 PRECITE, LES FONDS AURAIENT ETE REMIS AUX PREVENUS, NI, EN CE QUI CONCERNE LES FAITS D'ABUS DES BIENS SOCIAUX, QUE LES CONDITIONS PREVUES A L'ARTICLE 15 DE LA LOI SUSVISEE SOIENT REMPLIES, NOTAMMENT QUE LES PREVENUS AIENT AGI DE MAUVAISE FOI ;

QUE PAR CETTE INSUFFISANCE DE MOTIFS, LA COUR D'APPEL N'A PAS JUSTIFIE SA DECISION A L'EGARD DE X... ET DE Y... ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

363

QUE, PAR SUITE, LE DELIT DE COMPLICITE DE CES DELITS NE SAURAIT ETRE RETENU CONTRE Z..., ALORS D'AILLEURS QUE LES ENONCIATIONS DE L'ARRET NE CARACTERISENT PAS A SA CHARGE DES FAITS DE COMPLICITE

;

SUR LE POURVOI DE A... : SUR LE MOYEN UNIQUE DE CASSATION PRIS DELA VIOLATION DE L'ARTICLE 34 DE LA LOI DU 14 JUILLET 1867, DE L'ARTICLE 7 DE LA LOI DU 20 AVRIL 1810, DEFAUT DE MOTIFS, MANQUE DE BASE

LEGALE, «EN CE QUE L'ARRET ATTAQUE A RETENU DE A... DANS LES LIENS DE LA PREVENTION POUR S'ETRE ABSTENU DE PORTER DES FAITS PRETENDUMENT DELICTUEUX A LA CONNAISSANCE DU PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE ;

»MOTIF PRIS DE CE QUE, «DE A... AURAIT DU EXAMINER ATTENTIVEMENT LA REGULARITE DE LA CONSTITUTION DE LA SOCIETE ET LA SINCERITE DE L'ACTE CONSTITUTIF QUE S'IL AVAIT VERIFIE L'ORIGINE DES APPORTS IL N'AURAIT PAS MANQUE DE S'APERCEVOIR DE LA FAUSSETE DES DECLARATIONS FAITES DANS L'ACTE PAR LES FONDATEURS ;

QUE DE A... A PRESENTE SON PREMIER RAPPORT A L'ASSEMBLEE GENERALE DU 1ER DECEMBRE 1951 ET QU'A CETTE DATE IL AVAIT EU LE TEMPS DE S'INFORMER ET DE VOIR FONCTIONNER LA SOCIETE» ;

»ALORS QUE D'UNE PART, DE TELS MOTIFS SONT ESSENTIELLEMENT HYPOTHETIQUES ET DUBITATIFS ;

»ALORS QUE, D'AUTRE PART, LA RESPONSABILITE PENALE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES N'EST ENGAGEE QUE SI CELUI-CI A EU CONNAISSANCE DES FAITS DELICTUEUX QU'IL AURAIT DU SIGNALER AU PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE ET QU'EN L'ESPECE, LES JUGES DU FOND NE CONSTATENT NULLEMENT CETTE CONNAISSANCE ;

»ALORS QU'ENFIN, LE DELIT REPROCHE A DE A... SUPPOSE UNE INTENTION COUPABLE QUI N'EST PAS CONSTATEE PAR L'ARRET ATTAQUE» ;

VU LESDITS ARTICLES ;

ATTENDU QU'AUX TERMES DE L'ARTICLE 34 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1867 EST PUNI DES PEINES QU'IL EDICTE «TOUT COMMISSAIRE QUI A SCIEMMENT DONNE OU CONFIRME DES INFORMATIONS MENSONGERES SUR LA SITUATION DE LA SOCIETE OU QUI N'A PAS REVELE AU PROCUREUR DE LA

La responsabilité du commissaire aux comptes

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REPUBLIQUE LES FAITS DELICTUEUX DONT IL A EU CONNAISSANCE» ;

ATTENDU QU'IL APPERT DE L'ARRET QUE DE A... A ETE, DES LA PREMIERE ASSEMBLEE, EN OCTOBRE 1950, DESIGNE COMME COMMISSAIRE AUX COMPTES DE LA SOCIETE, «QU'IL N'APPARAIT PAS QU'IL AIT PU TRES AISEMENT REMPLIR SA MISSION LES RESPONSABLES DE LA SOCIETE AYANT MIS UN MAUVAIS VOULOIR CERTAIN A LUI COMMUNIQUER LES DOCUMENTS NECESSAIRES A LA VERIFICATION DES OPERATIONS SOCIALES» ;

QU'IL A FAIT UN RAPPORT LE 1ER DECEMBRE 1951 SUR L'EXERCICE DE 1950, QUI N'AVAIT DURE QUE DEUX MOIS ;

QUE, NE POUVANT OBTENIR LA COMMUNICATION DES ELEMENTS DE SON RAPPORT POUR L'EXERCICE 1951, IL A DONNE SA DEMISSION LE 31 AOUT 1952 ;

QUE L'ARRET DECLARE QUE, SI LE PREVENU AVAIT FAIT LES VERIFICATIONS NECESSAIRES, IL AURAIT PU S'APERCEVOIR DE LA FAUSSETE DES DECLARATIONS DE LIBERATION DU CAPITAL, ET DU FAIT QUE LA SOCIETE AVAIT PRIS EN CHARGE LE PASSIF D'UNE AUTRE SOCIETE DITE «LA PARTICIPATION» ;

QUE L'ARRET DEDUIT DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT QUE DE A... «SOIT PAR NEGLIGENCE SOIT PAR COMPLAISANCE, A COMMIS LE DELIT D'ABSTENTION PREVU ET PUNI PAR L'ARTICLE34 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1867» ;

MAIS ATTENDU QU'IL NE RESULTE PAS DE CES ENONCIATIONS QUE LE DEMANDEUR AIT EU CONNAISSANCE DE FAITS DELICTUEUX A LA CHARGE DES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE, NI PAR SUITE, QU'IL AIT ETE DE MAUVAISE FOI EN NE SIGNALANT PAS AU PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE CEUX QUI AURAIENT ETE COMMIS ;

QUE, DE CE CHEF EGALEMENT, LA DECISION N'EST PAS JUSTIFIEE ;

PAR CES MOTIFS : ET, SANS QU'IL Y AIT LIEU DE STATUER SUR LE QUATRIEME MOYEN PROPOSE PAR Y... ET Z... ;

CASSE ET ANNULE L'ARRET DE LA COUR D'APPEL DE PAU DU 15 FEVRIER 1961, DANS TOUTES SES DISPOSITIONS CONCERNANT X..., Y..., Z... ET DE A...

365

ET, RENVOIE LA CAUSE ET LES PARTIES DEVANT LA COUR D'APPEL DE BORDEAUX PRESIDENT : M LEDOUX, CONSEILLER LE PLUS ANCIEN, FAISANT FONCTIONS - RAPPORTEUR : M PIHIER - AVOCAT GENERAL : M BOUCHERON - AVOCATS : MM MARTIN-MARTINIERE, RYZIGER ET BROUCHOT

Publication : Bulletin criminel 1963 N° 56

Titrages et résumés : 1°) SOCIETE - SOCIETE PAR ACTIONS - USAGE FRAUDULEUX DES BIENS OU DU CREDIT DE LA SOCIETE - MAUVAISE FOI - CONSTATATIONS NECESSAIRES.

1° DOIT ETRE CASSE L'ARRET QUI DECLARE LES DIRIGEANTS D'UNE SOCIETE ANONYME (DONT CERTAINS N'ETAIENT PAS ADMINISTRATEURS) COUPABLES D'ABUS DE CONFIANCE ET D'ABUS DES BIENS SOCIAUX, SANS PRECISER LES DELITS REPROCHES A CHACUN D'EUX ET SANS CONSTATER LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DE CHACUN DE CES DELITS.

* ABUS DE CONFIANCE - Contrat - Constatations nécessaires. * SOCIETES - Sociétés par actions - Usage frauduleux des biens ou du crédit de la société - Poursuites simultanées pour abus de confiance - Distinction des deux ordres de faits - Constatations nécessaires. 2°) SOCIETES - SOCIETE PAR ACTIONS - SOCIETE ANONYME - COMMISSAIRE AUX COMPTES - NON-REVELATION DE FAITS DELICTUEUX - MAUVAISE FOI - CONSTATATIONS NECESSAIRES.

2° L'ARRET QUI DECLARE UN COMMISSAIRE AUX COMPTES COUPABLE DU DELIT PREVU A L'ARTICLE 34 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1867, DOIT CONSTATER LA MAUVAISE FOI DU PREVENU.

Textes appliqués :

· (2)

· Loi 1867-07-24 art. 34

La responsabilité du commissaire aux comptes

La responsabilité du commissaire aux comptes

366

Annexe 23

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle

16 Mai 2000

COMMISSAIRE AUX COMPTES. : SECRET PROFESSIONNEL

Le : 08/09/2012

Cour de cassation

chambre criminelle

Audience publique du 16 mai 2000

N° de pourvoi: 99-85304

Publié au bulletin

Rejet

Président : M. Gomez, président

Rapporteur : M. Joly., conseiller apporteur

Avocat général : M. Géronimi., avocat général

Avocat : M. Bouthors., avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

REJET du pourvoi formé par : - X...,

contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris, 11e chambre, en date du 1er juillet 1999, qui, dans la procédure suivie contre lui du chef de violation du secret professionnel, a prononcé sur les intérêts civils.

LA COUR,

Vu le mémoire produit ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

367

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 226-13 et 434-26 du Code pénal, 38 de la loi du 29 juillet 1881, 1382 du Code civil, 2, 10, 591 et 593 du Code de procédure pénale :

» en ce que la Cour a dit que le prévenu, avocat de profession avait commis des faits de violation du secret professionnel, et l'a condamné à verser une indemnité à la partie civile ;

» aux motifs, en premier lieu, que X..., avocat au barreau de Marseille, et la société civile professionnelle d'avocats dont il était membre, avaient assisté Y..., entre 1984 et 1994, à l'occasion de diverses poursuites pénales exercées à son encontre devant les tribunaux de grande instance de Grasse et de Paris ; qu'en 1994, un contentieux relatif aux honoraires dus à la société civile professionnelle, et portant sur une somme supérieure à 1 000 000 francs, avait opposé X... et Y... ; que Me X..., qui avait expliqué n'avoir reçu de Y... qu'une somme d'environ 80 000 francs à titre de provision, sur l'engagement de son client et le rémunérer dès que la caution de 1 500 000 francs versée dans le cadre de la procédure suivie devant le tribunal de Grasse lui serait restituée, avait engagé une procédure de taxation le 12 décembre 1994 devant le bâtonnier de Marseille, puis avait saisi le premier président de la Cour d'Aix-en-Provence, qui avait finalement rendu le 17 janvier 1996 une ordonnance fixant les honoraires dus à la somme de 933 020 francs ; qu'au cours de cette procédure, Y... avait soutenu avoir déjà réglé le montant des honoraires réclamés et avait produit à l'appui de ses déclarations des lettres et attestations manuscrites émanant de son amie Z... et certifiant qu'elle avait, à de multiples reprises, versé en espèces des fonds à l'avocat, à hauteur de 1 200 000 francs ; qu'au nom de la société civile professionnelle, X... avait, le 25 juillet 1995, déposé entre les mains d'un juge d'instruction parisien une plainte avec constitution de partie civile contre Y... et Z... des chefs de faux et usage, tentative d'escroquerie au jugement et complicité qui avait donné lieu à une information, toujours en cours ; que Y... dénonçait les passages suivants de cette plainte :

» 1° du mois de juillet 1985 au 7 novembre 1994, Me X..., plus particulièrement, et les autres associés de la société civile professionnelle ont assisté Y..., à l'occasion de plusieurs affaires dont les deux plus importantes ont été par ordre :

»devant le tribunal de grande instance de Grasse, celle relative aux poursuites du chef d'escroquerie sur plainte de A... qui s'est achevée le 7 juin 1994 par un jugement le condamnant à une peine amnistiable et à une amende de 10 000 francs, les intérêts civils en jeu étant aujourd'hui d'environ 6 000 000 francs, en capital et intérêts ;

»devant le tribunal de grande instance de Paris, celle relative aux poursuites du chef d'escroquerie sur plainte de B..., qui s'est achevée le 7 décembre 1989 par un jugement de relaxe, confirmé par un arrêt du 6 avril 1990, rendus l'un et l'autre pour des motifs de pure procédure ... (nullité de l'information et prescription) les intérêts en jeu étant de 12 000 000 francs environ ;

» 2° Y... étant, de surcroît, étroitement surveillé en raison de son activité prétendue dans le commerce des armes « ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

368

» 3° il est bon de rappeler :

»que Y... n'a jamais eu la moindre activité officiellement rémunérée en France, ni le moindre revenu à ce titre, ainsi qu'il l'a fait valoir à l'administration fiscale dans un courrier du 28 avril 1989 et dans lequel il écrit :

»je peux à nouveau vous certifier que je ne possède rien en France, aucun bien, aucun véhicule, aucun compte en banque, aucune société et que je ne reçois aucune rémunération d'aucun organisme que ce soit» ;

»que lorsqu'il a requis la société civile professionnelle d'avocats, lors de l'audience de jugement de mai 1994 de faire valoir au tribunal de grande instance de Grasse que contrairement à ce que lui reprochait la partie civile, il avait bien une profession dans le négoce d'armes et qu'il était, entre autres, président d'une société C..., 10, rue de la Paix à Paris, ainsi que l'attestait un courrier en date du 30 décembre 1993 de M. D..., ministre de la Défense nationale, il a fait usage d'une fausse qualité puisqu'il s'est avéré lorsque la société civile professionnelle a voulu prendre des mesures conservatoires, par notamment la saisie de ses parts dans cette société, qu'il n'en avait jamais eu la qualité d'associé et n'en avait même pas été l'employé ;

»en sorte que la lettre de M. D... a été obtenue de ce ministre par subterfuge, ce qui a incontestablement trompé les juges grassois, qui le 6 juin 1994 l'ont fait bénéficier d'un traitement de faveur en requalifiant l'escroquerie en abus de confiance et en lui infligeant une peine amnistiable, ce qui, au passage, prouve qu'il n'a pas hésité à tromper Me X... lui faisant croire qu'il avait une activité professionnelle alors qu'il n'en avait aucune ;

»qu'il se targue de n'avoir d'autres moyens d'existence en France que ceux provenant de retraits opérés sur un compte en Suisse à l'évidence non déclaré ;

qu'il s'énorgueillit, nonobstant de certaines complaisances de la part de magistrats, de fonctionnaires de police, des Douanes et du fisc auprès desquels il joue le rôle d'indicateur ou «d'aviseur» et qu'il prétend avoir obligés ; que Y... exposait que X... avait violé le secret professionnel, en ce que ces propos reflétaient le contenu de certaines de ses lettres, remises pour les besoins de sa défense, ou en ce que ces propos reproduisaient des confidences ou traduisaient l'expression de l'intime conviction de l'avocat à l'égard des dossiers de son client (arrêt p. 4 à 6) ; que le secret professionnel s'imposait à l'avocat, confident nécessaire de son client, à raison de tous les renseignements recueillis dans l'exercice de sa profession et dont la divulgation pourrait s'avérer préjudiciable soit à celui qui s'est confié, soit au crédit attaché à sa profession ; que si les indications contenues dans la plainte avec constitution de partie civile déposée au nom de la société civile professionnelle et relatives aux jugements des tribunaux de Grasse et de Paris ne relevaient pas du secret professionnel, celles concernant la situation matérielle ou les activités de Y... en France, ou celles relatives aux circonstances de la production d'un courrier du ministre de la Défense lors de l'une de ces instances, ou bien encore les allégations de l'intéressé quant à ses relations, revêtaient incontestablement un caractère protégé, quand bien même elles auraient été débattues publiquement lors des audiences correctionnelles, la révélation par le professionnel lui-même conférant à

La responsabilité du commissaire aux comptes

369

ces informations un crédit supérieur ; que la plainte avec constitution de partie civile déposée en juillet 1995 constituait l'élément matériel de l'infraction de révélation du secret, l'élément intentionnel étant également caractérisé, puisque le prévenu, professionnel du droit, ne pouvait ignorer ses obligations ; qu'étaient couvertes par le secret professionnel non seulement les confidences faites par le client à son avocat, mais également toutes les informations qu'avait pu recueillir ce professionnel à l'occasion de l'exercice de ses fonctions et les déductions personnelles qu'il avait pu en faire ; que seule la publicité intégrale de l'information était de nature à priver celle-ci de son caractère secret, et que même si le fait était partiellement connu ou divulgué, sa révélation par le professionnel dépositaire du secret, qui lui conférait un caractère certain dont il était jusque-là dépourvu, était punissable au sens de l'article 226-13 du Code pénal ; que la défense exposait que la plainte n'avait fait que reprendre les déclarations de la partie civile au bâtonnier du barreau de Marseille et au procureur général d'Aix-en-Provence à l'occasion de la procédure de taxe, ou au juge de l'exécution de Paris lors de la mise en oeuvre de procédures d'exécution, ou bien encore que cette plainte avait exposé des faits portés à la connaissance de l'avocat postérieurement au contentieux de la procédure de taxe, ou débattus lors des instances pénales ;

qu'une telle argumentation ne pouvait prospérer, dans la mesure où le caractère public des informations en cause ne pouvait se déduire du fait que Y... aurait partiellement livré certaines informations, de façon d'ailleurs parfois indirecte à d'autres personnes ou instances tenues elles aussi au secret, ni du fait qu'il aurait été fait état de certaines de ces informations lors d'audiences correctionnelles tenues publiquement (arrêt p. 7 à 9) ;

» 1° alors, d'une part, que le dépôt d'une plainte avec constitution de partie civile entre les mains d'un juge d'instruction est irréprochable, dès lors que la plainte n'a pas fait l'objet d'une publicité à l'initiative de la partie civile, que le juge d'instruction est lui-même tenu au secret et que les conditions éventuelles d'une dénonciation téméraire ou abusive ne sont pas réunies du chef de la personne mise en cause ; qu'ainsi, la Cour a méconnu le champ d'application limité de l'article 226-13 du Code pénal ;

» 2° alors que, d'autre part, il ne peut exister de révélation punissable qu'en présence d'un secret, lequel est exclu lorsque les informations concernées ont été débattues dans une enceinte publique, telle qu'une juridiction correctionnelle ; que la Cour, après avoir constaté que l'essentiel des informations contenues dans la plainte de l'avocat contre un ancien client avaient déjà été débattues publiquement devant un juge correctionnel, ne pouvait se dispenser de caractériser précisément les informations ainsi rendues publiques, et de rechercher s'il résultait effectivement, du reste des termes de la plainte, la violation d'un secret protégé ;

» aux motifs, en second lieu, que quant à l'existence de faits justificatifs découlant de l'exercice des droits de la défense de l'avocat lui-même, la plainte avec constitution de partie civile précitée s'était inscrite dans une stratégie de défense, destinée à contrecarrer la production par Y... d'attestations tendant à établir que la société civile professionnelle avait déjà été honorée et que sa réclamation était de mauvaise foi ; que, cependant, les révélations faites dans cette plainte, par leur nature, avaient excédé les strictes exigences des intérêts de la défense de la société d'avocats, en

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ce que cette plainte se référait à des lettres adressées par Y... et remises par ce dernier à Me X... (par exemple une lettre à l'administration fiscale datée d'avril 1989), soit à des confidences ou renseignements livrés par la partie civile à son conseil notamment lors de l'exercice de ses droits devant les juridictions (courriers du ministre de la Défense du 30 décembre 1993), ou en ce que la plainte faisait état de la conviction de l'avocat en ce qui concernait la situation de son client (complaisance de diverses autorités) ; que le principe constitutionnel d'égalité des citoyens devant la loi ne pouvait justifier la violation du secret professionnel de l'avocat, quels que soient les mobiles de son auteur (arrêt p. 8 et 9) ;

» 3° alors, enfin que, n'excède pas les nécessités de l'exercice des droits de la défense, l'avocat qui, pour contrer les allégations déshonorantes d'un ancien client selon lesquelles des honoraires réclamés par voie contentieuse auraient déjà été payés en espèces, se prévaut d'éléments de nature à jeter le doute sur la crédibilité de son accusateur ; qu'à cet égard, les fraudes ordinaires aussi bien que les mensonges et les faux commis par un ancien client tous éléments déjà débattus pour l'essentiel au cours de procès antérieurs en audience publique et concourant à démontrer la fausseté des allégations de l'intéressé sur de prétendus versements d'honoraires en espèces doivent pouvoir être invoqués par l'avocat sans restriction ni réserve ; qu'à défaut, l'avocat injustement mis en cause serait placé dans une situation nettement désavantageuse et ne serait pas mis en situation de se défendre

«

;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que X..., avocat, et la société civile professionnelle X..., D..., X..., ont assisté Y..., entre 1985 et 1994, à l'occasion de plusieurs poursuites exercées contre celui-ci ;

Qu'en 1994, la société civile professionnelle a engagé une procédure en recouvrement d'honoraires au cours de laquelle Y..., soutenant avoir déjà réglé, en espèces, les sommes qui lui étaient réclamées, a produit diverses lettres et attestations en ce sens ;

Que X..., au nom de la société civile professionnelle, a déposé plainte avec constitution de partie civile contre Y... devant le juge d'instruction des chefs de fausses attestations et usage ;

Que Y... estimant que plusieurs passages de cette plainte caractérisaient le délit de violation du secret professionnel, a cité directement X... devant le tribunal correctionnel, lequel a relaxé le prévenu et débouté la partie civile ;

Attendu que, pour condamner X... à des réparations civiles sur le seul appel de la partie poursuivante, la juridiction du second degré se prononce par les motifs repris au moyen ;

Attendu qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a caractérisé en tous ses éléments constitutifs l'infraction retenue à la charge du prévenu et a ainsi justifié sa décision sans encourir les griefs allégués ;

Qu'en effet, d'une part, la révélation d'une information à caractère secret réprimée par l'article 226-13 du Code pénal n'en suppose pas la divulgation ; qu'elle peut

La responsabilité du commissaire aux comptes

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exister légalement, lors même qu'elle en est donnée à une personne unique et lors même que cette personne est elle-même tenue au secret ;

Que, d'autre part, la connaissance par d'autres personnes, de faits couverts par le secret professionnel, n'est pas de nature à enlever à ces faits leur caractère confidentiel et secret ;

Qu'enfin les juges ont souverainement apprécié les faits et circonstances de la cause d'où ils ont déduit que la violation du secret professionnel n'était pas, en l'espèce, rendue nécessaire par l'exercice des droits de la défense ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi.

Publication : Bulletin criminel 2000 N° 192 p. 566

Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, du 1 juillet 1999

Titrages et résumés : 1° SECRET PROFESSIONNEL - Violation - Eléments constitutifs - Divulgation - Nécessité (non) - Révélation à une personne tenue au secret - Circonstance inopérante.

1° La révélation d'un fait couvert par le secret professionnel n'en suppose pas la divulgation ; le délit est constitué, même si la révélation est donnée à une seule personne et la circonstance que la personne à qui est révélé un fait couvert par le secret professionnel soit elle-même tenue au secret est inopérante(1).

1° AVOCAT - Secret professionnel - Violation - Eléments constitutifs - Divulgation - Nécessité (non) - Révélation à une personne tenue au secret - Circonstance inopérante 2° SECRET PROFESSIONNEL - Caractère absolu - Fait révélé susceptible d'être déjà connu - Circonstance inopérante - Délit constitué.

2° L'obligation au secret professionnel établie par l'article 226-13 du Code pénal s'impose aux avocats comme un devoir de leur fonction. La connaissance par d'autres personnes de faits couverts par le secret n'est pas de nature à enlever à ces faits leur caractère confidentiel et secret(2).

2° SECRET PROFESSIONNEL - Personnes tenues au secret - Avocat 2° AVOCAT - Secret professionnel - Caractère absolu - Fait révélé susceptible d'être déjà connu - Circonstance inopérante - Délit constitué 3° SECRET PROFESSIONNEL - Violation - Avocat - Exercice des droits de la défense - Nécessité (non).

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3° Justifie sa décision la cour d'appel, qui, par une appréciation souveraine des faits et circonstances de la cause, retient qu'en l'espèce, la violation du secret professionnel n'est pas rendue nécessaire par l'exercice des droits de la défense(3).

3° AVOCAT - Secret professionnel - Violation - Exercice des droits de la défense - Nécessité (non)

Précédents jurisprudentiels : CONFER : (1°). (1) A rapprocher : Chambre criminelle, 1874-11-21, Bulletin criminel 1874, n° 298, p. 546 (annulation). CONFER : (2°). (2) A rapprocher : Chambre criminelle, 1989-03-07, Bulletin criminel 1989, n° 109, p. 290 (rejet) ; Chambre criminelle, 1994-02-08, (rejet), Pourvoi n° 89-84.035, Non publié (Diffusé Légifrance) ; Chambre criminelle, 1994-11-22, (rejet), Pourvoi n° 93-.85.009, Non publié (Diffusé Légifrance). CONFER : (3°). (3) A rapprocher : Chambre criminelle, 18 octobe 1993, Bulletin criminel 1993, n° 296, p. 743 (rejet et cassation partielle).

Textes appliqués :

· 3° :

· Code pénal 226-13

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Annexe 24

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle

7 Mars 1989

COMMISSAIRE AUX COMPTES : SECRET PROFESSIONNEL

Cour de cassation

chambre criminelle

Audience publique du 7 mars 1989

N° de pourvoi: 87-90500

Publié au bulletin

Rejet

Président :M. Berthiau, conseiller doyen faisant fonction, président

Rapporteur :M. Dumont, conseiller apporteur

Avocat général :Mme Pradain, avocat général

Avocats :M. Choucroy, la SCP Piwnica et Molinié, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

REJET des pourvois formés par :

1°) X... Fernand ;

2°) Y... Robert, partie civile,

contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris, 11e chambre, en date du 30 juin 1987, qui a condamné le premier pour violation du secret professionnel, à une amende de 5 000 francs ainsi qu'à des réparations civiles au profit du second et qui n'a pas entièrement fait droit aux demandes de ce dernier.

La responsabilité du commissaire aux comptes

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LA COUR,

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

Sur le pourvoi de X... :

Vu le mémoire produit ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale :

» en ce que la Cour a rejeté l'exception de nullité tirée d'une violation des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme ;

» au seul motif que cette exception ne peut être invoquée devant une juridiction que lorsque ont été épuisées toutes les voies de recours légales du droit français ; que tel n'étant pas le cas en l'espèce, cette exception sera rejetée ;

» alors que tout prévenu a droit notamment à ce que sa cause soit entendue et jugée dans un délai raisonnable et à interroger ou faire interroger les témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que la plainte déposée le 10 décembre 1965, a entraîné l'inculpation du demandeur 16 ans plus tard ; que, dans ses conclusions, le demandeur soulignait que toutes les personnes dont le témoignage avait été recueilli au cours de l'information et de l'instruction avaient déjà été entendues en 1966 et les suppléments d'information ordonnés par la chambre d'accusation en 1974 et 1978 n'ont eu pour objet ni pour résultat aucune investigation complémentaire ; que, par suite, la cour d'appel ne pouvait légalement s'abstenir de vérifier si, à la suite d'une plainte déposée en 1965, le jugement rendu en 1987 n'était pas intervenu au-delà du délai raisonnable prévu par l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme qui se borne à reprendre un principe interne du droit français, celui du respect des droits de la défense qui interdit qu'une procédure pénale ne présentant aucune difficulté majeure se voit tranchée au bout de 21 ans « ;

Attendu que le demandeur ne saurait se faire grief des motifs, même erronés, par lesquels la cour d'appel a rejeté l'exception tirée de la violation de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et qui résulterait de la durée excessive de la procédure ayant précédé le jugement dès lors que les juridictions correctionnelles ne peuvent prononcer l'annulation des procédures d'instruction lorsque celles-ci ont été renvoyées devant elles par la chambre d'accusation et qu'au surplus la durée excessive d'une procédure, à la supposer établie, n'entraînerait pas sa nullité ;

Qu'ainsi le moyen ne peut être admis ;

Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 378 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale :

» en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le demandeur coupable de violation du secret professionnel ;

» aux motifs que le 10 juin 1963, dernier jour légal de la surenchère, un déjeuner amical avait réuni à Paris : Mme de Z..., M. de A..., le prévenu qui était déjà l'associé de ces derniers dans une autre société civile, ainsi que Me Weil Curiel ; qu'au cours de ce repas la conversation porta sur l'opération immobilière en cours en Haute-Savoie, opération dont chacun connaissait déjà l'existence ; que s'il n'a pas été établi de façon formelle que chacun des faits révélés à des tiers par le prévenu ait, en lui-même, été couvert par le secret professionnel, il n'en reste pas moins évident qu'en brossant un tableau d'ensemble très précis de la situation de l'affaire, Me X...

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outrepassait l'obligation de discrétion à laquelle il était tenu ; qu'il possédait seul, en sa qualité d'avocat de Y..., l'ensemble des informations, de toute nature, dont le tout constituait le secret de sa profession qu'il devait respecter ; qu'il convient cependant de lui tenir largement compte de l'intention dans laquelle il a agi ; que dans une note remise au magistrat instructeur par Me Weil-Curiel (D. 216, p. 16) il est indiqué : » c'est en toute bonne foi et dans l'ignorance de cet accord qui reste à prouver que Fernand X... a parlé de la surenchère possible, au cours du déjeuner du 10 juin 1963 à la fois pour préserver les chances de Y... et pour, au cas où il n'aurait pu les matérialiser, sauver grâce aux apports de Mme de Z... une affaire qu'il croyait appelée à prospérer ;

» alors que, d'une part, la violation du secret professionnel suppose l'existence d'un secret ; que ne saurait être considérée comme secrète une information qui, sur un plan général est déjà connue des personnes auxquelles elle a été donnée et qui a fait l'objet d'une large diffusion ; que, par suite, la cour d'appel qui a expressément constaté qu'il n'a pas été établi de façon formelle que chacun des faits révélés à des tiers par le prévenu ait été en lui-même couvert par le secret professionnel, circonstances propres à exclure l'infraction incriminée, n'a pas tiré de ses propres énonciations les conséquences légales qui s'imposaient ;

» alors, d'autre part, et en tout état de cause que le secret professionnel suppose un élément intentionnel ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que le demandeur n'avait, au cours de la conversation incriminée, évoqué les difficultés de son client que pour lui procurer des concours extérieurs et ainsi lui apporter l'aide qui lui faisait défaut ; que, par suite, la Cour ne pouvait légalement s'abstenir de vérifier si, en l'état de cette circonstance, l'élément intentionnel de l'infraction était bien caractérisé « ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que Robert Y... qui désirait créer une station de sports d'hiver dans une localité de Haute-Savoie, a, dans ce dessein, procédé à diverses opérations et notamment acquis la majorité des actions d'une société anonyme exploitant un téléphérique ; qu'à la suite d'une décision préfectorale interdisant cette exploitation la société anonyme a été déclarée en faillite et ses biens mis en vente ; qu'ils ont été adjugés le 31 mars 1963, Y... étant dans l'incapacité de se procurer les fonds nécessaires pour les acquérir ; que le 10 juin 1963, dernier jour du délai de surenchère, X..., qui avait été le conseil de Y... dans ses affaires en Haute-Savoie, et qui connaissait ses difficultés financières, a informé une dame de Z... de la situation et lui a proposé de surenchérir en lui exposant que son client aurait ainsi un délai supplémentaire pour réunir des fonds et qu'en tout état de cause elle ferait une bonne affaire ; que la surenchère ayant été faite les biens de la société ont été définitivement adjugés le 20 septembre 1963 à une société Serem qui avait notamment pour associés Mme de Z... et l'épouse de X... ; qu'à la suite de la plainte de Y... pour violation du secret professionnel, le tribunal correctionnel a déclaré X... coupable de cette infraction ;

Attendu que pour confirmer le jugement sur la culpabilité la juridiction du second degré énonce notamment « que s'il n'a pas été établi de façon formelle que chacun des faits révélés à des tiers par le prévenu ait, en lui-même, été couvert par le secret professionnel, il n'en est pas moins évident qu'en brossant un tableau d'ensemble très précis de la situation de l'» affaire «, X... outrepassait l'obligation de discrétion à laquelle il était tenu ; qu'il possédait seul en sa qualité d'avocat de Y... l'ensemble des informations de toute nature dont le tout constituait le secret de sa profession qu'il devait respecter « ;

Attendu qu'en l'état de ces motifs la cour d'appel a caractérisé les éléments matériels

La responsabilité du commissaire aux comptes

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et intentionnel de l'infraction sans encourir les griefs allégués ; que, d'une part, le principe posé par l'article 378 du Code pénal est général et absolu même s'il s'agit d'un fait connu dans son ensemble lorsque l'intervention du dépositaire du secret entraîne la divulgation de précisions qu'il était seul à connaître ; que, d'autre part, l'intention frauduleuse consiste dans la conscience qu'a le prévenu de révéler le secret dont il a connaissance, quel que soit le mobile qui a pu le déterminer ; Que le moyen ne peut donc être accueilli ;

Sur le pourvoi de la partie civile : (sans intérêt) ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE les pourvois.

Publication : Bulletin criminel 1989 N° 109 p. 290

Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, du 30 juin 1987

Titrages et résumés : 1° CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME - Article 6 - Délai raisonnable - Durée excessive d'une procédure - Portée

1° Si, en application de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable, la durée excessive d'une procédure pénale n'en entraîne pas la nullité. Elle permet seulement à celui qui en aurait souffert de saisir éventuellement la juridiction nationale compétente d'une demande de réparation ou, s'il y a lieu, de saisir la Commission européenne des droits de l'homme.

2° SECRET PROFESSIONNEL - Caractère absolu - Fait connu dans son ensemble

2° L'obligation au secret professionnel établie par l'article 378 du Code pénal

s'impose aux avocats comme un devoir de leur fonction. Elle est générale et absolue même s'il s'agit d'un fait connu dans son ensemble lorsque l'intervention du dépositaire du secret entraîne la divulgation de précisions qu'il était seul à connaître (1).

2° AVOCAT - Secret professionnel - Caractère absolu - Fait connu dans son ensemble 2° SECRET PROFESSIONNEL - Personnes tenues au secret - Avocat 3° SECRET PROFESSIONNEL - Violation - Eléments constitutifs - Elément intentionnel

3° L'intention frauduleuse de celui qui commet une violation du secret professionnel consiste dans la conscience qu'il a de révéler le secret dont il a connaissance, quel que soit le mobile qui a pu le déterminer (2).

377

3° AVOCAT - Secret professionnel - Violation - Eléments constitutifs - Elément intentionnel

Précédents jurisprudentiels : CONFER : (2°). Chambre criminelle, 1957-01-24 , Bulletin criminel 1957, n° 86, p. 144 (rejet). CONFER : (3°). Chambre criminelle, 1885-12-15 Dalloz périodique, 1886, 1, p. 347

Textes appliqués :

· Code pénal 378

· Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales 1950-11-04 art. 6

La responsabilité du commissaire aux comptes

La responsabilité du commissaire aux comptes

378

Annexe 25

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle 20 Février 2008

COMMISSAIRE AUX COMPTES : INCOMPATIBILITES

Cour de cassation

Chambre criminelle

Audience publique du 20 février 2008

N° de pourvoi: 07-84731

Non publié au bulletin

Rejet

M. Cotte (président), président

SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par :

- X... Joseph,

contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, 9e chambre, en date du 5 juin 2007 qui, pour complicité de banqueroute, recel, travail dissimulé et exercice des fonctions de commissaire aux comptes malgré incompatibilité, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement avec sursis, 40 000 euros d'amende et a prononcé sur les intérêts civils ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

379

Vu le mémoire produit ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 § 1 et 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 388 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, violation des droits de la défense, manque de base légale ;

»en ce que l'arrêt attaqué, requalifiant les poursuites exercées contre Joseph X... du chef de banqueroute par détournement d'actifs commis au préjudice de la SARL Arc-en-Ciel, a déclaré ce prévenu coupable de complicité et de recel de ce délit imputé à son coprévenu en qualité d'auteur principal ;

»aux motifs que la période limitée de l'intervention de Joseph X... dans la gestion de la société Arc-en-Ciel de mi-juin jusqu'au 23 juillet 2004 ne permet pas de le retenir en qualité de gérant de fait de cette société ; que, par la création de la société 5 en Stores, bénéficiaire des détournements d'actif, par sa fonction de gérant de la société Action & Stratégie, par le choix des bénéficiaires d'une partie du matériel détourné (son neveu, sa fille) il a apporté les moyens du délit et en a été le bénéficiaire ; que la cour requalifiant les faits visés à la prévention le déclarera coupable du délit de complicité de banqueroute et de recel ;

»alors que s'il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c'est à la condition de ne statuer que sur les faits dont ils sont saisis et, au surplus, que le prévenu ait été au préalable mis en demeure de présenter sa défense sur la nouvelle qualification envisagée ; qu'en l'espèce où Joseph X... qui était poursuivi et avait été condamné en première instance, pour avoir en sa prétendue qualité de gérant de fait de la SARL Arc-en-Ciel, commis le délit de banqueroute par détournement d'actifs de cette personne morale, avait dans ses conclusions d'appel, contesté avoir exercé la gérance de cette SARL, la cour, qui a formellement admis la valeur de ce moyen, a violé les textes visés au moyen ainsi que les droits de la défense en entrant néanmoins en voie de condamnation à son encontre pour complicité et recel de détournement d'actifs après avoir requalifié les poursuites sans même avoir mis le demandeur en mesure de présenter sa défense sur cette nouvelle qualification qui reposait sur des faits non visés par l'acte des poursuites» ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que le prévenu, poursuivi pour banqueroute par détournement d'actifs, a été avisé, lors des débats, que la requalification des faits en complicité et recel de ce délit était envisagée ;

Attendu qu'en cet état, la cour d'appel, qui a puisé les éléments de sa décision dans les faits visés à la prévention sans rien y ajouter et mis le prévenu en mesure de

La responsabilité du commissaire aux comptes

380

s'expliquer sur les nouvelles qualifications retenues, a justifié sa décision sans méconnaître les textes légaux et conventionnels visés au moyen ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 820-6, L. 822-10 et L. 822-13 du code de commerce, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

»en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré Joseph X... coupable d'exercice de la fonction de commissaire aux comptes nonobstant les incompatibilités légales ;

»aux motifs qu'il n'est pas contesté par Joseph X... qu'à l'époque des faits il exerçait le mandat de commissaire aux comptes au sein de la SA Japad ; qu'à l'audience de la cour, il déclare exercer encore cette fonction ; qu'il résulte des motifs ci-dessus qu'il a dans le même temps exercé la fonction de gérant de fait de la SARL 5 en Stores, en violation de l'incompatibilité édictée par l'article L. 822-13 du code de commerce ; qu'en revanche, le dossier de la procédure ne contient pas d'élément permettant de retenir que Joseph X... a exercé une activité commerciale au sein des sociétés Capital Passion et Argos ; que la cour réformant le jugement déféré déclarera Joseph X... coupable du chef de prévention d'exercice des fonctions de commissaire aux comptes malgré incompatibilité pour avoir dirigé de fait la SARL 5 en Stores ; qu'en conséquence la cour aggravera la sanction à l'encontre de ce prévenu ;

»alors que, la cour qui n'a pas constaté que le prévenu ait été nommé commissaire aux comptes de la SARL 5 en Stores n'a pas caractérisé l'incompatibilité édictée par l'article L. 822-13 du code de commerce dont elle a cru devoir le déclarer coupable ;

Attendu que, pour déclarer le prévenu coupable d'exercice de la fonction de commissaire aux comptes, malgré les incompatibilités légales, la cour d'appel a prononcé par les motifs reproduits au moyen ;

Attendu qu'en cet état, la cour d'appel qui, nonobstant la référence surabondante à l'article L. 822-13 du code de commerce, a caractérisé en tous ses éléments l'infraction prévue et réprimée par les articles L. 822-10, 3°, et L. 820-6 dudit code, a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen ne saurait être admis ;

Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 520 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

381

»en ce que l'arrêt attaqué, après avoir annulé le jugement en ce qu'il a omis de statuer sur l'action civile, a évoqué pour déclarer Me Y... recevable tant en son appel qu'en son action civile pour condamner les prévenus à payer à la partie civile les sommes de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts ainsi que 400 euros au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale ;

»aux motifs que le tribunal a été saisi sur citation directe du parquet, que Me Y..., mandataire liquidateur régulièrement avisée en qualité de victime, était représentée à l'audience par Me Z... avocat qui se constituait partie civile et présentait une demande de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts solidairement contre les deux prévenus ; que le jugement ne comporte aucune disposition civile ; que la cour annulera en partie le jugement déféré en ce qu'il a omis de statuer et évoquant déclarera Me Y... recevable tant en son appel qu'en son action et statuera sur l'action civile ;

»alors que l'article 520 du code de procédure pénale ne permet pas à la cour d'appel d'évoquer pour se prononcer à l'égard d'une partie qui ne se trouvait pas en cause en première instance ; qu'en l'espèce où le jugement ne mentionne la présence ni de la partie civile ni d'aucun avocat chargé de la représenter, non plus qu'une demande formée par elle à l'audience, la cour a violé le texte précité en statuant par voie d'évocation sur la demande de la partie civile» ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que Me Y..., mandataire judiciaire à la liquidation de la société Arc-en-Ciel, s'est régulièrement constitué partie civile à l'audience du tribunal correctionnel et a sollicité l'allocation de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par cette société ;

Attendu, en conséquence, que la cour d'appel, qui constatait que le jugement ne statuait pas sur cette demande, l'a, à bon droit, annulé sur l'action civile, et évoquant, a prononcé sur la demande de dommages-intérêts ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-

382

1 du code de procédure pénale : M. Cotte président, M. Bayet conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Lambert ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;

Décision attaquée : Cour d'appel de Paris du 5 juin 2007

La responsabilité du commissaire aux comptes

La responsabilité du commissaire aux comptes

383

Annexe 26

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle

24 Mai 1983

COMMISSAIRE AUX COMPTES : INCOMPATIBILITES

Le : 09/09/2012

Cour de cassation

chambre criminelle

Audience publique du 24 mai 1983

N° de pourvoi:

Non publié au bulletin

Rejet

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

STATUANT SUR LE POURVOI DE : - MARTINET JACQUES - CONTRE UN ARRET DE LA COUR D'APPEL D'ANGERS (2 EME CHAMBRE) EN DATE DU 4 NOVEMBRE 1982, QUI, SUR RENVOI APRES CASSATION, L'A CONDAMNE A 30000 FRANCS D'AMENDE POUR EXERCICE, MALGRE UNE INCOMPATIBILITE LEGALE, DES FONCTIONS DE COMMISSAIRE AUX COMPTES ;

VU LE MEMOIRE PRODUIT ;

SUR LE MOYEN UNIQUE DE CASSATION, PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 4 DU CODE PENAL, 220-4 EME ET 456 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, 591 ET 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DEFAUT DE MOTIFS ET MANQUE DE BASE LEGALE ;

EN CE QUE L'ARRET INFIRMATIF ATTAQUE A DECLARE LE SIEUR MARTINET, QUI EXERCAIT LES FONCTIONS DE COMMISSAIRE AUX COMPTES AUPRES DE LA SOCIETE TOURAINE AGRI, COUPABLE DE VIOLATION DES

La responsabilité du commissaire aux comptes

384

DISPOSITIONS DE L'ALINEA 4 DE L'ARTICLE 220 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 ;

AUX MOTIFS, D'UNE PART, QUE LE SIEUR MARTINET PERCEVAIT DE FACON CONSTANTE ET SYSTEMATIQUE UNE REMUNERATION SUPERIEURE DE PLUS DU DOUBLE A CELLE A LAQUELLE IL POUVAIT LEGALEMENT PRETENDRE, CE QUI REVELAIT A L'EVIDENCE LA REMUNERATION NON D'INTERVENTIONS PONCTUELLES MAIS D'UN SERVICE REGULIER D'ASSISTANCE, ETRANGER AUX FONCTIONS DE COMMISSAIRE AUX COMPTES ;

ALORS QU'EN PRETENDANT DEDUIRE DE CE DEPASSEMENT DE TARIFS L'EXERCICE PAR LE SIEUR MARTINET D'UNE ACTIVITE REGULIERE D'ASSISTANCE ETRANGERE A SES FONCTIONS, LA COUR A STATUE PAR UN MOTIF HYPOTHETIQUE ET, EN TOUTE HYPOTHESE, INSUFFISAMMENT CARACTERISE LE CUMUL DE FONCTIONS INCRIMINE ;

AU MOTIF, D'AUTRE PART, QUE LE SIEUR MARTINET ETAIT DEMEURE DANS SES FONCTIONS BIEN QU'IL FUT LE CONJOINT D'UNE PERSONNE QUI, EN SA QUALITE DE GERANTE MAJORITAIRE A 80 % DES SOCIETES FIDUCO ET SOMECA (CHARGEES RESPECTIVEMENT DES ACTIVITES DE SECRETARIAT JURIDIQUE ET DE TRAITEMENT MECANOGRAPHIQUE DE LA COMPTABILITE DE LA SOCIETE TOURAINE AGRI), PERCEVAIT DE CELLE-CI DES SALAIRES OU REMUNERATIONS AUTRES QUE CELLES DE COMMISSAIRE AUX COMPTES ;

ALORS QUE L'INCOMPATIBILITE FORMULEE PAR L'ARTICLE 220 ALINEA 4 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 CONCERNE EXCLUSIVEMENT LES PERSONNES OU LES CONJOINTS DE PERSONNES QUI RECOIVENT, EN RAISON DE FONCTIONS AUTRES QUE CELLES DE COMMISSAIRE AUX COMPTES, UN SALAIRE OU UNE REMUNERATION DE LA SOCIETE CONTROLEE OU D'UNE SOCIETE POSSEDANT LE DIXIEME DU CAPITAL DE CETTE SOCIETE OU DONT CELLE-CI POSSEDE LE DIXIEME DU CAPITAL ;

QUE, DES LORS QU'IL N'A JAMAIS ETE ALLEGUE NI A FORTIORI ETABLI QUE LA SOCIETE TOURAINE AGRI, D'UNE PART, ET LES SOCIETES FIDUCO ET SOMECA, D'AUTRE PART, FUSSENT LIEES PAR DES INTERETS FINANCIERS DANS DES PROPORTIONS PREVUES PAR LE TEXTE, LES JUGES DU FOND NE POUVAIENT, SANS VIOLER LE PRINCIPE D'INTERPRETATION STRICTE DE LA LOI PENALE, ETENDRE L'INCOMPATIBILITE INCRIMINEE AUX FONCTIONS EXERCEES PAR LE CONJOINT D'UN COMMISSAIRE AUX COMPTES AU SEIN D'UNE SOCIETE PERCEVANT LES REMUNERATIONS PROVENANT DE LA SOCIETE CONTROLEE ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

385

ATTENDU QU'IL APPERT DE L'ARRET ATTAQUE QUE MARTINET JACQUES, COMMISSAIRE AUX COMPTES DE LA SA TOURAINE AGRI, A D'UNE PART, EXERCE CES FONCTIONS AU SEIN DE LADITE SOCIETE TOUT EN PERCEVANT EN OUTRE DE LA MEME PERSONNE MORALE DES REMUNERATIONS CORRESPONDANT A D'AUTRES DE SES ACTIVITES, ELLES, OCCULTES, ET D'AUTRE PART, ETANT COMMISSAIRE AUX COMPTES DE TOURAINE AGRI CONSERVE LESDITES FONCTIONS ALORS QUE DIFFERENTES PRESTATIONS FOURNIES PAR LES SARL FIDUCO ET SOMECA DONT LA DAME MARTINET, SON EPOUSE ETAIT LA GERANTE ET L'ASSOCIEE MAJORITAIRE, ETAIENT PAR AILLEURS RETRIBUEES PAR TOURAINE AGRI ;

ATTENDU QUE POUR DECLARER X... COUPABLE D'INFRACTION AUX DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 456 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, LA COUR D'APPEL CONSTATE QUE LE PREVENU PERCEVAIT DE LA SA TOURAINE AGRI, DE FACON CONSTANTE ET SYSTEMATIQUE UNE REMUNERATION DE PLUS DU DOUBLE DE CELLE A LAQUELLE IL POUVAIT PRETENDRE EN SA QUALITE DE COMMISSAIRE AUX COMPTES ;

QUE LE CARACTERE SYSTEMATIQUE DESDITS DEPASSEMENTS REVELAIT A L'EVIDENCE, NON PAS LA REMUNERATION D'INTERVENTIONS PONCTUELLES EXCEPTIONNELLES DU COMMISSAIRE AUX COMPTES TEL QUE L'ENVISAGE L'ARTICLE 123 DU DECRET DU 12 AOUT 1969 MAIS LE SALAIRE D'UN SERVICE D'ASSISTANCE REGULIER, ETRANGER AUX FONCTIONS DE COMMISSAIRES AUX COMPTES ;

QUE L'ARRET AJOUTE QUE DU TEMOIGNAGE D'UN ADMINISTRATEUR DE LA SA TOURAINE AGRI IL RESSORT QUE C'ETAIT X... QUI AU TRAVERS DES SARL SOMECA ET FIDUCO ASSURAIT PERSONNELLEMENT LA TENUE DE LA COMPTABILITE DE LA SOCIETE ANONYME ET QUE DES ECRITS MEMES DU PREVENU IL RESULTE QUE X... PARTICIPAIT A L'ETABLISSEMENT DES BILANS DE TOURAINE AGRI AU MOTIF QUE CELA LUI PERMETTAIT D'EVITER QU'ILS NE SOIENT ULTERIEUREMENT MODIFIES ;

ATTENDU QU'EN L'ETAT DE CES CONSTATATIONS ET ENONCIATIONS SOUVERAINES, LA COUR D'APPEL, ABSTRACTION FAITE DE TOUS AUTRES MOTIFS ERRONES MAIS SURABONDANTS, A CARACTERISE EN TOUS SES ELEMENTS CONSTITUTIFS L'INFRACTION PREVUE PAR L'ARTICLE 220-4EME DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 DONT ELLE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE ET A DONNE UNE BASE LEGALE A SA DECISION ;

D'OU IL SUIT QUE LE MOYEN NE SAURAIT ETRE ACCUEILLI, ET ATTENDU QUE L'ARRET EST REGULIER EN LA FORME ;

REJETTE LE POURVOI

Décision attaquée : Cour d'appel d'Angers, Chambre 2, du 4 novembre 1982

La responsabilité du commissaire aux comptes

386

Annexe 27

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle 18 Octobre 1983

COMMISSAIRE AUX COMPTES : INCOMPATIBILITES

Le : 09/09/2012

Cour de cassation

chambre criminelle

Audience publique du 18 octobre 1983

N° de pourvoi: 82-94298

Publié au bulletin

REJET

Pdt M. Bruneau CAFF, président

Rpr M. Leydet, conseiller apporteur

Av.Gén. M. Clerget, avocat général

Av. Demandeur : M. Choucroy, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

- X... JOHN,

CONTRE UN ARRET DE LA COUR D'APPEL DE VERSAILLES, 7E CHAMBRE, EN DATE DU 6 DECEMBRE 1982 QUI, POUR EXERCICE ILLEGAL DES FONCTIONS DE COMMISSAIRE AUX COMPTES, L'A CONDAMNE A 5 000 FRANCS D'AMENDE ;

VU LE MEMOIRE PRODUIT ;

SUR LE MOYEN UNIQUE DE CASSATION PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 220, 229, 377 ET 456 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, DE L'ARTICLE 119 DU DECRET DU 12 AOUT 1969, MODIFIE PAR L'ARTICLE 16 DU DECRET

La responsabilité du commissaire aux comptes

387

DU 7 DECEMBRE 1976 ET DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DEFAUT DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE,

» EN CE QUE L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE D'EXERCICE ILLEGAL DES FONCTIONS DE COMMISSAIRE AUX COMPTES, AUX MOTIFS PROPRES A LA COUR QUE LE PREVENU COMMISSAIRE AUX COMPTES DE LA SA LESIEUR A PU, SOIT EN TANT QUE SALARIE SOIT COMME ASSOCIE DE LA SOCIETE D'EXPERTISE COMPTABLE AUDIT CONTINENTAL QUI AVAIT ETE CHARGEE PAR UNE FILIALE DE LA SOCIETE PRECITEE D'UNE VERIFICATION DE LA SITUATION COMPTABLE D'UNE SOCIETE TIERCE QUE CETTE FILIALE SE PROPOSAIT D'ACQUERIR, PERCEVOIR UNE FRACTION DES HONORAIRES VERSES A LA SOCIETE D'EXPERTISE COMPTABLE ;

QUE LE CONTROLE DE LA SITUATION COMPTABLE D'UNE SOCIETE TIERCE N'ENTRAIT PAS DANS LES ATTRIBUTIONS DEVOLUES AU COMMISSAIRE AUX COMPTES ET NE REPONDAIT A AUCUNE DEMANDE D'UNE AUTORITE PUBLIQUE TELLE QUE LA COMMISSION DES OPERATIONS DE BOURSE, ET AU MOTIF ADOPTE DES PREMIERS JUGES QUE LE PREVENU NE SAURAIT UTILEMENT FAIRE VALOIR QUE C'EST DANS LE CADRE D'UNE « EXTENSION LICITE « DE SON MANDAT DE COMMISSAIRE AUX COMPTES ET ES QUALITES QU'IL A PROCEDE A LA VERIFICATION DES COMPTES DE LA SOCIETE WILLIAM SAURIN, CELLE-CI N'ETANT EN EFFET A L'EPOQUE DE LA VERIFICATION PAS ENCORE DEVENUE UNE FILIALE DE LA SOCIETE DONT IL ETAIT LE COMMISSAIRE AUX COMPTES MAIS UNE SOCIETE TIERCE DONT LE GROUPE ENVISAGEAIT D'ACQUERIR LE CAPITAL ;

ALORS QUE, D'UNE PART, PUISQUE LES JUGES DU FOND ONT EUX-MEMES CONSTATE QUE LES HONORAIRES VERSES EN REMUNERATION DE LA MISSION LITIGIEUSE L'AVAIENT ETE NON AU COMMISSAIRE AUX COMPTES MAIS A LA SOCIETE D'EXPERTISE COMPTABLE, LA COUR A VIOLE L'ARTICLE 220-4 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 EN DECIDANT QUE LE PREVENU AVAIT COMMIS L'INFRACTION D'EXERCICE ILLEGAL DES FONCTIONS DE COMMISSAIRE AUX COMPTES PARCE QU'IL AVAIT PU BENEFICIER INDIRECTEMENT DE CETTE REMUNERATION EN SA DOUBLE QUALITE D'ASSOCIE ET DE SALARIE DE LA SOCIETE D'EXPERTISE COMPTABLE ; QU'EN EFFET LE TEXTE PRECITE N'INTERDIT AU COMMISSAIRE AUX COMPTES QUE DE RECEVOIR UNE REMUNERATION DE LA SOCIETE POUR LAQUELLE IL ASSURE SES FONCTIONS OU DE SES FILIALES, MAIS NON DE BENEFICIER INDIRECTEMENT DES HONORAIRES VERSES PAR CES SOCIETES A UNE SOCIETE D'EXPERTISE COMPTABLE DONT IL EST L'ASSOCIE ET LE SALARIE ;

ALORS QUE, D'AUTRE PART, ET COMME LE PREVENU LE SOUTENAIT DANS SES CONCLUSIONS LAISSEES SANS REPONSE, LE LEGISLATEUR N'A INTERDIT QUE LA PERCEPTION D'UN SALAIRE OU DE REMUNERATION VERSES PAR LA SOCIETE OU PAR SES FILIALES A SON COMMISSAIRE AUX COMPTES QU'EN RAISON DE FONCTIONS AUTRES QUE CELLES DE COMMISSAIRE AUX COMPTES, CE QUI IMPLIQUE QU'UN COMMISSAIRE AUX COMPTES PEUT SANS CONTREVENIR AUX DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 2204 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, PERCEVOIR UNE REMUNERATION EN RAISON D'UNE MISSION PARTICULIERE QUI LUI EST CONFIEE PAR LA SOCIETE OU PAR SA FILIALE DES LORS QUE L'ACCOMPLISSEMENT DE CETTE MISSION NE CONSTITUE PAS L'EXERCICE D'UNE FONCTION ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

388

QUE DES LORS EN RAISONNANT EN L'ESPECE COMME SI L'ACCOMPLISSEMENT D'UNE SEULE MISSION TEMPORAIRE ET LIMITEE AVAIT PU CONSTITUER L'INFRACTION D'EXERCICE ILLEGAL DES FONCTIONS DE COMMISSAIRE AUX COMPTES, LES JUGES DU FOND ONT A NOUVEAU VIOLE LE TEXTE PRECITE ;

ET ALORS QU'ENFIN, PUISQUE L'ARTICLE 377 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 PREVOIT QU'EN CAS DE FUSION DE PLUSIEURS SOCIETES, LES COMMISSAIRES AUX COMPTES DE CHACUNE D'ENTRE ELLES, ASSISTES LE CAS ECHEANT D'EXPERTS DE LEUR CHOIX, ETABLISSENT ET PRESENTENT UN RAPPORT SUR LES MODALITES DE LA FUSION ET PLUS SPECIALEMENT SUR LA REMUNERATION DES APPORTS FAITS A LA SOCIETE ABSORBANTE, LES JUGES DU FOND ONT VIOLE CE TEXTE DONT LES DISPOSITIONS ETAIENT INVOQUEES PAR LE PREVENU EN DECIDANT QUE LE CONTROLE DE LA SITUATION COMPTABLE DE LA SOCIETE QUE LA FILIALE SE PROPOSAIT D'ACHETER N'ENTRAIT PAS DANS LES ATTRIBUTIONS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES « ;

ATTENDU QU'IL APPERT DE L'ARRET ATTAQUE ET DU JUGEMENT QU'IL CONFIRME SUR LE PRINCIPE DE LA CULPABILITE, QUE X... JOHN, COMMISSAIRE AUX COMPTES DE LA SOCIETE ANONYME LESIEUR, LAQUELLE POSSEDAIT 99 % DES ACTIONS D'UNE SOCIETE FILIALE LESIEUR-COTELLE, A ETE CHARGE DE VERIFIER LES COMPTES DE LA SOCIETE WILLIAM-SAURIN DANS LAQUELLE CETTE FILIALE ENVISAGEAIT DE PRENDRE UNE PARTICIPATION ;

QUE CETTE VERIFICATION A ETE EFFECTUEE SOUS LE CONTROLE DU PREVENU, PAR LA SOCIETE ANONYME FRANCAISE D'EXPERTISE COMPTABLE : AUDIT CONTINENTAL SA DONT IL ETAIT L'UN DES ACTIONNAIRES AINSI QUE LE SALARIE ;

QU'A LA SUITE DE CES TRAVAUX, X... N'A RECU AUCUNE REMUNERATION EN SA QUALITE DE COMMISSAIRE AUX COMPTES, MAIS QUE DES HONORAIRES S'ELEVANT AU TOTAL A 390 000 FRANCS ONT ETE VERSES A LA SOCIETE D'EXPERTISE COMPTABLE ;

ATTENDU QUE POURSUIVI POUR AVOIR, ETANT COMMISSAIRE AUX COMPTES DE LA SA LESIEUR, PERCU DE LA PART DE LA SA LESIEUR COTELLE FILIALE A 99 % DE LA PRECEDENTE, UNE REMUNERATION AUTRE QUE CELLE D'HONORAIRES DE COMMISSAIRE AUX COMPTES, X... A ETE DECLARE COUPABLE DE CE DELIT PREVU ET REPRIME PAR LES ARTICLES 220 ET SUIVANTS ET 456 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 ;

ATTENDU QU'A L'APPUI DE LEUR DECISION, LES JUGES D'APPEL ENONCENT QUE LE PRINCIPE DE L'INDEPENDANCE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES GARANTS DE LA CONFIANCE QUE LEUR ACCORDENT LEURS MANDANTS S'OPPOSE A TOUTE ACTIVITE ETRANGERE A LEURS FONCTIONS, PERMANENTE OU NON, REMUNEREE DIRECTEMENT OU INDIRECTEMENT SANS QU'IL Y AIT LIEU DE CONSIDERER SI CETTE ACTIVITE A ETE BENEFIQUE POUR LES ASSOCIES ;

QU'ILS RELEVENT ENSUITE « QU'IL RESULTE DE L'ANALYSE DES FAITS DE LA CAUSE ET DES REGLES QUI REGISSENT LES FONCTIONS DE COMMISSAIRE AUX COMPTES, QUE LE CONTROLE DE LA SITUATION COMPTABLE D'UNE SOCIETE TIERCE, NON SEULEMENT N'ENTRAIT PAS DANS LES ATTRIBUTIONS DEVOLUES A X... EN SA QUALITE DE COMMISSAIRE AUX COMPTES DE LA SA LESIEUR, MAIS ENCORE NE REPONDAIT A AUCUNE

La responsabilité du commissaire aux comptes

389

DEMANDE D'UNE AUTORITE PUBLIQUE TELLE QUE LA COMMISSION DES OPERATIONS DE BOURSE « ;

QU'ILS RETIENNENT ENFIN « QUE LE PREVENU, COMMISSAIRE AUX COMPTES DE PLUSIEURS SOCIETES IMPORTANTES, AVAIT L'OBLIGATION NON SEULEMENT DE CONNAITRE ET DE RESPECTER LES TEXTES DE LOI APPLICABLES DANS CE DOMAINE, MAIS ENCORE, EN CAS DE DOUTE SUR LEUR INTERPRETATION, DE CONSULTER AU PREALABLE LES INSTANCES COMPETENTES « ;

ATTENDU QU'EN L'ETAT DE CES CONSTATATIONS ET ENONCIATIONS DEDUITES D'UNE APPRECIATION SOUVERAINE DES ELEMENTS DE PREUVE SOUMIS AU DEBAT CONTRADICTOIRE, LA COUR D'APPEL A CARACTERISE EN TOUS SES ELEMENTS TANT MATERIEL QU'INTENTIONNEL LE DELIT DONT ELLE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE, ET, SANS ENCOURIR LES GRIEFS ALLEGUES, JUSTIFIE SA DECISION ;

D'OU IL SUIT QUE LE MOYEN DOIT ETRE ECARTE ;

ET ATTENDU QUE L'ARRET EST REGULIER EN LA FORME ;

REJETTE LE POURVOI.

Publication : Bulletin Criminel Cour de Cassation Chambre criminelle N. 254

Décision attaquée : Cour d'appel Versailles (Chambre 7) du 6 décembre 1982

Titrages et résumés : SOCIETES - Sociétés par actions - Sociétés anonymes - Commissaire aux comptes - Incompatibilités. Justifie l'application des articles 220 et suivants et 456 de la loi du 24 juillet 1966, l'arrêt qui constate qu'au cours de son mandat un commissaire aux comptes d'une société, a reçu une rémunération même indirecte pour des travaux étrangers à ses fonctions, à savoir une expertise destinée à analyser la situation comptable d'une société dans laquelle une prise de participation était envisagée par la société qu'il contrôlait (1).

Précédents jurisprudentiels : (1) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 1944-04-28 Bulletin Criminel 1944 n. 114 p. 175 (REJET). (1) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 1946-04-05 Bulletin Criminel 1946 n. 107 p. 154 (REJET). (1) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 1981-11-16 n. 80-94.340 (REJET) non publié.

Textes appliqués :

· LOI 66-537 1966-07-24 ART. 220 S., ART. 456

La responsabilité du commissaire aux comptes

390

Annexe 28

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle

5 Juin 1975

COMMISSAIRE AUX COMPTES : COMPLICITE D?ESCROQUERIE

Cour de cassation

chambre criminelle

Audience publique du 5 juin 1975

N° de pourvoi: 74-92792

Publié au bulletin

REJET

PDT M. COMBALDIEU, président

RPR M. PUCHEUS, conseiller apporteur

AV.GEN. M. ALBAUT, avocat général

Demandeur AV. MM. BROUCHOT, RYZIGER, NICOLAS, LABBE, DE SEGOGNE, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

REJET DES POURVOIS FORMES PAR : 1° X... CHRISTIAN, CONTRE UN ARRET DE LA COUR D'APPEL DE PARIS, 9EME CHAMBRE, EN DATE DU 26 AOUT 1974 QUI, POUR ESCROQUERIE AVEC APPEL AU PUBLIC, COMPLICITE D'ABUS DE CONFIANCE AVEC APPEL AU PUBLIC ET ABUS DE BIENS SOCIAUX, L'A CONDAMNE A TREIZE MOIS D'EMPRISONNEMENT AVEC SURSIS ET A DES REPARATIONS CIVILES;

2° Y... ALBERT, CONTRE LE MEME ARRET QUI, POUR COMPLICITE D'ABUS DE

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CONFIANCE AVEC APPEL AU PUBLIC ET COMPLICITE DE RECEL D'ABUS DE CONFIANCE, L'A CONDAMNE A DEUX ANS D'EMPRISONNEMENT AVEC SURSIS, 20000 FRANCS D'AMENDE ET A DES REPARATIONS CIVILES ;

3° Z... LEON, CONTRE LE MEME ARRET QUI, POUR COMPLICITE D'ESCROQUERIE AVEC APPEL AU PUBLIC, L'A CONDAMNE A HUIT MOIS D'EMPRISONNEMENT AVEC SURSIS ET 3000 FRANCS D'AMENDE ;

4° A... RAYMOND, CONTRE LE MEME ARRET QUI, POUR COMPLICITE D'ESCROQUERIE ET DE TENTATIVE D'ESCROQUERIE AVEC APPEL AU PUBLIC, L'A CONDAMNE A DEUX ANS D'EMPRISONNEMENT AVEC SURSIS, 30000 FRANCS D'AMENDE ET A DES REPARATIONS CIVILES ;

5° B... VICTOR, CONTRE LE MEME ARRET QUI, POUR COMPLICITE D'ESCROQUERIE AVEC APPEL AU PUBLIC, COMPLICITE D'ABUS DE CONFIANCE AVEC APPEL AU PUBLIC ET COMPLICITE DE RECEL D'ABUS DE CONFIANCE, L'A CONDAMNE A TROIS ANS D'EMPRISONNEMENT DONT DIX-HUIT MOIS AVEC SURSIS ET A DES REPARATIONS CIVILES. LA COUR, VU LA CONNEXITE, JOIGNANT LES POURVOIS ;

I SUR LE POURVOI DE X... : SUR LES PREMIER, DEUXIEME, TROISIEME ET QUATRIEME MOYENS DE CASSATION REUNIS ET PRIS : LE PREMIER MOYEN, DE LA VIOLATION DE L'ARTICLE 405 DU CODE PENAL, DES ARTICLES 5 ET 6 DE LA LOI DE FINANCES DU 2 JUILLET 1963, DE L'ARTICLE 44 DE LA LOI N° 73-1193 DU 27 DECEMBRE 1973, DES ARTICLES 485 ET 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, « EN CE QUE LA DECISION ATTAQUEE A DECLARE LE DEMANDEUR COUPABLE D'ESCROQUERIE AVEC APPEL AU PUBLIC, CETTE ESCROQUERIE AYANT CONSISTE EN UNE PUBLICITE FAITE TANT DANS LA PRESSE QUE PAR L'EDITION DE PLAQUETTES ET BROCHURES, ET MEME D'UN JOURNAL, LA GARANTIE FONCIERE, ADRESSE A TOUTES PERSONNES SUSCEPTIBLES D'ETRE INTERESSEES, PROFERANT DES PROMESSES QUI APPARAISSAIENT REVETIR UN SERIEUX PARTICULIER, NOTAMMENT EN RAISON DES PRECISIONS DONNEES ET DES PERSONNALITES, DONT IL ETAIT FAIT ETAT, QUI LES CONFIRMAIENT OU QUI LES INFIRMAIENT, CETTE PUBLICITE ETANT AXEE AUTOUR DE DEUX THEMES PRIMAIRES, D'UNE PART, LA SECURITE DE L'INVESTISSEMENT PAR INDEXATION DU CAPITAL SOUSCRIT, ET D'AUTRE PART LA RENTABILITE REMARQUABLE DU PLACEMENT QUI SE TRADUISAIT PAR UN INTERET ANNUEL DE 10,25% NET, CEPENDANT QUE CES PROMESSES CONFRONTEES AVEC LA REALITE DU MOMENT AURAIENT ETE CHIMERIQUES ;

ALORS QUE LE FAIT DE SE LIVRER A UNE PUBLICITE, COMPORTANT SOUS QUELQUE FORME QUE CE SOIT DES ALLEGATIONS, INDICATIONS OU PRESENTATIONS FAUSSES, OU DE NATURE A INDUIRE EN ERREUR, ET PORTANT NOTAMMENT SUR LA NATURE ET LES QUALITES SUBSTANTIELLES

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DE BIENS OU SERVICES QUI FONT L'OBJET DE LA PUBLICITE, OU SUR LES RESULTATS QUI PEUVENT ETRE ATTENDUS DE LEUR UTILISATION, OU SUR LES ENGAGEMENTS PRIS PAR L'ANNONCEUR, OU SUR LES QUALITES OU APTITUDES DU FABRICANT, DES REVENDEURS, DES PROMOTEURS OU DES PRESTATAIRES CONSTITUE EN REALITE NON LE DELIT D'ESCROQUERIE, MAIS LE DELIT DE PUBLICITE MENSONGERE» ;

LE DEUXIEME MOYEN, DE LA VIOLATION DES ARTICLES 59 ET 60 DU CODE PENAL DE L'ARTICLE 405 DU MEME CODE, 485, 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, «EN CE QUE LA DECISION ATTAQUEE FAITE DE L'ESCROQUERIE REALISEE AU PREJUDICE DES SOUSCRIPTEURS DE LA GARANTIE FONCIERE REVENUS, AUX MOTIFS QU'IL AURAIT DONNE LA CAUTION DE SA PERSONNALITE A LA PUBLICITE MENSONGERE ;

ALORS QUE LE DELIT D'ESCROQUERIE, QUI EST UN DELIT DE COMMISSION ET NON UN DELIT D'OMISSION, SUPPOSE QUE L'AUTEUR A ACCOMPLI DES ACTES POSITIFS, ET QUE L'ENONCIATION DE L'ARRET SELON LEQUEL LE DEMANDEUR AURAIT « DONNE SA CAUTION « A LA PUBLICITE MENSONGERE N'EST PAS, PAR LUI SEUL, SUFFISANT POUR CONSTITUER UN FAIT POSITIF CONSTITUTIF D'UNE MANOEUVRE FRAUDULEUSE A LA CHARGE DU DEMANDEUR» ;

LE TROISIEME MOYEN, DE LA VIOLATION DE L'ARTICLE 405 DU CODE PENAL, DE L'ARTICLE 408 DU MEME CODE, DES ARTICLES 485, 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, «EN CE QUE LA DECISION ATTAQUEE, SOUS LA RUBRIQUE « PREMIERE PARTIE : SUR LES FAITS D'ESCROQUERIE COMMIS AU PREJUDICE DES SOUSCRIPTEURS DE PARTS DES SCI GARANTIE FONCIERE «, DECLARE LE DEMANDEUR COUPABLE AUX MOTIFS QU'IL SERAIT PERSONNELLEMENT, SANS AUCUNE INCONSCIENCE, INTERVENU DANS DE NOMBREUSES OPERATIONS FRAUDULEUSES, QU'IL AURAIT NOTAMMENT RECLAME, COMMINATOIREMENT SOUS SA SIGNATURE, LE 27 AVRIL 1971, AUX TROIS SOCIETES FILIALES DE LA GARANTIE FONCIERE REVENUS, LES SCI GALILEE, TIPHAINE ET IENA, LES 2246243,11 FRANCS D'INTERETS QU'AUCUNE CONVENTION N'AVAIT PREVUS ET QU'ELLES ETAIENT DANS L'INCAPACITE DE VERSER, LE BUT DE L'OPERATION ETANT DE REGULARISER LA TRANSFORMATION D'UNE PARTIE DU CAPITAL DE LA GARANTIE FONCIERE EN PRODUIT D'EXPLOITATION ;

QUE LE 19 FEVRIER 1971 IL A SIGNE L'ACTE DE CESSION DE L'IMMEUBLE DU 12 DE LA RUE DES PARTANTS A LA GARANTIE FONCIERE CAPITAL POUR ALIMENTER LA TRESORERIE DE LA GARANTIE FONCIERE REVENUS ET FAIRE APPARAITRE UNE PLUS-VALUE A SON COMPTE LOYERS EN VIOLATION DES STATUTS, ET QUE, PASSANT A L'EXAMEN D'AUTRES FAITS REPROCHES AU DEMANDEUR CONCERNANT LA GARANTIE FONCIERE INTERNATIONALE, LA COUR DECLARE « QUE, LA AUSSI, LES FAITS DENONCES SOUS LA QUALIFICATION D'ESCROQUERIE DANS LE CADRE DE

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CETTE SCI CONSTITUENT, POUR PARTIE, EN CE QUI CONCERNE CHRISTIAN X..., DES FAITS D'ABUS DE CONFIANCE» ;

ALORS D'UNE PART LES JUGES DU FOND ONT LE DEVOIR DE QUALIFIER LES FAITS QU'ILS RETIENNENT COMME DES INFRACTIONS, ET QUE LA COUR D'APPEL N'A PU, SANS OMETTRE DE DONNER UNE BASE LEGALE A SA DECISION, LAISSER DANS L'IMPRECISION LE POINT DE SAVOIR SI ELLE REPRIMAIT UN CERTAIN NOMBRE DE FAITS COMME COMPLICITE D'ESCROQUERIE OU COMME ABUS DE CONFIANCE ;

ALORS D'AUTRE PART QUE LES TRIBUNAUX CORRECTIONNELS NE PEUVENT STATUER LEGALEMENT QUE SUR LES FAITS RELEVES PAR LE TITRE DE POURSUITE ET QUE L'ORDONNANCE DE RENVOI NE RELEVE AUCUN FAIT DE DETOURNEMENT COMMIS PAR LE DEMANDEUR SOIT AU PREJUDICE DES SOCIETES GALILEE, TIPHAINE ET IENA, SOIT AU PREJUDICE DE LA GARANTIE FONCIERE CAPITAL ;

ALORS EGALEMENT EN CE QUI CONCERNE LE DELIT D'ESCROQUERIE QUE LE SEUL FAIT D'ADRESSER UNE LETTRE COMMINATOIRE AUX SOCIETES GALILEE, TIPHAINE ET IENA NE SAURAIT CONSTITUER UNE MANOEUVRE FRAUDULEUSE, TENDANT A REALISER UNE ESCROQUERIE AU PREJUDICE DE CES SOCIETES, DES LORS, QUE SI LES JUGES DU FOND CONSTATENT QU'IL N'EXISTAIT AUCUNE CONVENTION AYANT PREVU DES INTERETS A LA CHARGE DE CES SOCIETES, ILS NE CONSTATENT PAS QUE LE DEMANDEUR AIT FAIT ETAT POUR OBTENIR CE VERSEMENT D'UNE QUELCONQUE CONVENTION, NI QU'IL AIT PAR UNE MACHINATION QUELCONQUE TENTE DE FAIRE CROIRE A L'EXISTENCE DE CES CONVENTIONS ;

ALORS SURABONDAMMENT QUE LES MEMES FAITS TELS QU'ILS SONT CONSTATES PAR LES JUGES DU FOND NE SAURAIENT CONSTITUER A LA CHARGE DU DEMANDEUR LE DELIT D'ESCROQUERIE A L'ENCONTRE DES SOUSCRIPTEURS, DES LORS QU'IL RESULTE DES CONSTATATIONS DE L'ARRET QUE LES INTERETS RECLAMES AUXDITES SOCIETES AURAIENT ETE PORTES COMME PRODUITS D'EXPLOITATION DE L'EXERCICE 1970, ET, PAR AILLEURS, QUE X... N'AURAIT ETE PRESIDENT DE LA COFRAGIM, GERANT DE LA GARANTIE FONCIERE REVENUS, QUE DEPUIS LE 14 JANVIER 1971, DE TELLE SORTE QUE L'ARRET NE JUSTIFIE PAS DE LA PART QUE LE DEMANDEUR AURAIT PRIS A LA MANOEUVRE REPRIMEE, DONT IL EST DU RESTE IMPOSSIBLE DE SAVOIR A LA LECTURE DE L'ARRET, SI ELLE EST OU NON DISTINCTE DE LA PUBLICITE MENSONGERE ;

ALORS SURABONDAMMENT QUE SI L'ARRET NOTE QUE LE DEMANDEUR AURAIT SIGNE L'ACTE DE CESSION DE L'IMMEUBLE DU 12 DE LA RUE DES PARTANTS, IL NE PRECISE PAS LA PART QUE LE DEMANDEUR AURAIT EUE DANS LA COMPTABILISATION DE LA PLUS-VALUE DE CESSION AU COMPTE

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LOYER (NI, A FORTIORI DANS LA DISTRIBUTION), ET NE PRECISE PAS, LA NON PLUS, DANS QUELLE MESURE LA PRETENDUE MANOEUVRE FRAUDULEUSE A LAQUELLE LE DEMANDEUR AURAIT PRIS PART A CONSTITUE UNE MANOEUVRE FRAUDULEUSE AUTONOME, OU SI ELLE A SEULEMENT CONCOURU A CREER LA FACADE, PRETEE A LA GARANTIE FONCIERE REVENUS EN VUE D'UNE PUBLICITE MENSONGERE ;

ALORS ENFIN QUE SI LES JUGES DU FOND ONT CONSTATE QUE LE

DEMANDEUR AURAIT SIGNE L'ACTE DE CESSION DE L'IMMEUBLE DU 12, RUE DES PARTANTS A LA GARANTIE FONCIERE CAPITAL, POUR ALIMENTER LA TRESORERIE DE LA GARANTIE FONCIERE REVENUS, IL NE RESULTE PAS DES CONSTATATIONS DES JUGES DU FOND QUE LE DEMANDEUR AIT EN QUOI QUE CE SOIT PARTICIPE A L'UTILISATION DES FONDS AINSI DEGAGES, ET CONTRIBUE A DETOURNER OU DISSIPER LES FONDS PROVENANT DE LA VENTE « ;

LE QUATRIEME MOYEN, DE LA VIOLATION DE L'ARTICLE 408 DU CODE PENAL, DES ARTICLES 485, 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, «EN CE QUE L'ARRET ATTAQUE DECLARE LE DEMANDEUR COMPLICE D'UN ABUS DE CONFIANCE COMMIS PAR C... AU PREJUDICE DE LA GARANTIE FONCIERE INTERNATIONALE, ABUS DE CONFIANCE QUI AURAIT CONSISTE A FAIRE SOUSCRIRE EN ESPECES PAR LA GARANTIE FONCIERE INTERNATIONALE DES ACTIONS D'UNE SOCIETE MIDILUX QUI VENAIT D'ABSORBER UNE SOCIETE CRT REAL ESTATE TRUST, ACTIONS QUI N'AURAIENT, D'APRES L'ARRET, VALU QUE 50% DU PRIX DE SOUSCRIPTION ;

QUE POUR CARACTERISER LA PRETENDUE COMPLICITE DU DEMANDEUR LA COUR ENONCE « QUE X... CHRISTIAN A AIDE ET ASSISTE C... ROBERT TOUT AU LONG DE L'ACTION, QU'IL NE PEUT VENIR PRETENDRE QU'IL IGNORAIT LE CONTENU DE CE QU'IL SIGNAIT ALORS QU'IL PARTICIPAIT A TOUTES LES TRACTATIONS ;

QUE C'EST AVEC CONNAISSANCE QU'IL A AIDE C... (ROBERT) DANS SON ENTREPRISE FRAUDULEUSE» ;

ALORS D'UNE PART QUE LES TRIBUNAUX CORRECTIONNELS DISQUALIFIENT LES FAITS OBJET DE LA POURSUITE, ILS NE PEUVENT CEPENDANT STATUER LEGALEMENT QUE SUR LES FAITS RELEVES PAR LE TITRE DE POURSUITE, ET QUE L'ORDONNANCE DE RENVOI NE RELEVE AUCUN FAIT DE COMPLICITE AU DETOURNEMENT COMMIS PAR X... A L'ENCONTRE DE LA GARANTIE FONCIERE INTERNATIONALE ;

ALORS D'AUTRE PART QUE LES FAITS DE COMPLICITE PAR AIDE OU ASSISTANCE SUPPOSENT DE LA PART DU PREVENU DE COMPLICITE UNE

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AIDE DANS LES FAITS QUI ONT PREPARE, FACILITE OU CONSOMME L'ACTION PRINCIPALE, QUE, S'AGISSANT DE LA COMPLICITE D'ABUS DE CONFIANCE, IL FAIT QUE LES FAITS REPROCHES AUX COMPLICES AIENT PREPARE, FACILITE OU CONSOMME LE DETOURNEMENT OU LA DISSIPATION, ELEMENTS CARACTERISTIQUES ESSENTIELS DU DELIT D'ABUS DE CONFIANCE, ET, QU'EN L'ESPECE ACTUELLE, IL NE RESSORT D'AUCUNE CONSTATATION DE L'ARRET QUE X... CHRISTIAN AIT, PAR UNE ACTION POSITIVE, AIDE, FACILITE LE DETOURNEMENT OU LA DISSIPATION DE 265000 DOLLARS PROVENANT DES FONDS DE LA GARANTIE FONCIERE INTERNATIONALE, QUE « L'ACCORD « RAPPORTE PAR L'ARRET, QU'IL AURAIT DONNE A LA SOUSCRIPTION EN ESPECES DE 26301 ACTIONS DE MIDILUX APRES L'ABSORPTION PAR CELLE-CI DE CRT REAL ESTATE TRUST, ACCORD QUI N'ETAIT DU RESTE PAS NECESSAIRE, X... N'ETANT PLUS D'APRES LES CONSTATATIONS DE L'ARRET PRESIDENT DE COFRAGIM A L'EPOQUE DE LA SOUSCRIPTION, NE POUVANT CONSTITUER UN FAIT D'AIDE OU D'ASSISTANCE AUX FAITS DE DETOURNEMENT ;

ALORS ENFIN QUE L'AIDE OU L'ASSISTANCE DOIVENT ETRE RELIEES AU FAIT PRINCIPAL PAR LA VOLONTE D'EN FACILITER L'ACCOMPLISSEMENT, ET QUE SI L'ARRET CONSTATE QUE X... CHRISTIAN NE PEUT VENIR PRETENDRE QU'IL IGNORAIT LE CONTENU DE CE QU'IL SIGNAIT, CEPENDANT QU'IL PARTICIPAIT A TOUTES LES TRACTATIONS, IL NE RESULTE DE CE MOTIF, NI QUE LE DEMANDEUR AIT EU LA VOLONTE D'AIDER AU DETOURNEMENT, NI MEME QUE LE DEMANDEUR AIT SU QUE LES ACTES QU'IL ACCOMPLISSAIT POUVAIENT AIDER OU FACILITER LA PREPARATION OU LA CONSOMMATION D'UN DETOURNEMENT COMMIS PAR C... ;

» ATTENDU QU'IL RESULTE DES ENONCIATIONS DE L'ARRET ATTAQUE ET DE CELLES DU JUGEMENT DONT IL A ADOPTE LES MOTIFS NON CONTRAIRES QUE, DE 1968 A JANVIER 1972, LES DIRIGEANTS SUCCESSIFS DE LA COMPAGNIE FRANCAISE D'INVESTISSEMENTS IMMOBILIERS (COFRAGIM), SOCIETE DE GERANCE DES SOCIETES CIVILES IMMOBILIERES DENOMMEES « GARANTIE FONCIERE REVENUS «, « GARANTIE FONCIERE CAPITAL « ET « GARANTIE FONCIERE INTERNATIONALE «, ONT EMPLOYE DES MANOEUVRES FRAUDULEUSES QUI, TENDANT A PERSUADER LES DETENTEURS DE CAPITAUX DE L'EXISTENCE D'UNE ENTREPRISE QUI ETAIT FAUSSE ET D'UN CREDIT IMAGINAIRE, ONT DETERMINE CES PERSONNES A SOUSCRIRE DES PARTS DES SOCIETES CIVILES SUSMOMMEES ET A LEUR REMETTRE DES SOMMES CONSIDERABLES DONT LE MONTANT TOTAL A ETE EVALUE A 227026000 FRANCS, LA PLUS GRANDE PART DE CES FONDS, SOIT 219597000 FRANCS, AYANT ETE VERSEE A LA GARANTIE FONCIERE REVENUS ;

QUE CES MANOEUVRES FRAUDULEUSES ONT ESSENTIELLEMENT CONSISTE EN UNE ORGANISATION PUBLICITAIRE ENVAHISSANTE ET MULTIFORME QUI AVAIT, NOTAMMENT, POUR SUPPORTS DES ANNONCES DE PRESSE, UNE PROFUSION D'AFFICHES, DE PLAQUETTES, DE

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BROCHURES ET MEME UN PERIODIQUE INTITULE « JOURNAL DE LA GARANTIE FONCIERE « ET QUI FAISAIT ETAT DES NOMS ET DES QUALITES DE DIVERSES PERSONNALITES APPAREMMENT IRREPROCHABLES AU SEIN DES ORGANISMES DE DIRECTION ET DE CONTROLE DES SOCIETES CIVILES

;

QUE CETTE PUBLICITE INSISTAIT INLASSABLEMENT, EN REPRODUISANT DES COMPTES ERRONES ET SPECIALEMENT DES FAUX BILANS, SUR LA SECURITE QU'OFFRAIT AUX EPARGNANTS LE PLACEMENT QUI LEUR ETAIT OFFERT ET L'IMPORTANCE DES REVENUS QUI LEUR ETAIENT PROMIS AU TAUX DE 10,25% PAR AN ;

QU'EN REALITE, DU FAIT DE LA RENTABILITE INSUFFISANTE DES INVESTISSEMENTS IMMOBILIERS REALISES, DE LA GESTION MALSAINE ET EXCESSIVEMENT ONEREUSE DES SOCIETES CIVILES, DES DETOURNEMENTS FRAUDULEUX TRES IMPORTANTS COMMIS PAR LES DIRIGEANTS, LES TROIS GARANTIES FONCIERES N'AVAIENT AUCUNEMENT LA SITUATION PROSPERE DONT IL ETAIT FAIT ETAT AUPRES DU PUBLIC ET NE POUVAIENT SERVIR L'INTERET ELEVE QU'ELLES PROMETTAIENT QU'EN PRATIQUANT DIVERS ARTIFICES FINANCIERS QUE LES JUGES DU FOND DECRIVENT ET ANALYSENT ET QUI ABOUTISSAIENT, EN FAIT, A PRELEVER SUR LE CAPITAL ET SUR LES APPORTS DES NOUVEAUX SOUSCRIPTEURS LES REVENUS QUI ETAIENT DISTRIBUES ;

ATTENDU QUE LES JUGES PRECISENT QUE X..., ADMINISTRATEUR DE LA COFRAGIM DU 1ER JUILLET 1969 AU 14 JANVIER 1971, EN A ETE ENSUITE LE PRESIDENT-DIRECTEUR GENERAL JUSQU'AU 25 MAI 1971, PUIS LE VICE-PRESIDENT, DE CETTE DERNIERE DATE JUSQU'EN 1971 ;

QU'EN CES DIVERSES QUALITES, IL EST DEVENU UN DES HOMMES DE CONFIANCE DE C... ROBERT, LE CREATEUR ET L'ANIMATEUR DU GROUPE DE SOCIETES ;

QU'IL A DONNE LA CAUTION DE SA PERSONNALITE A LA PUBLICITE FALLACIEUSE ;

QU'IL EST INTERVENU PERSONNELLEMENT ET CONSCIEMMENT DANS DE NOMBREUSES OPERATIONS FRAUDULEUSES QUI AVAIENT POUR EFFET, SOIT DE FAIRE APPARAITRE COMME PRODUITS NETS D'EXPLOITATION ET COMME REVENUS DISTRIBUABLES DES SOMMES QUI ETAIENT PRELEVEES EN REALITE SUR LE CAPITAL DES SOCIETES CIVILES, SOIT DE PERMETTRE A C... DE DETOURNER UNE PARTIE IMPORTANTE DES FONDS SPECIALEMENT RECUEILLIS PAR LA GARANTIE FONCIERE INTERNATIONALE

;

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ATTENDU QUE LA COUR D'APPEL CONCLUT QU'A RAISON DE CES FAITS, X... S'EST RENDU COUPABLE, D'UNE PART, EN QUALITE DE COAUTEUR, DE L'ESCROQUERIE AVEC APPEL AU PUBLIC QUI A ETE COMMISE AU PREJUDICE DES SOUSCRIPTEURS DES SOCIETES CIVILES ET, D'AUTRE PART, COMME COMPLICE PAR AIDE ET ASSISTANCE, DE L'ABUS DE CONFIANCE, EGALEMENT COMMIS AVEC LA CIRCONSTANCE AGGRAVANTE D'APPEL AU PUBLIC, QUI A ETE RETENU CONTRE C... AU SEIN DE LA GARANTIE FONCIERE INTERNATIONALE ;

ATTENDU QUE PAR L'ENSEMBLE DE CES CONSTATATIONS ET ENONCIATIONS QUI ECHAPPENT A TOUT GRIEF D'INSUFFISANCE ET DE CONTRADICTION ET QUI CARACTERISENT LA PARTICIPATION QUE X... A PRISE PAR DES ACTES POSITIFS RESULTANT DE SES ACTIVITES D'ADMINISTRATEUR OU DE PRESIDENT-DIRECTEUR GENERAL DE LA COFRAGIM AUX MANOEUVRES FRAUDULEUSES CONSTITUTIVES DE L'ESCROQUERIE AUSSI BIEN QU'AU DETOURNEMENT DE FONDS DONT IL A ETE DECLARE LE COMPLICE, LES JUGES DU FAIT ONT JUSTIFIE LEUR DECISION ;

QU'EN EFFET, D'UNE PART, C'EST A BON DROIT QU'ILS ONT CONSIDERE QUE L'ORGANISATION PUBLICITAIRE CREEE ET UTILISEE PAR LES DIRIGEANTS DE FAIT OU DE DROIT DE LA COFRAGIM, EN PARTICULIER PAR X..., CARACTERISAIT UNE MANOEUVRE FRAUDULEUSE AU SENS DE L'ARTICLE 405 DU CODE PENAL ET QUE CE FAIT DEVAIT ETRE RETENU EN TANT QU'ELEMENT CONSTITUTIF DE L'ESCROQUERIE QUI A ETE CONSOMMEE AU PREJUDICE DES SOUSCRIPTEURS DES SOCIETES CIVILES

;

QU'A CET EGARD, IL NE SAURAIT ETRE ADMIS, COMME LE SOUTIENT VAINEMENT LE PREMIER MOYEN, QUE SEUL AURAIT DU ETRE RETENU LE DELIT DISTINCT DE PUBLICITE MENSONGERE PREVU ET REPRIME PAR LES LOIS DU 2 JUILLET 1963, 27 DECEMBRE 1973, ET 1ER AOUT 1905, DES LORS QUE LES JUGES DU FOND ONT CONSTATE QUE LA MISE EN SCENE PUBLICITAIRE UTILISEE EN L'ESPECE TENDAIT A PERSUADER LES SOUSCRIPTEURS DE L'EXISTENCE D'UNE FAUSSE ENTREPRISE ET D'UN CREDIT IMAGINAIRE ;

QUE, D'AUTRE PART, EN RETENANT SOUS LA QUALIFICATION D'ABUS DE CONFIANCE, UN FAIT QUE LA PREVENTION AVAIT, A TORT, ENGLOBE DANS LA QUALIFICATION GENERALE D'ESCROQUERIE ALORS QU'IL CONSTITUAIT, AINSI QUE L'EXPOSE L'ARRET, LE DETOURNEMENT FRAUDULEUX D'UNE SOMME DE 265000 DOLLARS AU PREJUDICE DE LA GARANTIE FONCIERE INTERNATIONALE, LA COUR D'APPEL N'A AJOUTE AUCUN ELEMENT NOUVEAU AUX FAITS DONT ELLE ETAIT SAISIE ET A JUSTIFIE LA

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DISQUALIFICATION QU'ELLE A OPEREE ;

D'OU IL SUIT QUE LES MOYENS REUNIS NE SAURAIENT ETRE ACCUEILLIS ;

SUR LES CINQUIEME ET SIXIEME MOYENS DE CASSATION REUNIS, ET PRIS :

LE CINQUIEME MOYEN, DE LA VIOLATION DE L'ARTICLE 437, 3, DE LA LOI N° 66-537 DU 24 JUILLET 1966, DES ARTICLES 485 ET 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, VIOLATION DE L'ARTICLE 9 DE LA DECLARATION DES DROITS DE L'HOMME ET DU CITOYEN, «EN CE QUE LA DECISION ATTAQUEE A DECLARE LE DEMANDEUR COUPABLE D'ABUS DE BIENS SOCIAUX AU PREJUDICE DE LA COFRAGIM, AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QU'IL AURAIT, EN TEMPS QUE PRESIDENT DE CETTE SOCIETE VERSE AU CABINET AMERICAIN CLEARY GOTLIEB DES HONORAIRES D'UN MONTANT DE 44854,00 FRANCS POUR UNE CONSULTATION QUI AURAIT ETE DONNEE PERSONNELLEMENT A C... A NEW-YORK ;

QUE X... A DECLARE AVOIR SIGNE CE CHEQUE SUR LES INSTRUCTIONS DE C... SANS EN CONNAITRE LE MOTIF EXACT, MAIS QUE, COMPTE TENU D'AUTRES INFRACTIONS COMMISES, PAR LUI DANS LE PREMIER SEMESTRE DE 1971, SA BONNE FOI NE SAURAIT ETRE ADMISE ;

ALORS D'UNE PART QUE LE DELIT D'ABUS DE BIENS SOCIAUX N'EST CONSTITUE A LA CHARGE DU PRESIDENT D'UNE SOCIETE ANONYME, QUE POUR AUTANT QU'IL AIT, DE MAUVAISE FOI, FAIT DES BIENS DE LA SOCIETE UN USAGE QU'IL SAVAIT CONTRAIRE A L'INTERET DE CELLE-CI A DES FINS PERSONNELLES OU POUR FAVORISER UNE AUTRE SOCIETE OU ENTREPRISE, DANS LAQUELLE IL ETAIT INTERESSE DIRECTEMENT OU INDIRECTEMENT, ET QUE LA DECISION ATTAQUEE N'INDIQUE PAS L'INTERET PERSONNEL QUE LE DEMANDEUR AURAIT EU A REGLER LES HONORAIRES DE CLEARY ET GOTLIEB ;

ALORS D'AUTRE PART, QUE TOUTE DECISION DOIT ETRE MOTIVEE ET QUE LES JUGES DU FOND AVAIENT LE DEVOIR D'INDIQUER DE FACON PRECISE LA NATURE DE LA CONSULTATION PRISE PAR C... ROBERT A NEW-YORK ET DE RECHERCHER SI CELLE-CI ENTRAIT OU NON DANS L'OBJET NORMAL DE LA COFRAGIM ET CE D'AUTANT PLUS QUE L'OBJET TEL QUE CONSTATE PAR LES PREMIERS JUGES, DONT LA COUR A ADOPTE LES MOTIFS, ETAIT DES PLUS LARGES, PUISQU'IL COMPORTAIT LA GESTION D'IMMEUBLES SANS AUCUNE RESTRICTION, L'ACQUISITION ET LA CESSION D'IMMEUBLES POUR LE COMPTE DE TIERS, ET, D'UNE FACON GENERALE L'EXECUTION DE TOUS MANDATS QUI POURRAIENT LUI ETRE CONFIES DANS LE DOMAINE IMMOBILIER ;

ALORS EGALEMENT, QUE L'INTENTION FRAUDULEUSE D'UN PREVENU DOIT

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ETRE APPRECIEE, POUR CHAQUE CAS PARTICULIER, QUE LA PRESOMPTION D'INNOCENCE DONT BENEFICIE TOUT CITOYEN EN VERTU DE LA DECLARATION DES DROITS DE L'HOMME ET DU CITOYEN REAFFIRMEE PAR LA CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958, S'ETEND AUSSI BIEN A L'ELEMENT MATERIEL QU'A L'ELEMENT INTENTIONNEL DU DELIT, ET QU'ELLE DOIT EN OUTRE ETRE CONSTATEE DANS CHAQUE CAS PARTICULIER, DE TELLE SORTE, QUE SOUS PEINE DE FAIRE ECHEC A CETTE PRESOMPTION D'INNOCENCE, LA COUR D'APPEL NE POUVAIT ADOPTER LES MOTIFS DES PREMIERS JUGES SELON LESQUELS LA BONNE FOI DU DEMANDEUR NE SAURAIT ETRE ADMISE « COMPTE TENU D'AUTRES INFRACTIONS COMMISES PAR LUI DANS LE PREMIER SEMESTRE DE 1951 « ;

ALORS ENFIN QUE LE DELIT D'ABUS DE BIENS SOCIAUX N'EST CONSTITUE QU'A LA CHARGE DU PREVENU QUI SAIT QUE L'USAGE QU'IL FAIT DES BIENS DE LA SOCIETE EST CONTRAIRE A L'INTERET SOCIAL ET QUE LA SIMPLE CONSTATATION DE LA MAUVAISE FOI DU DEMANDEUR EST DONC INSUFFISANTE ;

» LE SIXIEME MOYEN, DE LA VIOLATION DES MEMES TEXTES, «EN CE QUE LA COUR D'APPEL A DECLARE LE DEMANDEUR COUPABLE D'UN ABUS DE BIENS SOCIAUX QU'IL AURAIT COMMIS EN TANT QUE PRESIDENT DE LA SOCIETE COFRAGIM, ABUS DE BIENS SOCIAUX QUI AURAIT PORTE SUR UNE SOMME DE 423878,58 FRANCS, PAR LE MOTIF ADOPTE DES PREMIERS JUGES QUE, DURANT LE PREMIER TRIMESTRE 1959, C... ET X... MANDATAIRES DE LA COFRAGIM AURAIENT FAIT REGLER PAR CETTE SOCIETE DES FRAIS DE TRANSPORT POUR 423878 FRANCS, ALORS QUE POUR LES TROIS ANNEES PRECEDENTES, L'ENSEMBLE DE CES FRAIS N'AURAIT PAS ATTEINT 620000 FRANCS, QUE LES DOCUMENTS FIGURANT DANS LES SCELLES ETABLISSENT QU'UNE PARTIE DE CES FRAIS SE RAPPORTE A DES VOYAGES DANS LE MONDE ENTIER EN VUE DE TRANSACTIONS, D'OPERATIONS ETRANGERES A L'ACTIVITE DES GARANTIES FONCIERES, MAIS NON ETRANGERES AUX ACTIVITES PERSONNELLES DE C... ;

QUE L'ON CONSTATE MEME DES IMPUTATIONS ERRONEES COMME LE VOYAGE DE Y... A BARCELONE OU IL NE POUVAIT SE RENDRE ETANT INTERDIT DE SEJOUR, QUE B... S'EST FAIT REMBOURSER PAR LA COFRAGIM UN VOYAGE CIRCULAIRE EN MARS 1971 POUR UN MONTANT DE 12443 FRANCS ;

QUE DE NOMBREUX VOYAGES A LUXEMBOURG, GENEVE, EN ESPAGNE, EFFECTUES TANT PAR Y..., B..., CONSEIL DE SOCIETES ETRANGERES DE C..., QUE PAR CES DERNIERS ET X..., SE RAPPORTAIENT AUX ACTIVITES DE SOCIETES LUXEMBOURGEOISES ET SUISSES DANS LESQUELLES C... AVAIT DES INTERETS ;

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QU'IL A MEME FRETE UN AVION POUR SE RENDRE A LUXEMBOURG POUR, LA SEULE JOURNEE DU 5 JUILLET, ASSISTER A L'ASSEMBLEE AYANT DECIDE LA FUSION DE DEUX SOCIETES CRT RET ET MIDILUX AU COURS DE LAQUELLE X... ET C... N'ONT DEFENDU QUE LES INTERETS PERSONNELS DE C... ;

ALORS D'UNE PART, QUE LE DELIT D'ABUS DE BIENS SOCIAUX N'EST CONSTITUE A LA CHARGE DU PRESIDENT D'UNE SOCIETE QUE POUR AUTANT QUE CELUI-CI A AGI A DES FINS PERSONNELLES, OU DANS L'INTERET D'UNE SOCIETE, OU ENTREPRISE DANS LAQUELLE IL ETAIT INTERESSE DIRECTEMENT OU INDIRECTEMENT ET QU'EN L'ESPECE ACTUELLE LA DECISION ATTAQUEE NE CARACTERISE PAS L'INTERET PERSONNEL QUE X... AURAIT EU A REGLER LES FRAIS DE DEPLACEMENT LITIGIEUX ;

ALORS D'AUTRE PART QUE LE DELIT D'ABUS DE BIENS SOCIAUX N'EST CARACTERISE QUE POUR AUTANT QUE LE PREVENU A AGI DANS UN INTERET CONTRAIRE A L'INTERET SOCIAL ET QUE, L'INTERET ET L'OBJET SOCIAL DE LA COFRAGIM NE SE CONFONDANT PAS AVEC CELUI DES GARANTIES FONCIERES, AINSI QUE CELA RESULTE DES CONSTATATIONS MEMES DES JUGES DU FOND, CEUX-CI DEVAIENT INDIQUER DE FACON PRECISE EN QUOI LE PAIEMENT DES FRAIS DE TRANSPORT ETAIT CONTRAIRE A L'INTERET SOCIAL ;

ALORS ENFIN, QUE L'ABUS DE BIENS SOCIAUX N'EST CONSTITUE QUE POUR AUTANT QUE LE PREVENU SAVAIT QU'IL AGISSAIT CONTRAIREMENT A L'INTERET SOCIAL ET QUE LA DECISION ATTAQUEE, SI ELLE AFFIRME QUE X... ETAIT DE MAUVAISE FOI, NE PRECISE PAS D'OU RESULTE QU'IL SAVAIT QU'IL AGISSAIT CONTRAIREMENT A L'INTERET SOCIAL ;

» ATTENDU QU'IL RESULTE DES CONSTATATIONS DES JUGES DU FOND QU'EN SA QUALITE DE PRESIDENT-DIRECTEUR GENERAL DE LA COFRAGIM, X... A PRELEVE, DE MAUVAISE FOI, SUR LES FONDS SOCIAUX DEUX SOMMES DE 44854,23 FRANCS ET DE 423878,58 FRANCS POUR REGLER, D'UNE PART, DES DEPENSES PERSONNELLES DE C... ET, D'AUTRE PART, LES FRAIS DES VOYAGES FAITS PAR CE DERNIER, PAR B... ET PAR LUI-MEME DANS LE MONDE ENTIER, VOYAGES QUI N'INTERESSAIENT AUCUNEMENT LA COFRAGIM ;

ATTENDU QUE PAR CES CONSTATATIONS DESQUELLES SE DEDUIT NECESSAIREMENT LA REUNION DE TOUS LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DES DELITS D'ABUS DE BIENS SOCIAUX DONT X... A ETE DECLARE COUPABLE ET, NOTAMMENT, L'INTERET PERSONNEL QUI Y A TROUVE LE PREVENU, LES JUGES DU FOND ONT DONNE UNE BASE LEGALE A LEUR

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DECISION ;

QUE, DES LORS, LES MOYENS REUNIS DOIVENT ETRE REJETES ;

II SUR LE POURVOI DE Y... : SUR LE MOYEN UNIQUE DE CASSATION PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 60, 408 ET 460 DU CODE PENAL, DES ARTICLES 75 ET SUIVANTS DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DEFAUT ET CONTRADICTION DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE, «EN CE QUE L'ARRET ATTAQUE CONFIRME LE JUGEMENT CONDAMNANT LE DEMANDEUR POUR COMPLICITE D'ABUS DE CONFIANCE COMMIS PAR D... DE E... ANDRE AU PREJUDICE DE LA GARANTIE FONCIERE ET L'INFIRME EN CONDAMNANT LE DEMANDEUR POUR COMPLICITE DE RECEL D'ABUS DE CONFIANCE COMMIS PAR C... ;

AUX MOTIFS, NOTAMMENT, QU'IL A DEBITE LE 11 MAI 1970 LE COMPTE DE LA GARANTIE FONCIERE OUVERT EN SON ETUDE DE 4800000 FRANCS, PRIX DES ANCIENNES ACTIONS DE LA SOCIETE FRANCIA-LAFAYETTE, ET A CREDITE, DU 30 AVRIL AU 11 MAI 1970, LE COMPTE DE LA SOCIETE DU MONTANT DES ACTIONS NOUVELLES SOUSCRITES PAR LES ASSOCIES ORIGINAIRES ;

QUE, SANS ORDRE DE CESSION DES SOUSCRIPTEURS, IL A SOLDE FIN MAI, DEBUT JUILLET 1970 LE COMPTE « GARANTIE FONCIERE «, ET CONVERTI LE SOLDE EN PIECES D'OR, QU'IL A REMIS A C... ROBERT SANS QUALITE POUR LES RECEVOIR, LEQUEL S'EST DEFAIT D'UNE FAIBLE PARTIE DE CET OR EN FAVEUR DES SOUSCRIPTEURS ;

QU'IL A PU CONSTATER LA DIFFERENCE ENTRE LES PRIX D'ACHAT DES ACTIONS PAR LES PRETE-NOMS ET CELUI DEMANDE A LA GARANTIE FONCIERE, QU'IL N'A JAMAIS VU LES INTERMEDIAIRES, SE CONTENTANT DE RECEVOIR DE D... DE E... DES DOCUMENTS AFFIRMANT FAUSSEMENT QUE LES SOUSCRIPTEURS AVAIENT ETE PAYES DU MONTANT SUREVALUE DE LEURS ACTIONS ;

QUE, SANS MANDAT DE CES INTERMEDIAIRES, IL A PASSE LES PREMIERS ORDRES D'ACHAT D'OR LE 30 AVRIL 1970 ;

QU'IL A REMIS LE 8 MAI 1970 DES PIECES D'OR A C..., ALORS QUE LES ACTIONS NOUVELLES N'ETAIENT PAS LIBEREES ET NE POUVAIENT ETRE CEDEES ;

QUE DEUX ACTES AUTHENTIQUES DRESSES LE 11 MAI 1970 N'AURAIENT

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PAS ETE SIGNES EN SON ETUDE ;

QU'IL NE PEUT SOUTENIR QUE LE CARACTERE FRAUDULEUX DE L'OPERATION LUI ECHAPPAIT ;

ALORS QUE L'INTENTION DELICTUEUSE DU DEMANDEUR, QUI NE RESULTE PAS DES OPERATIONS PAR LUI EFFECTUEES, LESQUELLES SONT PARFAITEMENT REGULIERES, NE RESULTE PAS DAVANTAGE DES FAITS CONSTATES PAR L'ARRET, NOTAMMENT DE CE QUE LE DEMANDEUR AIT CONNU LA DIFFERENCE ENTRE LE PRIX DE SOUSCRIPTION DES ACTIONS ET LE PRIX DE LEUR REVENTE PAR LES SOUSCRIPTEURS A LA GARANTIE FONCIERE, LES SOUSCRIPTEURS AYANT LE DROIT DE REVENDRE LES ACTIONS NOUVELLES A UN PRIX SUPERIEUR A CELUI AUQUEL ILS LES AVAIENT ACHETEES ;

QUE CETTE INTENTION DELICTUEUSE EST AU SURPLUS INFIRMEE PAR LE FAIT, CONSTATE PAR L'ARRET, QUE L'AUTEUR PRINCIPAL A TRANSMIS AU DEMANDEUR DES DUPLICATA AFFIRMANT FAUSSEMENT QUE LES SOUSCRIPTEURS AVAIENT BIEN ETE PAYES DU MONTANT SUREVALUE DE LEUR ACTIONS, DOCUMENTS DONT L'ARRET NE CONSTATE PAS QUE LE DEMANDEUR AIT CONNU LE CARACTERE DE FAUX DONT L'EXISTENCE EUT ETE SUPERFLUE, S'ILS N'AVAIENT EU POUR BUT DE TROMPER LE DEMANDEUR, TANT SUR LA COMMISSION DE L'ABUS DE CONFIANCE, QUE SUR LE RECEL ;

QU'ENFIN, L'ARRETE ATTAQUE N'AURAIT PU RETENIR LA COMPLICITE DE RECEL D'ABUS DE CONFIANCE QUE S'IL AVAIT CONSTATE QUE LE DEMANDEUR, EN REMETTANT LES SACS D'OR A C..., AVAIT SU D'ORES ET DEJA QUE CE DERNIER EN CONSERVERAIT UNE PARTIE POUR LUI ;

ATTENDU QU'IL RESULTE DES ENONCIATIONS DES JUGES DU FOND QU'AGISSANT A L'INSTIGATION DE C..., D... DE E..., ALORS PRESIDENT-DIRECTEUR GENERAL DE LA COFRAGIM, A FAIT ACHETER PAR LA GARANTIE FONCIERE REVENUS LES ACTIONS D'UNE SOCIETE ANONYME FRANCIA-LAFAYETTE, PROPRIETAIRE D'UN IMMEUBLE, POUR LE PRIX GLOBAL DE 4800000 FRANCS ;

QU'AFIN DE PERMETTRE A C... DE REALISER, A L'OCCASION DE CETTE OPERATION, UN TRES IMPORTANT PROFIT OCCULTE AU PREJUDICE DE LA GARANTIE FONCIERE REVENUS, IL A ETE IMAGINE DE PROCEDER SIMULTANEMENT A UNE AUGMENTATION DU CAPITAL DE LA SOCIETE FRANCIA-LAFAYETTE PORTANT SUR LA CREATION DE 800 ACTIONS NOUVELLES QUI ONT ETE CENSEES AVOIR ETE SOUSCRITES, NOTAMMENT, PAR SIX PRETE-NOMS AU PRIX DE 600 FRANCS, CES ACTIONS AYANT ETE

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ENSUITE RECEDEES, A LA GARANTIE FONCIERE REVENUS AU PRIX DE 4800 FRANCS CHACUNE, QUE, GRACE A CE SUBTERFUGE, QUI A PORTE LE PRIX PAYE EFFECTIVEMENT PAR LADITE SOCIETE CIVILE POUR L'ACQUISITION DE LA SOCIETE FRANCIA-LAFAYETTE A 8622000 FRANCS, C... A PU SE FAIRE REMETTRE FINALEMENT, TOUS FRAIS DEDUITS, UNE SOMME DE 2572000 FRANCS ;

ATTENDU QUE POUR DECLARER LE NOTAIRE Y... COUPABLE DE S'ETRE RENDU COMPLICE DES DELITS D'ABUS DE CONFIANCE ET DE RECEL DES FONDS PROVENANT DE CET ABUS DE CONFIANCE POUR LESQUELS D... DE E... ET C... ONT ETE RESPECTIVEMENT CONDAMNES, LES JUGES CONSTATENT QUE CET OFFICIER PUBLIC, EN LA CHARGE DE QUI L'OPERATION A ETE REALISEE, A RECU LA SOMME DE 8622000 FRANCS EN PROVENANCE DE LA GARANTIE FONCIERE REVENUS SACHANT QUE LE PRIX REEL DES ACTIONS ANCIENNES DE LA SOCIETE FRANCIA-LAFAYETTE N'EXCEDAIT PAS 4800000 FRANCS ;

QU'IL A PU ENSUITE CONSTATER LA DIFFERENCE CONSIDERABLE EXISTANT ENTRE LE PRIX PAYE PAR LES PRETENDUS SOUSCRIPTEURS POUR LES ACTIONS NOUVELLES ET CELUI AUQUEL LA GARANTIE FONCIERE REVENUS LES A ACQUISES ET QUE CETTE CESSION EST INTERVENUE ALORS QUE LES ACTIONS, N'ETANT PAS LIBEREES PAR CEUX QUI ETAIT CENSES LES AVOIR SOUSCRITES, N'ETAIENT PAS NEGOCIABLES ;

QUE, CEPENDANT, SANS AVOIR RECU AUCUN ORDRE DE CES SOUSCRIPTEURS, Y... A REMIS A C..., QUI N'AVAIT AUCUNE QUALITE POUR LE RECEVOIR, LE PRIX DE CES ACTIONS SOUS FORME DE PIECES D'OR QU'IL AVAIT COMMENCE D'ACHETER EN GRANDES QUANTITES DES LE 30 AVRIL 1970 AVANT MEME QUE L'AUGMENTATION DE CAPITAL AIT ETE DECIDEE PAR UNE ASSEMBLEE GENERALE ;

ATTENDU QUE LES JUGES CONCLUENT QU'AU VU DE CES FAITS, IL EST CONSTANT QU'AVEC CONNAISSANCE, Y... A AIDE ET ASSISTE D... DE E... ET C... DANS LES FAITS QUI ONT PREPARE, FACILITE ET CONSOMME LES DELITS D'ABUS DE CONFIANCE ET DE RECEL DES FONDS OBTENUS PAR CE DELIT QUI ONT ETE RETENUS CONTRE CES DERNIERS ;

ATTENDU QUE PAR CES ENONCIATIONS, LES JUGES DU FOND ONT RELEVE L'EXISTENCE DE TOUS LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DES DELITS DONT ILS ONT DECLARE Y... COUPABLE, NOTAMMENT LA MAUVAISE FOI DU PREVENU QU'ILS ONT DEDUITE SANS CONTRADICTION DES FAITS SOUVERAINEMENT CONSTATES PAR EUX ;

D'OU IL SUIT QUE LE MOYEN DOIT ETRE ECARTE ;

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III SUR LE POURVOI DE Z... : SUR LE MOYEN UNIQUE DE CASSATION PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 59, 60 ET 405 DU CODE PENAL, 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DEFAUT ET CONTRADICTION DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE, «EN CE QUE L'ARRET ATTAQUE A DECLARE LE DEMANDEUR COMPLICE D'ESCROQUERIE AVEC APPEL AU PUBLIC ;

AUX MOTIFS QU'IL A CERTIFIE LA REALITE DE TOUS LES CHIFFRES PORTES AU BILAN DE L'EXERCICE 1968 DE LA GARANTIE FONCIERE REVENUS ET LEUR AFFECTATION CONFORME AUX STATUTS, QU'IL A AINSI PROCEDE EN EXCIPANT DE LA QUALITE DE COMMISSAIRE AUX COMPTES ET CE EN VISANT EXPRESSEMENT LE DECRET N° 68-259 DU 15 MARS 1968 DANS SON RAPPORT ;

ALORS QU'IL N'ETAIT PAS INSCRIT SUR UNE DES LISTES PREVUES A L'ARTICLE 219 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 OU A L'ARTICLE 305 DU DECRET DU 23 MARS 1967, AINSI QUE LE PREVOIT L'ARTICLE 7-13° DUDIT DECRET N° 68-259, QUE LE BILAN CERTIFIE PAR Z... ETAIT INEXACT, AINSI QU'IL A ETE CONSTATE, ET QUE CES INEXACTITUDES N'ETAIENT PAS INCONSCIENTES, QUE LE PREVENU N'A PU, DANS SON RAPPORT, INDIQUER AUX ASSOCIES QUE LA REPARTITION DES REVENUS ETAIT FONDEE SUR «LES BENEFICES DE L'EXERCICE «, SANS S'APERCEVOIR QUE CETTE AFFIRMATION NE REPOSAIT SUR AUCUNE DONNEE PRECISE, ET CE, ALORS QUE LES STATUTS DE LA SOCIETE AUXQUELS IL A PRETENDU S'ETRE CONFORME LUI IMPOSAIENT UN COMPTE D'EXPLOITATION ET UN COMPTE DE PROFITS ET PERTES QU'IL S'EST BIEN GARDE D'ETABLIR, QU'IL CONNAISSAIT PARFAITEMENT LA SITUATION DU GROUPE C..., QUE LES CONDITIONS DANS LESQUELLES IL A CERTIFIE SON BILAN METTENT A NEANT LES EXPLICATIONS QU'IL A FOURNIES QUANT AUX « PRELOYERS « ET AU POSTE « LOYER «, QUE CES EXPLOITATIONS DEMONTRENT AU CONTRAIRE, COMPTE TENU DES AUTRES ELEMENTS DE LA PROCEDURE, LA CONSCIENCE QU'IL AVAIT DE MASQUER LA VERITE PAR DES MENTIONS A TOUT LE MOINS EQUIVOQUES ;

ALORS, D'UNE PART, QUE LA SEULE REFERENCE, SANS AUTRE PRECISION, AU DECRET DU 15 MARS 1968, ETAIT INSUFFISANTE POUR ETABLIR, AUPRES DU PUBLIC, LA QUALITE DE COMMISSAIRE INSCRIT SUR UNE LISTE DU CERTIFICATEUR ET QU'EN TOUT ETAT DE CAUSE, LE DEMANDEUR N'A PAS ETE POURSUIVI DE CE CHEF MAIS COMME COMPLICE DE L'ESCROQUERIE COMMISE A TITRE PRINCIPAL PAR C... ROBERT ET AUTRES ;

ALORS D'AUTRE PART, QU'EN SE REFERANT AU DECRET DU 15 MARS 1968, LE DEMANDEUR PLACAIT EFFECTIVEMENT LE TRAVAIL DE CERTIFICATION ACCOMPLI DANS LE CADRE DE CE DECRET, LEQUEL PREVOIT, DANS SON ARTICLE 7-13°, QUE TOUTE PROPAGANDE OU PUBLICITE EN VUE DE

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PROPOSER DES PLACEMENTS DE FONDS EN PARTS DE SOCIETES CIVILES VISEES A L'ARTICLE 6, DOIT ETRE PRECEDEE DE L'INSERTION AU BALO D'UNE NOTICE COMPORTANT DES INDICATIONS SUR LE DERNIER BILAN DE LA SOCIETE ARRETE A UNE DATE ANTERIEURE DE DOUZE MOIS AU PLUS ET DONT LA REGULARITE ET LA SINCERITE ONT ETE CERTIFIEES PAR UN COMMISSAIRE AUX COMPTES INSCRIT SUR UNE LISTE QUE CE TEXTE PREVOIT LA CERTIFICATION DU BILAN, A L'EXCLUSION DE TOUT AUTRE DOCUMENT, QU'IL NE POUVAIT DONC ETRE REPROCHE AU DEMANDEUR DE N'AVOIR PAS ETABLI DANS LE CADRE LIMITE DE SA MISSION DE CONTROLE ;

QU'AU SURPLUS LA REFERENCE AUX STATUTS DE LA SOCIETE NE CONCERNAIT QUE L'AFFECTATION CONFORME DES CHIFFRES DU BILAN, NON L'ETABLISSEMENT DE DOCUMENTS RELEVANT DU PERSONNEL DE LA SOCIETE, NON EN CERTIFICATEUR, ALORS QUE, PAR AILLEURS, EN VERTU DU MEME DECRET DU 15 MARS 1968, IL INCOMBAIT AU DEMANDEUR DE CERTIFIER, COMME IL L'A FAIT, LA REGULARITE ET LA SINCERITE DU BILAN, NON SON EXACTITUDE, SEUL CRITERE RETENU A TORT PAR L'ARRET ATTAQUE ;

ALORS ENFIN, EN CE QUI CONCERNE LA MAUVAISE FOI AFFIRMEE DU DEMANDEUR, QUE LA COUR, EN INVOQUANT LES « CONDITIONS « DE LA CERTIFICATION, QUALIFIEE « DE COMPLAISANCE « ET « LES AUTRES ELEMENTS DE LA PROCEDURE «, SANS EXPLIQUER SUR LES UNS ET LES AUTRES N'A PAS REPONDU AUX CONCLUSIONS D'APPEL SOLLICITANT LA CONFIRMATION DU JUGEMENT ENTREPRIS, ET N'A PAS DONNE DE BASE LEGALE A SA DECISION, QU'EN OUTRE, APRES AVOIR ADMIS QUE, DANS LA PERIODE INITIALE DE LEUR EXPLOITATION, LES SOCIETES CIVILES DE PLACEMENT PEUVENT ETRE APPELEES A EFFECTUER DES PRELEVEMENTS SUR LE CAPITAL SOUSCRIT POUR REMUNERER LES ASSOCIES A UN TAUX FIXE ANNONCE, A LA CONDITION QUE CETTE SITUATION NE SOIT PAS FRAUDULEUSEMENT CACHEE AUX SOUSCRIPTEURS ET NE SOIT QUE TRANSITOIRE, QU'EN L'ESPECE LES DIRIGEANTS AVAIENT PLEINE CONSCIENCE QUE LES CONDITIONS D'EXPLOITATION NE POUVAIENT QUE SE DEGRADER D'ANNEE EN ANNEE, LA COUR N'A PU SANS SE CONTREDIRE CONDAMNER COMME FRAUDULEUX AUX YEUX DU DEMANDEUR L'EMPLOI D'UN PROCEDE TENDANT PRECISEMENT A LA REMUNERATION DES ASSOCIES PENDANT LES PREMIERS MOIS DE LA VIE SOCIALE, ALORS QUE LE DEMANDEUR N'ETAIT PAS AU NOMBRE DES DIRIGEANTS QUI POUVAIENT PREVOIR L'AVENIR ET QUE, DANS UN SOUCI DE SINCERITE, IL A TENU A PRECISER AU POSTE LOYERS QU'UNE SOMME DE 400000 FRANCS REPRESENTAIT LE MONTANT DES LOYERS ET « INDEMNITES « EN COURS D'ENCAISSEMENT, EXPRESSIONS DEPOURVUES D'EQUIVOQUE « ;

ATTENDU QU'IL RESULTE DES ENONCIATIONS DE L'ARRET ATTAQUE QUE L'EXPERT-COMPTABLE Z... A CERTIFIE LA REALITE DE TOUS LES CHIFFRES PORTES AU BILAN DE LA GARANTIE FONCIERE REVENUS POUR L'EXERCICE 1968, D'UNE PART, EN SE REFERANT AUX DISPOSITIONS DU DECRET DU 15

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MARS 1968 DANS DES CONDITIONS QUI DONNAIENT A CROIRE QU'IL AGISSAIT EN QUALITE DE COMMISSAIRE AUX COMPTES, ALORS QU'IL N'ETAIT PAS INSCRIT SUR LES LISTES PREVUES PAR LA LEGISLATION EN VIGUEUR CONCERNANT L'AGREMENT DES COMMISSAIRES DE SOCIETES ET, D'AUTRE PART, EN MENTIONNANT DANS SON RAPPORT QUE LES REPARTITIONS DE REVENUS ETAIENT FONDEES SUR LES BENEFICES DE L'EXERCICE, ALORS QUE, PAR LA CONNAISSANCE QU'IL AVAIT DE LA SITUATION DES SOCIETES DIRIGEES PAR C..., IL SAVAIT QU'IL N'EN ETAIT RIEN;

QU'IL S'EST AINSI ASSOCIE DE MAUVAISE FOI AUX MANOEUVRES FRAUDULEUSES QUI ETAIENT DE PERSUADER LES EPARGNANTS DE LA RENTABILITE ELEVEE DU PLACEMENT QUI LEUR ETAIT OFFERT ;

ATTENDU QU'EN CET ETAT ET ABSTRACTION FAITE DE TOUS AUTRES MOTIFS SURABONDANTS, LA COUR D'APPEL A REPONDU AUX CHEFS PEREMPTOIRES DES CONCLUSIONS DU PREVENU ET A JUSTIFIE LA CONDAMNATION QU'ELLE A PRONONCEE CONTRE LUI DU CHEF DE COMPLICITE D'ESCROQUERIE AVEC APPEL AU PUBLIC ;

QU'EN EFFET, L'APPRECIATION DE LA MAUVAISE FOI FAITE PAR LES JUGES DU FOND EST SOUVERAINE DES LORS QUE, COMME EN L'ESPECE, ELLE A ETE DEDUITE SANS CONTRADICTION DES FAITS PAR EUX CONSTATES ;

QU'AINSI LE MOYEN NE PEUT ETRE ADMIS ;

IV SUR LE POURVOI DE A... : SUR LE MOYEN ADDITIONNEL DE CASSATION PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 405 DU CODE PENAL, 5 ET 6 DE LA LOI DU 2 JUILLET 1963, 44 DE LA LOI DU 27 DECEMBRE 1973, 485, 512, 567 ET 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DEFAUT ET INSUFFISANCE DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE, EN CE QUE LA DECISION ATTAQUEE A DECLARE LE DEMANDEUR COUPABLE DE COMPLICITE D'ESCROQUERIE AVEC APPEL AU PUBLIC, CETTE ESCROQUERIE AYANT CONSISTE EN UNE PUBLICITE FAITE DANS LA PRESSE QUE PAR L'EDITION DE PLAQUETTES ET BROCHURES, ET MEME D'UN JOURNAL : « LA GARANTIE FONCIERE «, ADRESSE A TOUTES PERSONNES SUSCEPTIBLES D'ETRE INTERESSEES, PROFERANT DES PROMESSES QUI APPARAISSAIENT REVETIR UN SERIEUX PARTICULIER, NOTAMMENT EN RAISON DES PRECISIONS DONNEES ET DES PERSONNALITES, DONT IL ETAIT FAIT ETAT, QUI LES CONFIRMAIENT OU QUI LES INFIRMAIENT, CETTE PUBLICITE ETANT AXEE AUTOUR DE DEUX THEMES PRIMAIRES, D'UNE PART LA SECURITE DE L'INVESTISSEMENT PAR INDEXATION DU CAPITAL SOUSCRIT, ET D'AUTRE PART LA RENTABILITE REMARQUABLE DU PLACEMENT QUI SE TRADUISAIT PAR UN INTERET ANNUEL DE 10,25% NET, CEPENDANT QUE CES PROMESSES CONFRONTEES AVEC LA REALITE DU MOMENT AURAIENT ETE CHIMERIQUES ;

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ALORS QUE LE FAIT DE SE LIVRER A UNE PUBLICITE, COMPORTANT SOUS QUELQUE FORME QUE CE SOIT DES ALLEGATIONS, INDICATIONS OU PRESENTATIONS FAUSSES, OU DE NATURE A INDUIRE EN ERREUR, ET PORTANT NOTAMMENT SUR LA NATURE ET LES QUALITES SUBSTANTIELLES DE BIENS OU SERVICES QUI FONT L'OBJET DE LA PUBLICITE, OU SUR LES RESULTATS QUI PEUVENT ETRE ATTENDUS DE LEUR UTILISATION, OU SUR LES ENGAGEMENTS PRIS PAR L'ANNONCEUR, OU SUR LES QUALITES OU APTITUDES DU FABRICANT, DES REVENDEURS, DES PROMOTEURS OU DES PRESTATAIRES CONSTITUE EN REALITE NON LE DELIT D'ESCROQUERIE, MAIS LE DELIT DE PUBLICITE MENSONGERE ;

» ATTENDU QUE CE MOYEN, IDENTIQUE AU PREMIER MOYEN QUI A ETE PRESENTE PAR X..., DOIT ETRE REJETE PAR LES MOTIFS QUI ONT ETE EXPOSES CI-DESSUS A L'OCCASION DE L'EXAMEN DU POURVOI DE CE DEMANDEUR ;

SUR LE MOYEN DE CASSATION PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 60 ET 405 DU CODE PENAL, 1382 DU CODE CIVIL, 2 ET SUIVANTS, 567 ET 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, 7, PARAGRAPHE I DE LA LOI DU 20 AVRIL 1810, DEFAUT DE REPONSE AUX CONCLUSIONS, DEFAUT ET INSUFFISANCE DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE, EN CE QUE L'ARRET ATTAQUE AYANT DECLARE LE SIEUR A... COUPABLE DE COMPLICITE D'ESCROQUERIES ET DE TENTATIVES D'ESCROQUERIES COMMISES PAR LES EPOUX C... ET PAR LEURS COAUTEURS AU PREJUDICE DES ASSOCIES DE LA SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE « GARANTIE FONCIERE REVENUS «, L'A CONDAMNE A UNE PEINE DE DEUX ANNEES D'EMPRISONNEMENT AVEC SURSIS, A UNE PEINE DE 30000 FRANCS D'AMENDE, AINSI QU'A DES DOMMAGES-INTERETS ENVERS LES PARTIES CIVILES ;

MOTIFS PRIS DE CE QUE A... EN SA QUALITE DE COMMISSAIRE AUX COMPTES DE CETTE SOCIETE AURAIT PRESENTE ET FAIT APPROUVER DES BILANS FALSIFIES ET AINSI, PAR AIDE ET ASSISTANCE DANS LES FAITS QUI ONT PREPARE, FACILITE OU CONSOMME LES DELITS RETENUS A LA CHARGE DES PRINCIPAUX PREVENUS, COMMIS L'INFRACTION QUI LUI ETAIT REPROCHEE ;

ALORS QUE D'UNE PART, LA COUR A CONFIRME LES DISPOSITIONS DU JUGEMENT EN DECLARANT PROUVEES LES MANOEUVRES FRAUDULEUSES DENONCEES PAR LA PREVENTION SANS S'EXPLIQUER SUR LES MOYENS DE DEFENSE SOULEVES PAR LES CONCLUSIONS DU PREVENU, TENDANT A FAIRE ADMETTRE QUE, DANS DE NOMBREUX CAS, LES FALSIFICATIONS N'ETAIENT PAS CERTAINES ET QUE, PAR SUITE, LA MAUVAISE FOI, ELEMENT CONSTITUTIF DE LA COMPLICITE, N'ETAIT PAS SUFFISAMMENT ETABLIE EN CE QUI CONCERNE A... ;

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ET ALORS QUE D'AUTRE PART LES CONCLUSIONS D'APPEL EXPOSAIENT EXPRESSEMENT QUE LE COMMISSAIRE AUX COMPTES D'UNE SOCIETE A UNIQUEMENT POUR MISSION DE VERIFIER LA REGULARITE DE SES BILANS, EN SE REFERANT AUX ECRITURES TELLES QU'ELLES SONT PRESENTEES PAR LES COMPTABLES DE L'ENTREPRISE, SEULS TENUS DE LES FAIRE CONCORDER AVEC LES ACTES AUXQUELS ELLES CORRESPONDENT DE TELLE SORTE QUE A... AVAIT PU, DE BONNE FOI, FAIRE CONFIANCE AUX COMPTABLES DE LA SOCIETE, D'AUTANT QU'AUCUN D'EUX N'AVAIT ETE IMPLIQUE DANS LES POURSUITES ;

» ATTENDU QU'IL RESULTE DES ENONCIATIONS DE L'ARRET ATTAQUE QUE L'EXPERT-COMPTABLE A..., INSCRIT SUR LA LISTE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES DE SOCIETES, A CERTIFIE SINCERES ET VERITABLES LES BILANS ET LES COMPTES D'EXPLOITATION DE LA GARANTIE FONCIERE REVENUS POUR LES EXERCICES 1969 ET 1970 ALORS QUE CES DOCUMENTS CONTENAIENT DE NOMBREUSES INEXACTITUDES QUE LES JUGES ANALYSENT ET QUI AVAIENT POUR EFFET DE FAIRE APPARAITRE DES PRODUITS NETS DISTRIBUABLES SUPERIEURS A CEUX QUI EXISTAIENT REELLEMENT ;

QUE LE PREVENU AYANT ARGUE DE SA BONNE FOI EN CONTESTANT CERTAINES CONCLUSIONS DES EXPERTS JUDICIAIRES ET EN SOUTENANT QU'IL AVAIT ETABLI SES RAPPORTS A PARTIR DES DOCUMENTS TENUS PAR LES SERVICES COMPTABLES DE LA SOCIETE, NE POUVANT VERIFIER LUI-MEME LA PARFAITE CONCORDANCE ENTRE LES ACTES JURIDIQUES, LES ECRITURES ET LES MOUVEMENTS DE FONDS, LA COUR D'APPEL PRECISE QUE CES ALLEGATIONS NE PEUVENT ETRE RETENUES DU FAIT QUE, D'UNE PART, A... NE PROCEDE QUE PAR AFFIRMATIONS LORSQU'IL RELEVE CERTAINES ERREURS QUI NE MODIFIENT PAS LE RESULTAT FINAL ET QUE, D'AUTRE PART, IL EST ETABLI QUE LES COMPTES QU'IL A CERTIFIES NE CONCORDAIENT MEME PAS TOUJOURS AVEC LES PIECES COMPTABLES OU LES PIECES JUSTIFICATIVES QUI LUI ONT ETE PRESENTEES ;

QU'EN OUTRE, AYANT ETE CHARGE, COURANT 1970, DE MISSIONS NOMBREUSES ET IMPORTANTES DANS LE DOMAINE COMPTABLE, IL A EU UNE CONNAISSANCE APPROFONDIE DES PROCEDES UTILISES PAR LES DIRIGEANTS SOCIAUX POUR QUE LES ASSOCIES PUISSENT CONTINUER A PERCEVOIR UN INTERET QUI ETAIT PRELEVE EN REALITE, POUR LA PLUS GRANDE PART, SUR LES CAPITAUX SOUSCRITS ;

ATTENDU QUE LES JUGES CONCLUENT QUE CES FAITS ETABLISSENT QUE A... A CERTIFIE LES BILANS ET COMPTES D'EXPLOITATION DES ANNEES 1969 ET 1970 SACHANT QU'ILS ETAIENT INEXACTS ;

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QUE, CONNAISSANT L'ORGANISATION PUBLICITAIRE MISE EN OEUVRE ET AYANT PLEINE CONSCIENCE DES PROCEDES QUI PERMETTAIENT DE DISSIMULER LE VERITABLE MONTANT DES PRODUITS NETS D'EXPLOITATION ET LA PROVENANCE ARTIFICIELLE DES FONDS QUI JUSTIFIAIENT APPAREMMENT UNE DISTRIBUTION D'INTERETS A UN TAUX ELEVE, IL SAVAIT QU'IL AIDAIT LES DIRIGEANTS DE LA COFRAGIM A PERPETRER UNE ESCROQUERIE AVEC APPEL AU PUBLIC ;

ATTENDU QUE PAR CES ENONCIATIONS, LA COUR D'APPEL, QUI A REPONDU AUX CHEFS PEREMPTOIRES DES CONCLUSIONS DU PREVENU ET QUI A CARACTERISE EN TOUS SES ELEMENTS TANT MATERIELS QU'INTENTIONNELS LA COMPLICITE D'ESCROQUERIE DONT ELLE L'A DECLARE COUPABLE, A JUSTIFIE SA DECISION;

QUE, DES LORS, LE MOYEN NE SAURAIT ETRE ACCUEILLI ;

V SUR LE POURVOI DE B... : SUR LE PREMIER MOYEN DE CASSATION PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 114 NOTAMMENT EN SON ALINEA 1ER, 170, 174 ET 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, 1134 DU CODE CIVIL, DES DROITS DE LA DEFENSE, DENATURATION DU PROCES-VERBAL DE PREMIERE COMPARUTION DU 3 AOUT 1971, DES DEPOSITIONS DU BATONNIER LEMAIRE ET DE MAITRE NICOLAS, DEFAUT ET CONTRADICTION DE MOTIFS, ET MANQUE DE BASE LEGALE, EN CE QUE L'ARRET ATTAQUE A REFUSE DE PRONONCER LA NULLITE DU PROCES-VERBAL DE PREMIERE COMPARUTION DU 3 AOUT 1971 DE MAITRE B..., DEMANDEUR ;

AUX MOTIFS QUE, D'UNE PART, LES TEMOIGNAGES DU BATONNIER LEMAIRE ET DE MAITRE NICOLAS « N'ETABLISSENT EN RIEN QUE LES FORMALITES DE L'ARTICLE 114 DU CODE DE PROCEDURE PENALE N'ONT PAS ETE OBSERVEES « ;

ET QUE, D'AUTRE PART, MAITRE B... « S'EST SPONTANEMENT EXPLIQUE SUR LES FAITS QUI LUI ETAIENT IMPUTES « ;

ALORS QUE D'UNE PART, LA COUR QUI A ELLE-MEME RELEVE LES DECLARATIONS DU BATONNIER LEMAIRE AUX TERMES DESQUELLES CELUI-CI A PRECISE QUE LE JUGE D'INSTRUCTION, APRES AVOIR INCULPE MAITRE B..., N'AVAIT TENU AUCUN PROPOS, CE QUI SIGNIFIE « QU'IL N'A PAS ETE PARLE DES FAITS « LORS DE LA PREMIERE COMPARUTION, ET LES DECLARATIONS DE MAITRE NICOLAS QUI A AFFIRME QU'A PART L'INCULPATION, « IL N'A PAS ETE FAIT ALLUSION A D'AUTRES FAITS «, NE POUVAIT SANS MECONNAITRE LE SENS ET LA PORTEE DE CES TEMOIGNAGES - DONT ELLE A ELLE-MEME DECLARE QU'ILS ETAIENT

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EXEMPTS DE COMPLAISANCE - CONCLURE, QU'IL N'ETABLISSAIT PAS QUE LES FORMALITES DE L'ARTICLE 114 N'ONT PAS ETE OBSERVEES ;

QUE POUR LE MOINS, LA COUR D'APPEL N'A PAS TIRE DE SES PROPRES CONSTATATIONS LES CONSEQUENCES LEGALES NECESSAIRES ET A AFFECTE SON ARRET D'UNE CONTRADICTION EVIDENTE DE MOTIFS ET, ALORS QUE D'AUTRE PART, EN DECIDANT QUE MAITRE B... S'ETAIT EXPLIQUE SUR LES FAITS A LUI IMPUTES, LA COUR D'APPEL A MANIFESTEMENT DENATURE LE SENS DE SES DECLARATIONS DANS LA MESURE OU LE DEMANDEUR S'ETAIT BORNE DE MANIERE TRES GENERALE A REPONDRE AUX ACCUSATIONS DONT LA PRESSE SE FAISAIT L'ECHO SANS ABORDER D'UNE QUELCONQUE MANIERE LES REPROCHES QUI AURAIENT DU LUI ETRE FAITS CONCERNANT LES STATUTS DE LA GARANTIE FONCIERE ET LEUR MODIFICATION OU LES ACTES D'ACQUISITION DE DROITS IMMOBILIERS « ;

ATTENDU QUE B... A SOULEVE, AVANT TOUTE DEFENSE AU FOND, LA NULLITE DE LA PROCEDURE RESULTANT DE CE QUE, SELON SES DIRES, LE JUGE D'INSTRUCTION NE LUI AURAIT PAS FAIT CONNAITRE, LORS DE SA PREMIERE COMPARUTION, LE 3 AOUT 1971, LES FAITS QUI LUI ETAIENT IMPUTES, MECONNAISSANT AINSI LES PRESCRIPTIONS DE L'ARTICLE 114, ALINEA 1ER, DU CODE DE PROCEDURE PENALE ;

QUE LE MAGISTRAT INSTRUCTEUR AYANT, CEPENDANT, LAISSE FIGURER DANS LE PROCES-VERBAL LA MENTION IMPRIMEE « NOUS LUI AVONS FAIT CONNAITRE LES FAITS QUI LUI SONT IMPUTES «, B... S'EST PREVALU, POUR CONTESTER CES MENTIONS, DES TEMOIGNAGES FAITS A L'AUDIENCE PAR LE BATONNIER DE L'ORDRE DES AVOCATS ET PAR UN AUTRE MEMBRE DU CONSEIL DE L'ORDRE QUI AVAIENT ETE ADMIS A ASSISTER A SA PREMIERE COMPARUTION, EN RAISON DE SA QUALITE D'AVOCAT ;

ATTENDU QUE, POUR REJETER CES CONCLUSIONS, REPRISES DEVANT LA COUR D'APPEL ET PAR LE PRESENT MOYEN DE CASSATION, LES JUGES DU FOND ENONCENT QUE LES DECLARATIONS DES DEUX AVOCATS, FONDEES SUR DES SOUVENIRS FRAGMENTAIRES OU IMPRECIS, N'ETABLISSENT PAS QUE LES FORMALITES PREVUES PAR L'ARTICLE 114 DU CODE DE PROCEDURE PENALE N'ONT PAS ETE OBSERVEES ;

ATTENDU QU'EN L'ETAT DE CETTE APPRECIATION SOUVERAINE DES TEMOIGNAGES, LES JUGES DU FOND ONT JUSTIFIE LEUR DECISION ;

QU'IL SUIT DE LA QUE LE MOYEN NE SAURAIT ETRE ACCUEILLI ;

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SUR LE DEUXIEME MOYEN DE CASSATION PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 118 NOTAMMENT EN SON ALINEA 3, 170, 172, 174 ET 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DES DROITS DE LA DEFENSE, DEFAUT DE MOTIFS ET MANQUE DE BASE LEGALE, EN CE QUE L'ARRET ATTAQUE A REJETE L'EXCEPTION DE NULLITE PROPOSEE PAR MAITRE B..., DEMANDEUR, ET VISANT LES INTERROGATOIRES SUBIS PAR CELUI-CI LES 27 ET 30 AOUT 1971 ET 29 MAI 1973 ;

AUX MOTIFS QUE « L'INTERROGATOIRE DU 27 AOUT 1971 A ETE DIFFERE, A LA DEMANDE DE CERTAINS AVOCATS PRESENTS, DU TEMPS NECESSAIRE POUR QU'ILS PUISSENT PRENDRE PLUS AMPLEMENT CONNAISSANCE DU DOSSIER ;

QUE LECTURE INTEGRALE DES DECLARATIONS FAITES LA VEILLE PAR LES DEUX FRERES C... ET F... A ETE DONNEE A VICTOR B... ;

QUE LORS DE L'INTERROGATOIRE DU 30 AOUT 1971, LES DECLARATIONS DE Y... QUI AVAIENT PRECEDE, ONT ETE AUSSI LUES ;

QUE CONNAISSANCE DES DECLARATIONS DE G... ET H... A ETE EGALEMENT DONNEE AU PREVENU AVANT SON INTERROGATOIRE DU 29 MAI 1973 ;

ALORS QUE D'UNE PART, IL RESSORT DES PROPRES CONSTATATIONS DE L'ARRET ATTAQUE QUE LORSQUE MAITRE B... A ETE INTERROGE A LA SUITE DES AUDITIONS DE C..., F..., Y..., G... ET H... ET SUR LES MEMES FAITS, LES PROCES-VERBAUX DE CES AUDITIONS DATES DE LA VEILLE OU DU JOUR MEME N'AVAIENT PU ETRE MATERIELLEMENT MIS A LA DISPOSITION DE SES CONSEILS VINGT-QUATRE HEURES AU PLUS TARD AVANT SON INTERROGATOIRE ET QU'EN TOUT ETAT DE CAUSE, LA CONSTATATION DE L'ARRET SELON LAQUELLE L'INTERROGATOIRE DU 27 AOUT 1971 A ETE DIFFERE DU TEMPS NECESSAIRE A LA CONSULTATION DU DOSSIER NE PERMET PAS A LA COUR DE CASSATION DE VERIFIER SI LE DELAI LEGAL A ETE RESPECTE ;

ET ALORS QUE D'AUTRE PART LA LECTURE DES PIECES DU DOSSIER QUELQUES MINUTES AVANT L'INTERROGATOIRE NE SAURAIT SUPPLEER LA MISE A LA DISPOSITION DU CONSEIL DU DOSSIER COMPLET DANS LES CONDITIONS IMPERATIVEMENT EXIGEES PAR L'ARTICLE 118, ALINEA 3, ET QUE LA COMMUNICATION D'UN DOSSIER INCOMPLET EQUIVAUT AU DEFAUT DE COMMUNICATION ET NE SATISFAIT PAS AUX PRESCRIPTIONS DES TEXTES VISES AU MOYEN ;

ATTENDU QUE B... A EGALEMENT SOULEVE REGULIEREMENT LA NULLITE DE

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412

LA PROCEDURE RESULTANT, SELON LUI, DE CE QUE LE JUGE D'INSTRUCTION L'A INTERROGE LES 27 ET 30 AOUT 1971 ET LE 29 MAI 1973 EN VIOLATION DES PRESCRIPTIONS DE L'ARTICLE 118, ALINEA 3, DU CODE DE PROCEDURE PENALE DU FAIT QUE LES PROCES-VERBAUX DE CERTAINES DECLARATIONS, FAITES LA VEILLE OU LE MEME JOUR PAR DES COINCULPES OU DES TEMOINS, NE SE TROUVAIENT PAS CONTENUS DANS LE DOSSIER QUI AVAIT ETE MIS A LA DISPOSITION DE SES CONSEILS VINGT-QUATRE HEURES AU PLUS TARD AVANT LESDITS INTERROGATOIRES ;

ATTENDU QU'IL RESULTE TANT DES ENONCIATIONS DE L'ARRET QUE DES PIECES DE LA PROCEDURE QUE L'INTERROGATOIRE DU 27 AOUT 1971 A ETE DIFFERE, A LA DEMANDE DES AVOCATS DU DEMANDEUR DU TEMPS NECESSAIRE POUR QU'ILS PUISSENT PRENDRE PLUS AMPLEMENT CONNAISSANCE DU DOSSIER ET QUE LECTURE INTEGRALE DE DECLARATIONS FAITES LA VEILLE PAR LES DEUX FRERES C... ET PAR F... A ETE FAITE A B... ;

QU'AVANT SON INTERROGATOIRE DU 30 AOUT SUIVANT, LES DECLARATIONS DE Y... ENTENDU LE MEME JOUR, LUI ONT ETE EGALEMENT LUES EN PRESENCE DE SES CONSEILS ;

QU'ENFIN, AVANT SON INTERROGATOIRE DU 29 MAI 1973, IL LUI A ETE DONNE CONNAISSANCE DANS LES MEMES CONDITIONS DES DECLARATIONS DE G... ET DE H..., TEMOINS ENTENDUS LE MEME JOUR ;

ATTENDU QUE, POUR REJETER L'EXCEPTION, LES JUGES ENONCENT ENSUITE QUE, D'UNE PART, L'OBLIGATION FAITE AU JUGE D'INSTRUCTION PAR L'ARTICLE 118, ALINEA 3, DU CODE DE PROCEDURE PENALE DE METTRE LA PROCEDURE A LA DISPOSITION DU CONSEIL DE L'INCULPE VINGT-QUATRE HEURES AU PLUS TARD AVANT CHAQUE INTERROGATOIRE N'IMPOSE QUE LA COMMUNICATION DE TOUTES LES PIECES QUI SE TROUVENT CONTENUES DANS LE DOSSIER A CETTE DATE SANS EN OMETTRE UNE SEULE ;

QU'IL N'EST PAS CONTESTE QU'EN L'ESPECE, LES PRESCRIPTIONS DE CE TEXTE ONT ETE RESPECTEES ;

QU'AINSI, AUCUNE NULLITE FORMELLE POUVANT RESULTER DES DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 170 DU MEME CODE NE PEUT, A CET EGARD, ETRE RETENUE ;

QUE, D'AUTRE PART, AUCUNE DISPOSITION LEGALE N'INTERDIT QUE, L'INFORMATION SE POURSUIVANT, LES PIECES ETABLIES OU PARVENUES

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413

ENTRE LA DATE DE LA COMMUNICATION DE LA PROCEDURE ET CELLE DE L'INTERROGATOIRE DE L'INCULPE SOIENT VERSEES AU DOSSIER ;

QUE LE MAGISTRAT INSTRUCTEUR AYANT PRIS SOIN, EN L'ESPECE, DE DONNER CONNAISSANCE A B... ET A SES CONSEILS DE TELLES PIECES, AVANT LES INTERROGATOIRES, AUCUNE ATTEINTE N'A ETE PORTEE AUX DROITS DE LA DEFENSE DE L'INCULPE DANS DES CONDITIONS SUSCEPTIBLES D'ENTRAINER LA NULLITE PREVUE PAR L'ARTICLE 172 DU CODE DE PROCEDURE PENALE ;

ATTENDU QUE PAR L'ENSEMBLE DE CES CONSTATATIONS ET ENONCIATIONS LES JUGES DU FOND ONT JUSTIFIE LEUR DECISION AU REGARD, D'UNE PART, DES ARTICLES 118 ALINEA TROISIEME ET 170 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, ET, D'AUTRE PART, DE L'ARTICLE 172 DU MEME CODE ;

QUE, DES LORS, LE MOYEN NE PEUT ETRE ACCUEILLI ;

SUR LE TROISIEME MOYEN DE CASSATION PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 378, 56, 57, 95, 96 ET 97, 593 DU CODE DE PROCEDUR PENALE, DES DROITS DE LA DEFENSE, DEFAUT DE MOTIFS ET MANQUE DE BASE LEGALE, EN CE QUE L'ARRET ATTAQUE A ADMIS LA REGULARITE DE LA PERQUISITION EFFECTUEE AU CABINET DE MAITRE B..., AVOCAT A LA COUR, DEMANDEUR ;

AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES, QUE D'UNE PART, LE JUGE D'INSTRUCTION, EN PRESENCE DES REPRESENTANTS DU CONSEIL DE L'ORDRE ET DU MINISTERE PUBLIC A RECHERCHE ET SAISI LES DOCUMENTS UTILES A L'INFORMATION EN RESPECTANT LES DROITS DE LA DEFENSE ET EN PRENANT TOUTES LES MESURES NECESSAIRES POUR QUE LE SECRET PROFESSIONNEL NE SOIT PAS VIOLE, ET QU'EN DECIDANT DE PASSER OUTRE AUX RESERVES DU REPRESENTANT DU CONSEIL DE L'ORDRE, IL A SPECIFIE QU'IL OBSERVERAIT LES REGLES DU SECRET PROFESSIONNEL ;

ET QUE D'AUTRE PART LE SECRET PROFESIONNEL DE L'AVOCAT TROUVE SA LIMITE DANS LE PRINCIPE DE LA LIBRE DEFENSE QUI COMMANDE DE RESPECTER LES COMMUNICATIONS CONFIDENTIELLES DES ACCUSES AVEC LES AVOCATS QU'ILS ONT CHOISIS OU VEULENT CHOISIR COMME DEFENSEURS ET QUE CE SECRET NE PEUT COUVRIR DES DOCUMENTS NON LIES A L'EXERCICE D'UNE LIBRE DEFENSE ;

ALORS QUE D'UNE PART, COMPTE TENU DE LA MANIERE DONT LE JUGE

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D'INSTRUCTION A PROCEDE A LA PERQUISITION ET A LA SAISIE DES DOSSIERS ENTIERS ET COMPLETS DU DEMANDEUR, SOIT PRES DE 4000 PIECES EN QUELQUES HEURES A PEINE, LE REPRESENTANT DU CONSEIL DE L'ORDRE - QUI A EXPRESSEMENT ET A JUSTE TITRE PROTESTE DE CE CHEF - N'A PAS EU LA POSSIBILITE MATERIELLE DE S'ASSURER DU RESPECT DU SECRET PROFESSIONNEL ET DES DROITS DE LA DEFENSE ET QU'IL IMPORTE PEU QUE LE JUGE D'INSTRUCTION SE SOIT PERSONNELLEMENT ENGAGE A RESPECTER LUI-MEME LE SECRET PROFESSIONNEL EN NE DIVULGUANT PAS LES PIECES SAISIES DANS LA MESURE OU LA REGLE AINSI VIOLEE TROUVE SON FONDEMENT DANS LA CRAINTE NON PAS TANT DE DIVULGATIONS INCONSIDEREES DE LA PART DU JUGE D'INSTRUCTION, MAIS DE L'UTILISATION DES RENSEIGNEMENTS QUE CE DERNIER EST SUSCEPTIBLE DE RECUEILLIR DANS LES DOSSIERS DE L'AVOCAT ;

ET ALORS QUE D'AUTRE PART, LES DOCUMENTS PREEXISTANTS AUX POURSUITES QUI SE TROUVENT DANS LE CABINET DE L'AVOCAT SONT COUVERTS PAR LE SECRET PROFESSIONNEL ET PROTEGES PAR LA LIBERTE DE LA DEFENSE DANS LA MESURE OU ILS S'Y TROUVAIENT, EN RAISON DE LA PROFESSION DU DEMANDEUR ET QUE CETTE REGLE DOIT ETRE D'AUTANT PLUS SCRUPULEUSEMENT OBSERVEES, LORSQU'IL S'AGIT DE LETTRES ECHANGEES ENTRE UNE PARTIE ET SON CONSEIL ;

ATTENDU QUE B... A ENFIN SOULEVE AVANT TOUTE DEFENSE AU FOND DEVANT LES PREMIERS JUGES LA NULLITE DE LA PROCEDURE RESULTANT, SELON LUI, DE CE QUE LA PERQUISITION OPEREE PAR LE MAGISTRAT INSTRUCTEUR DANS SON CABINET D'AVOCAT, LE 3 AOUT 1971 ET LA SAISIE DES DOCUMENTS A LAQUELLE CETTE PERQUISITION A DONNE LIEU AVAIENT ETE FAITES DANS DES CONDITIONS PORTANT ATTEINTE AU CARACTERE CONFIDENTIEL DES DOSSIERS CONTENUS DANS UN CABINET D'AVOCAT ET AU RESPECT DU AU PRINCIPE DE LA LIBERTE DE LA DEFENSE

;

ATTENDU QUE POUR REJETER CETTE EXCEPTION, LES JUGES DU FOND CONSTATENT QUE LA PERQUISITION EN CAUSE A ETE EFFECTUEE PAR LE JUGE D'INSTRUCTION LUI-MEME EN PRESENCE DE L'INCULPE ET D'UN REPRESENTANT DU CONSEIL DE L'ORDRE DES AVOCATS ;

QU'ELLE S'EST POURSUIVIE PENDANT PLUS DE CINQ HEURES ET QUE, SI PENDANT CE LAPS DE TEMPS, PRES DE 4000 PIECES ONT ETE SAISIES, CES PIECES SE TROUVAIENT, EN FAIT, REGROUPEES DANS DES DOSSIERS PORTANT LE NOM DES SOCIETES QU'ILS CONCERNAIENT, DOSSIERS DONT LE CONTENU POUVAIT ETRE AUSSITOT EXAMINE SANS QU'IL SOIT NECESSAIRE DE PROCEDER A DES RECHERCHES PARTICULIERES ;

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QUE, SI LE REPRESENTANT DU CONSEIL DE L'ORDRE DES AVOCATS A CRU DEVOIR ELEVER UNE PROTESTATION CONTRE LA SAISIE DE CES DOSSIERS « ENTIERS ET COMPLETS «, LE JUGE D'INSTRUCTION, QUI N'A PAS MANQUE DE FAIRE FIGURER CETTE PROTESTATION DANS LE PROCES-VERBAL, A ESTIME DEVOIR PASSER OUTRE ;

ATTENDU QUE LES JUGES PRECISENT ENCORE QU'AU MOMENT DE LA PERQUISITION, B... N'ETAIT LE CONSEIL D'AUCUNE DES PERSONNES QUI ETAIENT DEJA INCULPEES DANS LA PROCEDURE ET QU'IL S'EST REVELE QU'AUCUN DES DOCUMENTS SAISIS N'AVAIT UN CARACTERE CONFIDENTIEL AU REGARD DES NECESSITES DE LEUR DEFENSE ;

ATTENDU QU'EN L'ETAT DE CES CONSTATATIONS, LES JUGES DU FOND ENONCENT QUE LA PERQUISITION ET LA SAISIE AVAIENT ETE REGULIERES AUX MOTIFS, D'UNE PART, QU'IL APPARTIENT AU JUGE D'INSTRUCTION SEUL ET NON AU BATONNIER DE L'ORDRE DES AVOCATS OU A SON REPRESENTANT DE RECHERCHER ET DE SAISIR LES DOCUMENTS UTILES A L'INFORMATION ET, D'AUTRE PART, QUE LE POUVOIR DU JUGE NE TROUVE SA LIMITE QUE DANS LE PRINCIPE DE LA LIBERTE DE LA DEFENSE QUI COMMANDE DE RESPECTER LES COMMUNICATIONS CONFIDENTIELLES DE L'AVOCAT AVEC SES CLIENTS ;

QUE L'ARRET AJOUTE QUE LE SECRET PROFESSIONNEL DE L'AVOCAT NE PEUT COUVRIR DES DOCUMENTS TELS QUE CEUX QUI ONT ETE SAISIS EN L'ESPECE ET QUE LE PREVENU AVAIT ETE AMENE A RECUEILLIR DANS DES ACTIVITES AYANT MOTIVE SA PROPRE INCULPATION ;

ATTENDU QUE PAR CES CONSTATATIONS ET ENONCIATIONS DESQUELLES IL RESULTE QUE LE MAGISTRAT INSTRUCTEUR S'EST CONFORME, LORS DE LA PERQUISITION ET DE LA SAISIE, AUX DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 96, ALINEA 3, DU CODE DE PROCEDURE PENALE QUI PRESCRIVENT AU JUGE D'INSTRUCTION DE PROVOQUER PREALABLEMENT TOUTES MESURES UTILES POUR QUE SOIT ASSURE LE RESPECT DU SECRET PROFESSIONNEL ET DES DROITS DE LA DEFENSE, LA COUR D'APPEL A JUSTIFIE SA DECISION

;

QU'IL S'ENSUIT QUE LE MOYEN DOIT ETRE ECARTE ;

ET ATTENDU QUE L'ARRET EST REGULIER EN LA FORME ;

REJETTE LES POURVOIS

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Publication : Bulletin Criminel Cour de Cassation Chambre criminelle N. 146 P. 400

Décision attaquée : Cour d'appel Paris (Chambre 9 ) du 26 août 1974

Titrages et résumés : 1) ESCROQUERIE - MANOEUVRES FRAUDULEUSES - BUT - MISE EN SCENE PUBLICITAIRE TENDANT A PERSUADER L'EXISTENCE D'UNE FAUSSE ENTREPRISE ET D'UN CREDIT IMAGINAIRE - DELIT DE PUBLICITE MENSONGERE (NON).

LES JUGES, QUI ONT CONSTATE QU'UNE ORGANISATION PUBLICITAIRE UTILISEE PAR DES DIRIGEANTS DE SOCIETES FAISANT APPEL AU PUBLIC ETAIT UNE MISE EN SCENE TENDANT A PERSUADER LES DETENTEURS DE CAPITAUX DE L'EXISTENCE D'UNE FAUSSE ENTREPRISE ET D'UN CREDIT IMAGINAIRE, ONT, A BON DROIT, RETENU CE FAIT COMME CONSTITUANT UNE MANOEUVRE FRANDULEUSE D'ESCROQUERIE AU SENS DE L'ARTICLE 4O5 DU CODE PENAL, DES LORS, LA QUALIFICATION DE PUBLICITE MENSONGERE PREVUE PAR LA LOI DU 2 JUILLET 1963, PUIS, PAR LA LOI DU 27 DECEMBRE 1973, ETAIT INAPPLICABLE EN L'ESPECE.

* ESCROQUERIE - DELIT DE PUBLICITE MENSONGERE - CARACTERE DISTINCTIF. * PUBLICITE MENSONGERE - ESCROQUERIE - CARACTERE DISTINCTIF. 2) INSTRUCTION - INCULPE - GARANTIES - DROITS DE LA DEFENSE - INTERROGATOIRE - COMMUNICATION DE LA PROCEDURE AU CONSEIL - PIECES ETABLIES OU PARVENUES APRES LA COMMUNICATION - CONNAISSANCE DE CES PIECES DONNEES A L'INCULPE ET A SON CONSEIL AVANT UN INTERROGATOIRE - ABSENCE DE NULLITE.

L'OBLIGATION FAITE AU JUGE D'INSTRUCTION PAR L'ARTICLE 118 ALINEA 3 DU CODE DE PROCEDURE PENALE DE METTRE LE DOSSIER A LA DISPOSITIONS DU CONSEIL DE L'INCULPE VINGT-QUATRE HEURES AU PLUS TARD AVANT CHAQUE INTERROGATOIRE N'IMPOSE QUE LA COMMUNICATION DE TOUTES LES PIECES QUI SE TROUVENT CONTENUES DANS LE DOSSIER A CETTE DATE. D'AUTRE PART, AUCUNE DISPOSITION LEGALE N'INTERDIT QUE, L'INFORMATION SE POURSUIVANT, LES PIECES ETABLIES OU PARVENUES ENTRE LA DATE DE LA COMMUNICATION DE LA PROCEDURE ET CELLE DE L'INTERROGATOIRE SOIENT VERSEES AU DOSSIER. DES LORS QU'IL EST CONSTANT QUE LE JUGE D'INSTRUCTION A D'UNE PART COMMUNIQUE LE DOSSIER COMPLET AU CONSEIL DE L'INCULPE DANS LE DELAI PRESCRIT PAR LA LOI ET, QU'AVANT DE PROCEDER A L'INTERROGATOIRE, IL A D'AUTRE PART DONNE CONNAISSANCE A L'INCULPE ET A SON CONSEIL DES PIECES ETABLIES OU PARVENUES APRES CETTE COMMUNICATION, IL N'Y A EU VIOLATION, NI DES DISPOSITIONS DES ARTICLES 118 ET 170 DU CODE DE PROCEDURE PENALE NI DE CELLES DE L'ARTICLE 172 DU MEME CODE.

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* INSTRUCTION - DROIT DE LA DEFENSE - INTERROGATOIRE - COMMUNICATION DE LA PROCEDURE AU CONSEIL - ETENDUE. 3) INSTRUCTION - PERQUISITION - CABINET D'UN AVOCAT - EXAMEN DES DOCUMENTS - MISSION DU JUGE D'INSTRUCTION - SECRET PROFESSIONNEL DE L'AVOCAT - LIMITES DES POUVOIRS DU JUGE D'INSTRUCTION.

IL APPARTIENT AU JUGE D'INSTRUCTION SEUL ET NON AU BATONNIER DE L'ORDRE DES AVOCATS OU A SON REPRESENTANT DE RECHERCHER ET DE SAISIR DANS LE CABINET D'UN AVOCAT DES DOCUMENTS UTILES A L'INFORMATION. LE POUVOIR DU JUGE D'INSTRUCTION NE TROUVE SA LIMITE QUE DANS LE PRINCIPE DE LA LIBERTE DE LA DEFENSE QUI COMMANDE DE RESPECTER LES COMMUNICATIONS CONFIDENTIELLES DE L'AVOCAT AVEC SES CLIENTS. LE SECRET PROFESSIONNEL NE PEUT COUVRIR DES DOCUMENTS TELS QUE CEUX QUI ONT ETE SAISIS EN L'ESPECE ET QU'UN AVOCAT AVAIT ETE AMENE A RECUEILLIR DANS DES ACTIVITES QUI ONT MOTIVE SA PROPRE INCULPATION DES CHEFS DE COMPLICITE D'ESCROQUERIE ET DE COMPLICITE D'ABUS DE CONFIANCE (1).

* AVOCATS - SECRET PROFESIONNEL - PERQUISITION EFFECTUEE DANS SON CABINET.

Précédents jurisprudentiels : (1) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 1960-03-24 Bulletin Criminel 1960 N. 169 P. 355 (REJET) (1) CF. Cour de Cassation (Chambre criminelle) 1968-03-06 Bulletin Criminel 1968 N. 230 P. 391 (REJET)

Textes appliqués :

· Code de procédure pénale 118 AL. 3

· Code de procédure pénale 170

· Code de procédure pénale 172

· Code de procédure pénale 485

· Code pénal 405

· Code pénal 408

· Code pénal 59

· Code pénal 60

· LOI 1963-07-02

· LOI 46-537 1946-06-24 ART. 437

· LOI 73-1193 1973-12-27 ART. 44

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Annexe 29

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle 31 Janvier 2007

COMMISSAIRE AUX COMPTES : COMPLICITE D?ESCROQUERIE

Cour de cassation

chambre criminelle

Audience publique du 31 janvier 2007

N° de pourvoi: 06-81258

Publié au bulletin

Rejet

M. Cotte , président

M. Chanut, conseiller apporteur

M. Finielz, avocat général

SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de justice à PARIS, a rendu l'arrêt suivant :

REJET du pourvoi formé par X... Marc, contre l'arrêt de la cour d'appel d'Amiens, chambre correctionnelle, en date du 11 janvier 2006, qui, pour complicité d'escroqueries, l'a condamné à cinq ans d'interdiction d'exercice de l'activité de commissaire aux comptes ;

La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 20 décembre 2006 où étaient présents : M. Cotte président, M. Chanut conseiller rapporteur, M. Dulin,

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Mmes Thin, Desgrange, M. Rognon, Mmes Nocquet, Ract-Madoux conseillers de la chambre, MM. Soulard, Lemoine, Mmes Degorce, Labrousse conseillers référendaires ; Avocat général : M. Finielz ; Greffier de chambre : Mme Daudé ; Sur le rapport de M. le conseiller CHANUT, les observations de la société civile professionnelle BOUZIDI et BOUHANNA, et de la société civile professionnelle CÉLICE, BLANCPAIN et SOLTNER, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général FINIELZ ;

Vu les mémoires en demande, en défense et en réplique produits ;

Sur la recevabilité du mémoire en défense, contestée par le demandeur au pourvoi : Attendu que la société Cofica, aux droits de laquelle vient la société Cetelem, n'ayant pas formé de pourvoi en cassation contre l'arrêt de la cour d'appel d'Amiens, en date du 11 janvier 2006, qui a déclaré sa constitution de partie civile irrecevable, son mémoire en défense, tendant au rejet du pourvoi du prévenu et à la condamnation de celui-ci au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale, est irrecevable ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 121-6,121-7,3131,313-3,313-6,313-8 du code pénal, L. 225-235 du code de commerce,131-6, alinéa 1er,11° du code pénal,6 de la Convention européenne des droits de l'homme,591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale : » aux motifs que, c'est par des motifs insuffisants et contradictoires que la cour, en conséquence, ne saurait adopter, que les premiers juges, après avoir exposé les faits et analyser les éléments de preuve, se sont prononcés négativement sur la culpabilité de Marc X... à qui il est reproché :

-d'avoir à Péronne, en tout cas dans le ressort judiciaire du tribunal de grande instance de Péronne, entre le mois de juin 1997 et le mois de décembre 1999, en tout cas en un temps non couvert par la prescription, été complice des délits d'escroqueries commis à la même période au préjudice de la société Cofica pour un montant total de 22 747 110,80 francs (environ 3 467 774 euros) par Alain Y..., en l'aidant ou l'assistant sciemment dans leur préparation ou consommation, en l'espèce en fournissant sciemment de 1994 à 1998 à Alain Y... des comptes annuels et consolidés certifiés de la SA Tutrice et de la SA Finapex qu'il savait ne pas refléter une image fidèle de la situation de ces sociétés lui permettant de commettre les escroqueries au préjudice de la société Cofica ;

qu'il résulte de l'instruction notamment des deux expertises comptables ordonnées par le juge d'instruction que Marc X... ne saurait sérieusement soutenir avoir accepté pendant de nombreuses années de certifier sans réserve (sauf pour l'année 1998) les comptes des sociétés en s'abstenant d'accomplir, comme par hasard, sur l'activité export de la société qui représentait environ 60 % de l'activité et décelait une gigantesque escroquerie les nombreux contrôles inhérents aux normes de sa profession et en ne décelant pas en professionnel de la comptabilité qu'il était, l'infraction commise : la moindre diligence normale du commissaire aux comptes dans cette affaire lui aurait permis en effet de révéler au grand jour l'ensemble des escroqueries commises avec comme conséquence immédiate le refus de certification des comptes et l'obligation de dénoncer l'infraction au procureur de la République ; qu'en certifiant chaque année des comptes falsifiés indispensables pour tromper les tiers et les escroquer, Marc X..., qui ne pouvait ignorer leur utilisation frauduleuse, a permis à Alain Y... de pouvoir disposer l'année ou les années suivantes de comptes présentant une apparence de crédibilité lui permettant de commettre les escroqueries ;

que, c'est parce que Marc X... a certifié par exemple les comptes falsifiés des années 1995 et 1996 (voir expertise Z...) qu'Alain Y... a pu escroquer en janvier 1998, la

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société Cofica en lui présentant ces documents pour obtenir le prêt ; qu'en certifiant en 1995 et 1996 les comptes erronés, dont la fictivité ne pouvait échapper à un professionnel de la comptabilité, Marc X... a bien commis préalablement à la commission de l'escroquerie des éléments permettant de commettre l'infraction (fourniture de moyens) ;

qu'il n'est dès lors pas possible d'envisager, quant à la culpabilité, en fait comme en droit, la même solution que celle du tribunal, de sorte que Marc X... sera déclaré coupable du délit de complicité d'escroqueries qui lui est reproché ; « alors, d'une part, que la complicité requiert l'existence d'un fait positif qui ne peut s'induire de la seule abstention dès lors que le prévenu n'est pas tenu d'une obligation de ne pas laisser se perpétrer l'infraction et qu'il n'avait pas le pouvoir d'y faire obstacle ; qu'en retenant qu'il résulte de l'instruction, et notamment d'expertises comptables, que Marc X... ne saurait sérieusement soutenir avoir accepté pendant de nombreuses années de certifier sans réserve les comptes des sociétés en s'abstenant d'accomplir, comme par hasard, sur l'activité export de la société, qui représentait environ 60 % de l'activité et décelait une gigantesque escroquerie, les nombreux contrôles inhérents aux normes de sa profession et en ne décelant pas en professionnel de la comptabilité qu'il était, l'infraction commise, la moindre diligence normale du commissaire aux comptes dans cette affaire lui aurait permis en effet de révéler au grand jour l'ensemble des escroqueries commises avec comme conséquence immédiate le refus de certification des comptes et l'obligation de dénoncer l'infraction au procureur de la République, que c'est parce qu'il a certifié les comptes falsifiés des années 1995 et 1996 qu'Alain Y... a pu escroquer en janvier 1998 la société Cofica, en lui présentant ces documents pour obtenir le prêt, qu'en certifiant en 1995 et 1996 les comptes erronés, dont la fictivité ne pouvait échapper à un professionnel de la comptabilité, il a commis préalablement à la commission de l'escroquerie des éléments permettant de commettre l'infraction par fourniture de moyens, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'existence de l'escroquerie commise par Alain Y... était réellement décelable par le demandeur, dans la mesure où il n'avait pas eu connaissance des fausses pièces justificatives ou de la fausseté des pièces produites, établies par Alain Y... et son assistante, destinées à justifier la fausse activité d'exportation de lots de véhicules Mercedes, à savoir les fausses factures de Mercedes Benz France à la société Garage Tutrice, les fausses factures de la société Garage Tutrice à Car Diffusion, les fausses autorisations de ventes, franchises de taxes avec dispense de visas, délivrés par la société Car Diffusion, les fausses attestations d'exportation en franchises de taxes émanant de Car Diffusion et des instructions de Mercedes Benz France relatives au paiement par délégation, a privé sa décision de toute base légale ;

» alors, d'autre part, que le demandeur avait fait valoir l'existence d'un service comptable du Groupe Y... très structuré, composé de douze à quinze salariés, d'un directeur financier et d'un expert-comptable dans lequel il avait toute confiance, le contrôle de l'activité export, activité prépondérante du Groupe, se faisant par une analyse des factures Mercedes et des factures vers l'acquéreur Car Diffusion, les fiches de travaux de Marc X... démontrant qu'il a contrôlé toutes les factures Mercedes et Car Diffusion pour établir une balance par comparaison des numéros de châssis de chaque véhicule, qu'il n'avait pas connaissance de la fausseté de ces factures ; qu'en ne recherchant pas si, dès lors, en l'état des pièces contrôlées, lesquelles devaient être ultérieurement reconnues fausses, le demandeur était en mesure d'empêcher l'escroquerie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

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» alors, de troisième part, que le demandeur avait fait valoir l'existence d'une organisation financière et comptable structurée, composée de douze à quinze personnes, d'un directeur financier et d'un expert-comptable, dans lequel il avait toute confiance ; qu'en ne recherchant pas si, eu égard à ce service structuré, amené à exercer des contrôles, lui-même n'ayant contrôlé que les factures Mercedes et Car Diffusion, lesquelles se sont révélées ultérieurement fausses, le demandeur était en mesure d'empêcher l'escroquerie, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale ;

» alors, de quatrième part, que le demandeur faisait valoir avoir adressé à Alain Y... des mises en demeure écrites en 1997 et 1998, qu'en réponse, Alain Y... lui adressait copie d'un fax prétendument émané de la direction de l'hôtel Royal Monceau, confirmant que les frais avaient été diligentés dans l'intérêt de l'entreprise, l'enquête devant révéler qu'il s'agissait d'un faux fabriqué par Alain Y... ou ses collaborateurs ; qu'il rappelait que le commissaire aux comptes ne dispose d'aucun pouvoir d'investigations directes auprès des fournisseurs ou des clients de la société, les experts ayant relevé qu'en l'absence d'une procédure de confirmation directe, les contrôles de substitution qui auraient porté sur des pièces falsifiées auraient été inopérants ;

qu'en ne recherchant pas, dès lors, si le demandeur était en mesure, en l'état de pièces falsifiées, d'empêcher l'escroquerie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale, au regard des textes susvisés ;

» alors, de cinquième part, que le demandeur faisait valoir que l'expert-comptable du Groupe Y..., salarié, n'avait exprimé aucun doute, que le rapport déposé le 8 juin 1998 par la société Stratège ne révèle rien, concluant que « la réussite passée et à venir de ce Groupe, dont on sent bien la capacité interne d'expansion et d'extension, réside, d'une part dans le dynamisme et le savoir-faire du chef d'entreprise, qu'est Alain Y..., et d'autre part dans l'équipe centrale qu'il a su choisir, mettre en place, former et animer », que les contrôles fiscaux portant sur les années 1990 à 1992 et 1995 à 1999 n'avaient révélé aucune anomalie ou fraude dans la comptabilité du Groupe Y..., l'inspecteur principal des services fiscaux ayant d'ailleurs déclaré dans le cadre d'une autre procédure, qu'« il n'y a pas eu de rappel de crédit de TVA au titre des activités d'exportation car il existait un contrat entre Mercedes et la S.A. Bernard Y... » ; que le 3 novembre 1999 l'administration fiscale notifiait un avis d'absence de redressement ensuite des contrôles opérés ; que le demandeur invitait la cour d'appel à constater que l'escroquerie était indécelable ; qu'en ne statuant pas sur ce moyen, la cour d'appel a entaché sa décision de défaut de motifs ;

» alors, de sixième part, que le demandeur faisait valoir que non seulement l'escroquerie était indécelable mais impossible à découvrir dès lors qu'elle résultait de faux papiers à en-tête, faux facturiers et fausses factures, fausses correspondances et fax, l'expert Z... ayant relevé « la difficulté à distinguer un faux d'un vrai document » ; qu'en ne statuant pas sur ce moyen de nature à établir l'absence de complicité imputée au demandeur, la cour d'appel a entaché sa

décision de défaut de motifs ;

» alors, de septième part, que la complicité d'escroquerie suppose une intention coupable consistant en une participation volontaire à l'acte de l'auteur principal, en ayant conscience de l'aide apportée à la réalisation de l'infraction ; qu'en retenant que c'est parce que Marc X... a certifié les comptes falsifiés des années 1995 et 1996, qu'Alain Y... a pu escroquer en janvier 1998 la société Cofica en lui présentant ces documents pour obtenir le prêt, qu'en certifiant les comptes erronés dont la fictivité ne pouvait échapper à un professionnel de la comptabilité, Marc X... a bien

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commis préalablement à la commission de l'escroquerie des éléments permettant de commettre l'infraction (fourniture de moyens), pour décider que Marc X... sera déclaré coupable du délit de complicité d'escroqueries, sans relever les éléments établissant que le demandeur avait eu une participation volontaire à l'acte de l'auteur principal en ayant conscience de l'aide qui lui était apportée en vue de l'escroquerie au préjudice de la société Cofica, la cour d'appel a entaché sa décision de manque de base légale ;

» alors, enfin, qu'en affirmant qu'en certifiant chaque année des comptes falsifiés indispensables pour tromper les tiers et les escroquer, Marc X..., qui ne pouvait ignorer leur utilisation frauduleuse, a permis à Alain Y... de pouvoir disposer, l'année ou les années suivantes, de comptes présentant une apparence de crédibilité lui permettant de commettre les escroqueries, que c'est parce qu'il a certifié par exemple les comptes falsifiés des années 1995 et 1996 qu'Alain Y... a pu escroquer en janvier 1998 la société Cofica en lui présentant ces documents pour obtenir le prêt, qu'en certifiant ces comptes erronés, dont la fictivité ne pouvait échapper à un professionnel de la comptabilité, Marc X... a bien commis préalablement à la commission de l'escroquerie des éléments permettant de commettre l'infraction par fourniture de moyens, la cour d'appel, qui n'a aucunement caractérisé l'intention coupable, consistant en l'aide et l'assistance en vue d'escroquer la société Cofica, a privé sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés « ;

Attendu qu'il ressort de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que la société Cofica a consenti en 1998 et 1999 à la société Finapex, holding du groupe Y..., dirigé par Alain Y..., des ouvertures de crédit à hauteur de 22 747 110,80 francs, avec la caution de la société Y..., sur la présentation des comptes annuels et consolidés certifiés de ces sociétés, dont Marc X... était le commissaire aux comptes ; que le groupe Y... ayant été déclaré en liquidation judiciaire, la société Cofica a porté plainte et s'est constituée partie civile contre Alain Y... et Marc X... des chefs d'escroquerie et complicité, en exposant qu'elle avait accordé des ouvertures de crédit au vu des comptes annuels établis à partir de documents falsifiés par la comptabilisation de crédits fictifs de TVA ;

Attendu que, pour déclarer Marc X... coupable du délit de complicité d'escroquerie commis par Alain Y..., définitivement condamné de ce chef, l'arrêt énonce qu'il résulte notamment de deux expertises comptables que le caractère fictif des écritures comptables relatives à des exportations représentant 60 % de l'activité du groupe ne pouvait échapper à un professionnel de la comptabilité ; que les juges ajoutent qu'en acceptant, dans ces conditions, de certifier lesdits comptes sans réserve pendant plusieurs années, Marc X..., qui ne pouvait ignorer leur utilisation frauduleuse, a permis la commission des escroqueries ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, d'où il résulte qu'en certifiant en connaissance de cause, durant plusieurs exercices, des comptes inexacts, le prévenu a sciemment fourni à l'auteur principal les moyens de commettre les escroqueries poursuivies, la cour d'appel a justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le trente et un janvier deux mille sept ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;

Publication : Bulletin criminel 2007 N° 25 p. 84

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Décision attaquée : Cour d'appel d'Amiens du 11 janvier 2006

Titrages et résumés : COMPLICITE - Eléments constitutifs - Aide ou assistance - Définition - Escroquerie

Justifie sa décision, la cour d'appel qui, pour déclarer un expert-comptable et un commissaire aux comptes coupables de complicité d'escroqueries commises par un dirigeant de société, après avoir constaté que le premier a attesté la conformité et la sincérité de comptes dont le caractère fictif ne pouvait lui échapper, et que le second a certifié ces comptes en toute connaissance de cause durant plusieurs exercices, énonce qu'ils ont sciemment fourni à l'auteur principal les moyens lui permettant de réitérer l'escroquerie commise en matière de TVA (arrêt n° 1) et de commettre les escroqueries relatives à l'obtention d'ouvertures de crédits (arrêt n° 2)

IMPOTS ET TAXES - Taxe sur la valeur ajoutée - Escroquerie au préjudice du Trésor public - Expert-comptable - Complicité - Cas

ESCROQUERIE - Escroquerie au Trésor public - Taxe sur la valeur ajoutée - Expert-comptable - Complicité - Cas

IMPOTS ET TAXES - Taxe sur la valeur ajoutée - Escroquerie au préjudice du Trésor public - Commissaire aux comptes - Complicité - Cas

ESCROQUERIE - Escroquerie au Trésor public - Taxe sur la valeur ajoutée - Commissaire aux comptes - Complicité - Cas

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Annexe 30

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Criminelle

2 Mars 1983

COMMISSAIRE AUX COMPTES : COMPLICITE DE BANQUEROUTE

Cour de cassation

Chambre criminelle

Audience publique du 2 mars 1983

N° de pourvoi:

Non publié au bulletin

Cassation

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

STATUANT SUR LES POURVOIS FORMES PAR : 1°) MERCIER DE SAINTE CROIX GUY 2°) Y... JACQUES CONTRE UN ARRET DE LA COUR D'APPEL DE PARIS, 9EME CHAMBRE, DU 21 DECEMBRE 1981, QUI LES A CONDAMNES CHACUN A 2 ANS D'EMPRISONNEMENT AVEC SURSIS, D'UNE PART, POUR INFRACTIONS A LA LOI SUR LES SOCIETES COMMERCIALES, D'AUTRE PART MERCIER DE SAINTE CROIX GUY POUR DELITS ASSIMILES A LA BANQUEROUTE SIMPLE ET FRAUDULEUSE, ET Y... JACQUES POUR COMPLICITE DE SEMBLABLES INFRACTIONS ;

VU LA CONNEXITE, JOIGNANT LES POURVOIS ;

VU LES MEMOIRES PRODUITS ;

SUR LES FAITS : ATTENDU QU'IL RESULTE DE L'ARRET ATTAQUE ET DU JUGEMENT DONT IL CONFIRME LES MOTIFS NON CONTRAIRES QUE LA

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SOCIETE CINEMATOGRAPHIQUE, DONT BRADFORD ETAIT LE DIRIGEANT DE FAIT ET Y... LE COMMISSAIRE AUX COMPTES, A EU NOTAMMENT POUR PRESIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION FELLOUS, PUIS GEWOLD ET ENFIN MERCIER DE SAINTE CROIX ;

QU'UN REGLEMENT JUDICIAIRE EST INTERVENU LE 5 JUILLET 1973 ;

ATTENDU QUE, APRES DISJONCTION DES POURSUITES EN X... QUI CONCERNE BRADFORD, LES PREMIERS JUGES ONT CONDAMNE FELLOUS POUR ABUS DE BIENS SOCIAUX ET GEWOLD POUR X... MEME DELIT ET RECEL D'ABUS DE BIENS SOCIAUX ;

QUE, SUR APPEL, LA CULPABILITE DE MERCIER DE SAINTE CROIX A ETE RETENUE POUR PUBLICATION ET PRESENTATION DE BILAN INEXACT ET POUR INFRACTIONS ASSIMILEES D'UNE PART A LA BANQUEROUTE SIMPLE PAR DEFAUT DE DECLARATION DANS LE DELAI LEGAL DE LA CESSATION DES PAIEMENTS ET PAIEMENTS PREFERENTIELS AU PREJUDICE DE LA MASSE, D'AUTRE PART A LA BANQUEROUTE FRAUDULEUSE PAR DETOURNEMENT D'ACTIF ;

QUE LA COUR D'APPEL A, PAR AILLEURS, APRES AVOIR REQUALIFIE LES FAITS D'ABUS DE BIENS SOCIAUX REPROCHES A FELLOUS ET A GEWOLD EN DELITS ASSIMILES A LA BANQUEROUTE FRAUDULEUSE PAR DETOURNEMENT D'ACTIF, DECLARE Y... COUPABLE DE COMPLICITE TANT DES INFRACTIONS COMMISES PAR CES DEUX DERNIERS PREVENUS QUE DE PRESENTATION DE BILAN INEXACT IMPUTE NOTAMMENT A BRADFORD, AINSI QUE DE CONFIRMATION D'INFORMATIONS MENSONGERES SUR LA SITUATION DE LA SOCIETE ET D'OMISSION DE DECLARATION AU PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE DE FAITS DELICTUEUX DONT IL AVAIT CONNAISSANCE ;

EN CET ETAT : SUR LE POURVOI FORME PAR MERCIER DE SAINTE CROIX GUY :

SUR LE PREMIER MOYEN DE CASSATION, PRIS DE LA VIOLATION DU PRINCIPE DE LA PERSONNALITE DES PEINES, DE L'ARTICLE 437-2° DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, DES ARTICLES 131 ET 133 DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967, DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DEFAUT DE MOTIFS ET MANQUE DE BASE LEGALE ;

»EN X... QUE L'ARRET ATTAQUE A DECLARE UN PRESIDENT-DIRECTEUR GENERAL COUPABLE DE PUBLICATION ET PRESENTATION DE BILAN INEXACT, D'INFRACTIONS ASSIMILEES A LA BANQUEROUTE SIMPLE PAR DEFAUT DE DECLARATION DANS LE DELAI LEGAL DE LA CESSATION DES PAIEMENTS ET PAR PAIEMENTS PREFERENTIELS AU PREJUDICE DE LA

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MASSE, AINSI QUE D'INFRACTIONS ASSIMILEES A LA BANQUEROUTE FRAUDULEUSE PAR DETOURNEMENT D'ACTIF ;

»AUX MOTIFS QUE LE FAIT QU'IL AIT ETE TENU ECARTE DE LA DIRECTION FINANCIERE DE LA «FRANCO LONDON FILMS» EN RAISON DE LA LIMITATION CONVENTIONNELLE DE SES POUVOIRS ET QU'IL AIT ETE EN REALITE LE PRETE-NOM DU DIRECTEUR GENERAL, NE POUVAIT ETRE PRIS EN CONSIDERATION, LES PREROGATIVES DU PRESIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION POUVANT ETRE EFFECTIVEMENT LIMITEES MAIS NON SUPPRIMEES ;

»ALORS QU'UNE TELLE MOTIVATION NE SAURAIT JUSTIFIER LA DECISION CRITIQUEE, QUE L'UN DES ELEMENTS CONSTITUTIFS DES INFRACTIONS REPROCHEES AU PREVENU EST LA QUALITE DE PRESIDENT-DIRECTEUR GENERAL, QUE LES CONSTATATIONS DE L'ARRET ETABLISSENT QUE X... DERNIER N'A JAMAIS EU, EN REALITE, UNE TELLE QUALITE, LA DIRECTION SOCIALE ETANT ASSUREE EN FAIT PAR LE DIRECTEUR GENERAL» ;

SUR LE TROISIEME MOYEN DE CASSATION, PRIS DE LA VIOLATION DE L'ARTICLE 437-2° DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 ET DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DEFAUT DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

»EN X... QUE L'ARRET ATTAQUE A CONDAMNE LE PREVENU DU CHEF D'INFRACTION A LA LEGISLATION SUR LES SOCIETES PAR PRESENTATION ET PUBLICATION DE BILAN INEXACT AU TITRE DE L'EXERCICE CLOS LE 31 DECEMBRE 1971 ;

»AUX MOTIFS QUE PAR LE JEU D'UNE ECRITURE DE COMPENSATION, IL AVAIT FAIT DISPARAITRE DE L'ACTIF DE LA «FRANCO LONDON FILMS» UNE CREANCE DE 1 865 955, 22 FRANCS ET AVAIT MAJORE INDUMENT X... MEME ACTIF DE 980 116, 66 FRANCS ;

»ALORS QUE POUR CARACTERISER L'ELEMENT MORAL DE CETTE INFRACTION, LES JUGES D'APPEL SE SONT BORNES A DECLARER, QU'EN SA QUALITE DE PRESIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION, LE PREVENU NE POUVAIT IGNORER QUE LES ECRITURES PORTEES AU BILAN AVAIENT POUR OBJET DE DISSIMULER LA VERITABLE SITUATION DE LA SOCIETE EN CAUSE AUX ACTIONNAIRES ET ONT DONC OMIS DE RELEVER LE MOINDRE FAIT SIGNIFICATIF DE LA CONNAISSANCE REELLE, PAR X... DERNIER, DE L'EXACTITUDE DU BILAN LITIGIEUX» ;

SUR LE CINQUIEME MOYEN DE CASSATION, PRIS DE LA VIOLATION DE

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L'ARTICLE 133 DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967, ET DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DEFAUT DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

»EN X... QUE L'ARRET ATTAQUE A DECLARE MERCIER DE SAINTE CROIX COUPABLE D'INFRACTION ASSIMILEE A LA BANQUEROUTE FRAUDULEUSE PAR DETOURNEMENT D'ACTIF ;

»AU MOTIF QUE DES ECRITURES DE COMPENSATION INJUSTIFIEES ONT FAIT DISPARAITRE DE L'ACTIF DE LA SA FRANCO LONDON FILMS UNE VALEUR DE 1 865 955,22 F REPRESENTEE PAR TROIS CREANCES ;

»QUE LA PASSATION DE CES ECRITURES DE COMPENSATION QUI CONSTITUENT UN ABANDON DES CREANCES EN CAUSE ET DONC UN DETOURNEMENT D'ACTIF A ETE DECIDEE DANS UN ECHANGE DE CORRESPONDANCE INTERVENU DU 15 AU 28 DECEMBRE 1971 ENTRE LES DIRIGEANTS, ALORS QUE MERCIER DE SAINTE CROIX ETAIT PRESIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION ;

»ALORS QUE L'INTENTION COUPABLE EST UN ELEMENT ESSENTIEL DU DELIT DE BANQUEROUTE FRAUDULEUSE ;

QUE LA SEULE CONSTATATION QUE LA PASSATION DES ECRITURES LITIGIEUSES AIT ETE DECIDEE PENDANT QUE MERCIER DE SAINTE CROIX ETAIT PRESIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION NE CARACTERISE PAS LA PARTICIPATION DE CELUI-CI A CETTE DECISION ET SA VOLONTE DE SOUSTRAIRE AUX CREANCIERS UNE PARTIE DU PATRIMOINE DE LA SOCIETE» ;

LES MOYENS ETANT REUNIS ;

VU LESDITS ARTICLES ;

ATTENDU QUE TOUT JUGEMENT OU ARRET DOIT CONTENIR DES MOTIFS PROPRES A JUSTIFIER LA DECISION ;

QUE L'INSUFFISANCE DES MOTIFS EQUIVAUT A LEUR ABSENCE ;

ATTENDU QUE, POUR REPONDRE AUX CONCLUSIONS REPRISES AUX MOYENS, LES JUGES ENONCENT QUE, SI «A L'EVIDENCE» LE PREVENU ETAIT PRIVE DE «TOUTE RESPONSABILITE REELLE DANS LA VERITABLE DIRECTION

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DE LA SOCIETE», CELUI-CI NE POUVAIT PAS, EN RAISON DE SON INSTRUCTION ET SON EXPERIENCE, « IGNORER QU'EN ACCEPTANT DE DEMEURER A LA PRESIDENCE DE LA SOCIETE FRANCO LONDON FILMS DANS DE TELLES CONDITIONS IL DEVENAIT EN REALITE LE PRETE-NOM DE BRADFORD» ;

MAIS ATTENDU QU'EN L'ETAT DE CES SEULS MOTIFS, QUI REPOSENT SUR UNE PRESOMPTION DE MAUVAISE FOI QUE NI L'ARTICLE 437 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 NI LES ARTICLES 131 ET 133 DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967 N'INSTITUENT, LA COUR D'APPEL, QUI N'A PAS RECHERCHE LES CIRCONSTANCES PROPRES A ETABLIR L'EXISTENCE DE L'INTENTION COUPABLE DANS CHACUN DES CAS VISES A LA PREVENTION, A MECONNU LE PRINCIPE CI-DESSUS RAPPELE ;

QUE DES LORS, ET SANS QU'IL Y AIT LIEU DE STATUER SUR LES AUTRES MOYENS, L'ARRET ENCOURT CASSATION SUR LE POURVOI FORME PAR Y... JACQUES: SUR LE PREMIER MOYEN DE CASSATION, PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 220, 456 ET 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, 59 ET60 DU CODE PENAL, 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DEFAUT ET CONTRADICTION DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

»EN X... QUE L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE DE COMPLICITE DE PUBLICATION ET DE PRESENTATION DE FAUX BILAN ;

»AUX MOTIFS QUE LE PREVENU SOUTIENT QU'IL NE SAURAIT ETRE DECLARE COUPABLE DE S'ETRE RENDU COMPLICE DE PUBLICATION ET DE PRESENTATION D'UN BILAN INEXACT FAUTE D'ACTE MATERIEL DE COMPLICITE ET FAUTE D'INTENTION COUPABLE N'AYANT EN RIEN PARTICIPE A L'ELABORATION ET LA PRESENTATION DU BILAN, QU'IL DEMENT L'EXACTITUDE DES MENTIONS PORTEES SUR LES NOTES D'AUDIENCE DU TRIBUNAL SELON LESQUELLES IL AURAIT DECLARE AVOIR PASSE AU BILAN L'ECRITURE DE COMPENSATION INEXACTE EN VERSANT AUX DEBATS UNE ATTESTATION DE L'EXPERT-COMPTABLE DE LA SOCIETE CERTIFIANT AVOIR LUI-MEME PRONONCE LA PHRASE AINSI IMPUTEE AU PREVENU X... QUI, SELON LUI, DEMONTRE L'ERREUR DE PLUME COMMISE PAR LE GREFFIER DU TRIBUNAL, MAIS QU'UNE TELLE ATTESTATION NE PEUT FAIRE ECHEC AUX CONSTATATIONS SOUVERAINES DES PREMIERS JUGES QUI ENONCENT QUE LE PREVENU A RECONNU PAR DEUX FOIS A L'AUDIENCE QU'IL AVAIT PASSE LES ECRITURES DE COMPENSATION ;

QUE CETTE CONSTATATION DU TRIBUNAL EST CORROBOREE PAR LES INDICATIONS DONNEES PAR LE PREVENU AU JUGE D'INSTRUCTION PUISQU'IL A DECLARE QU'IL AVAIT RECU DES HONORAIRES COMPLEMENTAIRES EN 1971 ET 1972 JUSTIFIES PAR LA MISSION ETENDUE

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QUI LUI AVAIT ETE CONFIEE PAR LE PRESIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION DE LA SOCIETE CANADIENNE QUI POSSEDAIT LA MAJORITE DES ACTIONS DE LA SOCIETE ;

QUE SON ROLE TEL QU'IL LE DECRIT LUI-MEME ETABLIT BIEN QUE SOUS SON TITRE DE COMMISSAIRE AUX COMPTES, IL ETAIT, EN REALITE, LE MANDATAIRE DE X... PRINCIPAL ACTIONNAIRE ET QUE, POUR REPONDRE A SES EXIGENCES, IL AVAIT DU NECESSAIREMENT S'IMMISCER DANS LA GESTION DE LA SOCIETE ;

QU'IL APPARAIT, EN CONSEQUENCE, QU'IL A EFFECTIVEMENT PARTICIPE A L'ELABORATION DU BILAN 1971 ;

»ALORS QUE D'UNE PART LES CONSTATATIONS DE L'ARRET ATTAQUE NE CARACTERISENT AUCUN ACTE DE PARTICIPATION ACTIVE CONSTITUTIF D'UNE COMPLICITE DU PREVENU AU DELIT DE PUBLICATION ET DE PRESENTATION D'UN BILAN INEXACT ;

QU'EN EFFET, DES LORS QUE LE PREVENU CONTESTAIT AVOIR DECLARE A L'AUDIENCE DU TRIBUNAL QU'IL AVAIT PARTICIPE A L'ELABORATION DU BILAN ET PRODUISAIT UNE ATTESTATION DU COMPTABLE DE L'ENTREPRISE PAR LAQUELLE X... DERNIER RECONNAISSAIT ETRE L'AUTEUR DES DECLARATIONS QUI FIGURAIENT SUR LES FEUILLES D'AUDIENCE DU TRIBUNAL COMME EMANANT DU PREVENU, LA COUR NE POUVAIT REFUSER DE TENIR COMPTE DE CETTE ATTESTATION SOUS PRETEXTE QUE L'AFFIRMATION DES PREMIERS JUGES SELON LAQUELLE LE COMMISSAIRE AUX COMPTES AURAIT PARTICIPE A L'ELABORATION DU BILAN ETAIT CORROBOREE PAR LE FAIT QU'IL AVAIT RECONNU AVOIR ETE CHARGE PAR LE PRINCIPAL ACTIONNAIRE DE LA SOCIETE D'UNE MISSION D'INFORMATION CONCERNANT LA MARCHE DE CELLE-CI, UNE TELLE MISSION PARFAITEMENT CONFORME AU ROLE D'UN COMMISSAIRE AUX COMPTES TEL QU'IL EST DEFINI PAR LES ARTICLES 228 ET 229 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, N'IMPLIQUANT AUCUN ACTE DE PARTICIPATION A L'ELABORATION ET LA PRESENTATION DU BILAN ;

»ALORS QUE D'AUTRE PART PUISQUE POUR RELAXER LE PREVENU DU CHEF D'EXERCICE ILLICITE DE LA FONCTION DE COMMISSAIRE AUX COMPTES LES JUGES DU FOND ONT ADMIS QU'IL N'ETAIT PAS ETABLI QU'IL AVAIT EXERCE AU SEIN DE LA SOCIETE DES FONCTIONS ADMINISTRATIVES COMPTABLES OU JUDICIAIRES, LA COUR S'EST MISE EN CONTRADICTION FLAGRANTE AVEC SES PROPRES CONSTATATIONS EN ADMETTANT CEPENDANT QUE LE COMMISSAIRE AUX COMPTES AVAIT PARTICIPE ACTIVEMENT A L'ELABORATION DU BILAN DE LA SOCIETE» ;

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SUR LE DEUXIEME MOYEN DE CASSATION, PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 228 ET 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 ET DE L'ARTICLE 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DEFAUT DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

»EN X... QUE L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE DE CONFIRMATION D'INFORMATIONS MENSONGERES SUR LA SITUATION DE LA SOCIETE PAR CERTIFICATION D'UN BILAN INEXACT ;

»AUX MOTIFS QUE LE BILAN DE L'EXERCICE 1971 EST CRITIQUE PAR LA POURSUITE EN X... QU'IL FAIT DISPARAITRE DE L'ACTIF DE LA SOCIETE DES CREANCES D'UN MONTANT TOTAL DE 1 856 953,22 F PAR LE JEU D'UNE ECRITURE DE COMPENSATION ET MAJORE INDUMENT L'ACTIF D'UNE SOMME DE 980 116,66 F, QUE POUR LA COMPENSATION UNE SOMME DE 143 912,81 F A ETE RETENUE DANS LE BILAN A TITRE DE FRAIS SUPPLEMENTAIRES ET QUE LE PREVENU CONVIENT EXPRESSEMENT QU'IL NE PEUT JUSTIFIER DES FRAIS CORRESPONDANTS, QUE DE MEME UNE SOMME DE 161 726,75 F A ETE RETENUE AU TITRE DE LA DIFFERENCE DE CHANGE, SOMME QUE LE PREVENU A RECONNUE COMME INJUSTIFIEE A CONCURRENCE DE 35 000 F ;

QU'EN X... QUI CONCERNE LES FRAIS DE VOYAGE ET DE RECEPTION, ILS NE SONT ASSORTIS D'AUCUNE JUSTIFICATION ;

QUE LA MAJORATION INDUE DE L'ACTIF RESULTE SELON LES EXPERTS DE X... QUE, POUR PLUSIEURS FILMS DONT LA REALISATION AVAIT ETE ABANDONNEE, LES FRAIS PRELIMINAIRES N'ONT PAS ETE TOTALEMENT AMORTIS ET QUE POUR UN PROJET DE FILM LA PROVISION CONSTITUEE ETAIT INSUFFISANTE ;

QUE LE PREVENU INVOQUE LES DISPOSITIONS DU PLAN COMPTABLE PROFESSIONNEL DE L'INDUSTRIE CINEMATOGRAPHIQUE QUI NE FAIT PAS OBLIGATION DE CONSTITUER UNE PROVISION POUR FRAIS PRELIMINAIRES ET PRECISE QUE LES FRAIS ENGAGES NE PEUVENT ETRE CONSIDERES COMME DES NON-VALEURS, MAIS QUE X... PLAN COMPTABLE N'A ETE MIS EN VIGUEUR QUE PAR L'ARRETE MINISTERIEL DU 26 JUILLET 1972 ET N'ETAIT DONC PAS APPLICABLE A L'EXERCICE 1971 ;

QUE LA COUR RETIENDRA DONC L'INEXACTITUDE DU BILAN SUR X... POINT EGALEMENT, QUE LE PREVENU SOUTIENT QU'IL N'EST PAS ETABLI QU'IL AIT SCIEMMENT DONNE OU CERTIFIE DES INFORMATIONS MENSONGERES MAIS, AINSI QUE LA COUR L'A DEJA RAPPELE, LA POURSUITE A DISTINGUE LES FAITS DE COMPLICITE RETENUS PAR LA COUR A SON ENCONTRE DANS L'ELABORATION DU BILAN ET LA CERTIFICATION DE X... FAUX BILAN ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

431

QU'AINSI, IL NE PEUT ETRE CONTESTE QUE LE PREVENU AVAIT CONNAISSANCE DU CARACTERE MENSONGER DE X... BILAN ;

»ALORS QUE D'UNE PART DES LORS QUE LES MOTIFS DE L'ARRET, SELON LESQUELS LE PREVENU AURAIT PARTICIPE A L'ELABORATION DU BILAN LITIGIEUX, SONT EN CONTRADICTION FORMELLE AVEC LES AUTRES MOTIFS DE L'ARRET SERVANT DE SOUTIEN NECESSAIRE AU CHEF DU DISPOSITIF RELAXANT LE PREVENU DES POURSUITES POUR EXERCICE ILLICITE DE LA PRFESSION D'EXPERT-COMPTABLE, LA COUR A PRIVE SA DECISION DE MOTIFS EN DEDUISANT LA CONNAISSANCE QUE LE PREVENU AVAIT DU CARACTERE MENSONGER DU BILAN DE SA PARTICIPATION A L'ELABORATION DE X... DOCUMENT ;

»ALORS QUE D'AUTRE PART PUISQUE AUX TERMES DE L'ARTICLE 228 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 LE ROLE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES CONSISTE A CERTIFIER NOTAMMENT LE BILAN ET A CONTROLER LA REGULARITE ET LA SINCERITE DES COMPTES A L'EXCLUSION DE TOUTE IMMIXTION DANS LA GESTION DE LA SOCIETE, LE FAIT QUE CERTAINES SOMMES FIGURANT AU DEBIT DE LA SOCIETE N'AIENT PAS ETE ASSORTIES DE JUSTIFICATIONS NE PERMETTAIT PAS AU COMMISSAIRE AUX COMPTES DE REFUSER SA CERTIFICATION DES LORS QUE C'ETAIT EN RAISON D'UNE DECISION PRISE PAR LES DIRIGEANTS SOCIAUX QUE CES SOMMES ETAIENT PORTEES AU CREDIT DU PRINCIPAL ACTIONNAIRE DE LA SOCIETE POUR ETRE COMPENSEES AVEC LES DETTES DE X... DERNIER ENVERS LA SOCIETE ;

»ALORS QU'ENFIN LE FAIT QUE LE PLAN COMPTABLE PROFESSIONNEL DE L'INDUSTRIE CINEMATOGRAPHIQUE NE SOIT ENTRE EN VIGUEUR QU'UN MOIS APRES L'APPROBATION DU BILAN, N'INTERDISAIT PAS AU COMMISSAIRE AUX COMPTES DE SE REFERER AUX REGLES DE X... PLAN POUR APPROUVER LES PROVISIONS FIGURANT AU BILAN ETABLIES CONFORMEMENT AUX USAGES EN VIGUEUR» ;

LES MOYENS ETANT REUNIS ;

ATTENDU QUE POUR DECLARER LE PREVENU COUPABLE DE COMPLICITE DE PRESENTATION DE BILAN INEXACT, LA COUR D'APPEL RAPPELLE NOTAMMENT QUE LES PREMIERS JUGES ONT ENONCE QUE Y... «A RECONNU PAR DEUX FOIS A L'AUDIENCE QU'IL AVAIT PASSE DES ECRITURES DE COMPENSATION» AYANT ENTRAINE LA FAUSSETE DUDIT BILAN ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

432

QUE CES MENTIONS FAISANT FOI JUSQU'A INSCRIPTION DE FAUX, ET LEUR AUTORITE NE POUVANT ETRE DETRUITE PAR LA SEULE PRODUCTION D'UNE ATTESTATION, LE PREMIER MOYEN PRIS EN SA PREMIERE BRANCHE NE PEUT ETRE ACCUEILLI ;

ATTENDU QUE, POUR ECARTER L'APPLICATION DE L'ARTICLE 456 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, L'ARRET ESTIME QUE LES AGISSEMENTS REPROCHES A Y..., QUI A «EN L'OCCURRENCE OUTREPASSE SA MISSION DE COMMISSAIRE AUX COMPTES», NE SUFFISENT PAS A CARACTERISER L'INFRACTION AU TEXTE PRECITE ;

QU'EN L'ETAT DE CES ENONCIATIONS, N'IMPLIQUANT PAS L'INEXISTENCE DE TOUTE INTERVENTION DE X... DERNIER DANS LA GESTION DE LA SOCIETE, LA COUR D'APPEL A PU, SANS SE CONTREDIRE, FAIRE ETAT PAR AILLEURS DE CERTAINS ACTES DE NATURE COMPTABLE ;

QUE DES LORS LE PREMIER MOYEN PRIS EN SA DEUXIEME BRANCHE ET LE DEUXIEME MOYEN PRIS EN SA PREMIERE BRANCHE DOIVENT ETRE REJETES ;

ATTENDU QUE, EN RETENANT QUE Y... AVAIT, EN SA QUALITE DE COMMISSAIRE AUX COMPTES, SCIEMMENT CONFIRME DES INFORMATIONS MENSONGERES EN CERTIFIANT LA REGULARITE ET LA SINCERITE DU BILAN DE L'EXERCICE 1971 DONT IL CONNAISSAIT LA FAUSSETE POUR AVOIR PARTICIPE A SON ELABORATION, LES JUGES ONT, SANS ENCOURIR LE GRIEF ARTICULE A LA DEUXIEME BRANCHE DU DEUXIEME MOYEN, RELEVE TOUS LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU DELIT PREVU ET REPRIME PAR L'ARTICLE 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966 POUR LEQUEL LE DEMANDEUR ETAIT POURSUIVI ;

ATTENDU ENFIN QUE, POUR CARACTERISER LA FAUSSETE DU BILAN DE L'EXERCICE 1971 PAR MAJORATION INDUE DE L'ACTIF, LA COUR D'APPEL RELEVE UN MANQUE DE PROVISION POUR LES FRAIS PRELIMINAIRES ENGAGES AVANT REALISATION D'UN FILM ALORS QUE SEMBLABLE PROVISION FIGURAIT AU BILAN DE L'EXERCICE POUR D'AUTRES PROJETS ;

QU'ELLE A PU AINSI ESTIMER INOPERANTE L'ARGUMENTATION «DONT LE PREVENU N'A PAS FAIT ETAT AU COURS DES OPERATIONS D'EXPERTISE», INVOQUEE AUX CONCLUSIONS DONT ELLE ETAIT SAISIE ET REPRISE A LA TROISIEME BRANCHE DU SECOND MOYEN ;

QU'EN CONSEQUENCE LES MOYENS REUNIS DOIVENT ETRE REJETES ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

433

SUR LE TROISIEME MOYEN DE CASSATION, PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 59 ET 60 DU CODE PENAL, 133 DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967 ET 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DEFAUT DE MOTIFS, MANQUE DE BASE LEGALE ;

»EN X... QUE L'ARRET ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE DE COMPLICITE D'INFRACTION ASSIMILEE A LA BANQUEROUTE FRAUDULEUSE PAR DETOURNEMENT D'ACTIFS COMMIS PAR GEWOLD ET FELLOUS ;

»AUX MOTIFS QUE LA DENAGATION PAR LE PREVENU DE TOUTE PARTICIPATION A L'ACTION FRAUDULEUSE DES DEUX PRESIDENTS DU CONSEIL D'ADMINISTRATION QUI ONT CONCLU UNE TRANSACTION AVEC L'ANCIEN PRESIDENT DEMISSIOGNAIRE ALLOUANT A X... DERNIER UNE INDEMNITE INDUE DE 513 000 F ET 7,5 % DES RECETTES A L'ETRANGER DU FILM «MOURIR D'AIMER» EST DENUEE DE TOUTE PERTINENCE ;

QU'EN EFFET, EN ACCEPTANT D'ETRE LE MANDATAIRE DU PRINCIPAL ACTIONNAIRE, LE PREVENU A MECONNU SA VERITABLE MISSION DE COMMISSAIRE AUX COMPTES ;

QU'IL A INFORME X... DERNIER DU DEROULEMENT DES POURPARLERS QUI ONT PRECEDE LA SIGNATURE DE LA TRANSACTION LUI PERMETTANT AINSI DE FAIRE PARVENIR A SES AVOCATS TOUTES INSTRUCTIONS UTILES POUR UN ABOUTISSEMENT FAVORABLE A SES INTERETS ET A CELUI DE SON GROUPE, FUT-CE AU DETRIMENT DE LA SOCIETE ;

QUE DES LORS LA PRESENCE DU PREVENU AUX ENTRETIENS PRELIMINAIRES QUI SE SONT DEROULES ENTRE LES AVOCATS DU PRESIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION DEMISSIONNAIRE ET CEUX DE LA SOCIETE CONSTITUE BIEN, AU SENS DE L'ARTICLE 60 DU CODE PENAL, UNE AIDE, ASSISTANCE ET FOURNITURE DE MOYENS, APPORTEE EN TOUTE CONNAISSANCE DE CAUSE ;

»ALORS QUE ET COMME LE PREVENU LE FAISAIT JUSTEMENT VALOIR DANS SES CONCLUSIONS, LE FAIT QU'IL AIT ASSISTE AUX POURPARLERS QUI ONT PRECEDE LA TRANSACTION ET QU'IL EN AIT RENDU COMPTE AU PRINCIPAL ACTIONNAIRE DE LA SOCIETE NE CONSTITUE AUCUN ACTE D'AIDE, D'ASSISTANCE OU DE FOURNITURE DE MOYEN CONSTITUTIF DE LA COMPLICITE DES LORS QUE LES SERVICES QU'IL A AINSI RENDUS AU PRINCIPAL ACTIONNAIRE DE LA SOCIETE SONT TOTALEMENT ETRANGERS A LA CONCLUSION DE LA TRANSACTION QUI S'EST REALISEE SANS AUCUNE INTERVENTION DE X... DERNIER QUI N'A D'AILLEURS PAS ETE INCULPE» ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

434

ATTENDU QUE, POUR DECLARER Y... COUPABLE DE COMPLICITE D'INFRACTION ASSIMILEE A LA BANQUEROUTE FRAUDULEUSE PAR DETOURNEMENT D'ACTIF COMMIS PAR FELLOUS ET GEWOLD, LES JUGES ENONCENT QUE LE PREVENU A PARTICIPE ACTIVEMENT A L'ELABORATION D'UN ACCORD ATTRIBUANT A MASSE, ANCIEN DIRIGEANT SOCIAL, DES AVANTAGES PECUNIAIRES SANS CONTREPARTIE ;

QU'ILS PRECISENT QUE, POUR PERMETTRE A FELLOUS ET A GEWOLD DE RECEVOIR DES INSTRUCTIONS CONFORMES AUX INTERETS DE L'ACTIONNAIRE MAJORITAIRE DEMEURANT AU CANADA, IL INFORMAIT X... DERNIER TELEPHONIQUEMENT DU DEROULEMENT DES POURPARLERS ;

ATTENDU QU'EN L'ETAT DE CES ENONCIATIONS QUI CARACTERISENT UNE ASSISTANCE APPORTEE AUX DIRIGEANTS SOCIAUX PAR AILLEURS CONDAMNES, C'EST A BON DROIT QUE LA COUR D'APPEL A RETENU LA CULPABILITE DU DEMANDEUR ;

D'OU IL SUIT QUE LE MOYEN DOIT ETRE REJETE ;

SUR LE QUATRIEME MOYEN DE CASSATION, PRIS DE LA VIOLATION DES ARTICLES 229, 233 ET 457 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, 388 ET 593 DU CODE DE PROCEDURE PENALE, VIOLATION DES DROITS DE LA DEFENSE, DEFAUT DE MOTIFS ET MANQUE DE BASE LEGALE ;

»EN X... QUE L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE A DECLARE LE PREVENU COUPABLE DE NON REVELATION AU PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE DES FAITS DELICTUEUX ;

»AUX MOTIFS QUE LE PREVENU AFFIRME NE PAS AVOIR DENONCE LES FAITS ACCOMPLIS PAR LES DIRIGEANTS SOCIAUX PARCE QU'IL NE LES ESTIMAIT PAS DELICTUEUX ;

QU'EN X... QUI CONCERNE LE REMBOURSEMENT PARTIEL D'UN EMPRUNT A LA BANK OF AMERICA INTERVENU EN 1973 CONSTITUTIF D'UN PAIEMENT PREFERENTIEL AU PREJUDICE DE LA MASSE, LE COMMISSAIRE AUX COMPTES QUI, AUX TERMES DE L'ARTICLE 229 DE LA LOI DU 24 JUILLET 1966, A POUR MISSION D'OPERER TOUTES VERIFICATIONS ET CONTROLES OPPORTUNS, N'EST PAS FONDE A SE REFUGIER DERRIERE SA PRETENDUE IGNORANCE DU PAIEMENT PREFERENTIEL, IGNORANCE QUI RESULTERAIT DE L'ABSENCE DE CONTROLE DE SA PART SUR LES COMPTES DE L'EXERCICE 1973, QUE POUR LES AUTRES INFRACTIONS, LE PREVENU SE BORNE A EN CONTESTER LA MATERIALITE PAR DE SIMPLES AFFIRMATIONS

La responsabilité du commissaire aux comptes

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DE SA PART ;

QU'EN X... QUI CONCERNE LE VERSEMENT A TITRE D'INDEMNITE D'UNE SOMME DE 140 000 F AU PRESIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION, AU MOMENT DE SON DEPART, CONSTITUTIF D'UN DELIT DE BANQUEROUTE FRAUDULEUSE, LE PREVENU SE BORNE A INDIQUER QUE CETTE INDEMNITE A ETE ALLOUEE APRES DES NEGOCIATIONS ENTRE SON BENEFICIAIRE ET LE PRINCIPAL ACTIONNAIRE, QU'IL EN AVAIT FAIT MENTION DANS SON RAPPORT SPECIAL ET QU'IL N'AVAIT GUERE LE MOYEN D'APPRECIER LES RAISONS QUI EXPLIQUAIENT LE PRINCIPE ET LE MONTANT D'UNE TELLE INDEMNITE ;

QUE L'INDIGENCE D'UNE TELLE ARGUMENTATION SUFFIT A LUI OTER TOUTE PERTINENCE ;

»ALORS QUE D'UNE PART DES LORS QUE LE COMMISSAIRE AUX COMPTES ETAIT SEULEMENT PREVENU D'AVOIR COURANT 1971 ET 1972 SCIEMMENT OMIS DE REVELER AU PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE LES DELITS DONT IL AVAIT EU CONNAISSANCE, LES JUGES DU FOND ONT VIOLE LES DROITS DE LA DEFENSE ET STATUE EN DEHORS DES LIMITES DE LEUR SAISINE EN LUI IMPUTANT UNE NON DENONCIATION D'UN DELIT REALISE EN 1973 ;

»ALORS QUE D'AUTRE PART POUR QUE LE COMMISSAIRE AUX COMPTES SOIT TENU DE DENONCER LES FAITS DONT IL A EU CONNAISSANCE, IL FAUT NECESSAIREMENT QU'IL AIT ETE EN MESURE D'EN APPRECIER LE CARACTERE DELICTUEUX ;

QUE DES LORS, EN L'ESPECE, OU LE PREVENU CONTESTAIT AVOIR PU APPRECIER LE CARACTERE DELICTUEUX DES AGISSEMENTS DE SES COPREVENUS, LA COUR NE POUVAIT LE DECLARER COUPABLE DE L'INFRACTION QUI LUI ETAIT REPROCHEE EN SE BORNANT A INVOQUER L'INDIGENCE DE CETTE ARGUMENTATION» ;

ATTENDU QUE POUR DECLARER Y... COUPABLE DE NON REVELATION AU PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE DE FAITS DELICTUEUX, LES JUGES ONT RELEVE QUE CELUI-CI «NE CONTESTE PAS AVOIR EU CONNAISSANCE DES FAITS DE LA CAUSE» MAIS PRETEND SEULEMENT AVOIR IGNORE QUE CEUX-CI ETAIENT REPREHENSIBLES ;

QU'ILS ONT ESTIME QUE CES DERNIERES AFFIRMATIONS «NE PEUVENT PAR ELLES-MEMES CONTROUVER LES PRECEDENTES CONSTATATIONS RELATIVES AU CARACTERE PUNISSABLE DES AGISSEMENTS INCRIMINES ;

436

QU'ILS ONT, PAR AILLEURS, RETENU QUE LE PREVENU «AURAIT DU PORTER A LA CONNAISSANCE DU PARQUET» L'EXISTENCE D'UNE INDEMNITE SANS CAUSE VERSEE A GEWOLD ET QU'IL A «PASSE DES ECRITURES FRAUDULEUSES QUI LE DISPENSAIENT DE CERTAINES REVELATIONS» ;

ATTENDU QU'EN L'ETAT DE CES ENONCIATIONS DESQUELLES SE DEDUIT NECESSAIREMENT LA MAUVAISE FOI DU DEMANDEUR, ET QUELQUE REGRETTABLE QUE SOIT L'ERREUR COMMISE DANS L'ARRET QUANT A LA DATE D'UN DES FAITS RETENUS PAR ELLE, LA COUR D'APPEL A DONNE UNE BASE LEGALE A SA DECISION DES LORS QUE LA PEINE PRONONCEE EST JUSTIFIEE PAR LES AUTRES INFRACTIONS RETENUES, LES DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 598 DU CODE DE PROCEDURE PENALE DEVANT RECEVOIR APPLICATION ;

QUE, PAR SUITE, LE MOYEN NE PEUT ETRE ACCUEILLI ET ATTENDU QUE L'ARRET EST REGULIER EN LA FORME ;

PAR CES MOTIFS : 1°) REJETTE LE POURVOI FORME PAR Y... JACQUES ;

CONDAMNE LE DEMANDEUR PAR CORPS AUX DEPENS, FIXE AU MINIMUM EDICTE PAR LA LOI LA DUREE DE LA CONTRAINTE PAR CORPS ;

2°) CASSE ET ANNULE L'ARRET DE LA COUR D'APPEL DE PARIS DU 21 DECEMBRE 1981 EN SES DISPOSITIONS RELATIVES A MERCIER DE SAINTE CROIX GUY, ET POUR ETRE STATUE A NOUVEAU CONFORMEMENT A LA LOI DANS LA LIMITE DE LA CASSATION AINSI PRONONCEE, RENVOIE LA CAUSE ET LES PARTIES DEVANT LA COUR D'APPEL DE VERSAILLES, A X... DESIGNEE PAR DELIBERATION SPECIALE PRISE EN CHAMBRE DU CONSEIL ;

Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, Chambre 9, du 21 décembre 1981

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Annexe 31

Arrêt de la Cour de Cassation Française : Chambre Civile

18 Mai 1989

COMMISSAIRE AUX COMPTES : RESPONSABILITE DISCIPLINAIRE

Cour de cassation

chambre civile 1

Audience publique du 18 mai 1989

N° de pourvoi: 87-15084

Publié au bulletin

Rejet .

Président :M. Ponsard, président

Rapporteur :M. Viennois, conseiller apporteur

Avocat général :Mme Flipo, avocat général

Avocat :la SCP Waquet et Farge ., avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 23 mars 1987) que M. X..., avocat, ayant été condamné pénalement à une peine d'amende pour les délits de fraude fiscale et d'omission de tenue du livre-journal prévu par l'article 99 du Code général

La responsabilité du commissaire aux comptes

438

des impôts, a été déféré, à la demande du procureur général, devant le conseil de l'Ordre siégeant comme conseil de discipline ; que celui-ci a prononcé contre M. X... la peine de l'avertissement ; que, sur appel du procureur général, la peine de trois mois de suspension a été infligée à cet avocat ;

Attendu que M. X... reproche à la cour d'appel d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen, d'une part, qu'en considérant comme particulièrement grave le délit de fraude fiscale commis par lui tandis que le juge répressif avait admis qu'il ne s'était pas soustrait à ses obligations par esprit de fraude, que tous les éléments permettant de déterminer l'assiette exacte de son imposition existaient et étaient tenus à la disposition de l'Administration et que les circonstances atténuantes retenues par les premiers juges devaient être accordées au prévenu qui s'est immédiatement mis en règle avec l'Administration, la cour d'appel a violé le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil, et alors, d'autre part, qu'en faisant état, pour justifier le prononcé d'une peine de suspension, de la « répétition des infractions « l'arrêt attaqué qui a ainsi visé une récidive non retenue par la prévention disciplinaire et sur laquelle l'intéressé n'a pu s'expliquer, a violé les articles 4 du nouveau Code de procédure civile et 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu, d'abord, que l'autorité de la chose jugée au pénal sur l'action disciplinaire ne s'étend qu'à ce qui a été nécessairement jugé quant à l'existence du fait incriminé, à sa qualification et à la culpabilité ou à l'innocence de celui à qui ce fait est imputé ; qu'il s'ensuit que le juge saisi de l'action disciplinaire apprécie librement la gravité des faits qui lui sont déférés au regard des règles déontologiques en cause sans être tenu de se conformer aux appréciations portées par le juge pénal quant à la possibilité de faire bénéficier le prévenu des circonstances atténuantes ; qu'en se prononçant comme elle a fait, la cour d'appel n'a pas violé le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal ;

Attendu, ensuite, qu'en relevant la « répétition des infractions de M. X... aux lois et règlements ainsi qu'aux règles professionnelles «, la cour d'appel ne s'est pas référée à la notion de récidive, mais a seulement entendu rappeler que, pendant plusieurs années, M. X... avait omis de déclarer l'ensemble de ses revenus professionnels et que la tenue de sa comptabilité avait été entachée de graves irrégularités ; d'où il suit qu'en aucune de ses deux branches le moyen n'est fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

Publication : Bulletin 1989 I N° 201 p. 134

Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, du 23 mars 1987

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Titrages et résumés : CHOSE JUGEE - Autorité du pénal - Etendue - Condamnation - Liberté d'appréciation de la gravité des faits par le juge disciplinaire L'autorité de la chose jugée au pénal sur l'action disciplinaire ne s'étend qu'à ce qui a été nécessairement jugé quant à l'existence du fait incriminé, à sa qualification et à la culpabilité ou à l'innocence de celui à qui ce fait est imputé. Il s'ensuit que le juge saisi de l'action disciplinaire apprécie librement la gravité des faits qui lui sont déférés au regard des règles déontologiques en cause, sans être tenu de se conformer aux appréciations portées par le juge pénal quant à la possibilité de faire bénéficier le prévenu des circonstances atténuantes .

AVOCAT - Discipline - Action disciplinaire - Poursuite pénale préalable - Condamnation - Liberté d'appréciation de la gravité des faits par le juge disciplinaire

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Annexe 32

DECISION DU CONSEIL D'ETAT FRANÇAIS 12 Octobre 2010

COMMISSAIRE AUX COMPTES : RESPONSABILITE DISCIPLINAIRE

Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du 12 octobre 2010

N° de pourvoi: 09-13006

Non publié au bulletin

Rejet

Mme Favre (président), président

SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X... que sur le pourvoi incident relevé par la Société touristique d'hôtellerie et de casino de la Réunion et M. Y... ; Sur le moyen unique du pourvoi principal :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis de la Réunion, 15 décembre 2008) rendu en matière de référé, que M. Y... ayant cédé à M. X... une partie des actions qu'il détenait dans la Société touristique d'hôtellerie et de casino de la Réunion (la société), ceux-ci ont conclu le 19 septembre 1998, pour une durée de dix ans à compter de sa signature, un pacte d'actionnaires aux termes duquel la société s'engageait à communiquer à M. X... un certain nombre de documents relatifs aux comptes sociaux ainsi qu'à désigner un co-commissaire aux comptes, au choix de M. X..., « pour assurer la mission en complémentarité avec le commissaire aux comptes actuel « ; qu'alléguant des manquements de la société aux obligations découlant pour elle de ce pacte, M. X... a obtenu d'un juge des référés, par ordonnance déclarée

La responsabilité du commissaire aux comptes

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commune à M. Y..., la désignation d'un co-commissaire aux comptes et la condamnation de la société à lui remettre divers documents prévus par le pacte d'actionnaires ; que la société et M. Y... ont interjeté appel de cette décision ; Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande de désignation d'un co-commissaire aux comptes alors, selon le moyen :

1° / que le juge des référés saisi d'une demande d'exécution d'une obligation de faire sur le fondement de l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile doit se placer au jour de sa saisine pour apprécier le caractère non sérieusement contestable de l'obligation ; que le juge des référés qui constate qu'à ce jour, l'obligation invoquée n'est pas sérieusement contestable, doit, en vertu de ce texte, ordonner son exécution ; que pour rejeter la demande de désignation d'un co-commissaire aux comptes formée par M. X... en exécution du pacte d'actionnaires du 19 septembre 1998, la cour d'appel a énoncé que le juge des référés doit se placer à la date à laquelle il prononce sa décision pour ordonner les mesures sollicitées, et qu'au jour où elle a statué, cette obligation de désignation d'un commissaire aux comptes ne valait plus dès lors que le pacte d'actionnaires, prévu pour une durée de dix ans, avait expiré ; qu'en statuant ainsi, alors qu'au 23 mai 2008, jour de sa saisine par l'effet de l'enregistrement de la déclaration d'appel au greffe de la cour d'appel, le pacte d'actionnaires conférant à M X... la faculté d'obtenir la désignation d'un co-commissaire aux comptes était en cours de validité, son échéance n'intervenant que le 19 septembre 2008, la cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;

2° / qu'aux termes de l'article L. 823-4 du code de commerce, lorsqu'un membre de l'assemblée ou de l'organe compétent est habilité à demander en justice la désignation d'un commissaire aux comptes, le mandat ainsi conféré prend fin lorsqu'il a été pourvu par l'assemblée ou l'organe compétent à la nomination du ou des commissaires ; qu'en conséquence, le terme de l'obligation faite à la société par le pacte d'actionnaires de désigner, sur demande de M. X..., un co-commissaire aux comptes était constitué non par le terme du pacte d'actionnaires, mais par la nomination, par les organes de la société, du commissaire aux comptes dont la désignation a été sollicitée ; que pour débouter M. X... de sa demande tendant à la désignation d'un co-commissaire aux comptes sur le fondement de l'article L. 823-4 du code de commerce, la cour d'appel a énoncé qu'au jour où elle a prononcé sa décision, l'obligation de désignation d'un co-commissaire aux comptes issue du pacte d'actionnaires ne valait plus dès lors que ce pacte, prévu pour une durée de dix ans, avait expiré ; qu'en statuant ainsi, alors que, valable au jour de la saisine de la juridiction, la demande de désignation d'un co-commissaire devait être accueillie sans qu'il soit tenu compte de la durée de validité de la convention qui organisait la faculté, pour un associé, d'obtenir une telle désignation, le terme de l'obligation de désignation d'un co-commissaire aux comptes mise à la charge de la société ne pouvant être constitué que par la nomination, par les organes de cette société, d'un commissaire aux comptes, la cour d'appel a violé l'article L. 823-4 du code de commerce ;

Mais attendu, d'une part, que l'existence d'une contestation sérieuse, de nature à affecter les pouvoirs de la juridiction des référés d'ordonner l'exécution d'une obligation ou d'allouer une provision, s'apprécie, en première instance comme en appel, à la date de sa décision ; qu'ayant relevé qu'au jour où elle statuait, le pacte d'actionnaires, qui fondait l'obligation de la société de désigner un co-commissaire aux comptes, était expiré du fait de l'écoulement de la durée pour laquelle il avait été conclu, ce dont il résultait que cette obligation était devenue caduque, la cour d'appel

La responsabilité du commissaire aux comptes

442

a, à bon droit, retenu que son existence était sérieusement contestable ;

Et attendu, d'autre part, que la désignation d'un co-commissaire aux comptes, au choix d'un actionnaire, en exécution d'une stipulation d'un pacte d'actionnaires, ne visant pas à réparer l'omission d'une nomination légalement obligatoire et nécessaire au fonctionnement régulier de la société, les dispositions de l'article L. 823-4 du code de commerce ne s'appliquaient pas ;

D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Et attendu que le moyen unique du pourvoi incident ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Laisse à chacune des parties la charge afférente à son pourvoi ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze octobre deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. X...

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande tendant à la désignation de la Société SOGECA en qualité de cocommissaire aux comptes de la SOCIETE TOURISTIQUE D'HOTELLERIE ET DE CASINO DE LA REUNION (STHCR) ;

Aux motifs que « le Juge des référés se place à la date à laquelle il prononce sa décision pour ordonner les mesures sollicitées ; que le pacte comportant l'obligation à la charge de la STHCR de désigner un commissaire aux comptes au choix de Bernard X... en complémentarité avec le commissaire aux comptes déjà choisi par la Société a été conclu pour une durée de 10 ans à compter de sa signature ; que les 10 ans étant expirés, l'obligation de désignation d'un commissaire aux comptes ne vaut plus » ;

Alors que, de première part, le Juge des référés saisi d'une demande d'exécution d'une obligation de faire sur le fondement de l'article 873, alinéa 2 du Code de procédure civile doit se placer au jour de sa saisine pour apprécier le caractère non sérieusement contestable de l'obligation ; que le Juge des référés qui constate qu'à ce jour, l'obligation invoquée n'est pas sérieusement contestable, doit, en vertu de ce texte, ordonner son exécution ; que pour rejeter la demande de désignation d'un co-commissaire aux comptes formée par M. X... en exécution du pacte d'actionnaires du 19 septembre 1998, la Cour d'appel a énoncé que le Juge des référés doit se placer à la date à laquelle il prononce sa décision pour ordonner les mesures sollicitées, et qu'au jour où elle a statué, cette obligation de désignation d'un commissaire aux comptes ne valait plus dès lors que le pacte d'actionnaires, prévu pour une durée de dix ans, avait expiré ; qu'en statuant ainsi, alors qu'au 23 mai 2008, jour de sa saisine par l'effet de l'enregistrement de la déclaration d'appel au Greffe de la Cour, le pacte d'actionnaires conférant à M. X... la faculté d'obtenir la désignation d'un co-commissaire aux comptes était en cours de validité, son échéance n'intervenant que le 19 septembre 2008, la Cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 2 du Code de procédure civile ;

Alors que, de seconde part, aux termes de l'article L. 823-4 du Code de commerce,

La responsabilité du commissaire aux comptes

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lorsqu'un membre de l'assemblée ou de l'organe compétent est habilité à demander en justice la désignation d'un commissaire aux comptes, le mandat ainsi conféré prend fin lorsqu'il a été pourvu par l'assemblée ou l'organe compétent à la

nomination du ou des commissaires ; qu'en conséquence, le terme de l'obligation faite à la Société STHCR par le pacte d'actionnaires de désigner, sur demande de M. X..., un co-commissaire aux comptes était constitué non par le terme du pacte d'actionnaires, mais par la nomination, par les organes de la société, du commissaire aux comptes dont la désignation a été sollicitée ; que pour débouter M. X... de sa demande tendant à la désignation d'un co-commissaire aux comptes sur le fondement de l'article L. 823-4 du Code de commerce, la Cour d'appel a énoncé qu'au jour où elle a prononcé sa décision, l'obligation de désignation d'un co-commissaire aux comptes issue du pacte d'actionnaires ne valait plus dès lors que ce pacte, prévu pour une durée de dix ans, avait expiré ; qu'en statuant ainsi, alors que, valable au jour de la saisine de la juridiction, la demande de désignation d'un co-commissaire devait être accueillie sans qu'il soit tenu compte de la durée de validité de la convention qui organisait la faculté, pour un associé, d'obtenir une telle désignation, le terme de l'obligation de désignation d'un co-commissaire aux comptes mise à la charge de la Société STHCR ne pouvant être constitué que par la nomination, par les organes de cette société, d'un commissaire aux comptes, la Cour d'appel a violé l'article L. 823-4 du Code de commerce.

Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la Société touristique d'hôtellerie et de casino de la Réunion et M. Y... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné à la STHCR de communiquer à M. X... les documents suivants :

- Les situations comptables trimestrielles des exercices 2005 et 2006 et les deux premiers trimestres de l'exercice 2006-2007

- Un état trimestriel de trésorerie pour le dernier trimestre 2007 - Une copie des comptes sociaux des exercices 2005-2006

- Une copie des rapports généraux et spéciaux du commissaire aux comptes pour l'exercice 2005-2006

- Un état de rapprochement entre les comptes et les budgets relatifs à l'exercice 2005-2006,

d'AVOIR dit qu'à défaut de production de ces documents dans le délai d'un mois suivant la signification de l'ordonnance, la société débitrice sera redevable d'une astreinte provisoire de 500 euros par jour de retard, d'AVOIR dit l'ordonnance commune à Charles Y..., d'AVOIR condamné la Société STHCR à payer à Monsieur X... 600 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile en première instance et d'AVOIR dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 pour les frais attachés à la procédure d'appel ;

AUX MOTIFS QUE les pièces dont communication est sollicitée sont précises et figurent dans la liste des documents prévus dans le pacte d'actionnaires : les situations comptables trimestrielles des exercices 2005 et 2006 et les deux premiers trimestres de l'exercice 2006-2007 ; un état trimestriel de trésorerie pour le dernier trimestre 2007 ; une copie des comptes sociaux des exercices 2005-2006 ; un état de rapprochement entre les comptes et les budgets relatifs à l'exercice 2005-2006 ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

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que la société STHCR verse aux débats beaucoup de documents comptables dont pas un ne correspond à ceux demandés ; qu'ainsi en lieu et place des documents sociaux des exercices 2005-2006, la STHCR verse les procès-verbaux d'assemblées générales indiquant que ces comptes ont été adressés à tous les actionnaires, ce qui ne suffit pas, au moins dans le cadre de la présente procédure, pour établir la réalité de l'envoi ; qu'il n'est pas non plus justifié des situations comptables trimestrielles des exercices 2005 et 2006, des deux premiers trimestres de 2006 et 2007, de la trésorerie pour le dernier trimestre 2007 ni de l'état de rapprochement entre les comptes ; que c'est donc à bon droit que le juge des référés a ordonné la production de ces documents sous astreinte ; qu'il convient de confirmer la décision déférée sur ce point ;

ET AUX MOTIFS QUE « attendu que pour conclure à l'inanité de la demande de communication de pièces comptables, la société requise argue du fait qu'elles ont déjà été communiquées dans le cadre d'autres instances juridictionnelles ; qu'elle ne rapporte toutefois pas la preuve de cette allégation ; qu'en outre, le cadre formel de cette production étant nécessairement différent, il ne peut être conjecturé que ces documents aient été fournis en leur état complet : qu'en conséquence, la STHCR sera tenue de remettre au requérant l'ensemble des documents énumérés à l'acte, et détaillés dans le corps du dispositif de la présent ordonnance, sous astreinte comminatoire de 500 euros par jour de retard passé le délai d'un mois suivant la signification de la présent «

1.- ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; que la société STHCR et monsieur Y... faisaient valoir dans leurs conclusions (p. 7 § 6 et p. 8 § 1-2) que le pacte d'actionnaires avait été conclu pour une durée de 10 ans de sorte que toutes les obligations nées du pacte s'étaient éteintes le 19 septembre 2008, parmi lesquelles celle concernant la communication des documents comptables sollicitée par monsieur X... ; qu'en ordonnant le 15 décembre 2008 la production sous astreinte de ces documents, sans répondre aux conclusions des exposantes prises de l'extinction de toute obligation à la charge de la société STHCR, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2. - ALORS subsidiairement QUE les juges doivent examiner tous les éléments de preuve produits par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour démontrer que les documents réclamés par monsieur X... lui avaient déjà été adressés, la société STHCR produisait différents courriers attestant de leur envoi ou de leur remise en mains propres à celui-ci (pièces produites n° 6c, 9c, 15c, 21c et 22c) ; qu'en affirmant péremptoirement que l'employeur n'établissait pas l'envoi des documents sollicités, sans viser ni analyser, serait-ce sommairement, ces courriers, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;

Décision attaquée : Cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion du 15 décembre 2008

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Annexe 33

DECISION DU CONSEIL D'ETAT FRANÇAIS 18 Mars 1983

COMMISSAIRE AUX COMPTES : RESPONSABILITE DISCIPLINAIRE

Conseil d'Etat statuant au contentieux

N° 26955

Publié au recueil Lebon

6 / 2 SSR

M. de Bresson, président

M. Strauss, rapporteur

M. Robineau, commissaire du gouvernement

lecture du vendredi 18 mars 1983

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Requête de M. X... tendant à ce que le Conseil d'Etat :

1° déclare amnistiée la sanction disciplinaire qui lui a été infligée par la chambre nationale de discipline des commissaires aux comptes ;

2° à défaut, annule la décision du 27 juin 1980, par laquelle la Chambre nationale de discipline des commissaires aux comptes a prononcé à son encontre la peine de l'avertissement ;

3° renvoie l'affaire devant la Chambre nationale de discipline des commissaires aux

La responsabilité du commissaire aux comptes

446

comptes ;

Vu la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 relative aux sociétés commerciales ; le décret n° 69-810 du 2 août 1969 portant règlement d'administration publique et relatif à l'organisation de la profession et au statut professionnel des commissaires aux comptes de sociétés ; la loi n° 81-736 du 4 août 1981 portant amnistie ; l'ordonnance du 31 juillet 1945 et le décret du 30 septembre 1953 ; la loi du 30 décembre 1977 ;

Sur la demande tendant au bénéfice de l'amnistie : Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 457 de la loi du 24 juillet 1966 que « Sera punie ... toute personne, qui, soit en son nom personnel, soit au titre d'associé dans une société de commissaires aux comptes ... n'aura pas révélé au Procureur de la République, les faits délictueux dont il aura eu connaissance « ; que, pour avoir omis de révéler au Procureur de la République les faits délictueux dont il a eu connaissance lors des contrôles exercés auprès de la société SOGELOR, de 1972 à 1975, M. X..., président-directeur général de la société Lorraine de Révision Comptable, autorisée à exercer la fonction de commissaire aux comptes en vertu des dispositions du 3e alinéa de l'article 218 de la loi du 24 juillet 1966, et lui-même inscrit, en tant que personne physique, sur la liste des commissaires aux comptes, a été reconnu coupable de ce chef, par un jugement du tribunal correctionnel de Metz en date du 6 juillet 1978 ; que ce jugement devenu définitif l'a dispensé de peine en application des articles 469-1 et 469-2 du code de procédure pénale ;

Cons. que, pour infliger à M. X..., par décision du 27 juin 1980, la peine de l'avertissement, la chambre nationale de discipline des commissaires aux comptes s'est fondée, en application de l'article 88 du décret du 12 août 1969, sur le fait que l'infraction constatée par le juge pénal était également constitutive d'une faute passible d'une sanction disciplinaire ;

Cons. que si, aux termes de l'article 13 de la loi du 4 août 1981 : « Sont amnistiés les faits commis antérieurement au 22 mai 1981 en tant qu'ils constituent des fautes passibles d'une sanction disciplinaire ou professionnelle. Toutefois ... l'amnistie des sanctions est subordonnée à l'amnistie de la condamnation pénale ... «, et si les faits reprochés à M. X... sont antérieurs au 22 mai 1981, ces faits, alors même que la condamnation pénale intervenue le 6 juillet 1978 serait amnistiée, présentent le caractère d'un manquement à la probité ou à l'honneur, exclu, en matière disciplinaire, du bénéfice de l'amnistie par les dispositions du 3e alinéa de l'article 13, susmentionné, de la loi du 4 août 1981 ; qu'il s'ensuit que le requérant n'est, en tout état de cause, pas fondé à demander que lui soit reconnu le bénéfice de l'amnistie ;

Sur la régularité de la décision de sanction : Cons., d'une part, que l'autorité de la chose jugée par les décisions du juge pénal s'attache aux constatations de fait contenues dans son jugement ; que, toutefois, si la chambre nationale de discipline des commissaires aux comptes, pour prononcer la sanction disciplinaire contestée, a pris en compte l'existence d'une infraction aux lois dont la réalité matérielle a été reconnue par le juge pénal, elle n'a cependant pas fondé sa décision sur la qualification juridique donnée à l'infraction par ce juge, ni sur les conséquences que celui-ci en a tiré quant au montant de la peine prononcée ; qu'en conséquence, le requérant n'est pas fondé à soutenir que la chambre nationale de discipline s'est crue liée par le jugement intervenu en matière pénale ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Cons., d'autre part, que, si le décret du 12 août 1969 prévoit la possibilité de poursuites disciplinaires à l'encontre des commissaires aux comptes, « personne physique ou société «, ni la loi du 24 juillet 1966, ni le décret susmentionné ne subordonnent les poursuites disciplinaires à l'encontre d'un commissaire aux comptes membre d'une société, quelle que soit la forme de celle-ci, à l'exercice de poursuites contre la société de commissaires aux comptes elle-même ; que, dès lors, contrairement à ce que soutient M. X..., l'existence d'une responsabilité, en matière disciplinaire, des sociétés de commissaires aux comptes n'exclut, en aucun cas, la responsabilité personnelle des membres de la société, eux-mêmes inscrits en tant que personnes physiques sur la liste des commissaires aux comptes ; que, par suite, ce moyen de la requête doit être écarté ;

rejet .N

1 Rappr. Commissaire du gouvernement près le conseil supérieur de l'ordre des experts comptables c/ Fortin, 17 nov. 1961, T., p. 935.

Abstrats : 07-01-01-03,RJ1 AMNISTIE, GRACE ET REHABILITATION - AMNISTIE - BENEFICE DE L'AMNISTIE - FAITS CONTRAIRES A LA PROBITE, AUX BONNES MOEURS, A L'HONNEUR -Commissaires aux comptes - Omission de signaler des faits délictueux [1].

55-04-02 PROFESSIONS - CHARGES ET OFFICES - DISCIPLINE PROFESSIONNELLE - SANCTIONS -Possibilité de rechercher la responsabilité personnelle d'un membre d'une société de commissaires aux comptes.

Résumé : 07-01-01-03 Présente le caractère d'un manquement à la probité ou à l'honneur le fait pour un commissaire aux comptes d'avoir omis, en méconnaissance de l'article 457 de la loi du 24 juillet 1966, de signaler au Procureur de la République les faits délictueux dont il a eu connaissance lors de contrôles exercés sur une société [1].

55-04-02 Si le décret du 12 août 1969 prévoit la possibilité de poursuites disciplinaires à l'encontre des commissaires aux comptes, «personne physique ou société», ni la loi du 24 juillet 1966, ni le décret susmentionné ne subordonnent les poursuites disciplinaires à l'encontre d'un commissaire aux comptes membre d'une société, quelle que soit la forme de celle-ci, à l'exercice de poursuites contre la société de commissaires aux comptes elle-même. Dès lors, l'existence d'une responsabilité, en matière disciplinaire, des sociétés de commissaires aux comptes n'exclut, en aucun cas, la responsabilité personnelle des membres de la société, eux-mêmes inscrits en tant que personnes physiques sur la liste des commissaires aux comptes.

La responsabilité du commissaire aux comptes

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1. RAPPR. Commissaire du gouvernement près le conseil supérieur de l'ordre des experts comptables c/ Fortin, 1961-11-17, T., p. 935

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Annexe 33

DECISION DU CONSEIL D'ETAT FRANÇAIS 2 Novembre 2005

COMMISSAIRE AUX COMPTES : RESPONSABILITE DISCIPLINAIRE

Conseil d'État

N° 268102

Mentionné dans les tables du recueil Lebon

6ème et 1ère sous-sections réunies

Mme Hagelsteen, président

M. Olivier Henrard, rapporteur

M. Guyomar, commissaire du gouvernement

SCP VINCENT, OHL ; SCP NICOLAY, DE LANOUVELLE, avocat(s)

lecture du mercredi 2 novembre 2005

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu 1°), sous le n° 268102, la requête, enregistrée le 28 mai 2004, présentée pour M. Claude A, expert-comptable et commissaire aux comptes, demeurant ... ; M. A demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler la décision du 18 mars 2004 par laquelle le Haut Conseil du commissariat aux comptes a rejeté sa requête tendant à l'annulation de la décision

La responsabilité du commissaire aux comptes

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du 3 juin 2003 de la chambre de discipline des commissaires aux comptes du ressort de la cour d'appel de Paris lui infligeant une réprimande ;

2°) de régler l'affaire au fond en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu 2°), sous le n° 268347, la requête, enregistrée le 4 juin 2004 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour le président de la COMPAGNIE REGIONALE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES DE PARIS ; il demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler la décision du 18 mars 2004 par laquelle le Haut Conseil du commissariat aux comptes a rejeté sa requête tendant à l'annulation de la décision du 3 juin 2003 de la chambre de discipline des commissaires aux comptes du ressort de la cour d'appel de Paris infligeant à M. A une réprimande ;

2°) de régler l'affaire au fond en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu le code de commerce ;

Vu le code de justice administrative ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Olivier Henrard, Auditeur,

- les observations de la SCP Vincent, Ohl, avocat de M. A et de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle avocat de la COMPAGNIE REGIONALE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES DE PARIS,

- les conclusions de M. Mattias Guyomar, Commissaire du gouvernement ;

Considérant que M. A, commissaire aux comptes, d'une part, le président de la COMPAGNIE REGIONALE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES DE PARIS, d'autre part, demandent l'annulation de la décision du 18 mars 2004 par laquelle le Haut Conseil du commissariat aux comptes a, sur les appels qu'ils ont dirigés contre la décision de la chambre de discipline des commissaires aux comptes du ressort de la cour d'appel de Paris, du 3 juin 2003, prononçant à l'encontre de M. A une réprimande, confirmé cette sanction ; qu'il y a lieu de joindre ces deux requêtes pour y statuer par une seule décision ;

Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens des requêtes ;

Considérant qu'en estimant, après avoir relevé que M. A, agissant tant en son nom personnel que comme porte-fort de l'ensemble des associés de la société LGI, s'était engagé à céder l'intégralité du capital de cette société et avait participé aux différents actes relatifs à cette cession tant lors de la signature du protocole d'accord qu'en négociant et en concluant avec l'acquéreur la garantie d'actif et de passif et en poursuivant l'exécution de cet accord par l'envoi de lettres de mise en demeure d'avoir à acquitter le prix de la cession, qu'il avait exercé ainsi une activité de nature commerciale, en méconnaissance de l'incompatibilité à laquelle il était soumis en application des dispositions du 3° de l'article L. 255-222 du code de commerce dans sa rédaction alors applicable, le Haut Conseil du commissariat aux comptes n'a pas entaché sa décision d'erreur de droit ; que, toutefois, il ressort des pièces soumises aux juges du fond que cet agissement de M. A survenu à l'occasion d'une opération relative à son patrimoine privé et qui est resté isolé, n'a pas comporté d'autre irrégularité que la méconnaissance de cette incompatibilité ; qu'en regardant ces faits, commis en 1999, comme de nature à entraîner dans l'esprit du public une « confusion et une interrogation sur le rôle des commissaires aux comptes » et comme étant contraires à l'honneur et à la probité et, donc, insusceptibles d'entrer dans le champ de l'amnistie, le Haut Conseil ne leur a pas donné une exacte qualification

La responsabilité du commissaire aux comptes

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juridique ; que, dès lors, les requérants sont fondés à demander l'annulation de sa décision ;

Considérant qu'en vertu de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, s'il prononce l'annulation d'une décision d'une juridiction administrative statuant en dernier ressort, le Conseil d'Etat peut « régler l'affaire au fond si l'intérêt d'une bonne administration de la justice le justifie » ; qu'en l'espèce, il y a lieu de régler l'affaire au fond ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les faits litigieux sont amnistiés ; qu'il n'y a plus lieu d'y statuer ni de renvoyer l'affaire au Haut Conseil du commissariat aux comptes ;

Considérant qu'il y a lieu dans les circonstances de l'espèce, de faire application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat les sommes de 3 000 euros au bénéfice respectivement de M. A et du président de la COMPAGNIE REGIONALE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES DE PARIS ;

D E C I D E :

Article 1er : La décision du 18 mars 2004 par laquelle le Haut Conseil du commissariat aux comptes a infligé à M. A la sanction de la réprimande est annulée.

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les appels formés par M. A et le président de la COMPAGNIE REGIONALE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES DE PARIS.

Article 3 : L'Etat est condamné à payer respectivement à M. A et au président de la COMPAGNIE REGIONALE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES DE PARIS les sommes de 3 000 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. Claude A, au président de la COMPAGNIE REGIONALE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES DE PARIS, au Haut Conseil du commissariat aux comptes et au garde des sceaux, ministre de la justice.

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Abstrats : 55-04-02-04-02 PROFESSIONS, CHARGES ET OFFICES. DISCIPLINE PROFESSIONNELLE. SANCTIONS. AMNISTIE. FAITS NON CONTRAIRES À LA PROBITÉ, AUX BONNES MURS OU À L'HONNEUR. - COMMISSAIRES AUX COMPTES - EXERCICE PAR UN COMMISSAIRE AUX COMPTES D'UNE ACTIVITÉ COMMERCIALE DEMEURANT ISOLÉE ET RELATIVE À SON PATRIMOINE PRIVÉ.

55-05-01-03 PROFESSIONS, CHARGES ET OFFICES. RÈGLES DE PROCÉDURE CONTENTIEUSE SPÉCIALES DEVANT LE CONSEIL D'ETAT. POUVOIRS DU JUGE. CONSEIL D'ÉTAT JUGE DE CASSATION. - DÉCISIONS PRISES PAR LE HAUT CONSEIL DU COMMISSARIAT AUX COMPTES.

Résumé : 55-04-02-04-02 L'exercice par un commissaire aux comptes d'une activité commerciale en méconnaissance des dispositions du 3° de l'article L. 255-222 du code de commerce est susceptible de justifier une sanction disciplinaire prononcée en dernier ressort par le haut conseil du commissariat aux comptes. Si un tel agissement survient à l'occasion d'une opération relative aux patrimoine privé du commissaire aux comptes et demeure isolé, il ne peut en revanche être regardé comme contraire aux à l'honneur et à la probité. Un tel agissement peut donc être amnistié.

55-05-01-03 Le Conseil d'Etat statue comme juge de cassation sur les sanctions prononcées par le haut conseil du commissariat aux comptes.

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Annexe 34

DECISION DU CONSEIL D'ETAT FRANÇAIS 12 Octobre 2009

COMMISSAIRE AUX COMPTES : RESPONSABILITE DISCIPLINAIRE

Conseil d'État

N° 311641

Publié au recueil Lebon

Section du Contentieux

M. Stirn, président

M. Richard Senghor, rapporteur

M. Guyomar Mattias, rapporteur public

SCP CELICE, BLANCPAIN, SOLTNER, avocat(s)

lecture du lundi 12 octobre 2009

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 18 décembre 2007 et 10 mars 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Patrick-Hubert A, domicilié ... ; M. A demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler la décision du 11 octobre 2007 par laquelle le Haut Conseil du commissariat aux comptes a infirmé la décision du 22 mars 2006 de la chambre régionale de discipline des commissaires aux comptes du ressort de la cour d'appel

La responsabilité du commissaire aux comptes

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de Paris et a prononcé à son encontre une sanction disciplinaire d'interdiction temporaire d'exercice de la profession pour une durée de cinq ans, avec sursis ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Vu le code de commerce, notamment ses articles L. 822-1 à L. 823-20 ;

Vu le décret n° 69-810 du 12 août 1969 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Richard Senghor, Maître des Requêtes,

- les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de M. A,

- les conclusions de M. Mattias Guyomar, rapporteur public ;

La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de M. A ;

Sur la régularité de la décision attaquée :

Considérant qu'aux termes de l'article 6-1 de la convention européenne de

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sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue (...) publiquement (...) par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera (...) des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil (...) ;

Considérant qu'en vertu de l'article L. 822-7 du code de commerce, les décisions de la chambre régionale de discipline des commissaires aux comptes peuvent être frappées d'appel devant le Haut Conseil du commissariat aux comptes ; que l'article L. 822-8 de ce code prévoit que ces juridictions peuvent infliger aux intéressés les sanctions disciplinaires de l'avertissement, du blâme, de l'interdiction temporaire pour une durée n'excédant pas cinq ans et de la radiation de la liste ; qu'ainsi, les décisions du Haut Conseil du commissariat aux comptes sont susceptibles de porter atteinte au droit d'exercer la profession de commissaire aux comptes, lequel revêt le caractère d'un droit de caractère civil au sens des stipulations de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'il suit de là que ces stipulations sont applicables aux procédures disciplinaires diligentées à l'encontre des commissaires aux comptes ;

En ce qui concerne la méconnaissance alléguée d'une obligation de lecture publique

:

Considérant qu'en l'absence de texte imposant la lecture publique d'une décision juridictionnelle, l'exigence de publicité qui découle de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales peut être satisfaite, soit par l'initiative d'une telle lecture, soit par tout autre moyen approprié assurant l'accès au texte de la décision, en particulier par sa consultation au greffe de la juridiction qui l'a prononcée ;

Considérant que si les dispositions réglementaires organisant la procédure disciplinaire devant le Haut Conseil du commissariat aux comptes ne prévoient pas la lecture publique des décisions qu'il rend, il ressort toutefois de ses visas que la décision contestée fait expressément mention de ce que le Haut Conseil du commissariat aux comptes a statué publiquement lors de sa séance du 11 octobre 2007, après avoir délibéré à l'issue de la séance du 14 juin 2007 au cours de laquelle a été examinée la requête d'appel formée par M. A à l'encontre de la décision du 22 mai 2006 prise par la chambre régionale de discipline des commissaires aux comptes du ressort de la cour d'appel de Paris ; que cette mention, qui fait foi jusqu'à preuve contraire, n'est contredite par aucune pièce du dossier ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que cette décision serait irrégulière faute d'avoir été lue en séance publique doit être écarté ;

En ce qui concerne le respect du principe d'impartialité :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 821-3 du code de commerce : Le Haut

La responsabilité du commissaire aux comptes

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Conseil du commissariat aux comptes comprend : (...) 4° Trois commissaires aux comptes, dont deux ayant une expérience du contrôle des comptes des personnes faisant appel public à l'épargne ou à la générosité publique. / Les décisions sont prises à la majorité des voix. En cas de partage égal des voix, la voix du président est prépondérante. / Le président et les membres du Haut Conseil du commissariat aux comptes sont nommés par décret pour six ans renouvelables. Le Haut Conseil du commissariat aux comptes est renouvelé par moitié tous les trois ans. ; que ces dispositions sont notamment applicables aux décisions que le Haut Conseil prend en matière disciplinaire ;

Considérant que M. A soutient que le principe d'impartialité rappelé par les stipulations de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales a été méconnu dès lors que l'un des trois commissaires aux comptes qui, en application des dispositions précitées, a siégé dans la formation de jugement, en premier lieu, était membre de la même compagnie régionale des commissaires aux comptes que lui, en deuxième lieu, appartenait à un cabinet dont l'activité était beaucoup plus réduite que celui dont il relève et, en troisième lieu, que ce cabinet était impliqué dans un litige professionnel avec le cabinet KPMG dont il est lui-même associé ;

Considérant qu'un moyen relatif à l'irrégularité de la composition d'une formation de jugement, quel qu'en soit le fondement, peut être invoqué à toute étape de la procédure, y compris devant le juge de cassation ;

Considérant qu'aucune des deux premières circonstances alléguées ne sauraient caractériser en elles-mêmes une violation du principe d'impartialité ; qu'il ne ressort pas par ailleurs des pièces du dossier soumis au Conseil d'Etat que le commissaire aux comptes dont la participation à la délibération attaquée est contestée aurait été susceptible d'être influencé par un intérêt personnel, du fait du litige opposant les deux cabinets, dans le contentieux disciplinaire dont le requérant a été l'objet ;

Considérant que, dès lors, le principe d'impartialité n'a pas été méconnu ;

Sur le bien-fondé de la décision attaquée :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 225-222 du code de commerce, applicable à l'époque des faits litigieux : Les fonctions de commissaire aux comptes sont incompatibles : 1° Avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance ; 2° Avec tout emploi salarié ; toutefois, un commissaire aux comptes peut dispenser un enseignement se rattachant à l'exercice de sa profession ou occuper un emploi rémunéré chez un commissaire aux comptes ou chez un expert-comptable ; 3° Avec toute activité commerciale, qu'elle soit exercée directement ou par personne interposée. ; qu'aux termes de l'article 88 du décret du 12 août 1969 relatif à l'organisation de la profession et au statut professionnel des commissaires

La responsabilité du commissaire aux comptes

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aux comptes, dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits incriminés : Toute infraction aux lois, règlements et règles professionnels, toute négligence grave, tout fait contraire à la probité ou à l'honneur commis par un commissaire aux comptes, personne physique ou société, même ne se rattachant pas à l'exercice de la profession, constituent une faute disciplinaire passible d'une peine disciplinaire. ;

Considérant que le requérant soutient que le principe de légalité des délits et des peines s'opposait à ce que le Haut Conseil du commissariat aux comptes pût infliger une sanction fondée sur la méconnaissance de ces textes, qui n'auraient pas défini avec une précision suffisante les obligations imposées aux commissaires aux comptes ; que, toutefois, pour ce qui concerne les sanctions susceptibles d'être infligées aux membres des professions réglementées, y compris celles revêtant un caractère disciplinaire, le principe de légalité des délits est satisfait dès lors que les textes applicables font référence à des obligations auxquelles les intéressés sont soumis en raison de l'activité qu'ils exercent, de la profession à laquelle ils appartiennent ou de l'institution dont ils relèvent ; que, dès lors, le Haut Conseil du commissariat aux comptes n'a pas entaché sa décision d'erreur de droit en retenant que la méconnaissance des dispositions figurant à l'article L. 225-222 du code de commerce et à l'article 88 du décret du 12 août 1969 pouvait faire l'objet d'une sanction disciplinaire ;

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A, commissaire aux comptes, associé du cabinet d'audit KPMG, est intervenu comme signataire pour la certification des comptes de la société Rexel, notamment au titre des exercices clos les 31 décembre 2001 et 31 décembre 2002, alors que, parallèlement, sous la signature d'un autre commissaire aux comptes associé du même cabinet, une mission a été diligentée pendant l'année 2002 auprès de la même société visant, d'une part, à l'assister dans la réalisation de ses travaux de consolidation de l'exercice 2001 et, d'autre part, à superviser ceux-ci ; qu'en observant que, de par sa nature, sa durée, ses modalités d'exécution et le montant de sa rémunération, cette intervention permettait de présumer une situation de perte d'indépendance du cabinet, le Haut Conseil du commissariat aux comptes a porté sur les faits de l'espèce une appréciation souveraine exempte de dénaturation ;

Considérant que, regardant cette situation comme engageant en elle-même la responsabilité personnelle de M. A, dès lors que celui-ci avait certifié les comptes de la société Rexel sans avoir pris les dispositions utiles pour appréhender cette situation d'incompatibilité ni tirer les conséquences de celle-ci, le Haut Conseil du commissariat aux comptes n'a pas entaché son appréciation d'une qualification juridique erronée en retenant que le requérant avait commis une faute disciplinaire au sens de l'article 88 du décret du 12 août 1969 ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à demander l'annulation de la décision attaquée ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La responsabilité du commissaire aux comptes

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D E C I D E :

Article 1er : Le pourvoi de M. A est rejeté.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. Patrick-Hubert A, au Haut Conseil du commissariat aux comptes et à la ministre d'Etat, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés.

Abstrats : 01-04-03-07 ACTES LÉGISLATIFS ET ADMINISTRATIFS. VALIDITÉ DES ACTES ADMINISTRATIFS - VIOLATION DIRECTE DE LA RÈGLE DE DROIT. PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT. PRINCIPES INTÉRESSANT L'ACTION ADMINISTRATIVE. - PRINCIPE DE LÉGALITÉ DES DÉLITS - APPLICATION AUX SANCTIONS INFLIGÉES AUX PROFESSIONS RÉGLEMENTÉES, Y COMPRIS CELLES REVÊTANT UN CARACTÈRE DISCIPLINAIRE [RJ1] - PORTÉE [RJ2].

26-055-01-06-02 DROITS CIVILS ET INDIVIDUELS. CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME. DROITS GARANTIS PAR LA CONVENTION. DROIT À UN PROCÈS ÉQUITABLE (ART. 6). VIOLATION. - ABSENCE - DÉFAUT DE LECTURE PUBLIQUE D'UNE DÉCISION JURIDICTIONNELLE [RJ3].

54-05-02 PROCÉDURE. INCIDENTS. RÉCUSATION. - REQUÉRANT S'ÉTANT ABSTENU DE DEMANDER LA RÉCUSATION D'UN MEMBRE DE LA FORMATION DE JUGEMENT - CONSÉQUENCE SUR LA RECEVABILITÉ D'UN MOYEN RELATIF À L'IRRÉGULARITÉ DE LA FORMATION DE JUGEMENT - ABSENCE, Y COMPRIS DEVANT LE JUGE DE CASSATION [RJ6].

54-06-03 PROCÉDURE. JUGEMENTS. COMPOSITION DE LA JURIDICTION. - IRRÉGULARITÉ - MOYEN RECEVABLE À TOUTE ÉTAPE DE LA PROCÉDURE, Y COMPRIS EN CASSATION, MÊME SI L'INTÉRESSÉ N'A PAS USÉ DE LA VOIE DE LA RÉCUSATION [RJ6].

54-07-01-04-01-02 PROCÉDURE. POUVOIRS ET DEVOIRS DU JUGE. QUESTIONS GÉNÉRALES. MOYENS. MOYENS D'ORDRE PUBLIC À SOULEVER D'OFFICE. EXISTENCE. - IRRÉGULARITÉ DE LA FORMATION DE JUGEMENT, QUEL QUE SOIT SON FONDEMENT [RJ5] [RJ6].

54-08-01-03-02 PROCÉDURE. VOIES DE RECOURS. APPEL. MOYENS RECEVABLES EN APPEL. PRÉSENTENT CE CARACTÈRE. - MOYEN RELATIF À L'IRRÉGULARITÉ DE LA COMPOSITION DE LA FORMATION DE JUGEMENT [RJ4] [RJ7].

La responsabilité du commissaire aux comptes

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54-08-02-004-03 PROCÉDURE. VOIES DE RECOURS. CASSATION. RECEVABILITÉ. RECEVABILITÉ DES MOYENS. - MOYEN RELATIF À L'IRRÉGULARITÉ DE LA COMPOSITION DE LA FORMATION DE JUGEMENT [RJ6].

Résumé : 01-04-03-07 Le principe de légalité des délits s'applique aux sanctions susceptibles d'être infligées aux membres des professions réglementées, y compris celles revêtant un caractère disciplinaire. Il est satisfait dès lors que les textes applicables font référence à des obligations auxquelles les intéressés sont soumis en raison de l'activité qu'ils exercent, de la profession à laquelle ils appartiennent ou de l'institution dont ils relèvent.

26-055-01-06-02 En l'absence de texte imposant la lecture publique d'une décision juridictionnelle, l'exigence de publicité qui découle de l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales peut être satisfaite, soit par l'initiative d'une telle lecture, soit par tout autre moyen approprié assurant l'accès au texte de la décision, en particulier par sa consultation au greffe de la juridiction qui l'a prononcée.

54-05-02 Un moyen relatif à l'irrégularité de la composition d'une formation de jugement peut, quel qu'en soit le fondement, être invoqué à toute étape de la procédure, y compris devant le juge de cassation. La circonstance que l'intéressé s'est abstenu de demander la récusation d'un membre de la formation de jugement ayant rendu la décision attaquée est sans incidence sur la recevabilité du moyen.

54-06-03 Un moyen relatif à l'irrégularité de la composition d'une formation de jugement peut, quel qu'en soit le fondement, être invoqué à toute étape de la procédure, y compris devant le juge de cassation. La circonstance que l'intéressé s'est abstenu de demander la récusation d'un membre de la formation de jugement ayant rendu la décision attaquée est sans incidence sur la recevabilité du moyen.

54-07-01-04-01-02 Un moyen relatif à l'irrégularité de la composition d'une formation de jugement peut, quel qu'en soit le fondement, être invoqué à toute étape de la procédure, y compris devant le juge de cassation. La circonstance que l'intéressé s'est abstenu de demander la récusation d'un membre de la formation de jugement de la décision attaquée est sans incidence sur la recevabilité du moyen.

54-08-01-03-02 Un moyen relatif à l'irrégularité de la composition d'une formation de jugement peut, quel qu'en soit le fondement, être invoqué à toute étape de la procédure. La circonstance que l'intéressé s'est abstenu de demander la récusation d'un membre de la formation de jugement ayant rendu la décision attaquée est sans incidence sur la recevabilité du moyen.

54-08-02-004-03 Un moyen relatif à l'irrégularité de la composition d'une formation de jugement peut, quel qu'en soit le fondement, être invoqué en cassation, même pour la première fois. La circonstance que l'intéressé s'est abstenu de demander la récusation d'un membre de la formation de jugement ayant rendu la décision attaquée est sans incidence sur la recevabilité du moyen.

462

[RJ1] Ab. jur., sur l'absence d'application du principe de légalité des délits et des peines en matière de sanctions professionnelles disciplinaires, 30 mars 2005, Voydeville, n° 254244 et décision du même jour, Vaini-Elies, n° 255130, inédites au Recueil. Cf. Cons. const., 17 janvier 1989, n° 88-248 DC ; 9 octobre 1996, Société Prigest, n° 170363, p. 692.,,[RJ2] Rappr. Assemblée, 7 juillet 2004, Ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales c/ Benkerrou, n° 255136, p. 297.,,[RJ3] Ab. jur., sur ce point, 29 novembre 1999, Société Rivoli Exchange, n° 194721, p. 366.,,[RJ4] Ab. jur., sur la recevabilité du moyen en appel, Section, 23 février 1968, Perdereau, n° 65466, p. 136.,,[RJ5] Cf., sur le caractère d'ordre public du moyen tiré de l'irrégularité de la formation de jugement, 19 mai 1961, Gianotti, n° 40930, p. 346 ; 30 novembre 1994, SARL Etude Ravalement Constructions, n° 126600, p. 1125.,,[RJ6] Ab. jur., s'agissant de l'irrecevabilité opposée en cas de non-usage de la voie de récusation, 9 janvier 1952, Sieur Sanisart, n° 83522, p. 21 ; sur ce point, en matière d'impartialité subjective, Section, 5 juillet 2000, Mme Rochard, n° 189523, p. 928.,,[RJ7] Ab. jur., s'agissant de l'irrecevabilité opposée en cas de non-usage de la voie de récusation, 9 janvier 1952, Sieur Sanisart, n° 83522, p. 21.

La responsabilité du commissaire aux comptes

TABLE DES MATIERES

· INTRODUCTION GENERALE 2

· PREMIERE PARTIE LA RESPONSABILITE CIVILE DU COMMISSAIRE AUX

COMPTES 21

· CHAPITRE I : NATURE ET BASE JURIDIQUE DE LA RESPONSABILITE CIVILE DU

COMMISSAIRE AUX COMPTES 24

· Section I : La nature de la responsabilité civile du commissaire aux comptes : 24

· §I : La qualification de la responsabilité : le concours des responsabilités 25

· A) La Thèse contractuelle : 25

· B) La thèse délictuelle : 29

· § II : Les particularités de la responsabilité civile des commissaires aux comptes 31

La responsabilité du commissaire aux comptes

463

·	A) Une responsabilité à caractère hybride : 31			·
B) Une responsabilité à caractère professionnel : 33
·	Section II : Le fondement de la responsabilité civile du commissaire aux comptes ....		37
·	§ I : Le fondement spécial : 39
·	§ II : Les fondements de droit commun 43

· CHAPITRE II : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE CIVILE DU COMMISSAIRE

AUX COMPTES : 47

· ·	Section I : Les conditions d'existence de la responsabilité : § I : La faute 47 48
·	A)	Les caractères de la faute :	48					·
B)	La nature de la faute 49		·
C)	Preuve et appréciation de la faute :	52
·	§ II : Le dommage 53
·	A)	La diversité des dommages : 54
·	a.	Le dommage matériel : 54							·
b.	Les qualités du préjudice réparable 55
·	§ III : Le lien de causalité : 56
·	A)	Établissement du lien de causalité : 57
·	a.	Défaut du lien de causalité 58								·
b.	Les causes d'exonération 58		·
c.	L'absence de faute : 59		·
d.	La faute du tiers :	59	·
e.	La faute de la victime : 60
·	Section II : Les effets de la responsabilité civile : 61
·	§ I : l'exercice de l'action : 62
·	A)	Les parties à l'action : 62
·	a.	Les défendeurs : 65									·
b.	La compétence : 67

La responsabilité du commissaire aux comptes

464

· § II : l'extinction de l'action : 68

· A) La prescription : 68

· a) Le quitus 70

· Conclusion de la première partie : 72

· DEUXIEME PARTIE LA RESPONSABILITE PENALE DU COMMISSAIRE

AUX COMPTES Erreur ! Signet non défini.

· CHAPITRE I : LA RESPONSABILITE PENALE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES A TITRE

D'AUTEUR PRINCIPAL : Erreur ! Signet non défini.

· ·

Section I : Infractions relatives à la mission du commissaire aux comptes : Erreur ! Signet non défini. § I : Délit de confirmation d'information mensongère : Erreur ! Signet non défini.

·

A)

L'élément légal : Erreur ! Signet non défini.

·

B)

L'élément matériel :

Erreur ! Signet non défini.

·

a)

L'information mensongère :

Erreur ! Signet non défini.

·

b)

La donation et la confirmation des informations mensongères : Erreur ! Signet

non défini. · c) L'élément moral : · § II : Le défaut de révélation des faits délictueux

Erreur ! Signet non défini. Erreur ! Signet non défini.

·

A)

L'élément légal : Erreur ! Signet non défini.

·

B)

L'élément matériel :

Erreur ! Signet non défini.

·

a)

Le fait délictueux :

Erreur ! Signet non défini.

·

b)

L'omission de révélation :

Erreur ! Signet non défini.

·

B) L'élément moral : Erreur ! Signet non défini.

·

§ III : La violation du secret professionnel :

Erreur ! Signet non défini.

·

A)

L'élément légal : Erreur ! Signet non défini.

·

B)

L'élément matériel :

Erreur ! Signet non défini.

·

a)

Le secret professionnel :

Erreur ! Signet non défini.

·

b)

La révélation du secret professionnel :

Erreur ! Signet non défini.

·

C)

L'élément moral :

Erreur ! Signet non défini.

La responsabilité du commissaire aux comptes

465

· Section II : Infractions relatives au statut du commissaire aux comptes :Erreur ! Signet non défini.

·	§ I : L'atteinte à l'indépendance du commissaire aux comptes : Erreur ! Signet non défini.
·	A)	Les catégories d'incompatibilités :	Erreur ! Signet non défini.
·	a)	Situations inter-sociétaires et juridiques	Erreur ! Signet non défini.			·
b)	Situations personnelles :	Erreur ! Signet non défini.	·
c)	Situations financières :	Erreur ! Signet non défini.
·	B)	Délit de violation des incompatibilités légales :	Erreur ! Signet non défini.
·	a)	L'élément légal : Erreur ! Signet non défini.					·
b)	L'élément moral :	Erreur ! Signet non défini.

· § II : L'exercice illégal de la profession de commissaire aux comptes : ... Erreur ! Signet non défini.

·	A)	L'élément légal :		Erreur ! Signet non défini.	·
B)	L'élément matériel :	Erreur ! Signet non défini.		·
C)	L'élément moral :	Erreur ! Signet non défini.

· CHAPITRE II : LA RESPONSABILITE PENALE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES A TITRE

DE COMPLICE : Erreur ! Signet non défini.

· Section I : les principes du droit commun de la complicité : .Erreur ! Signet non défini.

·	§ I : La notion de complicité :	Erreur ! Signet non défini.
·	§ II : Les éléments constitutifs :	Erreur ! Signet non défini.
·	A) L'élément légal	Erreur ! Signet non défini.		·
B) L'élément matériel	Erreur ! Signet non défini.	·
C) L'élément moral	Erreur ! Signet non défini.

· Section II : L'application de la complicité au commissaire aux comptes Erreur ! Signet non défini.

·	§ I : L'élément légal : Erreur ! Signet non défini.			·
§II : L'élément matériel :	Erreur ! Signet non défini.		·
§ III : L'élément moral :	Erreur ! Signet non défini.

466

· CHAPITRE III : LA RESPONSABILITE DISCIPLINAIRE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES

Erreur ! Signet non défini.

· Section I : Les particularités de la responsabilité disciplinaire du commissaire aux

comptes Erreur ! Signet non défini.

· § I : La responsabilité disciplinaire comparée à la responsabilité civile .. Erreur ! Signet non défini.

· § II : La responsabilité disciplinaire comparée à la responsabilité pénaleErreur ! Signet non défini.

· Section II : Les conditions de la responsabilité disciplinaire : Erreur ! Signet non défini.

· § I : La faute disciplinaire : Erreur ! Signet non défini.

·	A) Les fautes relatives à la violation des règles professionnelles non défini.	Erreur ! Signet
·	REFERENCES BIBLIOGRAPHIES	132
·	TABLE DES MATIERES	148

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