L'arbitrage dans le système de règlement des différends de l'OMC

Sigles et abréviations

ACP  : Afrique, Caraïbes, Pacifique

ADPIC : Aspect des Droits de Propriété Intellectuelle touchant au

Commerce

ALENA   : Accord de Libre -Echange Nord-Américain

EJIL : European Journal of International Law

CE  : Communauté Européenne^1(*)

CEE   : Communauté Economique Européenne

CIRDI : Centre International pour le Règlement des Différends

relatifs au Investissements

CREDIMI  : Centre de recherche sur le Droit des Marchés et des

Investissements internationaux

FMI : Fonds Monétaire International

GATT : General Agrement of Tariffs and Trade

LGDJ : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

MERCOSUR : Marché Commun du Sud

OA : Organe d'Appel

OMC   : Organisation Mondiale du Commerce

ORD  : Organe de Règlement des Différends

RGDIP : Revue Générale de Droit International Public

RMCUE : Revue du Marché Commun de l'Union Européenne

RMUE : Revue du Marché Unique Européen

SMC : Accord sur les subventions et les mesures compensatoires

Introduction

L'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) a été instituée par les Accords de Marrakech, entrés en vigueur le 1^er janvier 1995. Institution nouvelle, l'OMC a un passé qui est le General Agreement on Tariffs and Trade (GATT)^2(*). En 1947 lors de la conférence de la Havane, les Etats avaient prévu la création d'une Organisation internationale du commerce (OIC). Mais la charte de la Havane n'entrera jamais en vigueur car elle n'a pas été ratifiée par tous les Etats. Certains Etats décidèrent alors de remanier et compléter la partie IV de la charte intitulé « commerce et développement ». Celle-ci devient alors l'accord général sur les tarifs douaniers et le commerce. Le système du GATT va évoluer à travers plusieurs Rounds. Le plus marquant est l'Uruguay Round, dont les négociations vont aboutir à la création de l'OMC^3(*).

Contrairement à l'OMC qui est une organisation, le GATT n'était qu'un accord. Il constituait l'instrument multilatéral en matière de commerce international^4(*). Aujourd'hui le GATT fait partie intégrante des Accords de l'OMC.

L'OMC s'inscrit dans le cadre d'un des grands domaines du droit international économique qu'est le droit des échanges internationaux^5(*). Elle sert ainsi de cadre institutionnel commun à ses membres pour la conduite des relations commerciales entre eux, conformément à ses accords. Ses missions consistent à « faciliter la mise en oeuvre, l'administration et le fonctionnement des Accords de Marrakech ». Son rôle principal est de favoriser autant que possible la bonne marche, la prévisibilité et la liberté des échanges^6(*). C'est une organisation intergouvernementale ; ses membres peuvent donc être tous les Etats ou les territoires douaniers jouissant d'une entière autonomie dans la conduite de leurs relations commerciales extérieures. Au 23 juillet 2008, l'organisation comptait à son actif 153 Etats membres^7(*). En 2011, trois Etats, la Russie, le Samoa et le Monténégro ont adhéré à l'organisation, élevant ainsi le nombre de membres à 156 ^8(*). A l'heure actuelle, 27 demandes d'accession sont en cours à l'OMC. Elle peut donc être qualifiée d'organisation quasi-universelle. Face à cette quasi-universalité de l'OMC, il est inévitable que les contacts et les échanges planétaires s'approfondissent. Ainsi le commerce international est devenu, de par sa croissance et ses enjeux, un élément déterminant des relations internationales et de la politique interne des Etats. Il pourrait en résulter une augmentation des différends entre les Etats membres. Les Accords de Marrakech ont donc prévu à l'annexe 2, le Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (Mémorandum d'accord)^9(*). Ce Mémorandum d'accord a vocation à régir les litiges commerciaux susceptibles de survenir entre les Etats membres de l'organisation. Il constitue un élément essentiel pour assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral. Il s'applique à la fois aux accords multilatéraux et plurilatéraux de Marrakech^10(*). Un accord multilatéral est conclu par tous les Etats de l'organisation alors que l'accord plurilatéral est conclu par un certains nombre d'Etats. Un Etat qui adhère à l'organisation est obligé d'accepter les accords multilatéraux alors que les accords plurilatéraux sont facultatifs pour lui^11(*).

La procédure de règlement des différends s'applique automatiquement à l'accord instituant l'OMC, ainsi qu'aux accords multilatéraux relatif au commerce des marchandises, des services, et aux aspects de droit de propriété intellectuelle touchant au commerce. Cependant elle s'impose aux accords visés à l'appendice 2 du Mémorandum^12(*) mais de manière conditionnelle car ces accords disposent de règles spéciales et additionnelles pour la résolution de leurs litiges. Ainsi l'article 1§2^13(*) du Mémorandum précise qu'en cas de conflit entre les règles générales du Mémorandum et les règles spéciales de ces accords, ces dernières prévalent^14(*).

Ce système est une innovation par rapport à celui existant dans le cadre du GATT. En effet le système existant dans le cadre du GATT était lacunaire : des délais excessifs étaient consacrés à l'établissement d'un groupe spécial, à sa composition et à son mandat ; les conclusions que le groupe spécial établissait ne pouvaient devenir exécutoires qu'après avoir été adoptées à l'unanimité et cela donnait la possibilité à l'Etat mis en cause de paralyser le fonctionnement de la procédure. De plus, des sanctions n'étaient pas prévues en cas d'inexécution de la décision prise par les panels^15(*). Les parties au différend avaient la possibilité de bloquer ou de retarder la résolution du litige ; elles pouvaient également s'opposer à la constitution d'un groupe spécial. Ainsi la multiplication du recours aux mesures commerciales unilatérales de la part de certains pays et le désintéressement des pays en voie de développement à l'égard du mécanisme ont achevé de discréditer le système de règlement des différends du GATT^16(*).

Dans le nouveau système mis en place dans le cadre de l'OMC, un effort a été fait au sujet de l'encadrement des délais. Il y a eu également la mise en place des procédures de contrôle de l'exécution des décisions et recommandations de l'Organe de Règlement des Différends (ORD). L'ORD est l'organe politique constitué de tous les Etats membres de l'OMC. Son rôle principal est l'administration générale du système et la prise de décision^17(*). C'est la raison pour laquelle le contrôle du respect des règles établies lui est confié. La règle générale de prise de décision à l'ORD est le consensus^18(*). Mais en ce qui concerne l'adoption des rapports des groupes spéciaux ou l'autorisation de rétorsions, c'est la règle du consensus négatif^19(*) qui prévaut^20(*). Cependant l'accord instituant l'OMC prévoit que lorsqu'il n'est pas possible d'arriver à une décision par consensus, celle-ci sera prise par vote^21(*). Mais dans la mesure où le consensus confère une légitimité démocratique incontestable aux décisions de l'OMC, il paraît difficile, de le remettre en cause^22(*).

Ainsi le Mémorandum veut établir un règlement des différends à la fois plus rapide et plus efficace que celui qui existait dans le cadre du GATT^23(*). C'est la raison pour laquelle il prévoit plusieurs procédures pour résoudre les litiges commerciaux qui naîtront entre les Etats membres. Parmi ces procédures, figure l'arbitrage, qui est une procédure permettant de mettre fin aux divergences entre des Etats ou des particuliers, ou encore entre un Etat et un particulier. Cette procédure est consacrée dans le cadre multilatéral par trois (3) articles du Mémorandum d'accord, mais certains accords bilatéraux de l'OMC prévoient des règles spéciales de règlements de leurs différends, et on peut y retrouver aussi l'arbitrage comme mode de règlement des différends. Par exemple en matière de commerce des services, les mesures qui ont pour but la double imposition sont soumises à une procédure d'arbitrage spéciale^24(*). Mais notre étude se limitera aux arbitrages prévus dans le cadre multilatéral c'est-à-dire par le Mémorandum d'accord.

L'arbitrage, en tant que mode de règlement des différends au sein de l'OMC étant celui qui nous intéresse le plus, il est nécessaire d'apporter plus de précision sur la définition même du terme « arbitrage ». L'arbitrage est une justice. Il permet le règlement par une ou plusieurs personnes, dites arbitres, d'un litige que les parties ont soumis d'un commun accord, à l'appréciation de ces personnes, en vertu d'une convention antérieure au litige (la clause compromissoire) ou d'une convention postérieure au litige  (le compromis)^25(*). La décision de l'arbitre à l'autorité de la chose jugée^26(*).

Selon le comparatiste R. DAVID «  l'arbitrage est une technique visant à faire donner la solution d'une question, intéressant les rapports entre deux ou plusieurs personnes, par une ou plusieurs autres personnes (l'arbitre ou les arbitres) lesquelles tiennent leurs pouvoirs d'une convention privée et statuent sur la base de cette convention, sans être investies de cette mission par l'Etat »^27(*).

Le professeur C. JARROSSON quant à lui estime que l'arbitrage est l'institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci^28(*).

La doctrine est unanime sur un point, à savoir que l'arbitrage est une justice, mais une justice privée car l'arbitre est une personne privée, un tiers qui reçoit la mission de trancher une contestation et dont la décision s'impose aux parties. Il faut cependant distinguer l'arbitrage d'autres modes de résolution des litiges notamment, la médiation et la conciliation.

Certes l'arbitrage est une procédure qui permet de régler des litiges tout comme la médiation ou la conciliation mais il se distingue fondamentalement de ces notions. Arbitrage et conciliation supposent tous deux l'existence d'un litige. Mais en se conciliant, les parties se mettent d'accord (avec l'aide d'un tiers). Par contre dans l'arbitrage, les parties se voient imposer une solution par un tiers, à l'élaboration de

laquelle, elles n'ont aucunement participé^29(*). En matière d'arbitrage la décision de l'arbitre est obligatoire, elle tranche une contestation, par contre la mission du conciliateur ou du médiateur se limite à « tenter de concilier » les parties ou à s'efforcer de les amener à une solution mutuellement acceptable^30(*). Il faut également préciser que la conciliation implique la participation directe d'une personne extérieure aux discussions et négociations entre les parties, dans la médiation par contre, le médiateur ne se contente pas de participer, il peut proposer une solution aux parties. Même si dans la conciliation et la médiation un tiers intervient, ce tiers n'est pas un arbitre car il n'est pas juge^31(*).

Le règlement des différends de l'OMC porte sur des litiges commerciaux. Le domaine commercial est pourtant un domaine privilégié d'expansion de l'arbitrage. L'arbitrage connait-il cet essor au sein de l'OMC ? Dans tous les cas, la quasi-universalité de l'organisation rend aujourd'hui le système de règlement des différends indispensable. Il est donc important que les procédures mises en place pour régler ces différends, soient efficaces et puissent offrir aux Etats plusieurs possibilités quant au choix de la procédure.

En réalité cette procédure d'arbitrage n'est pas fréquemment utilisée par les Etats pour la résolution de leurs différends. La grande majorité des différends qui ont été résolus jusqu'à l'heure actuelle dans le système multilatéral l'ont été par la procédure des groupes spéciaux. La fréquence du recours à la procédure des groupes spéciaux, a fait d'elle la procédure de droit commun reléguant ainsi les autres modes au second plan. Comme l'a précisé le professeur L. CHAZOURNES, « L'arbitre apparaît comme le « bras exécutant » d'un groupe spécial ou de l'organe d'appel (OA), chargé de faire en sorte que leurs recommandations soient mises en oeuvre le plus rapidement possible afin de corriger le déséquilibre commercial »^32(*). Pourquoi une telle marginalisation de l'arbitrage ?

Au regard de l'importance d'un règlement rapide et efficace des différends commerciaux entre les membres de l'OMC, et des conséquences aussi bien pour les Etats, que leurs entreprises, il est important de repenser la procédure d'arbitrage dans le système de règlement des différends de l'OMC. C'est la raison pour laquelle nous allons nous attarder sur l'examen de l'efficacité des arbitrages de l'OMC. L'utilisation du mot « efficacité » dans ce contexte, consiste à examiner si les arbitrages répondent ou non au but fixé par le Mémorandum d'accord, celui d'un règlement rapide et efficace des différends. Il s'agira tout au long de cette étude de procéder à une analyse du fonctionnement des arbitrages prévus au sein de l'organisation, afin de pouvoir apprécier leur efficacité ou inefficacité en tant que mode de règlement des différends interétatiques dans un cadre multilatéral.

Ainsi, une première partie sera consacrée à une présentation complète du système de règlement des différends. En effet, il est difficile d'aborder le thème de l'arbitrage dans le système de règlement, sans présenter au préalable le système lui-même. Cette étape nous permettra d'identifier les différentes procédures offertes aux Etats membres pour résoudre leurs différends économiques et de situer l'arbitrage parmi ces procédures. Mais également de présenter les principes et les caractéristiques de ces arbitrages, car ils présentent un grand intérêt pour la réflexion sur la notion d'arbitrage interétatique dans un cadre multilatéral (Partie I).

Une seconde partie beaucoup plus pratique à travers une analyse minutieuse du fonctionnement de ces arbitrages viendra s'ajouter à cette première partie théorique et permettra d'apprécier l'efficacité ou l'inefficacité de ces procédures prévues dans le Mémorandum d'accord. L'étude de l'affaire « Communauté Européenne -Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes »^33(*), que le GATT et l'OMC ont connu, permettra de mieux comprendre le système et les insuffisances dans la rédaction de certains articles consacrant l'arbitrage. Le différend « Etats-Unis-Article 110 5) de la loi sur le droit d'auteur »^34(*) permettra de mettre en lumière les difficultés de l'arbitrage ad hoc prévu par le Mémorandum d'accord et de comprendre la cause d'une telle marginalisation de cet arbitrage (Partie II).

* ¹ Avant 1992 on utilisait l'expression : les Communautés européennes ; Après 1992 = la Communauté Européenne, et depuis le traité de Lisbonne = l'Union Européenne. Pour des raisons de commodité, nous utiliserons l'expression : la Communauté européenne durant cette étude

* ² Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce

* ³ COLARD-FABREGOULE Catherine, L'essentiel de l'organisation mondiale du commerce, Paris, Editions Gualino, 2002, 138 p., p.11

* ⁴ Ibid., p. 26

* ⁵ Ibid., p. 11

* ⁶ http://www.wto.org/french/thewto_f/whatis_f/inbrief_f/inbr00_f.htm

* ⁷ Les membres : http://www.wto.org/french/thewto_f/whatis_f/tif_f/org6_f.htm

* ⁸ http://www.wto.org/indexfr.htm

* ⁹ LUFF David, Le droit de l'Organisation mondiale du commerce, Bruxelles, Bruylant, 2004, pp. 1153, p. 5

* ¹⁰ HAQUANI Zalmaï et al., Droit international économique, Paris, Ellipses Editions Marketing, 2006, pp. 236, p.54

* ¹¹ Ibid., p. 24

* ¹² Conf. Annexe n°3

* ¹³ Article 1§2 « Les règles et procédures du présent mémorandum d'accord s'appliqueront sous réserve des règles et procédures spéciales ou additionnelles relatives au règlement des différends contenues dans les accords visés qui sont récapitulées à l'Appendice 2 du présent mémorandum d'accord. Dans la mesure où il y a une différence entre les règles et procédures du présent mémorandum d'accord et les règles et procédures spéciales ou additionnelles indiquées à l'Appendice 2, ces dernières prévaudront. .... »

* ¹⁴ BLIN Olivier, Regards croisés sur le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce (OMC), Bruxelles, Editions Bruylant, 2009, pp. 117, p. 3

* ¹⁵ Groupe spécial

* ¹⁶ COLARD-FABREGOULE Catherine, L'essentiel de l'organisation mondiale du commerce, Paris, Editions Gualino, 2002, 138 p., p.31

* ¹⁷ CANAL-FORGUES Eric, Le règlement des différends à l'OMC, Bruxelles, Editions Bruylant, 2008, pp. 209, p. 32

* ¹⁸ http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/disp_settlement_cbt_f/c3s1p1_f.htm

* ¹⁹ Selon la règle du consensus négatif pour qu'un rapport d'un panel ne soit pas adopté par l'OMC, il faut que tous les Etats le rejettent. Le consensus négatif relève pour une large part de l'hypothèse théorique et à ce jour, il n'y en a jamais eu. C'est pourquoi on parle de la quasi-automaticité des décisions de l'ORD

* ²⁰ http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/disp_settlement_cbt_f/c3s1p1_f.htm

* ²¹ BLIN Olivier, « Les sanctions dans l'organisation mondiale du commerce », Journal du droit international, 2008 (janvier-mars n°1), pp. : 441-466, p.463

* ²²Ibid., p. 464

* ²³ BLIN Olivier, L'organisation mondiale du commerce, Paris, Ellipse Editions, 1999, 95 p., p. 64

* ²⁴ Op.cit, note 9, p. 1022

* ²⁵ CORNU Gérard, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 1994, 2000 et Lexique des termes juridiques, Editions Dalloz, 2003

* ²⁶LOQUIN Eric, Cours d'arbitrage international, Master 2 juriste d'affaires internationales, Université de Bourgogne, 2011-2012

* ²⁷ FOUCHARD Philippe et al., Traité de l'arbitrage commercial international Paris, éditions Litec 1996, 1225, p.12

* ²⁸ Ibid., p.12

* ²⁹ JARROSSON Charles, La notion d'arbitrage, Paris, Editions librairie générale de droit et de jurisprudence, 1987, 407, p.186

* ³⁰ FOUCHARD Philippe et al., Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Editions Litec, 1996, 1225, p. 16

* ³¹ LOQUIN Eric, Cours d'arbitrage international, Master 2 juriste d'affaires internationales, Université de Bourgogne, 2011-2012

* ³²BOISSON DE CHAZOURNES Laurence, « L'arbitrage à l'OMC », Revue de l'arbitrage 2003 n°3 juillet-septembre, Editions Litec, pp.  949-992, p.  971

* ³³ Communautés Européennes - Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes WT/DS27/15

* ³⁴ Etats-Unis - Article 110 5) de la loi sur le droit d'auteur - WT/DS160