SECTION 2 - L'ABUS DE DROIT
L'infraction de l'abus de droit a été
codifiée à l'article L 64 du LPF : « l'administration est en
droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes
constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère
fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application
littérale des textes ou de décisions à l'encontre des
objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés
par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les
charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas
été passés ou réalisés, aurait normalement
supportées eu égard à sa situation ou à ses
activités réelles ». L'abus de droit constitue une limite
à l'endettement de la holding. Contractées en vue de
l'acquisition, les dettes ne peuvent être remboursées que
grâce aux dividendes qui lui sont versés par la filiale. Ainsi,
est sanctionnée la constitution de la holding en cas de moyen
détourné permettant aux associés d'une
société de s'approprier indirectement les réserves de la
société ou en cas de fictivité de la
société. 49
Dans l'optique d'optimisation fiscale qui intéresse
l'entreprise familiale, l'abus de droit suppose que soit démontré
que la holding n'a été constituée qu'à des fins
fiscales et dans un but fiscal contraire à la volonté du
législateur. Mais cette circonstance ne saurait à elle seule
caractériser l'abus de droit, et même si les actes passés
ont eu pour « principal effet » d'atténuer les
charges.50
Par conséquent, si un montage purement artificiel
relève de l'abus de le fait que la société holding soit
dépourvue de toute substance (absence de compétence technique,
absence d'autonomie de gestion, pas d'assemblées statutaires), il ne
saurait en être de même « lorsque le montage consiste en
une succession d'actes qui produisent des effets à la fois
économiques et juridiques, de sorte que la voie fiscalement la moins
onéreuse ne peut être regardée comme juridiquement et
économiquement équivalente à la voie fiscalement la plus
onéreuse, il s'agit non pas d'abus de droit mais d'optimisation fiscale
».
La qualification du montage dans toutes ses phases semble
échapper à la fictivité. En effet, malgré certes
son faible niveau de capitalisation, le holding fonctionne juridiquement et
comptablement et ne saurait de ce fait être qualifié de fictif. De
même que le processus de fusion, le holding permet qu'une
opération de reprise ait lieu dans des conditions optimales.
En outre, il apparaît que l'existence d'un objectif
financier empêche de caractériser le montage LBO ou la fusion de
rapide d'opération ayant un but exclusivement fiscal. 51
49 HABIBA L., SAUREL J., « Holding et abus de droit »,
2009, Université Paul-Cézanne Aix-Marseille
50 CE 17 septembre 2009 n°305586, 8e et 3e s.-s min c/ SA
51 CASTAGNEDE Bernard, « Précis de fiscalité
internationale », Editions Presses Universitaires de France, Collection
Fiscalité,
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Malgré la rareté des requalifications, il faudra
néanmoins calibrer correctement tous ces éléments du
montage et prendre au sérieux la menace réelle de la
requalification par l'administration fiscale tant en acte anormal de gestion
qu'en abus de droit.
2e Edition 2006
COZIAN Maurice, DEBOISSY Florence, « Précis de
fiscalité des entreprises », Editions Lexis Nexis, Collection
Précis Fiscal, 36e édition 2012
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