L'arbitrage dans le système de règlement des différends de l'OMC

DÉDICACE

Remerciements

A ma directrice de mémoire Madame TOURARD Hélène, Maître de conférences à l'Université de Bourgogne, pour sa disponibilité, sa patience et pour m'avoir guidée dans mon travail.

A Monsieur Manciaux Sébastien, Maître de conférences à l'Université de Bourgogne, pour avoir accepté d'être membre du jury pour la soutenance de ce mémoire.

Merci à tous les professeurs du Master 2 juriste d'affaires internationales de l'Université de Bourgogne.

Sommaire

Introduction ............................................................................................. 5

Partie I : Place et caractéristiques des arbitrages de l'OMC.................................12

Chapitre I : La place de l'arbitrage parmi les autres modes de règlement des différends prévus par le Mémorandum d'accord ...............................................................................................................13

Section 1 : Le recours au groupe spécial et à l'organe d'appel..............................14

Section 2 : Le règlement des différends sans le recours au groupe spécial et à l'organe d'appel.....................................................................................................21

Chapitre II : Caractéristiques et principes des arbitrages de l'OMC .....................24

Section 1 : Un arbitrage interétatique .............................................................24

Section 2 : Principes et droit applicable ...........................................................27

Partie II : Le mécanisme des arbitrages de l'OMC ............................................30

Chapitre I : La subsidiarité des arbitrages obligatoires : articles 21.3 c et 22.6 .........31

Section 1 : La détermination du délai raisonnable par arbitrage : article 21.3 c .........31

Section 2 : La contestation du montant de la suspension de concessions et du non respect des prescriptions du Mémorandum : article 22.6 et 7...............................44

Section 3 : Etude de cas d'un différend : l'affaire « Communauté Européenne-Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes »..................55

Chapitre II : L'arbitrage de l'article 25 : une alternative au mode de règlement par le groupe spécial et l'organe d'appel.................................................................67

Section 1 : Une procédure oubliée..................................................................69

Section 2 : Etude de cas d'un différend significatif : l'affaire Etats-Unis-Article 110 5) de la loi sur le droit d'auteur........................................................................71

Conclusion..............................................................................................76

Sigles et abréviations

ACP  : Afrique, Caraïbes, Pacifique

ADPIC : Aspect des Droits de Propriété Intellectuelle touchant au

Commerce

ALENA   : Accord de Libre -Echange Nord-Américain

EJIL : European Journal of International Law

CE  : Communauté Européenne^1(*)

CEE   : Communauté Economique Européenne

CIRDI : Centre International pour le Règlement des Différends

relatifs au Investissements

CREDIMI  : Centre de recherche sur le Droit des Marchés et des

Investissements internationaux

FMI : Fonds Monétaire International

GATT : General Agrement of Tariffs and Trade

LGDJ : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

MERCOSUR : Marché Commun du Sud

OA : Organe d'Appel

OMC   : Organisation Mondiale du Commerce

ORD  : Organe de Règlement des Différends

RGDIP : Revue Générale de Droit International Public

RMCUE : Revue du Marché Commun de l'Union Européenne

RMUE : Revue du Marché Unique Européen

SMC : Accord sur les subventions et les mesures compensatoires

Introduction

L'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) a été instituée par les Accords de Marrakech, entrés en vigueur le 1^er janvier 1995. Institution nouvelle, l'OMC a un passé qui est le General Agreement on Tariffs and Trade (GATT)^2(*). En 1947 lors de la conférence de la Havane, les Etats avaient prévu la création d'une Organisation internationale du commerce (OIC). Mais la charte de la Havane n'entrera jamais en vigueur car elle n'a pas été ratifiée par tous les Etats. Certains Etats décidèrent alors de remanier et compléter la partie IV de la charte intitulé « commerce et développement ». Celle-ci devient alors l'accord général sur les tarifs douaniers et le commerce. Le système du GATT va évoluer à travers plusieurs Rounds. Le plus marquant est l'Uruguay Round, dont les négociations vont aboutir à la création de l'OMC^3(*).

Contrairement à l'OMC qui est une organisation, le GATT n'était qu'un accord. Il constituait l'instrument multilatéral en matière de commerce international^4(*). Aujourd'hui le GATT fait partie intégrante des Accords de l'OMC.

L'OMC s'inscrit dans le cadre d'un des grands domaines du droit international économique qu'est le droit des échanges internationaux^5(*). Elle sert ainsi de cadre institutionnel commun à ses membres pour la conduite des relations commerciales entre eux, conformément à ses accords. Ses missions consistent à « faciliter la mise en oeuvre, l'administration et le fonctionnement des Accords de Marrakech ». Son rôle principal est de favoriser autant que possible la bonne marche, la prévisibilité et la liberté des échanges^6(*). C'est une organisation intergouvernementale ; ses membres peuvent donc être tous les Etats ou les territoires douaniers jouissant d'une entière autonomie dans la conduite de leurs relations commerciales extérieures. Au 23 juillet 2008, l'organisation comptait à son actif 153 Etats membres^7(*). En 2011, trois Etats, la Russie, le Samoa et le Monténégro ont adhéré à l'organisation, élevant ainsi le nombre de membres à 156 ^8(*). A l'heure actuelle, 27 demandes d'accession sont en cours à l'OMC. Elle peut donc être qualifiée d'organisation quasi-universelle. Face à cette quasi-universalité de l'OMC, il est inévitable que les contacts et les échanges planétaires s'approfondissent. Ainsi le commerce international est devenu, de par sa croissance et ses enjeux, un élément déterminant des relations internationales et de la politique interne des Etats. Il pourrait en résulter une augmentation des différends entre les Etats membres. Les Accords de Marrakech ont donc prévu à l'annexe 2, le Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (Mémorandum d'accord)^9(*). Ce Mémorandum d'accord a vocation à régir les litiges commerciaux susceptibles de survenir entre les Etats membres de l'organisation. Il constitue un élément essentiel pour assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral. Il s'applique à la fois aux accords multilatéraux et plurilatéraux de Marrakech^10(*). Un accord multilatéral est conclu par tous les Etats de l'organisation alors que l'accord plurilatéral est conclu par un certains nombre d'Etats. Un Etat qui adhère à l'organisation est obligé d'accepter les accords multilatéraux alors que les accords plurilatéraux sont facultatifs pour lui^11(*).

La procédure de règlement des différends s'applique automatiquement à l'accord instituant l'OMC, ainsi qu'aux accords multilatéraux relatif au commerce des marchandises, des services, et aux aspects de droit de propriété intellectuelle touchant au commerce. Cependant elle s'impose aux accords visés à l'appendice 2 du Mémorandum^12(*) mais de manière conditionnelle car ces accords disposent de règles spéciales et additionnelles pour la résolution de leurs litiges. Ainsi l'article 1§2^13(*) du Mémorandum précise qu'en cas de conflit entre les règles générales du Mémorandum et les règles spéciales de ces accords, ces dernières prévalent^14(*).

Ce système est une innovation par rapport à celui existant dans le cadre du GATT. En effet le système existant dans le cadre du GATT était lacunaire : des délais excessifs étaient consacrés à l'établissement d'un groupe spécial, à sa composition et à son mandat ; les conclusions que le groupe spécial établissait ne pouvaient devenir exécutoires qu'après avoir été adoptées à l'unanimité et cela donnait la possibilité à l'Etat mis en cause de paralyser le fonctionnement de la procédure. De plus, des sanctions n'étaient pas prévues en cas d'inexécution de la décision prise par les panels^15(*). Les parties au différend avaient la possibilité de bloquer ou de retarder la résolution du litige ; elles pouvaient également s'opposer à la constitution d'un groupe spécial. Ainsi la multiplication du recours aux mesures commerciales unilatérales de la part de certains pays et le désintéressement des pays en voie de développement à l'égard du mécanisme ont achevé de discréditer le système de règlement des différends du GATT^16(*).

Dans le nouveau système mis en place dans le cadre de l'OMC, un effort a été fait au sujet de l'encadrement des délais. Il y a eu également la mise en place des procédures de contrôle de l'exécution des décisions et recommandations de l'Organe de Règlement des Différends (ORD). L'ORD est l'organe politique constitué de tous les Etats membres de l'OMC. Son rôle principal est l'administration générale du système et la prise de décision^17(*). C'est la raison pour laquelle le contrôle du respect des règles établies lui est confié. La règle générale de prise de décision à l'ORD est le consensus^18(*). Mais en ce qui concerne l'adoption des rapports des groupes spéciaux ou l'autorisation de rétorsions, c'est la règle du consensus négatif^19(*) qui prévaut^20(*). Cependant l'accord instituant l'OMC prévoit que lorsqu'il n'est pas possible d'arriver à une décision par consensus, celle-ci sera prise par vote^21(*). Mais dans la mesure où le consensus confère une légitimité démocratique incontestable aux décisions de l'OMC, il paraît difficile, de le remettre en cause^22(*).

Ainsi le Mémorandum veut établir un règlement des différends à la fois plus rapide et plus efficace que celui qui existait dans le cadre du GATT^23(*). C'est la raison pour laquelle il prévoit plusieurs procédures pour résoudre les litiges commerciaux qui naîtront entre les Etats membres. Parmi ces procédures, figure l'arbitrage, qui est une procédure permettant de mettre fin aux divergences entre des Etats ou des particuliers, ou encore entre un Etat et un particulier. Cette procédure est consacrée dans le cadre multilatéral par trois (3) articles du Mémorandum d'accord, mais certains accords bilatéraux de l'OMC prévoient des règles spéciales de règlements de leurs différends, et on peut y retrouver aussi l'arbitrage comme mode de règlement des différends. Par exemple en matière de commerce des services, les mesures qui ont pour but la double imposition sont soumises à une procédure d'arbitrage spéciale^24(*). Mais notre étude se limitera aux arbitrages prévus dans le cadre multilatéral c'est-à-dire par le Mémorandum d'accord.

L'arbitrage, en tant que mode de règlement des différends au sein de l'OMC étant celui qui nous intéresse le plus, il est nécessaire d'apporter plus de précision sur la définition même du terme « arbitrage ». L'arbitrage est une justice. Il permet le règlement par une ou plusieurs personnes, dites arbitres, d'un litige que les parties ont soumis d'un commun accord, à l'appréciation de ces personnes, en vertu d'une convention antérieure au litige (la clause compromissoire) ou d'une convention postérieure au litige  (le compromis)^25(*). La décision de l'arbitre à l'autorité de la chose jugée^26(*).

Selon le comparatiste R. DAVID «  l'arbitrage est une technique visant à faire donner la solution d'une question, intéressant les rapports entre deux ou plusieurs personnes, par une ou plusieurs autres personnes (l'arbitre ou les arbitres) lesquelles tiennent leurs pouvoirs d'une convention privée et statuent sur la base de cette convention, sans être investies de cette mission par l'Etat »^27(*).

Le professeur C. JARROSSON quant à lui estime que l'arbitrage est l'institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci^28(*).

La doctrine est unanime sur un point, à savoir que l'arbitrage est une justice, mais une justice privée car l'arbitre est une personne privée, un tiers qui reçoit la mission de trancher une contestation et dont la décision s'impose aux parties. Il faut cependant distinguer l'arbitrage d'autres modes de résolution des litiges notamment, la médiation et la conciliation.

Certes l'arbitrage est une procédure qui permet de régler des litiges tout comme la médiation ou la conciliation mais il se distingue fondamentalement de ces notions. Arbitrage et conciliation supposent tous deux l'existence d'un litige. Mais en se conciliant, les parties se mettent d'accord (avec l'aide d'un tiers). Par contre dans l'arbitrage, les parties se voient imposer une solution par un tiers, à l'élaboration de

laquelle, elles n'ont aucunement participé^29(*). En matière d'arbitrage la décision de l'arbitre est obligatoire, elle tranche une contestation, par contre la mission du conciliateur ou du médiateur se limite à « tenter de concilier » les parties ou à s'efforcer de les amener à une solution mutuellement acceptable^30(*). Il faut également préciser que la conciliation implique la participation directe d'une personne extérieure aux discussions et négociations entre les parties, dans la médiation par contre, le médiateur ne se contente pas de participer, il peut proposer une solution aux parties. Même si dans la conciliation et la médiation un tiers intervient, ce tiers n'est pas un arbitre car il n'est pas juge^31(*).

Le règlement des différends de l'OMC porte sur des litiges commerciaux. Le domaine commercial est pourtant un domaine privilégié d'expansion de l'arbitrage. L'arbitrage connait-il cet essor au sein de l'OMC ? Dans tous les cas, la quasi-universalité de l'organisation rend aujourd'hui le système de règlement des différends indispensable. Il est donc important que les procédures mises en place pour régler ces différends, soient efficaces et puissent offrir aux Etats plusieurs possibilités quant au choix de la procédure.

En réalité cette procédure d'arbitrage n'est pas fréquemment utilisée par les Etats pour la résolution de leurs différends. La grande majorité des différends qui ont été résolus jusqu'à l'heure actuelle dans le système multilatéral l'ont été par la procédure des groupes spéciaux. La fréquence du recours à la procédure des groupes spéciaux, a fait d'elle la procédure de droit commun reléguant ainsi les autres modes au second plan. Comme l'a précisé le professeur L. CHAZOURNES, « L'arbitre apparaît comme le « bras exécutant » d'un groupe spécial ou de l'organe d'appel (OA), chargé de faire en sorte que leurs recommandations soient mises en oeuvre le plus rapidement possible afin de corriger le déséquilibre commercial »^32(*). Pourquoi une telle marginalisation de l'arbitrage ?

Au regard de l'importance d'un règlement rapide et efficace des différends commerciaux entre les membres de l'OMC, et des conséquences aussi bien pour les Etats, que leurs entreprises, il est important de repenser la procédure d'arbitrage dans le système de règlement des différends de l'OMC. C'est la raison pour laquelle nous allons nous attarder sur l'examen de l'efficacité des arbitrages de l'OMC. L'utilisation du mot « efficacité » dans ce contexte, consiste à examiner si les arbitrages répondent ou non au but fixé par le Mémorandum d'accord, celui d'un règlement rapide et efficace des différends. Il s'agira tout au long de cette étude de procéder à une analyse du fonctionnement des arbitrages prévus au sein de l'organisation, afin de pouvoir apprécier leur efficacité ou inefficacité en tant que mode de règlement des différends interétatiques dans un cadre multilatéral.

Ainsi, une première partie sera consacrée à une présentation complète du système de règlement des différends. En effet, il est difficile d'aborder le thème de l'arbitrage dans le système de règlement, sans présenter au préalable le système lui-même. Cette étape nous permettra d'identifier les différentes procédures offertes aux Etats membres pour résoudre leurs différends économiques et de situer l'arbitrage parmi ces procédures. Mais également de présenter les principes et les caractéristiques de ces arbitrages, car ils présentent un grand intérêt pour la réflexion sur la notion d'arbitrage interétatique dans un cadre multilatéral (Partie I).

Une seconde partie beaucoup plus pratique à travers une analyse minutieuse du fonctionnement de ces arbitrages viendra s'ajouter à cette première partie théorique et permettra d'apprécier l'efficacité ou l'inefficacité de ces procédures prévues dans le Mémorandum d'accord. L'étude de l'affaire « Communauté Européenne -Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes »^33(*), que le GATT et l'OMC ont connu, permettra de mieux comprendre le système et les insuffisances dans la rédaction de certains articles consacrant l'arbitrage. Le différend « Etats-Unis-Article 110 5) de la loi sur le droit d'auteur »^34(*) permettra de mettre en lumière les difficultés de l'arbitrage ad hoc prévu par le Mémorandum d'accord et de comprendre la cause d'une telle marginalisation de cet arbitrage (Partie II).

PARTIE I : PLACE ET CARACTERISTIQUES DES ARBITRAGES DE L'OMC

La procédure de règlement des différends joue un rôle central sur le plan du respect du cadre commercial multilatéral de l'OMC^35(*). Les Etats ont donc recours au système de règlement des différends pour contraindre sur le plan juridique leurs partenaires à respecter leurs obligations au sein de l'organisation. Comme souligné plus haut, le Mémorandum d'accord met à la disposition des Etats membres, plusieurs procédures qui leur permet de régler leurs différends commerciaux. Parmi ces différentes procédures, l'arbitrage y est également prévu en tant que mode de règlement des différends. Occupe t-il une place primordiale au sein de ce système ? Quelle est sa place parmi les autres modes de règlement des différends de l'organisation ? Afin de répondre à toutes ces questions, nous allons dans un premier temps présenter les différentes procédures de règlement des différends qui existe au sein de l'organisation, ensuite nous pourrons situer et identifier la place de l'arbitrage parmi ces procédures (chapitre I).

Quelle qualification juridique pour ces arbitrages de l'OMC ? Dans la mesure où ils sont prévus dans le cadre d'une organisation intergouvernementale, ils font partis du registre interétatique. Mais ce sont également des arbitrages institutionnels. C'est la raison pour laquelle les règles et les principes prévus par le Mémorandum d'accord leur sont applicables (Chapitre II).

CHAPITRE I : LA PLACE DE L'ARBITRAGE PARMI LES AUTRES MODES DE REGLEMENT DES DIFFERENDS PREVUS PAR LE MEMORANDUM D'ACCORD

Le système de l'OMC prévoit plusieurs motifs pouvant conduire un Etat à entamer une procédure de règlement des différends. Le différend peut être défini comme un désaccord, une contestation ou encore une opposition d'intérêt entre deux ou plusieurs Etats^36(*). Lorsque cette contestation existe, l'Etat peut déposer une plainte en violation s'il estime qu'il y a eu violation par un autre Etat membre d'un accord de l'OMC. Il peut aussi déposer une plainte en non-violation ; dans ce cas il vise des mesures nationales d'un autre Etat, qui sans être formellement contraires aux dispositions d'un accord particulier, portent atteinte aux objectifs des accords de l'OMC et des avantages qui en découlent^37(*). En règle générale, il suffit d'alléguer que le commerce régulé par l'OMC se trouve affecté pour déclencher la procédure de règlement des différends^38(*).

C'est un système très exclusif^39(*). En effet, tout membre victime d'un préjudice dans la jouissance de ses avantages ou de la violation d'une obligation ou d'une entrave à la réalisation d'un objectif des Accords de l'OMC ne peut chercher à en obtenir réparation par une autre voie que celles définies dans le Mémorandum et selon les termes qui en sont issus^40(*). Le but est d'écarter les règles du droit international général en ce qui concerne les contre-mesures, c'est à dire les mesures unilatérales qu'un Etat pourra être tenté de mettre en oeuvre avant même d'avoir déclenché une procédure de règlement des différends. Cela exclus surtout le recours à des modes de règlement des différends extérieurs à l'OMC^41(*).

Ce système hybride, mi-diplomatique, mi-juridique, met donc à la disposition des Etats plusieurs procédures pour la résolution de leurs litiges commerciaux. Ce principe de libre choix, par les parties du mode de règlement de leur différend, est un principe général du droit international.

L'arbitrage n'occupe pas une place primordiale parmi ces procédures. Il est même prévu à la « périphérie » du système de règlement que le Mémorandum instaure.

Avant le début même de toute procédure juridictionnelle, une demande de consultation^42(*) est obligatoire. Cette demande est nécessaire pour déclencher l'application des procédures du Mémorandum d'accord. L'objectif de cette première phase est de favoriser la résolution du différend par la voie diplomatique. A l'issue de cette consultation les parties peuvent recourir soit à un groupe spécial (section 1), soit à des solutions mutuellement convenues, ou encore à l'arbitrage (section 2) pour régler le différend qui les oppose.

Section 1 : le recours au Groupe spécial et à l'Organe d'appel

Lorsque les consultations n'ont pas abouti à un règlement du différend, soixante (60) jours après la demande de consultation, la partie plaignante pourra demander l'établissement d'un groupe spécial. Aujourd'hui les Etats membres ont une préférence pour la procédure des groupes spéciaux. Le recours au groupe spécial est donc devenu par la pratique la procédure de droit commun de règlement des différends au sein de l'OMC, ce qui contribue à rendre quasiment inexistant les arbitrages prévus dans ce système.

Après examen des faits du litige le groupe spécial établit un rapport qui est susceptible d'appel (§ 1). C'est à l'issue de cela que des arbitrages obligatoires peuvent intervenir dans le stade de la mise en oeuvre des recommandations et décisions de l'ORD. Le but de ces arbitrages est de contraindre l'Etat mis en cause à respecter les obligations qu'il a souscrites dans le cadre des Accords de l'OMC (§ 2).

§ 1 : Examen de la conformité des faits litigieux avec les accords

Les groupes spéciaux sont des organes quasi-judiciaires, chargés de rendre des décisions pour régler les différends entre les Etats membres en première instance. Cinq (5) experts au maximum composent le groupe spécial mais généralement il y a trois (3) experts qui sont désignés par les parties sur proposition du secrétariat de l'OMC. Les membres du groupe spécial doivent être choisis de façon à assurer leur indépendance. Ainsi, aucun ressortissant d'un Etat membre intéressé au différend en cause ne peut siéger au sein du groupe spécial en charge de cette affaire^43(*). Si dans un délai de 20 jours, les parties ne parviennent pas à établir le groupe spécial d'un commun accord, le Directeur Général de l'OMC à la demande de l'une des parties pourra alors déterminer lui-même les membres du groupe spécial^44(*).

Le rôle du groupe spécial est de procéder à une évaluation objective de la question dont il est saisi. Il devra donc vérifier la conformité des faits litigieux avec les dispositions des accords cités par la partie plaignante^45(*). Cette mission se compare à celle d'un juge chargé à la fois d'établir le fait et dire le droit^46(*). Mais contrairement au jugement, le rapport établi par le groupe spécial n'a pas l'autorité de la chose jugée^47(*). Lorsqu'il constate après examen qu'il y a eu violation ou non des règles de l'organisation, il doit établir un rapport. Ces constatations doivent être clairement exprimées dans son rapport, et cela afin de permettre à l'ORD de faire des recommandations et de statuer. L'ORD sur la base de ce rapport, va inviter par exemple l'Etat condamné à respecter les obligations qu'il a souscrites dans le cadre de l'organisation.

Aussi le groupe spécial peut suggérer dans son rapport des moyens de mises en oeuvre des recommandations. Par exemple, en matière de subventions et de mesures compensatoires^48(*), il doit indiquer dans sa recommandation le délai dans lequel la subvention doit être retirée.

Le rapport définitif établi par le groupe est adopté dans les 60 jours suivant la date de sa distribution aux membres de l'OMC, à moins qu'il ne fasse l'objet d'une procédure d'appel.

La procédure d'appel se déroule devant l'OA. Seules les parties au différend ont la possibilité de faire appel du rapport du groupe spécial. Les parties tierces ne peuvent présenter que des communications écrites. Sa fonction s'apparente à une instance de « cassation » dans la mesure où toutes les questions qui lui sont soumises doivent être des questions de droit couvertes par le rapport du groupe spécial et aux interprétations du droit données par ce rapport^49(*). L'OA est permanent et composé de sept (7) personnes désignées par l'ORD, ayant un mandat de quatre ans renouvelable une fois. Mais en général les affaires sont examinées par trois (3) membres. Les membres de l'OA ont la possibilité de « confirmer, modifier, ou infirmer les constatations et les conclusions juridiques du groupe spécial »^50(*). Son rapport devra être adopté par l'ORD et accepté sans condition par les parties au différend, à moins que l'ORD ne décide par consensus de ne pas l'adopter.

Lorsque l'ORD adopte le rapport du groupe spécial avec les modifications de l'OA, l'Etat concerné doit mettre en oeuvre les décisions prises.

§ 2 : La mise en oeuvre des recommandations et décisions de l'ORD : l'instauration d'arbitrages obligatoires

Lorsqu'une mesure a été jugée contraire aux Accords de l'OMC, l'ORD doit normalement recommander au membre concerné de se mettre en conformité avec lesdits accords. Cela afin de mettre fin aux préjudices que pourraient subir les autres membres du fait de l'incompatibilité de sa mesure avec les règles multilatérales. Il faut souligner que le droit de l'OMC n'a pas pour objet d'obliger la partie défaillante à réparer le dommage causé par sa faute. C'est plutôt une obligation de rendre ses mesures nationales conformes au droit de l'OMC. Il n'y a donc pas d'effet rétroactif pour les recommandations formulées, puisqu'il s'agit d'une mise en oeuvre pour l'avenir^51(*). Mais en ce qui concerne les subventions prohibées, le groupe spécial doit recommander un retrait immédiat. Cette mise en oeuvre ne doit pas être tardive car cela va de l'intérêt de tous les Etats. Mais cela n'est pas toujours évident dans la mesure où certains membres ont des difficultés pour mettre leurs mesures en conformité avec les accords.

ü La procédure de détermination d'un délai raisonnable : article 21.3

Ainsi, si le membre est dans l'impossibilité de mettre en oeuvre immédiatement les décisions et recommandations, il peut obtenir selon l'article 21.3 un « délai raisonnable » pour le faire. Le délai raisonnable est une période de grâce accordée au membre concerné pour mettre ses mesures en conformité pendant laquelle il continue d'appliquer des mesures incompatibles avec les règles de l'OMC^52(*). Trois possibilités lui sont offertes :

a- Un délai qu'il propose mais l'ORD devra approuver ce délai. A défaut d'une approbation de l'ORD,

b- les parties au différend devront déterminer mutuellement un délai. En l'absence d'un tel accord,

c- un arbitrage contraignant permettra de déterminer le « délai raisonnable » et cela dans les 90 jours après la date d'adoption des décisions et des recommandations. L'arbitre pourra être une personne ou un groupe. Il devra tenir compte du fait que le délai raisonnable ne peut pas dépasser 15 mois à compter de la date d'adoption du rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel. En fonction des circonstances le délai pourrait être allongé ou raccourci.

L'arbitrage est prévu à ce stade, comme le dernier recours qu'un Etat puisse utiliser pour obtenir un délai raisonnable pour mettre sa législation en conformité avec les obligations qu'il a souscrites dans les Accords de OMC.

A l'issue de ce délai raisonnable, le membre concerné par la mise en oeuvre peut estimer s'être conformé aux règles de l'OMC. Mais la partie plaignante peut toutefois contester cette mise en conformité.

ü Vérification de la mise en conformité : article 21.5

Ainsi en cas de désaccord à propos de l'existence ou de la compatibilité avec les règles de l'OMC des mesures qui ont été prises pour se conformer aux recommandations et décisions de l'ORD, le groupe spécial initial pourra être saisi pour procéder à la vérification de cette mise en conformité.

Lorsque le membre dont la mesure est contraire aux règles de l'OMC n'a pas mis en oeuvre les décisions et recommandations de l'ORD dans le délai raisonnable déterminé conformément à l'article 21.3, l'article 22 permet à la partie plaignante de demander une compensation ou la suspension de concessions ou d'autres obligations.

ü La procédure de demande de compensations et suspension de concessions ou d'obligations : article 22

Selon l'article 22.6 du Mémorandum d'accord :

«  Lorsque la situation décrite au paragraphe 2 se produira, l'ORD accordera, sur demande, l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations dans un délai de 30 jours à compter de l'expiration du délai raisonnable, à moins qu'il ne décide par consensus de rejeter la demande. Toutefois, si le Membre concerné conteste le niveau de la suspension proposée, ou affirme que les principes et procédures énoncés au paragraphe 3 n'ont pas été suivis dans les cas où une partie plaignante a demandé l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations conformément au paragraphe 3 b) ou c), la question sera soumise à arbitrage. Cet arbitrage sera assuré par le groupe spécial initial, si les membres sont disponibles, ou par un arbitre désigné par le Directeur général, et sera mené à bien dans les 60 jours suivant la date à laquelle le délai raisonnable sera venu à expiration. Les concessions ou autres obligations ne seront pas suspendues pendant l'arbitrage. »

La compensation et la suspension ne remplacent pas l'obligation du membre défaillant de mettre sa mesure jugée illégale en conformité avec les accords de l'OMC. La compensation consiste en une forme de « réparation » qui doit être équivalent à la perte des avantages causée par la mesure contestée. Aussi elle ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent, mais implique des concessions tarifaires nouvelles ou des engagements nouveaux en matière de commerce des services, octroyés par la partie défaillante dans les secteurs qui intéressent la partie plaignante^53(*). Son objet n'est pas d'obtenir la réparation du préjudice subi, mais de permettre au membre demandeur de rétablir un équilibre compromis et de se protéger contre un préjudice à venir, tout en faisant pression sur le membre défaillant afin que celui-ci puisse mettre en conformité sa mesure jugée incompatible avec les règles de l'OMC. Cette compensation est temporaire lorsque la plainte initiale est une plainte pour violation. Lorsqu'il s'agit d'une plainte sans violation, la compensation constitue la forme principale de réparation^54(*). Toute compensation doit être volontaire et compatible avec les règles de l'OMC. Lorsqu'à l'issue du délai raisonnable, la négociation entre les parties n'a pas permis d'obtenir une compensation satisfaisante, la partie plaignante pourra demander à l'ORD de prendre des contre-mesures qui doivent être également temporaires.

Les contre-mesures peuvent consister en une suspension de concessions ou d'autres obligations dont le niveau devra être équivalent à celui de l'annulation ou de la réduction des avantages. La partie plaignante devra d'abord chercher à suspendre des concessions dans le secteur économique concerné par la plainte initiale. Si cela n'est pas possible ou efficace, elle pourra chercher à suspendre des concessions dans d'autres secteurs couverts par l'accord mis en cause dans le différend^55(*).

Lorsque le membre concerné par la mise en oeuvre des décisions conteste le niveau de la suspension proposée par le plaignant ou affirme que la partie plaignante n'a pas suivi les principes et procédures prévus par l'article 22 du Mémorandum, la question pourra être soumise à arbitrage. Pendant le déroulement de l'arbitrage, aucune concession ou obligation ne peut être suspendue.

Les arbitrages prévus dans l'article 21.3 c et 22.6 peuvent être considérés comme des arbitrages obligatoires. En effet, l'arbitrage obligatoire suppose un engagement des parties de se soumettre à l'arbitrage avant la naissance du différend. Les Etats décident alors de donner leur consentement à l'arbitrage de façon abstraite dans un traité d'arbitrage obligatoire ou dans une clause compromissoire. Dans une telle circonstance les différends pouvant être soumis à l'arbitrage sont déjà identifiés. En analysant ces articles, nous pouvons considérer que les Etats ont donné leur consentement préalable à ces arbitrages dans leur traité d'accession. De plus les différends pouvant être soumis à l'arbitrage sont identifiés de façon très précise : d'une part, la détermination du délai raisonnable (article 21.3 c) lorsqu'elle n'a pas pu être fixée d'un commun accord, et d'autre part la contestation des procédures que l'Etat a suivies pour déterminer les contre-mesures et le montant de celles-ci (article 22.6, 7, et 8).

Ces arbitrages ont une fonction marginale. Leur rôle se résume à régler des différends certes, mais de moindre importance qui n'affectent pas la solution principale.

Le recours aux groupes spéciaux et à l'OA est certes aujourd'hui la procédure la plus utilisée par les Etats, mais d'autres alternatives s'offrent aux Etats. Ainsi le Mémorandum garantit conventionnellement le libre choix des parties des moyens de régler leur différend. Ils peuvent donc recourir à des procédures de types diplomatiques qui ont toujours existé en droit international. Comme l'ont affirmé les professeurs D. CARREAU et P. JUILLARD « Bon offices, conciliation, médiation, arbitrage, on croirait lire l'article 33§1 de la charte des Nations-Unies »^56(*).

Section 2 : le règlement des différends sans le recours au groupe spécial et à l'organe d'appel

Le groupe spécial et l'OA n'interviennent pas toujours dans un différend soumis à l'OMC. Le système de règlement des différends prévoit en effet plusieurs autres moyens de régler les litiges. Ainsi les parties peuvent recourir à des solutions mutuellement convenues (§ 1) ou encore convenir de soumettre leur différend à un arbitrage facultatif (§ 2).

§ 1 : les solutions mutuellement convenues

Le Mémorandum d'accord privilégie le règlement des différends au moyen de solutions mutuellement convenues^57(*). Dans tous les cas, même durant la phase juridictionnelle les parties sont toujours invitées à poursuivre leurs efforts pour trouver une solution mutuellement convenue. Ces solutions doivent être compatibles avec l'accord de l'OMC mais surtout ne doivent pas annuler ni compromettre des avantages résultant pour tout autre membre dudit accord. Le recours à la médiation, à la conciliation et aux bons offices permettent d'obtenir une solution mutuellement convenue^58(*). Ces procédures confidentielles peuvent commencer à tout moment après une demande de consultations et pourront même continuer pendant l'examen de l'affaire par le groupe spécial.

Les bons offices consistent à fournir un soutien logistique qui permettra aux parties de négocier. La conciliation et la médiation impliquent la participation d'une personne extérieure aux discussions. C'est généralement le Directeur Général de l'OMC qui coordonne ces différentes procédures afin d'obtenir une solution mutuellement convenue entre les parties.

§ 2 : L'arbitrage facultatif de l'article 25

A l'article 25 du Mémorandum d'accord l'arbitrage est prévu comme un autre mode de règlement des différends. Ainsi les parties à un différend pourront recourir à cette procédure d'arbitrage à la place du processus juridictionnel faisant intervenir un groupe spécial et l'OA. Les parties devront convenir des règles et procédures nécessaires pour l'arbitrage, définir clairement les questions faisant l'objet du différend et se prononcer sur le choix des arbitres. Il est possible d'utiliser les procédures de la mise en conformité notamment les articles 21 et 22 afin de mettre en oeuvre la décision arbitrale^59(*).

Il s'agit d'un arbitrage facultatif car aucun engagement n'a été pris avant que les Etats s'opposent dans le cadre d'un différend. Ceux-ci n'ont pas donné leur consentement afin d'utiliser l'arbitrage en cas de survenance d'un litige précis. C'est une fois le litige survenu que les parties vont décider ou non de le soumettre à l'arbitrage. Certes l'article fait partie intégrante du Mémorandum d'accord, et les Etats ont donné leur consentement à l'application des règles relatives au règlement des différends lors de la signature du traité d'accession. Mais cela ne donne pas à l'arbitrage de l'article 25 le caractère obligatoire, dans la mesure où l'arbitrage n'est pas prévu pour des différends bien précis. L'alinéa 1 de l'article est ainsi rédigé «Un arbitrage rapide dans le cadre de l'OMC, conçu comme un autre moyen de règlement des différends, peut faciliter la solution de certains différends concernant des questions clairement définies par les deux parties ». C'est donc à la naissance du litige que les Etats vont donner leur consentement à le soumettre à l'arbitrage. Les parties ont une plus grande liberté lorsqu'elles décident de le mettre en oeuvre.

Ces arbitrages jouent un rôle marginal au sein du système. Les arbitrages obligatoires (article 21.3 c et 22.6) sont marginaux quant à leur fonction même et l'arbitrage principal (celui de l'article 25) quant à son usage.

Toutes ces procédures d'arbitrages s'inscrivent dans un cadre étatique et institutionnel, ce qui leur vaut la qualification d'arbitrage interétatique et l'application de certains principes prévus par le droit institutionnel de l'organisation.

CHAPITRE II : CARACTERISTIQUES ET PRINCIPES DES ARBITRAGES DE L'OMC

Les arbitrages ainsi identifiés dans le système de règlement des différends s'inscrivent dans le registre des arbitrages interétatiques. Ce type d'arbitrage est moins connu que l'arbitrage mixte qui met en présence des personnes privées et des Etats, ou des Etats et des Organisations internationales (section 1). Ce sont également des arbitrages institutionnels (section 2).

Section 1 : un arbitrage interétatique

L'arbitrage interétatique a pour objet de trancher une contestation internationale opposant des sujets souverains^60(*)par une décision obligatoire^61(*). Cela suppose l'indépendance et un engagement librement consenti des Etats qui s'opposent^62(*). Il permet ainsi de régler des litiges entre les Etats par des juges de leur choix et sur la base du respect du droit^63(*).

Le caractère interétatique de l'arbitrage prévu au sein de l'OMC, ne fait aucun doute car le mécanisme de règlement des différends, se présente comme un mécanisme interétatique. Les Accords de Marrakech sont conclus entre Etats, créant une organisation internationale de type intergouvernemental. Par conséquent les règles et procédures que prévoit le Mémorandum s'adressent aux membres de l'organisation. Aussi les litiges commerciaux que connait le système de règlement des différends de l'organisation sont des litiges interétatiques ce qui inclut « des territoires douaniers autonomes » et des entités telles que la communauté européenne, mais exclut en toute hypothèse les personnes privées en tant que litigants, même si leurs intérêts sont plus ou moins directement en cause^64(*). En effet, les personnes physiques, personnes morales n'ont pas la possibilité d'introduire une action en vue d'obtenir le règlement d'un litige né de la violation des Accords de Marrakech. Les entreprises affectées par une mesure prise par un autre membre doivent s'adresser à leurs autorités compétentes pour intenter la procédure^65(*). L'OA dans l'affaire Etats-Unis-Imposition de droits compensateurs avait précisé que le mécanisme de règlement des différends de l'organisation était purement intergouvernemental et que les personnes privées ne pouvaient avoir accès qu'à titre d' « amicus curia »^66(*).

Organisé sur la base d'un accord entre Etats souverains, l'arbitrage interétatique se situe dans la sphère du droit international public^67(*). Mais l'usage fréquent de l'arbitrage interétatique pour la résolution des conflits strictement économiques peut aujourd'hui être discuté. La pratique récente de résolution des conflits économiques interétatiques fait apparaître, du point de vue quantitatif, un certain affaiblissement de la voie de l'arbitrage interétatique. En effet, l'arbitrage est aujourd'hui concurrencé par d'autres modes de résolution des conflits surtout dans le cadre des organisations internationales économiques. Il est généralement utilisé comme un mode alternatif, ou subsidiaire de règlement des litiges. Aussi le droit international économique semble être le terrain d'élection de l'arbitrage mixte. Dans le domaine des investissements internationaux par exemple, la convention du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats, institue un Centre de règlement international pour les différends relatifs aux investissements, le CIRDI. Le CIRDI prévoit la résolution des différends principalement par la voie de l'arbitrage mixte. C'est-à-dire un différend entre un Etat et le ressortissant d'un autre Etat^68(*). L'arbitrage interétatique y est également possible par le biais de la théorie de la protection diplomatique. L'Etat de nationalité du réclamant va accepter de faire sienne cette réclamation^69(*). Mais aujourd'hui, les Etats sont réticents à exercer leur protection diplomatique^70(*) ; Ce qui contribue à relativement limiter l'usage de l'arbitrage interétatique dans le domaine des investissements.

Sur le plan régional, des procédures d'arbitrage interétatique sont également prévues. C'est ainsi dans le cadre de l'ALENA, qui prévoit la constitution d'un groupe spécial arbitral après l'échec des négociations. Il en est ainsi également dans le cadre du MERCOSUR, qui donne la possibilité à ses Etats membres de saisir un tribunal arbitrale ad hoc pour le règlement de leurs litiges^71(*).

Dans le cadre de l'OMC, l'arbitrage est également concurrencé par la procédure du groupe spécial qui peut aujourd'hui être qualifié de procédure de droit commun. Par exemple l'arbitrage ad hoc de l'article 25, est quasiment inexistant au sein du système, car les parties privilégient le recours au groupe spécial pour la résolution de leurs différends commerciaux. En effet, l'état actuel des différends à l'OMC révèle que depuis la création de l'organisation il y a eu 438^72(*) différends qui ont été soumis à l'ORD. Mais jusqu'à ce jour les parties n'ont recouru à l'arbitrage au titre de l'article 25 du Mémorandum d'accord que dans un seul différend et cela de façon subsidiaire car l'arbitrage a été déclenché après l'adoption du rapport du groupe spécial^73(*). Aussi les arbitrages de l'article 21.3 c et de l'article 22.6 sont toujours utilisés après l'adoption du rapport d'un groupe spécial par l'ORD : ils jouent donc un rôle subsidiaire. L'arbitrage de l'article 21.3 c) a été utilisé dans 29 différends, et 19 pour l'article 22.6^74(*).

Dans tous les cas ces arbitrages s'inscrivent dans un cadre institutionnel et le Mémorandum d'accord prévoit des principes et identifie le droit qui leur sont applicables. Les Etats parties à un différend n'ont donc pas de main mise ni sur le droit applicable, ni sur la procédure.

Section 2 : principes et droit applicable

Comme précisé plus haut, l'arbitrage interétatique implique que les parties conviennent du droit applicable mais aussi de la procédure que les arbitres devront suivre pour rendre leur décision. A l'OMC, ce ne serait pas toujours le cas.

A la lecture des articles consacrant l'arbitrage dans le système de l'OMC, les textes ne font pas référence au droit applicable. Certes ils sont muets quant au droit applicable à la procédure arbitrale, mais cela ne saurait signifier que les parties ont le libre choix du droit applicable^75(*). L'arbitrage faisant partie du Mémorandum, lui sont donc applicables, les prescriptions de l'article 3 ^76(*) en particulier l'alinéa 5 qui stipule que « toutes les solutions apportées aux questions soulevées formellement au titre des dispositions des accords visés relatives aux consultations et au règlement des différends, y compris les décisions arbitrales, seront compatibles avec ces accords et n'annuleront ni ne compromettront des avantages résultant pour tout membre desdits accords, ni n'entraveront la réalisation de l'un de leurs objectifs ». C'est sans doute le droit de l'OMC qui s'applique à ces procédures d'arbitrages. Mais comme l'a précisé le professeur L. BOISSON DE CHAZOURNES, les règles internationales relatives aux procédures d'arbitrages ne peuvent pas être exclues du champ des arbitrages de l'OMC. Les Accords de l'OMC ne doivent pas être interprétés « en isolation clinique du droit international »^77(*). Ainsi dans l'affaire CE-Mesures affectant l'approbation et la commercialisation des produits biotechnologiques^78(*) , la notion de « règle de droit international a été interprétée comme englobant toutes les sources du droit international, à savoir les conventions internationales, la coutume internationale et les principes généraux du droit »^79(*). L'arbitre qui a déterminé le délai raisonnable dans l'affaire de la viande aux hormones^80(*), pour interpréter l'article 21.3 c) a fait par exemple appel à des méthodes d'interprétation énoncées dans la Convention de Vienne sur le droit des traités^81(*).

En ce qui concerne le choix de la procédure, il n'est pas non plus laissé à la liberté des parties. Ce pouvoir quasi-inexistant des parties quant à la fixation des procédures ne répond pas en principe à la logique de l'arbitrage mais s'explique notamment, car ces arbitrages s'inscrivent dans un cadre institutionnel. En effet ces arbitrages sont institutionnels car greffés sur le système de règlement des différends de l'OMC^82(*). En règle générale c'est l'arbitre qui détermine le calendrier de travail^83(*), toutefois il peut le faire après consultation des parties au différend. Par contre l'article 25 précise dans son alinéa 2 que «Sauf disposition contraire du présent mémorandum d'accord le recours à un arbitrage sera subordonné à l'accord mutuel des parties qui conviendront des procédures à suivre ». Les parties semblent donc avoir la liberté quant à la détermination de la procédure dans l'arbitrage ad hoc de l'article 25. Mais la pratique étant très limitée en ce qui concerne cet arbitrage, il est difficile de confirmer une telle marge de manoeuvre des parties dans un arbitrage institutionnel. Le terme « sauf disposition contraire du présent mémorandum d'accord » montre à quel point les règles établies par le Mémorandum sont primordiales.

Il faut préciser également que les instances de règlement des différends n'ont pas le pouvoir d'adopter des interprétations des Accords de l'OMC de telle sorte à modifier l'équilibre des droits et obligations des membres énoncés dans ces accords. Pour veiller à cet équilibre, le mécanisme devra donc déboucher sur un règlement rapide des affaires dont il est saisi^84(*).

Toutefois l'arbitrage faisant partie intégrante du système, il doit permettre d'atteindre le but fixé par le Mémorandum dans son article 3. 7 « ..... le but du mécanisme de règlement des différends est d'arriver à une solution positive des différends. Une solution mutuellement acceptable pour les parties et compatible avec les accords visés est nettement préférable ». Les arbitrages obligatoires et facultatifs seront-ils efficaces, atteindront-ils en réalité ce but ? La réponse à cette question nécessite une analyse minutieuse de leur fonctionnement dans la pratique.

PARTIE II : LE MECANISME DES ARBITRAGES DE L'OMC

Les arbitrages de l'OMC, comme souligné dans la première partie, jouent un rôle particulier dans le système de règlement des différends. Il est donc nécessaire pour mieux les comprendre, de s'attarder sur leur mécanisme.

Analyser leur fonctionnement, nous amène à opérer une distinction entre moyens complémentaires de règlement des différends et procédure à part entière. En effet les arbitrages prévus à l'OMC sont très différents. On ne peut les comprendre qu'en les analysants individuellement. Les premiers, les arbitrages obligatoires (article 21.3 c et 22.6) interviennent dans la période de mise en oeuvre des décisions et recommandations de l'ORD ; Il faut donc voir comment les arbitres procèdent pour contraindre l'Etat récalcitrant à s'exécuter et les raisons pour lesquelles les négociateurs du Mémorandum ont prévu un arbitrage à ce stade (Chapitre I). Quant à la procédure à part entière, c'est-à-dire l'arbitrage facultatif de l'article 25, la pratique étant limitée, il est nécessaire de comprendre d'abord pourquoi les Etats n'ont pas recours à cette procédure avant d'examiner le seul différend qui a été résolu par cette procédure. Cela nous permettra d'identifier les difficultés auxquelles les arbitres ont dû faire face et de mieux comprendre la mise à l'écart de cette procédure (Chapitre II).

CHAPITRE I : LA SUBSIDIARITE DES ARBITRAGES OBLIGATOIRES : ARTICLES 21.3 c ET 22.6

Un des aspects particulièrement intéressants et caractéristiques de la procédure de l'OMC dans le paysage du droit international est le suivi des recommandations et décisions de l'ORD. Les Etats ont choisi de confier la résolution des différends qui naîtront de la mise en oeuvre des décisions prises par l'ORD, à l'arbitrage et non à un groupe spécial ou à l'OA. Les arbitrages prévus dans ce cadre, peuvent être qualifiés d'arbitrages secondaires dans la mesure où ils ne concourent pas à la résolution du fond du litige mais interviennent pour assurer la mise en oeuvre des recommandations. Ils règlent des litiges connexes mais pas le litige principal^85(*) comme précisé dans la première partie.

Force est de constater que les problèmes d'inexécution des décisions et recommandations de l'ORD sont réels et concernent pour l'essentiel les « gros » contentieux, c'est-à-dire ceux qui recouvrent les enjeux juridiques, mais également économiques et politiques les plus importants comme les affaires « Bananes », « Hormones », « Saumons », « Acier » ou « FSC »^86(*). Comment les arbitres vont-ils alors procéder pour déterminer d'une part le délai de grâce nécessaire à l'Etat condamné pour se mettre en conformité (section 1) et d'autre part pour déterminer, en cas de persistance de l'inexécution, le montant idéal pour la suspension des concessions ou obligations qui seront prises par le plaignant (section 2).

Section 1 : la détermination du délai raisonnable par arbitrage : article 21.3 c

Le Mémorandum énonce un principe général selon lequel « pour que les différends soient résolus efficacement dans l'intérêt de tous les Membres ; il est indispensable de donner suite dans les moindres délais aux recommandations et décisions de l'ORD »^87(*). Les Etats membres doivent ainsi chercher à se conformer « immédiatement » à la décision de l'organe politique. La question de la détermination d'un délai raisonnable n'entre en jeu^88(*) que s'il est impossible pour la partie concernée par la mise en oeuvre de se conformer immédiatement aux recommandations et décisions de l'ORD. La procédure d'arbitrage est la dernière option accordée à l'Etat condamné pour obtenir un délai qui lui permettra de se mettre en conformité avec les règles de l'organisation. C'est la raison pour laquelle, il est nécessaire de s'assurer de la compétence de l'arbitre choisi et de vérifier les arguments qu'il prend en compte pour exercer sa mission (§1). Dans l'exercice de cette mission respectera t-il le délai prévu par le Mémorandum pour rendre sa décision ? (§2).

§ 1 : Les éléments déterminants de cette procédure

La procédure d'arbitrage de l'article 21.3 c peut être actionnée unilatéralement ou d'un commun accord par les parties. L'issue de cette procédure va dépendre non seulement de la personnalité de l'arbitre choisi (A) mais aussi des moyens mis en oeuvre par ce dernier afin de parvenir à une décision soignée et irréprochable (B).

A- L'enjeu du choix de l'arbitre

Une fois que la demande d'arbitrage a été effectuée, la désignation d'un arbitre est nécessaire. C'est une phase primordiale, car de la personne de l'arbitre va dépendre le délai qui sera accordé à l'Etat condamné. L'arbitre ainsi désigné devra examiner la preuve et les arguments de chaque partie. Il tiendra ainsi compte de certaines circonstances qu'il jugera indispensable dans sa prise de décision. Afin de rendre une décision rapide, juste et équitable, il n'hésitera pas à examiner le fonctionnement juridique, voir politique des Etats.

1- La désignation d'un arbitre qualifié et compétent

L'article 21.3 c précise que les parties peuvent désigner d'un commun accord l'arbitre dans un délai de 10 jours, mais à défaut c'est le Directeur Général qui, après consultation des parties, désignera l'arbitre^89(*). Si les parties s'opposent quant à la désignation de l'arbitre, cela montre à quel point le choix de l'arbitre est primordial et pourra influencer l'efficacité de la procédure. Dans la pratique, il s'agit toujours d'une personne. L'arbitre doit avoir une nationalité différente des parties concernées par le différend. Celui-ci doit bénéficier d'une autorité reconnue et avoir démontré au cours de sa carrière sa connaissance du droit, du commerce international et des questions en relation avec les accords visés^90(*). Dans le différend concernant les Mesures de sauvegarde définitives à l'importation de tubes et tuyaux de qualité carbone soudés, de section circulaire, en provenance de Corée^91(*), ayant opposé les Etats-Unis et la Corée, les parties n'ayant pas pu s'entendre sur le choix d'un arbitre, la Corée a sollicité le Directeur Général de l'OMC afin qu'il désigne un arbitre. C'est ainsi que l'arbitre Yasuhei Taniguchi de nationalité japonaise fut désigné pour déterminer le délai raisonnable par arbitrage. Tel a été également le cas dans le différend concernant les conditions d'octroi de préférences tarifaires aux pays en développement, qui a opposé l'Inde à la Communauté Européenne (CE), les parties n'ont pas pu s'entendre sur le choix d'un arbitre dans le délai de 10 jours. C'est ainsi alors que le Directeur Général de l'OMC désigna l'arbitre John Lockhart de nationalité australienne.

Par contre dans l'affaire Canada-Certaines mesures affectant l'industrie automobile^92(*), qui a opposé le Canada à la CE et le Japon, les parties ont désigné d'un commun accord l'arbitre Julio Lacarte-Muró. L'arbitre Julio Lacarte-Muró a également arbitré le premier différend concernant la détermination du délai raisonnable dans l'affaire Boissons alcooliques japonaises.

Toutefois les compétences de l'arbitre sont importantes dans la mesure où celui-ci statue seul. Il doit bien connaître le dossier et être à même d'analyser les arguments et preuves des parties. Les arbitres généralement choisis sont des membres permanents de l'OA. En effet, ils connaissent très bien le système lui-même et sont plus à même de déterminer le délai nécessaire pour la mise en conformité, si toutefois ils ont eu à statuer sur la violation des règles de l'OMC dans le même différend. A titre d'exemples, l'arbitre Julio Lacarte-Muró de nationalité Urugayenne est un diplomate de carrière. Il a été associé à la mise en place du système commercial du GATT/de l'OMC depuis sa création il y a plus de 50 ans et a participé aux huit séries de négociations commerciales multilatérales qui se sont déroulées sous l'égide du GATT. Il a été également Président du Conseil des Parties Contractantes, de plusieurs groupes spéciaux chargés du règlement des différends et des Groupes de négociation du Cycle d'Uruguay sur le règlement des différends et les questions institutionnelles^93(*).

John Lockhart de nationalité australienne est diplômé de droit. Il a travaillé comme spécialiste de la réforme judiciaire à la Banque mondiale, se centrant sur le renforcement des institutions juridiques et judiciaires et collaborant étroitement avec les pays en développement et les économies en transition à l'élaboration de leurs projets de réforme judiciaire et juridique. Il a aussi été administrateur de la Banque asiatique de développement (BAsD) aux Philippines^94(*).

La fixation du délai raisonnable étant crucial car concernant la mise en conformité d'une mesure avec les règles de l'OMC, le recours à un arbitre unique suscite des interrogations quant à la capacité d'un seul arbitre à exercer cette lourde tâche. Mais l'examen de la personnalité et de la compétence de certains de ces arbitres, démontre leur connaissance du commerce international, et surtout du système de règlement des différends. Ces compétences sont-elles suffisantes pour permettre à un arbitre unique de déterminer le délai nécessaire pour la mise en oeuvre des recommandations ? Il ne faut pas oublier que l'échange de point de vue est toujours nécessaire et important dans un jugement. Toutefois dans certains grands contentieux comme ceux de la banane, ou des hormones, l'arbitrage unique peut avoir des limites. En effet, ces affaires font parfois intervenir des accords ou traités extérieurs à l'OMC, aussi la complexité de la mesure à retirer amène les parties à développer des arguments complexes, parfois ambigus devant l'arbitre. Il est donc préférable afin de pouvoir fixer un délai juste pour la mise en oeuvre, une analyse minutieuse de ces arguments. Analyse qui sera plus facile et efficace lorsqu'il s'agit d'un groupe arbitral.

Néanmoins l'arbitre statuant dans le cadre de cette procédure, n'hésite pas user de toutes les possibilités afin de pouvoir atteindre le but fixé par le Mémorandum d'accord c'est-à-dire un règlement rapide et efficace des différends.

2- La mission confiée à l'arbitre

S'interroger sur l'efficacité de la procédure implique d'analyser de manière plus approfondie, les pouvoirs qui sont confiés à l'arbitre, et la mise en pratique de ces pouvoirs. Cela est indispensable car tant que l'Etat concerné ne met pas en oeuvre les décisions et recommandations de l'ORD, la mesure est toujours en vigueur, contraire aux règles de l'OMC, donc occasionne un préjudice aux autres Etats.

Selon l'article 21.3 c : «  l'arbitre^95(*) devrait partir du principe que le délai raisonnable pour la mise en oeuvre des recommandations du groupe spécial ou de l'Organe d'appel ne devrait pas dépasser 15 mois à compter de la date d'adoption du rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel. Toutefois, ce délai pourrait être plus court ou plus long, en fonction des circonstances ».

L'arbitre à une mission très restreinte : celle de terminer le délai raisonnable. Il ne doit pas recommander à l'Etat concerné la voie nécessaire pour la mise en oeuvre, mais examiner si une telle voie doit être prise, quelles en seront les conséquences ? quelle sera le temps nécessaire ^96(*)pour la résolution du conflit. Comme l'a rappelé l'arbitre dans l'affaire Canada-Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques^97(*), « il n'entre à aucun égard dans ma responsabilité de déterminer la compatibilité de la mesure de mise en oeuvre proposée avec les recommandations et décisions de l'ORD. Conformément à l'article 21:3 c), la question sur laquelle il convient qu'un arbitre se penche est celle, non pas de ce qu'il faut faire, mais celle du moment où le faire ». Il n'a donc pas le pouvoir de modifier le rapport du groupe spécial ou de l'OA. Il doit se contenter de déterminer le délai raisonnable de 15 mois maximum.

Mais dans l'exercice de sa mission, l'arbitre est parfois confronté à certains Etats qui considèrent que ce délai de quinze mois est pour eux de droit^98(*). Il va donc pour mieux exercer sa mission prendre en compte les prescriptions de l'article 21.1 « pour que les différends soient résolus efficacement dans l'intérêt de tous les Membres, il est indispensable de donner suite dans les moindres délais aux recommandations ou décisions de l'ORD ». Comme l'a affirmé l'arbitre de l'affaire CE-Conditions d'octroi de préférences tarifaires aux pays en développement^99(*), si on lit conjointement les deux articles le délai raisonnable doit être le plus court possible dans le cadre du système juridique du membre mettant en oeuvre. L'arbitre est donc obligé de prendre en compte certains faits et circonstances du membre concerné par la mise en oeuvre pour exercer efficacement sa mission. Il peut néanmoins examiner les recommandations pour dégager ce qu'elles exigent exactement^100(*).

Ainsi dans le souci de mener à bien cette mission, l'arbitre est tenu d'analyser le fonctionnement législatif voir politique de certains Etats, afin de fixer le délai requis mais en tenant compte du but fixé par le Mémorandum.

B- Les arguments pris en compte pour la détermination du délai raisonnable

Les circonstances prisent en compte par l'arbitre s'apprécient au cas par cas. Elles peuvent être multiples ou uniques selon la mesure qui doit être mise en conformité^101(*). Mais l'arbitre n'hésitera pas à rejeter certains arguments avancés par les Etats parties au différend. Il examinera en général les procédures internes de l'Etat concerné par la mise en oeuvre afin de tenir compte toutefois des difficultés auxquelles il pourra faire face pour retirer sa mesure ou la mettre en conformité avec les règles de l'organisation (1). En se fondant sur l'objectif fixé par le Mémorandum, l'arbitre portera également une attention particulière à la situation des pays en développement membres (2).

1-Les procédures internes de l'Etat concerné par la mise en oeuvre des recommandations

La partie au différend qui estime que le délai raisonnable dont l'Etat condamné a besoin pour se mettre en conformité avec les règles de l'OMC doit être supérieur ou inférieur au délai fixé par le Mémorandum c'est-à-dire 15 mois, doit le prouver. Les Etats pour obtenir un délai plus long avancent généralement des arguments internes d'ordre politique ou juridique. Cela peut résulter d'une part des contraintes liées au processus de décision, qui s'avère trop long avec plusieurs étapes ou trop complexe imposant une intervention législative^102(*) .Mais le droit interne ne doit pas servir d'obstacle à l'exécution. L'arbitre vérifiera si l'Etat n'a pas délibérément choisi la procédure la plus lourde^103(*). Mais l'arbitre peut tenir compte de ces circonstances pour réaménager ce délai de principe.

Dans la décision arbitrale de l'affaire Canada-Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques^104(*), il a été considéré que les circonstances pouvant être pris en compte peuvent concerner des mesures administratives ou législatives qui s'avèrent nécessaires, ou encore la prise en compte de la complexité des mesures que l'Etat devra adopter, et enfin le point de savoir si les étapes procédurales conduisant à la mise en oeuvre et leur durée respective, sont prescrites par la loi nationale ou sont facultatives^105(*). Mais l'arbitre de l'affaire Argentine-Mesures visant l'exportation de peaux de bovins et l'importation de cuirs finis^106(*), a estimé qu'il n'était pas possible de prendre en compte dans la détermination du délai raisonnable, les conditions économiques ou sociales qui précèdent ou accompagnent l'adoption de la mesure gouvernementale incompatibles avec les règles de l'OMC. Cela reviendrait en effet à paralyser le système de règlement des différends ou plutôt à le subordonner au bon vouloir de l'opinion publique des pays condamnés.

En général les arbitres tiennent surtout compte du caractère administratif ou législatif de la mesure à retirer ou à mettre en conformité^107(*). Ils considèrent que le processus administratif est généralement plus rapide que le processus législatif. L'arbitre James BACCHUS précise que si la mise en oeuvre se fait par un moyen administratif, tel qu'un règlement, le délai raisonnable sera alors normalement plus court que si elle se fait par un moyen législatif^108(*). Les règlements peuvent être changés plus rapidement que des lois. Certes, le processus administratif peut parfois être long, mais le processus législatif peut bien souvent être plus long. Ainsi lorsque la mise en oeuvre requiert un processus administratif interne et non la modification d'une loi, le délai nécessaire doit être plus court que les 15 mois. Par exemple dans l'affaire des saumons le délai a été fixé à 8 mois car il a nécessité un processus administratif^109(*).

Lorsque l'Etat condamné est un pays en voie de développement, les arbitres prendront-ils seulement en compte ces arguments ?

2- La situation particulière des pays en développement

Le Mémorandum d'accord dans son article 21.2^110(*) rappelle aux arbitres qu'ils doivent être attentifs aux grandes difficultés que peut rencontrer dans une affaire donnée, un pays en développement pour mettre en oeuvre les recommandations et décisions de l'ORD. Les arbitres devront donc allonger pour eux le délai qui devrait normalement être accordé.

Ainsi dans l'affaire Indonésie-Certaines mesures affectant l'industrie automobile^111(*), le délai de six (6) mois que l'arbitre aurait normalement accordé à l'Indonésie a été allongé de six (6) mois compte tenu de sa situation particulière^112(*). La CE, le Japon et les Etats-Unis dans cette affaire, estimaient que le programme national indonésien du secteur automobile était contraire à ses obligations dans le cadre de certains articles du GATT de 1994. Etait visée l'exonération des droits de douane et de la taxe sur les produits de luxe prévue pour l'importation des véhicules d'origine national et de leurs composants. L'Indonésie a sollicité au titre de ce différend un délai raisonnable pour se mettre en conformité. Elle a précisé dans ses arguments que « s'il est "irréalisable" pour elle de se conformer immédiatement aux recommandations et décisions de l'ORD, ce n'est pas parce que la procédure législative est particulièrement complexe ou longue, mais parce qu'elle connaît actuellement des difficultés sociales et économiques »^113(*). L'Indonésie dit que son économie est près de s'effondrer, et que la récession économique a paralysé les entreprises et les branches de production et a conduit à la faillite de nombreuses sociétés lourdement endettées. Ainsi pour déterminer le délai raisonnable dans ce différend, l'arbitre a pris en compte la situation de pays en développement de l'Indonésie mais aussi des difficultés économiques qu'il traversait. Il a donc accordé un délai de 12 mois à compter de l'adoption du rapport du groupe spécial, à l'Indonésie pour mettre sa mesure en conformité avec les Accords de l'OMC.

L'Argentine avait également considéré dans le différend sur l'exportation de peaux de bovins et l'importation de cuirs finis, qui l'avait opposé à la CE, que ses intérêts économiques en tant que pays en développement et sa solvabilité financière par rapport au Fonds Monétaire International (FMI) étaient en jeu^114(*).

Toutefois, les Accords de l'OMC ne donnant pas une définition ou liste des pays pouvant être considérés comme des pays en développement, il appartient au membre se considérant comme étant en développement et faisant face à des situations économiques et financières difficiles de le prouver. En effet, dans l'affaire Chili-Taxes sur les boissons alcooliques^115(*), l'arbitre mentionne que le Chili  n'a été ni très précis ni très concret quant à ses intérêts particuliers en tant que pays en développement membre, et quant à la façon dont ces intérêts auraient effectivement une incidence sur la durée du délai raisonnable pour la promulgation de la législation modificative nécessaire.

La prise en compte de la situation de pays en développement n'est donc pas automatique. Mais il n'est pas non plus possible d'ignorer l'article 21.2 car il fait partie intégrante du Mémorandum^116(*).

Cette prise en compte devient plus difficile lorsque le plaignant qui subit le préjudice dû à la mesure incompatible est aussi un pays en voie de développement. Cela a été le cas dans l'affaire Chili-Système de fourchettes de prix et mesures de sauvegarde appliqués à certains produits agricole^117(*), qui a opposé pour la première fois dans une procédure d'arbitrage, deux pays en développement. L'arbitre s'exprimait en l'espèce en ces termes « c'est la première fois qu'un arbitrage au titre de l'article 21:3 c) intéresse des pays en développement à la fois en qualité de plaignant et de défendeur. Le délai de mise en oeuvre des recommandations et décisions de l'ORD en l'espèce est donc une "question ... affect[ant] les intérêts" des deux Membres: les difficultés d'ordre général auxquelles se heurte le Chili en tant que pays en développement en ce qui concerne la révision de son système de fourchettes de prix, qui existe de longue date, et le fardeau imposé à l'Argentine en tant que pays en développement dont l'accès au marché agricole chilien est entravé par le système de fourchettes de prix, en violation des règles de l'OMC..... En revanche, le poids du fardeau de l'Argentine en tant que pays en développement plaignant qui a réussi à démontrer l'incompatibilité d'une mesure contestée avec les règles de l'OMC se trouve alourdi du fait des redoutables tribulations financières de l'Argentine à l'heure actuelle. En conséquence, je reconnais que le Chili peut effectivement se heurter à des obstacles en tant que pays en développement lorsqu'il s'agit de mettre en oeuvre les recommandations et décisions de l'ORD et que l'Argentine elle aussi continuera de pâtir en tant que pays en développement aussi longtemps que sera maintenu le système de fourchettes de prix qui est incompatible avec les règles de l'OMC. En conséquence, compte tenu des circonstances inhabituelles de l'espèce, l'"attention particulière" que j'accorde aux intérêts des pays en développement ne me fait pencher ni en faveur d'un délai plus long, ni en faveur d'un délai plus court ». Bien que voulant respecter les règles du Mémorandum d'accord, et surtout déterminer efficacement le délai nécessaire pour l'Etat membre mis en cause, l'arbitre rencontre parfois des difficultés, qui peuvent le conduire à neutraliser l'application de l'article 21.2.

Mais la situation de pays en développement n'impose pas aux arbitres d'utiliser des critères différents pour la détermination du délai raisonnable. Ils tiendront simplement compte des difficultés particulières que pourra rencontrer le pays concerné pour mettre sa législation en conformité avec les règles de l'OMC.

Comme observé précédemment les arbitres n'hésitent pas à examiner très minutieusement les possibilités de mise en oeuvre que l'Etat envisage d'adopter et cela toujours dans l'idée de parvenir à un règlement efficace des différends. Ils font preuve d'une grande rigueur dans l'examen des arguments des parties. Mais, le but visé par le Mémorandum d'accord à savoir un « règlement rapide » des différends, sera-t-il vraiment atteint dans l'arbitrage de l'article 21.3 c ?

§ 2 : Le respect des délais procéduraux : un gage de l'efficacité

Il est nécessaire de vérifier si le temps prévu pour la détermination du délai par arbitrage est respecté, car cela contribue à l'efficacité de l'arbitrage. Dans la mesure où le principe est une mise en oeuvre immédiate des décisions et recommandations de l `ORD, lorsqu'il y a arbitrage, les délais prévus doivent être respectés, pour permettre d'aboutir très rapidement à une décision efficace. En pratique ces délais sont-ils respectés ? (A) De plus, la décision arbitrale sera-t-elle vraiment obligatoire ? (B).

A- La durée de la procédure

Le Mémorandum d'accord prévoit que l'arbitre doit rendre sa décision 90 jours après l'adoption du rapport du groupe spécial et de l'OA. Cela implique qu'il faut avoir recours à l'arbitrage avant le délai de 3 mois. En analysant les différends dans lesquels les parties eurent recours à la détermination d'un délai raisonnable par arbitrage, le constat est que le délai de 3 mois maximum n'est pas souvent respecté. En effet, certaines contraintes peuvent exister et justifier des possibilités de prolongation par accord mutuel des parties.

Par exemple dans l'affaire Canada-Certaines mesures affectant l'industrie automobile^118(*) le rapport de l'OA et du groupe spécial^119(*) a été adoptée le 19 juin 2000. Les parties (le Japon, le Canada et les Communautés européennes) n'ayant pas pu déterminer d'un commun accord le délai pour la mise en conformité des décisions, ont eu recours à l'arbitrage. En application des règles du Mémorandum, l'arbitre devait rendre sa décision dans un délai de 3 mois, soit au 19 septembre 2000. Mais les parties ont décidé de fixer la date de l'arbitrage au 6 octobre 2000. Dans la pratique les Etats s'accordent toujours à prolonger ce délai. L'arbitrage a été rendu dans l'affaire Indonésie-Certaines mesures affectant l'industrie automobile^120(*), 135 jours après l'adoption du rapport du groupe spécial (au lieu de 90 comme prévu) ; 141 jours dans l'affaire des boissons alcooliques chiliennes^121(*).

Cette prolongation peut notamment s'expliquer par le fait que les parties décident de recourir à l'arbitrage tardivement, après que le délai de 90 jours soit presque écoulé. Pourtant c'est une procédure contradictoire. Les parties ont besoin de temps pour préparer leurs arguments et preuves. L'arbitre devra ensuite examiner ces arguments. Sans oublier qu'il s'agit dans cette procédure d'un arbitre unique, ce qui veut dire qu'il aura besoin de plus de temps pour effectuer cet examen.

Mais il ne faut pas oublier que l'allongement des délais est toujours préjudiciable à un règlement prompt et effectif des litiges. En effet, cela ralenti la mise en conformité de la mesure incompatible avec les règles de l'OMC. L'Etat plaignant continue de subir un préjudice. Pourtant ce préjudice ne sera pas pris en compte en cas de calcul du montant des contre-mesures.

B- Le caractère contraignant de la décision arbitrale

Les Etats ont une obligation de résultat quant à la mise en oeuvre des recommandations de l'ORD. Les négociateurs du Mémorandum ont préféré un arbitrage au stade de la détermination du délai plutôt que de confier cette détermination à un groupe spécial ou à l'OA qui aurait pu très bien assumer cette fonction dans la mesure où cela concerne la mise en oeuvre des décisions qu'ils ont prises. Mais comme le précise l'article 21.3 c il s'agit d'un « arbitrage contraignant ». Le caractère obligatoire de la décision arbitrale pourra expliquer cette préférence. En pratique les Etats respecteront-ils le délai fixé par l'arbitre pour mettre en oeuvre les rapports adoptés ? Dans les onze affaires que nous avons examinées, où les parties ont eu recours à l'arbitrage pour la fixation du délai raisonnable, il y a 7 arbitrages dans lesquels l'Etat a respecté le délai fixé par l'arbitre pour se mettre en conformité. Dans les autres affaires, il a été remarqué soit une mise en oeuvre quelques jours après l'expiration du délai raisonnable, soit les parties parviennent à trouver avant même l'expiration une solution mutuellement acceptable, ou afin ils s'accordent sur une offre de compensation. En somme, une grande partie des Etats mis en cause, respecte le délai de grâce fixé par l'arbitre, pour leur permettre de mettre leur mesure en conformité avec les règles de l'OMC.

Certes, la décision arbitrale est souvent respectée, les arbitres mettent tout en oeuvre pour arriver à un règlement rapide et efficace des différends, mais l'efficacité de l'arbitrage de l'article 21.3 c est limitée, dans la mesure où le délai prévu par le Mémorandum d'accord pour rendre la décision arbitrale, est très court et commence à courir à compter de l'adoption des rapports du groupe spécial.

Dans tous les différends où l'Etat condamné n'a pas respecté le délai qui lui a été accordé pour se mettre en conformité, la partie plaignante pourra demander à l'ORD l'autorisation d'adopter des contre-mesures à son encontre. Dans cette situation, l'Etat condamné pourra recourir à la procédure d'arbitrage pour contester le montant fixé par l'autre partie.

Section 2 : la contestation du montant de la suspension de concessions et du non respect des prescriptions du Mémorandum : article 22.6 et 7

La détermination du montant de la suspension de concessions ou d'obligations est souvent un problème sérieux. L'institutionnalisation d'un mécanisme d'arbitrage dans ce domaine présente des avantages^122(*). Si les négociateurs du Mémorandum ont prévu un arbitrage pour déterminer ce montant, c'est parce que la décision arbitrale a un caractère obligatoire et cela pourra inciter les Etats à respecter le montant fixé pour la suspension. Il s'agit de la dernière procédure à laquelle on peut avoir recours pour contraindre l'Etat condamné à exécuter les rapports adoptés. Cet arbitrage secondaire est prévu pour renforcer l'exécution des décisions et recommandations de l'ORD. Mais il faut remarquer que depuis l'entrée en vigueur des Accords de Marrakech, les Etats n'ont pas fréquemment actionné cette procédure d'arbitrage. Cela signifie que c'est dans très peu de différends qu'il n'y a pas mise en conformité spontanée ou négociée et qu'une contrainte à l'exécution est recherchée^123(*). Comment cette procédure va-t-elle se dérouler ? Quelle stratégie les arbitres vont-ils mettre en oeuvre pour pouvoir adopter une décision efficace compte tenu de la spécificité de leur mission ? (§1) Au final les parties au différend respecteront-elles cette décision ? (§2).

§ 1 : La procédure proprement dite

La procédure d'arbitrage est généralement actionnée par la partie contre laquelle est dirigé les contre-mesures. Cela est logique dans la mesure où elle conteste le montant des contre-mesures que la partie plaignante compte lui appliquer. Dans cette procédure les parties n'ont pas la possibilité de choisir les arbitres. Il s'agit soit du groupe spécial initial si les membres sont disponibles ou d'un arbitre désigné par le Directeur Général. Mais en pratique, il s'agit toujours du groupe spécial initial. Dans les 19 différends où il y a eu recours à l'arbitrage de l'article 22.6, c'est le groupe spécial initial qui a siégé en tant qu'arbitre. Le fait de confier le contrôle du niveau des contre-mesures au groupe spécial initial permet d'assurer une continuité du dossier, car il connaît mieux le différend qu'il a examiné dans la phase initiale. La complexité du rôle des arbitres dans cette procédure nécessite vraiment la collégialité.

Les arbitres ont un rôle spécifique dans cette procédure. Ils doivent non seulement s'assurer que le secteur concerné par la suspension d'obligation est le même que celui frappé par la mesure illicite, mais aussi déterminer le montant de cette suspension (A). Parviendront-ils à exercer cette mission dans le délai fixé par le Mémorandum ? (B).

A-La mission particulière des arbitres

Les arbitres à ce stade ont un rôle décisif, voir primordial. En effet, la sanction prise par la partie plaignante contre l'Etat qui n'a pas exécuté ses obligations, peut avoir des conséquences importantes sur le commerce international. En particulier ce sont les entreprises, les opérateurs économiques du pays récalcitrant et même de l'initiateur des contre-mesures qui vont subir ces sanctions et non l'Etat lui-même^124(*). Le groupe arbitral dans l'affaire Communauté Européenne-Mesures concernant les viandes et les produits carnés^125(*), n'hésite pas à préciser la nature de sa mission « il y a toutefois une différence entre la tâche que nous avons en l'espèce et la tâche qui est confiée à un groupe spécial. Au cas où nous déciderions que la proposition des Etats-Unis n'est pas compatible avec les règles de l'OMC, c'est-à dire que le montant suggéré est trop élevé, nous ne devrions pas clore notre examen de la même façon que les groupes spéciaux ....... Nous devrons aller plus loin. Pour atteindre les objectifs fondamentaux du Mémorandum d'accord visant à arriver rapidement à une solution positive des différends, nous devrions estimer le niveau de la suspension que nous jugeons équivalent à la réduction subie. C'est là la tâche et la responsabilité essentielles confiées aux arbitres pour régler le différend »^126(*).

Cette détermination du niveau des contre-mesures est également importante car elle a un effet neutralisant. C'est le montant des contre-mesures qui pourra peut être contraindre l'Etat récalcitrant à s'exécuter. Si le montant autorisé est faible il n'aura pas un effet dissuasif^127(*).

Il faut remarquer que l'article 22.7 interdit formellement aux arbitres d'examiner la nature des concessions ou des autres obligations à suspendre. Cela confirme bien que l'examen opéré par les arbitres ici est seulement quantitatif. Cependant, ils doivent avant ce chiffrage s'assurer que la partie plaignante a respecté les prescriptions de l'article 22.3.

1-La vérification du respect des exigences procédurales de l'article 22.3

Avant même de déterminer le niveau de la suspension des obligations, l'arbitre devra s'assurer que les prescriptions de l'article 22.3 sont respectées. Le texte exige que la suspension d'obligations intervienne d'abord dans le ou les secteurs où la violation a été constatée. Par exemple une réponse à une violation dans le domaine des brevets devrait viser également les brevets^128(*). Maintenant, si cela est impossible ou inefficace, les rétorsions peuvent être prises dans d'autres secteurs, en priorité au titre du même accord. La dernière possibilité est de prendre des rétorsions croisées qui consiste à prendre des mesures qui sont visées dans d'autres accords que celui concerné par la violation^129(*).

L'article recommande une simple vérification du respect des prescriptions qu'il prévoit. Dans la mesure où il ne donne pas plus de précision aux arbitres sur la manière dont ils doivent procéder, ces derniers dans le souci de rendre une décision efficace vont avoir un contrôle plus poussé dans le choix opéré par les Etats pour la suspension^130(*). En effet, il est indispensable qu'ils puissent examiner de façon correcte le respect de ces règles, car l'Etat plaignant peut tenter de contourner ces prescriptions. C'est ce que l'Equateur a essayé de faire dans le deuxième arbitrage de l'affaire banane^131(*). Lorsque les arbitres vont constater une violation de ces règles, ils doivent demander à la partie plaignante de présenter une nouvelle demande à l'ORD dans laquelle elle devra tenir compte des prescriptions de l'article 22.3.

C'est à l'issue de cette vérification qu'ils pourront maintenant déterminer si le montant de la suspension proposé par le plaignant correspond ou pas au préjudice qu'il a subi.

2-La détermination de l'équivalence ou de la proportionnalité du niveau de la suspension avec le préjudice subi

Le Mémorandum d'accord a prévu différentes possibilités auxquelles les arbitres doivent se référer pour exercer leur mission. Dans le droit commun de l'OMC, il s'agira pour eux, de déterminer l'équivalence du montant des obligations à suspendre avec le préjudice subi. Mais une règle spéciale existe lorsque la demande de suspension vise l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (SMC)^132(*). Cette dernière déroge à la procédure prévue dans l'article 22.6.

a- Le montant de la suspension de concessions doit être équivalent à la perte des avantages

Le groupe arbitral de l'affaire CE -Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes^133(*), a précisé que le sens du mot « équivalent » indique une correspondance, une identité ou un équilibre entre deux niveaux liés (le niveau des concessions à suspendre et le niveau de l'annulation ou de la réduction d'avantages). En pratique les arbitres procèdent d'abord à un examen de la preuve apportée par chaque partie. Comme l'ont affirmé les arbitres qui ont examiné l'affaire CE - Hormones^134(*), « la charge de la preuve dans une procédure d'arbitrage incombe à la partie qui conteste la conformité de la demande de rétorsion avec l'article 22 ». Il appartient donc à l'Etat qui conteste le montant des contre-mesures de prouver qu'il ne correspond pas au préjudice subi. L'auteur des contre-mesures devra aussi expliquer la méthode qu'il a utilisée pour fixer le montant et pourquoi il estime que ce montant équivaut aux pertes qu'il a subies ? Cette exigence n'est pas mentionnée dans le Mémorandum d'accord. Ce sont les arbitres qui ont développé cette procédure afin de parvenir à une solution irréprochable^135(*). Ils précisent néanmoins que la charge de la preuve incombe aux deux parties^136(*). Ainsi ils ne vont pas hésiter à demander des renseignements additionnels aux parties jusqu'à ce qu'ils soient en mesure de prendre une décision définitive^137(*). L'idée est d'arriver à prendre une décision soignée mais surtout de se conformer au but du Mémorandum, qui est d'arriver à un règlement rapide et efficace des différends.

Dans cette procédure les arbitres doivent comparer le niveau des obligations à suspendre envisagé par la partie plaignante avec le niveau du préjudice qu'elle a subi. Ils sont donc obligés de déterminer d'abord le préjudice subi par l'Etat plaignant. Celui-ci concernera des pertes subies en termes d'exportations de marchandises ou des pertes encourues par des fournisseurs de services. C'est le préjudice futur qui sera estimé et non le préjudice déjà subi^138(*). C'est la raison pour laquelle, le groupe arbitral prend en compte d'éventuelles mises en conformité effectuées à l'avance par l'Etat mis en cause. Le but est de fixer le montant de la suspension à compter de cette mise en oeuvre. Pour déterminer l'équivalence entre le montant des contre-mesures et le préjudice subi, les arbitres examinent les effets de la mesure sur le commerce mais lorsqu'il est difficile de quantifier ces effets, les arbitres prennent aussi en compte l'effet économique de la mesure. Dans l'affaire Etats-Unis-Loi de 2000^139(*) les arbitres ont en effet indiqué que si « la plupart des arbitrages se sont appuyés sur la notion étroite d'effet sur le commerce, c'est parce que  les pertes en termes de commerce sont généralement plus directement identifiables et quantifiables et que, dans un tel contexte, les arbitres ont préféré s'appuyer sur des chiffres vérifiables »^140(*). Mais lorsque le préjudice n'est pas quantifiable car potentiel, les arbitres préconisent une méthode^141(*) pour le calculer sans toutefois fixer un chiffre^142(*).

b-La proportionnalité des contre-mesures dans l'accord SMC

Dans l'Accord SMC, les contre-mesures doivent être non pas équivalentes, mais proportionnées au préjudice subi^143(*). Comme l'a affirmé l'arbitre dans l'affaire Etats-Unis-Traitement fiscal des sociétés de ventes à l'étranger ^144(*), « selon son interprétation de l'article 4.10 de l'Accord SMC, un Membre a le droit d'agir en prenant des contre-mesures qui tiennent dûment compte de la gravité de l'infraction et de la nature de la perturbation de l'équilibre des droits et des obligations en question »^145(*). Le préjudice subi par le plaignant n'est donc pas le seul argument pris en compte par les arbitres. Les arbitres vont donc se livrer à une appréciation des effets de la gravité de la violation. Dans ces circonstances, la valeur de la contre-mesure peut donc être supérieure à la valeur du préjudice subi par la partie plaignante^146(*). Ils considèrent en général que l'effet perturbateur d'une subvention est plus large que le déséquilibre causé aux seuls intérêts des parties au différend. Cela nécessite de prendre en compte l'effet sur le commerce mondial. Mais l'effet sur le commerce n'est pas le seul élément déterminant.

Par exemple dans le différend Etats-Unis-Traitement fiscal des sociétés de ventes à l'étranger^147(*), le groupe arbitral a autorisé la CE à imposer des contre-mesures à l'encontre des Etats-Unis pour un niveau équivalent au montant total de la subvention. Il estime que cela correspond au niveau de tout le commerce mondial qui a été affecté par la subvention.

B-Le non respect des délais stricts

Le Mémorandum prévoit que l'arbitrage devra intervenir 60 jours après l'expiration du délai raisonnable. Ce délai n'est pas toujours respecté. Pour les arbitres, cela s'explique par la nécessité de prendre une décision soignée dans la mesure où elle est insusceptible d'appel. Comme l'ont précisé les arbitres de l'affaire de la banane, le concept d'arbitrage  comporte un élément contradictoire. Il faut donc que les parties aient la possibilité et le temps de discuter leurs arguments et éléments de preuve respectifs^148(*). Les arbitres n'ont pas hésité à préciser que le « .... délai de 60 jours spécifié à l'article 22.6 ne limite pas ni ne définit le domaine de compétence des arbitres ratione temporis^149(*), il impose aux arbitres une obligation procédurale en ce qui concerne le déroulement de leurs travaux, pas une obligation fondamentale en ce qui concerne la validité de ces travaux.... »^150(*). En effet ce délai paraît vraiment très court pour mener à bien une telle procédure d'arbitrage. Si l'on remarque, il est prévu qu'à l'expiration du délai raisonnable de l'article 21, les parties puissent négocier d'abord des compensations durant 20 jours maximum. En cas d'échec, si les parties recourent à l'arbitrage pour la contestation du montant de la suspension, il restera 40 jours aux arbitres pour mener à bien leur mission au lieu de 60. Sachant pourtant que les parties auront besoin encore de temps pour préparer leur défense. Il faut pourtant remarquer que leurs arguments dans cette procédure impliquent de fournir des preuves, qui à notre avis sont à la disposition des entreprises concernées par la mesure incompatible aux règles de l'OMC.

Les arbitres déterminent le montant des contre-mesures à suspendre généralement après l'expiration du délai de 60 jours. Cette décision prise hors délai sera-t-elle respectée par les Etats ?

§ 2 : La mise en oeuvre de la décision arbitrale

L'article 22.7 dispose que « Les parties accepteront comme définitive la décision de l'arbitre et les parties concernées ne demanderont pas un second arbitrage » et l'article 22.8 de rappeler que « la suspension de concession ou d'autres obligations sera temporaire et ne durera que jusqu'à ce que la mesure jugée incompatible avec un accord visé ait été éliminée »^151(*).

Lorsque les arbitres fixent le niveau des contre-mesures qui peuvent être suspendues, cette décision s'impose aux parties, elle a l'autorité de la chose jugée. Mais il ne faut pas perdre de vue, que le Mémorandum d'accord n'a pas prévu une procédure de contrôle de l'application de ces contre-mesures. Comme l'a affirmé le professeur H. RUIZ FABRI, « il n'était pas possible de multiplier à l'infini les mécanismes de contrôle et de garanties »^152(*). En principe les contre-mesures ont un caractère provisoire. Les arbitres le rappellent à chaque procédure. Par exemple les arbitres qui avaient déterminé le niveau des contre-mesures dans l'affaire des Hormones, n'ont pas hésité à le préciser^153(*). Le Mémorandum d'accord ne prévoit pourtant pas une procédure organisant le retrait des contre-mesures prises par un Etat à l'encontre d'un autre Etat. L'existence d'un tel vide juridique, ne pourrait-il pas remettre en cause le caractère provisoire des contre-mesures ?

Dans la pratique, la suspension de concessions ou d'obligations peut durer plusieurs années, et nous pouvons imaginer les inconvénients que cela peut avoir sur l'Etat concerné par la mise en oeuvre et par là même sur ses opérateurs économiques. A titre d'exemple dans l'affaire Etats-Unis-Loi de 2000 sur la compensation pour continuation du dumping et maintien de la subvention^154(*), la CE et le Canada ayant obtenu l'autorisation de suspendre des concessions à l'égard des Etats-Unis, ont informé que cette suspension prendrait effet à compter du 1^er mai 2005 et concernera les importations de certains produits originaires des Etats-Unis. Quant au Japon il avait prévu l'entrée en vigueur de ses suspensions à compter du 1^er septembre 2005. Il a fallu attendre 5 mois après l'entrée en vigueur des suspensions du Japon, autrement dit le 17 février 2006, pour que les Etats-Unis indiquent qu'ils avaient adopté des mesures mettant en conformité leurs obligations dans le cadre de l'OMC. Mais les parties plaignantes ont estimé que les Etats-Unis n'avaient pas mis leur mesure en pleine conformité avec les recommandations et décisions de l'ORD. Ainsi la CE continu de suspendre ces obligations chaque année (la dernière notification date du 8 avril 2011) contre certains produits en provenance des Etats-Unis, et le Japon également (la dernière notification de suspension date du 26 août 2011). Cela fait donc 6 ans que la CE et le Japon appliquent des suspensions à l'égard des Etats-Unis dans le cadre de cette affaire.

De même dans l'affaire des Hormones, le Canada et les Etats-Unis ont appliqué des contre-mesures à la CE de 1999-2004. Pourtant la CE avait notifié auparavant à l'ORD s'être mise en conformité, mais les parties plaignantes n'ont jamais accepté cet argument. C'est ainsi que la CE a dû demander la constitution d'un groupe spécial pour sortir de ces contre-mesures^155(*).

Il faut remarquer que lorsque les contre-mesures sont prises sous forme d'obstacles commerciaux, elles sont coûteuses car presque toujours économiquement préjudiciables non seulement pour le membre condamné mais aussi pour l'Etat plaignant qui les impose. Par exemple, les consommateurs de l'Etat qui impose les contre-mesures vont devoir subir une hausse des prix des produits importés du fait des surtaxes imposés^156(*).

Force est de constater qu'à toutes les étapes, il est mentionné que l'ORD doit veiller à la mise en oeuvre des décisions qu'il a prises. Mais il n'est nulle part mentionné que ce dernier devra vérifier si en pratique l'Etat plaignant respecte ou non le montant fixé par l'arbitre pour la suspension. En réalité l'Etat initiateur des contre-mesures respectera t-il ce montant  dans sa suspension ? Est-ce que l'Etat qui subit cette suspension ne va-t-il pas réagir sur d'autres domaines ?

En réalité malgré l'existence d'un contrôle de la mise en oeuvre, de la possibilité de suspendre des concessions ou obligations, le caractère politique de l'organisation domine. Le respect de certaines règles repose en réalité sur la bonne volonté des Etats. Pour aller plus loin, prenons l'exemple des compensations. En effet, un Etat membre n'est pas obligé de mettre sa mesure en conformité ; il peut maintenir une mesure reconnue contraire au droit de l'OMC à condition d'accepter d'en payer le prix^157(*) .

On a pu constater que dans l'arbitrage de l'article 22.6 les arbitres font preuve de rigueur. Face à l'imprécision de la rédaction même de l'article 22.6 et 7, ils mettent en place leurs propres procédures et développent des stratégies afin d'adopter une décision soignée et efficace. Mais il est nécessaire, voir indispensable pour les rédacteurs du Mémorandum d'apporter quelques précisions sur la procédure des arbitres comme ce qui est prévu pour les groupes spéciaux^158(*).

Après avoir analysé le mécanisme des arbitrages obligatoires, il est nécessaire d'illustrer nos propos par l'étude complète d'un différend qui a été résolu sous l'égide de l'OMC. Pour cela, nous avons choisi d'étudier l'affaire CE-Régime applicable à l'importation à la vente et à la distribution des bananes^159(*). En effet l'affaire de la banane constitue le différend le plus ancien de l'histoire de l'OMC^160(*). C'est l'accès des bananes sur le territoire communautaire qui est au centre du conflit opposant plusieurs pays d'Amérique centrale ainsi que les Etats-Unis à la CE^161(*).La complexité de cette affaire, s'explique par le grand nombre de pays qui y étaient impliqués (5 pays plus la CE-(qui comptait en son temps 15 pays)-directement impliqués, et 25 autres pays impliqués indirectement en tant que tierces parties)^162(*). Cela montre les nombreux enjeux juridiques, économiques, voire politiques de ce différend. Comme l'avait précisé le Directeur Général P. LAMY « il s'agissait en effet d'un des différends, les plus complexes d'un point de vue technique, les plus sensibles d'un point de vue politique et les plus importants d'un point de vue commercial qui ait été porté à la connaissance de l'OMC »^163(*). Cette affaire a permis aux négociateurs du Mémorandum de constater des chevauchements entre certains articles du Mémorandum. Les arbitres ont également été amenés à trancher certaines questions de procédure. L'attention sera portée certes sur les procédures d'arbitrage de cette affaire, mais aussi sur les conséquences de ce différend du siècle sur le système de règlement des différends de l'OMC, qui en porte toujours les séquelles.

Section 3 : étude de cas d'un différend : l'affaire « communauté européenne -régime applicable a l'importation, a la vente et a la distribution des bananes »

L'affaire CE-Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes constitue l'une des affaires les plus riches en rebondissements que le GATT puis l'OMC aient eu à résoudre.

Avant 1993, dans l'Union européenne, il existait 3 régimes d'importations des bananes, différents les uns des autres. Il y avait d'un côté l'Allemagne qui importait ses bananes d'Amérique Latine sur la base d'un marché libre sans restriction à l'importation, d'un autre côté certains pays européens bénéficiaient de la possibilité d'accorder un accès préférentiel (basé sur la protection de la production locale) à certains pays ou zones géographiques avec lesquels ils avaient des liens historiques étroits. Tel était le cas par exemple de la France avec les territoires d'outre mer : Guadeloupe, Martinique et quelques pays africains comme la Côte d'ivoire et le Cameroun ; le Portugal accordait un accès préférentiel à Madère^164(*).

Enfin le troisième régime concernait les pays européens qui importaient des bananes principalement d'Amérique-Latine. Ces bananes ne bénéficiaient d'aucune préférence communautaire^165(*).

Mais le 13 février 1993, le règlement de la Communauté Economique Européenne (CEE)  n° 404/93 a institué une organisation commune des marchés dans le secteur de la banane (OCMB) en remplacement des divers régimes nationaux d'importations des bananes qui existaient^166(*). La création d'une OCMB était indispensable pour unifier l'accès des bananes sur le territoire^167(*). Ce règlement avait pour objectif d'éliminer les barrières internes au commerce afin de permettre la libre circulation des bananes à l'intérieur de l'Union ; maintenir des préférences pour les anciennes colonies afin de protéger leur production en application de la convention de Lomé et enfin la protection des compagnies de distribution de bananes européennes^168(*). Par contre les bananes de pays tiers, en particulier d'Amérique latine^169(*), demeuraient soumises à un droit de douane et devaient obtenir des licences d'importations^170(*).

Plusieurs pays latino-américains producteurs de bananes tel le Costa Rica, la Colombie, le Guatemala, le Nicaragua et le Venezuela s'opposèrent au marché commun de la banane institué par la CEE. Ils demandèrent alors sous l'égide du GATT l'examen de la compatibilité de ce régime avec les règles du commerce international. C'est ainsi que dans sa décision de février 1994, le groupe d'expert qui avait été nommé déclarait que le régime ne respectait pas le principe de la nation la plus favorisée, et que la répartition de licences d'importations était déloyale^171(*). Autrement dit les droits spécifiques perçus à l'importation des bananes par la CEE étaient incompatibles avec les articles III et XIII du GATT^172(*), mais aussi les droits préférentiels accordés par la CEE pour les bananes en provenance des pays d'Afrique, Caraïbes, Pacifique (ACP) s'avéraient incompatibles avec l'article I^er.

Sous l'égide de l'OMC, le 28 septembre 1995, le Guatemala, le Honduras, le Mexique et les Etats-Unis demandèrent l'ouverture de consultations avec la CE au sujet du régime communautaire applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes. Une nouvelle demande de consultation fut déposée le 5 février 1996, avec cette fois un plaignant de plus, l'Equateur. Les consultations n'ayant pas été menées avec succès, un groupe spécial fut établi par l'ORD le 8 mai 1996. Dans sa décision du 7 juin 1996, le groupe spécial a constaté que le régime d'importation des bananes de la CE, et les procédures de licences d'importations des bananes appliquées dans le cadre de ce régime étaient incompatibles avec le GATT de 1994 mais aussi que la convention de Lomé couvrait l'incompatibilité avec l'article XIII du GATT de 1994, mais pas les incompatibilités qui découlaient du régime de licences. L'OA saisi par la CE, confirma les constations du groupe spécial mais infirma celle concernant l'accord de Lomé. L'ORD a ainsi adopté le 25 septembre 1997, le rapport de l'OA et celui du groupe spécial avec les modifications apportées par l'OA.

Les parties au différend auront recours dès lors pour la mise en oeuvre des recommandations de l'ORD à l'arbitrage au titre de l'article 21.3 c) et à celui de l'article 22.6. Ces derniers nous intéressant le plus dans le cadre de notre étude, il convient de les examiner de manière plus approfondie.

§ 1 : Mise en place d'un arbitre pour la détermination du délai raisonnable

L'ORD a tenu une réunion 22 jours après l'adoption du rapport du groupe spécial et de l'OA. A cette occasion, la CE a indiqué avoir besoin d'un délai raisonnable. Elle a fait valoir que la mise en oeuvre des recommandations de l'ORD serait une tâche difficile et complexe du fait notamment de la nécessité pour elle d'établir un équilibre entre ses obligations relevant de l'organisation et celles découlant de la convention de Lomé^173(*). Ce délai lui permettra d'examiner toutes les options afin de pouvoir se mettre en conformité avec les Accords de l'OMC^174(*).

Des consultations avec les parties plaignantes n'ont pas permis d'aboutir à un accord sur la détermination du délai nécessaire à la CE pour mettre sa législation en conformité avec les règles de l'OMC. Les plaignants estiment que ce délai n'a pu être déterminé d'un commun accord, car la CE n'avait pas indiqué clairement si elle allait mettre entièrement sa législation en conformité dans le délai raisonnable. C'est ainsi que les parties plaignantes ont soumis cette détermination à l'arbitrage. Faute d'accord sur le choix de l'arbitre, le Directeur Général de l'OMC a désigné un membre de l'OA comme arbitre : Said El-Naggar, de nationalité Egyptienne. Son indépendance était constatée dans la mesure où l'Egypte n'était pas partie à ce différend, ni en tant que partie ou tierce partie.

Une audience a eu lieu le 17 décembre 1999 avec les parties. Au cours de celle-ci, la partie défenderesse, la CE, estimait que le délai nécessaire dont elle avait besoin pour se mettre en conformité était de 15 mois et une semaine. Elle soutenait que la modification impliquait de prendre en compte non seulement les Accords de l'OMC, mais aussi la convention de Lomé qui lie la CE aux pays ACP. Aussi le processus législatif européen était complexe car nécessite l'intervention de la Commission européenne, du Parlement européen et du Conseil de l'UE. Les parties plaignantes quant à elles ont fait valoir dans leur communication que le processus législatif européen n'était pas complexe et qu'un délai de 9 mois était largement suffisant. En l'espèce l'arbitre va accorder une grande importance à la preuve des différentes parties. Il souligne que les « parties plaignantes ne l'ont pas convaincu qu'il existait en l'espèce des circonstances pouvant justifier d'un délai plus court que celui fixé par l'article 21.3 c ». C'est plutôt la complexité de la mise en oeuvre que la CE a démontré qui a convaincu l'arbitre.

C'est un arbitrage unique, il est donc curieux de constater que l'arbitre Said El-Naggar, indique qu'en tant que membre de l'OA il tiendra «  des consultations avec les autres membres de l'OA comme le (veut) la pratique de la collégialité suivie par ce dernier ». Pourtant dans la procédure de détermination du délai, il siège en tant qu'arbitre donc un tiers indépendant et non en tant que membre de l'OA. A l'issue effectivement de l'audience l'arbitre a consulté les autres membres de l'OA le 19 décembre comme il l`avait précisé. Ce dernier a donc accordé à la CE un délai de 15 mois et une semaine (soit jusqu'au 1^er janvier 1999) pour mettre son régime en conformité avec les règles de l'OMC^175(*).

Comme précisé plus haut, l'arbitrage unique peut avoir des limites face à un grand contentieux comme celui de la banane. Dans cette affaire, afin de mieux examiner les arguments des parties, l'arbitre avait besoin d'un échange de points de vue. C'est la raison pour laquelle, il a consulté les autres membres de l'OA avant de rendre sa décision. Pourtant les autres membres de l'OA n'ont pas été désignés comme arbitres dans cette procédure. Ainsi lorsque les preuves et arguments des parties sont complexes, il est nécessaire qu'ils soient examinés par un groupe et non par une seule personne. Si le délai de 3 mois prévu pour la décision arbitrale a été respecté, c'est parce que l'arbitre a consulté les membres de l'OA.

§ 2 : La vérification de la compatibilité des mesures prises par la CE afin de se conformer au droit de l'OMC

Dans le but de mettre en application les décisions de l'ORD durant le  délai raisonnable qui lui a été accordé, la CE a adopté un règlement le 20 juillet 1998 modifiant celui qui avait institué l'OCMB^176(*). Estimant que cette modification ne respecte toujours pas les Accords de l'OMC, les parties plaignantes ont ouvert des communications avec la CE. Cela va conduire la CE à demander l'établissement d'un groupe spécial pour examiner la conformité des mesures qu'elle a prisent pour se conformer aux décisions et recommandations de l'ORD. Elle l'avait fait de façon préventive. A la suite de la CE, l'Equateur demandera également l'établissement d'un groupe spécial pour examiner cette conformité. Les Etats-Unis ont quant à eux estimé de façon unilatérale que les nouvelles mesures communautaires étaient toujours incompatibles avec les règles de l'OMC^177(*).

C'était la première fois que les Etats avaient recours à cette procédure. Ce recours à un groupe spécial de la « mise en conformité » a été très significatif car il a permis de révéler une importante difficulté d'interprétation du Mémorandum d'accord et un chevauchement des articles 21.5 et 22.6. En effet l'article 21.5 donne la possibilité aux parties de saisir le groupe spécial initial afin qu'il vérifie si les mesures prises pour se conformer aux décisions et recommandations de l'ORD par l'Etat mis en cause sont vraiment compatibles avec les Accords de l'OMC. Cette vérification doit se dérouler dans un délai de 90 jours à compter de la saisine. Dans le même temps, il faut remarquer que l'Etat plaignant peut demander en vertu de l'article 22 à l'ORD une autorisation de suspendre des concessions ou des obligations et cela dans un délai de 30 jours à compter de l'expiration du délai raisonnable^178(*). Ainsi avant même que le groupe spécial ne décide s'il y a eu effectivement mise en oeuvre ou non, l'Etat plaignant peut obtenir de l'ORD l'autorisation d'appliquer des contre-mesures. Pourtant la décision du groupe spécial au titre de l'article 21.5 est susceptible d'appel. Par conséquent, la décision ultérieure du groupe spécial de la mise en conformité pourra modifier le montant de ces contre-mesures.

En l'espèce, le groupe spécial initial sera mis en place pour vérifier cette mise en conformité. De même il devra siéger en tant qu'arbitre pour déterminer le préjudice subi par les plaignants.

Le problème qui se posait en réalité était de savoir qui était habilité à se prononcer sur la conformité du nouveau régime communautaire ? Le groupe spécial initial ou les arbitres saisis en vertu de l'article 22.6 ? La CE estimait que les arbitres n'avaient pas à se prononcer sur la compatibilité du régime communautaire de la banane, et que ce rôle revenait au groupe spécial initial qui était chargé d'examiner cette compatibilité. Mais selon les arbitres pour pouvoir fixer le niveau de la suspension d'obligations de telle sorte qu'il soit équivalent à celui du préjudice subi, il est nécessaire qu'ils examinent si le régime révisé de la CE est compatible ou non avec les règles de l'OMC^179(*). Comme l'a précisé à l'époque le président de l'ORD Renato RUGGIERO, dans la mesure où il s'agit des mêmes personnes qui siègent dans les deux procédures, elles trouveront forcement une solution^180(*).

Finalement, comme nous le verrons, c'est lors de la procédure arbitrale de l'article 22.6, que le groupe arbitral va se prononcer sur cette question avant de déterminer l'équivalence entre le niveau de suspension proposé par les plaignants et le préjudice qu'ils ont subi.

§  3 : Contestation du niveau de la suspension d'obligations proposé par les Etats-Unis et l'Equateur

Avant même la fin de la procédure de vérification de la conformité des mesures prises par la CE pour se conformer aux règles de l'OMC, les Etats-Unis ont demandé à l'ORD l'autorisation de suspendre l'application de concessions ou d'autres obligations. Ils ont estimé cette suspension d'obligations à hauteur de 520 millions de dollars US. A la suite des Etats-Unis, l'Equateur demanda également à l'ORD l'autorisation de suspendre des concessions ou obligations à l'égard de la CE. Le niveau de la suspension était fixé à hauteur de 450 millions de dollars. Estimant que les montants fixés par les parties plaignantes pour la suspension n'étaient pas équivalents au niveau de l'annulation ou de la réduction des avantages qu'elle avait subi, la CE soumettra la question à la procédure d'arbitrage de l'article 22.6. L'arbitrage a été assuré par le groupe spécial initial. Les arguments pris en compte pour déterminer le niveau de la suspension seront différents dans chaque cas.

Dans l'arbitrage concernant le montant fixé par les Etats-Unis, ces derniers vont recommander aux arbitres de fixer une procédure particulière pour les renseignements commerciaux confidentiels^181(*). Mais la CE sera opposée à cette idée. Finalement les arbitres vont établir une procédure spéciale pour ces renseignements tout en signalant que ces renseignements ne seront pas à la base de leur décision finale.

Aussi la question de la participation des parties tierces à cette procédure va également se poser. En effet, l'Equateur voulant avoir le statut de tierce partie dans cette procédure, verra sa demande rejetée. Les arbitres font remarquer que le Mémorandum d'accord ne donne aucune précision quant à la participation des parties tierces à cette procédure, ils estiment alors avoir le pouvoir de se prononcer sur la question. Pourtant dans l'affaire CE- Hormones^182(*), le groupe arbitral de cette affaire a admis que les tierces parties (Canada, Etats-Unis) participent à cette procédure. Face à l'imprécision des textes, les arbitres n'ont pas la même vision quant à cette participation des tierces parties.

De même l'articulation des articles 21.5 et 22 va resurgir. En effet, la CE réclamait que les arbitres suspendent leurs travaux en attendant une décision du groupe spécial initial sur la question de la conformité. Mais les arbitres dans le souci de respecter le délai de 60 jours fixé par le Mémorandum d'accord pour rendre leur décision ne vont pas adhérer à la requête de la CE. Et pourtant il s'agit des mêmes personnes qui siègent en tant que membres du groupe spécial de la mise en conformité et arbitres dans le cadre de l'article 22.6.

Le niveau de la suspension était connu 520 millions de dollars, il fallait maintenant déterminer le préjudice subi par les Etats-Unis afin de pouvoir faire la comparaison. Mais pour établir ce préjudice, il est nécessaire, voir indispensable de savoir d'abord si le régime communautaire révisé est ou non conforme aux règles de l'OMC. Les arbitres, malgré la ferme opposition de la CE, vont examiner la compatibilité du régime communautaire révisé avec les règles de l'OMC avant de déterminer le préjudice subi par les Etats-Unis. Ils ont ainsi constaté que le régime communautaire révisé était toujours incompatible avec les règles de l'organisation. La première question à laquelle ils ont tenté de répondre est celle de savoir si le régime communautaire révisé applicable à l'importation des bananes a pour effet d'annuler ou de réduire les avantages revenant aux Etats-Unis ? Ils ont ainsi calculé les effets de la mesure sur tous les fournisseurs de services, de commerce des Etats-Unis pour les bananes vendues en gros dans la CE. Ils se lancent dans des explications complexes, et peu juridiques avant de prendre une décision. Finalement les arbitres ont fixé le niveau de la suspension de concessions et d'obligations des Etats-Unis envers la CE à hauteur de 191, 4 millions de dollars par année au lieu de 520 millions de dollars comme le réclamait les Etats-Unis. La décision des arbitres a produit un effet important et louable, en ce qu'elle a fait réduire le niveau de la mesure de rétorsion américaine. Cela s'inscrit dans l'objectif d'une justice effective que poursuivent les arbitres^183(*). Les Américains ont donc décidé de surtaxer les fromages de Roquefort, le foie gras, les sacs à mains ou encore le linge de maison. Leur but était d'exercer une pression maximale en ciblant des produits sensibles économiquement et symboliques du modèle de société proposé par l'Europe^184(*). Ces produits ont pourtant peu de rapports avec les bananes, ce qui veut dire que des opérateurs économiques intervenant dans d'autres secteurs que celui de la banane vont subir aussi ces sanctions.

C'est le même groupe arbitral qui va se prononcer aussi sur l'équivalence ou non du montant de la suspension proposé par l'Equateur. Les arbitres vont s'attarder en l'espèce sur la demande de suspension présentée par l'Equateur. En principe, la suspension de concessions doit concerner uniquement les secteurs ou les accords qui sont mentionnés dans la demande. Le constat préalable qui a été fait, c'est que l'Equateur n'a pas respecté les principes et procédures énoncés à l'article 22.3. Il avait cru pouvoir suspendre des concessions dans le cadre d'un accord non visé dans sa demande initiale^185(*). Cela n'est pourtant pas possible.

Les arbitres ont eu l'occasion de se prononcer aussi sur les conditions dans lesquelles le recours à des rétorsions croisées était possible. En effet, pour pouvoir adopter des contre-mesures dans un autre accord que celui concerné par la mesure illicite, il faut justifier qu'il n'est pas possible ou efficace de suspendre des obligations au titre du même accord mais aussi que les circonstances sont suffisamment graves^186(*). C'est en tenant compte de tout ceci, qu'ils ont permis à l'Equateur d'adopter des rétorsions croisées dans le cadre de l'ADPIC (Aspect de Droits de Propriété Intellectuelle touchant au Commerce), alors que les violations avaient été constatées dans le cadre du GATT et du GATS.

Le niveau de suspension proposé par l'Equateur était très excessif, c'est la raison pour laquelle les arbitres après examen des preuves et arguments des parties, vont fixer le préjudice subi par l'Equateur à hauteur de 201, 6 millions de dollars au lieu de 450 millions.

Toutefois les mesures de rétorsions étant exceptionnelles et temporaires, la CE devait tout de même modifier sa législation pour l'adapter aux règles multilatérales^187(*).

ü L'issue de l'affaire banane et ses conséquences sur l'OMC

A l'issue de ces procédures arbitrales, la CE, les Etats-Unis et l'Equateur vont signer un accord concernant une solution mutuellement convenue en avril 2001. En vertu de cet accord, la CE devrait mettre sa législation en conformité au plus tard le 1^er janvier 2006^188(*). Avant cette date, elle devait présenter des rapports sur l'évolution de cette mise en conformité aux parties plaignantes. Mais au 1^er janvier 2006, elle n'avait toujours pas mis son régime en conformité avec les règles multilatérales. C'est ainsi que l'Equateur en novembre 2006, les Etats-Unis en juin 2007, vont demander à nouveau au groupe spécial initial d'examiner cette mise en conformité^189(*). La CE dans cette perspective de mise en oeuvre va adopter plusieurs mesures. Aucune d'entre elles ne donnera satisfaction aux plaignants. Le groupe spécial de la mise en conformité aussi bien que l'OA, vont constater que les mesures prises par la CE sont toujours incompatibles à certaines règles multilatérales.

Finalement c'est le 15 décembre 2009 à Genève que les parties parviendront à signer un accord mettant ainsi fin à quinze longues années d'opposition et de tensions sur le commerce mondial de la banane. Dans le cadre de cet accord la CE s'engageait à réduire ses tarifs d'importations sur les bananes en plusieurs étapes, allant de 176 euros au départ à 114 euros par tonne au plus tard en 2017. Les tarifs seront réduits de 28 euros la tonne et atteindront 148 euros de réduction lorsque toutes les parties auront signé l'accord. Les pays d'Amérique Latine ont accepté ces réductions et se sont engagés à abandonner toute poursuite contre la CE^190(*). Le problème se pose avec les pays ACP qui avaient toujours bénéficié d'un traitement préférentiel en ce qui concerne leurs bananes. Pour eux, il est aménagé un temps pour qu'ils puissent s'adapter à une concurrence accrue en provenance d'Amérique Latine. Pour cela la CE a mobilisé près de 200 millions d'euros^191(*).

Le fonctionnement du système de règlement des différends s'est révélé lors de cette affaire plus compliqué à la fois techniquement et politiquement qu'il n'était prévu lors de la création de l'organisation. Cette affaire a permis de mettre en lumière le fait que même une organisation du commerce fondée sur le droit n'était pas au-dessus des considérations politiques internes^192(*). Selon le professeur P. CLEGG, l'OMC a fonctionné durant cette affaire comme « un outil aux mains des grandes puissances soutenues par le pouvoir des grandes firmes »^193(*). Les pays ACP (en grande majorité de petits pays) ont été marginalisés. Directement concernés par cette affaire, ils n'ont pourtant été admis qu'en tant que tierces parties.

En somme comme l'ont précisé les professeurs, H. GHERARI et R. CHEMAIN, ce qu'il faut regretter c'est que ce soit les négociations politiques menées dans le contexte particulier des négociations propres au cycle de Doha qui semblent en fin de compte avoir permis de mettre fin au différend^194(*), et non le système de résolution des différends de l'organisation en lui-même.

Après avoir analysé les arbitrages prévus par le Mémorandum d'accord durant la phase de mise en oeuvre des décisions et recommandations, il convient maintenant de se pencher sur le mécanisme de la procédure d'arbitrage principale, celui de l'article 25.

CHAPITRE II : L'ARBITRAGE DE L'ARTICLE 25 : UNE ALTERNATIVE AU MODE DE REGLEMENT PAR LE GROUPE SPECIAL ET L'ORGANE D'APPEL

Le Mémorandum d'accord permet aux Etats membres de recourir à un arbitrage ad hoc prévu à l'article 25 pour le règlement de leurs différends. La brièveté du texte qui consacre l'arbitrage en tant que procédure à part entière montre qu'il s'agit d'un moyen secondaire de règlement des différends par rapport à la procédure classique des groupes spéciaux^195(*).

L'article est ainsi rédigé :

1. Un arbitrage rapide dans le cadre de l'OMC, conçu comme un autre moyen de règlement des différends, peut faciliter la solution de certains différends concernant des questions clairement définies par les deux parties.

2. Sauf disposition contraire du présent mémorandum d'accord, le recours à un arbitrage sera subordonné à l'accord mutuel des parties qui conviendront des procédures à suivre. Les accords sur le recours à l'arbitrage seront notifiés à tous les Membres assez longtemps avant l'ouverture effective de la procédure d'arbitrage.

3. D'autres Membres ne pourront devenir parties à une procédure d'arbitrage qu'avec l'accord des parties qui sont convenues d'avoir recours à l'arbitrage. Les parties à la procédure conviendront de se conformer à la décision arbitrale. Les décisions arbitrales seront notifiées à l'ORD et au Conseil ou Comité de tout accord pertinent, où tout Membre pourra soulever toute question s'y rapportant.

4. Les articles 21 et 22 du présent mémorandum d'accord s'appliqueront mutatis mutandis aux décisions arbitrales

Il offre aux parties une autonomie plus grande que celle dont elles jouissent dans d'autres procédures d'arbitrages offertes dans des cadres institutionnels^196(*). Ainsi contrairement aux arbitrages qui sont prévus lors de la phase de mise en conformité des décisions et recommandations de l'ORD, ce sont les parties qui vont préciser la question à soumettre  à l'arbitrage. En effet la rédaction même du texte est très imprécise « l'arbitrage......peut faciliter la résolution de certains différends concernant des questions clairement définies par les parties ». On constate que le champ d'application de l'arbitrage ne fait pas l'objet d'une détermination précise^197(*). Cela signifie que l'on peut recourir à cet arbitrage pour tous types de différends. Il faut remarquer également qu'il n'y a pas de surveillance multilatérale de la procédure^198(*). Il appartient en effet aux arbitres de veiller au respect des règles et principes régissant le système de règlement de l'organisation. Aucune décision n'est nécessaire de la part de l'ORD. Les parties doivent simplement l'informer.

Cette procédure qui avait déjà été introduite dans le cadre du GATT pour la résolution des différends entre Etats n'avait pas fait l'objet d'une utilisation effective^199(*). A ce titre c'est le Canada et la CE, qui avaient décidé en 1990 de régler par la voie de l'arbitrage leurs différends concernant l'exportation de céréales canadiennes vers la CE. La CE avait souligné à cette époque le « caractère positif de cette expérience » et déclarait respecter les prescriptions données par l'arbitre. Difficile d'affirmer ce caractère positif puisque les Etats n'auront plus recours à cette procédure. Mode alternatif à la procédure des groupes spéciaux au sein de l'OMC, on aurait pu attendre que l'arbitrage soit plus fréquemment utilisé par les Etats membres pour résoudre leurs différends. Mais le constat est tout autre. Les Etats membres de l'OMC n'ont pas généralement recours à cet arbitrage pour la résolution de leurs différends.

Pourtant l'appréciation de l'efficacité ou de l'inefficacité d'une procédure suppose au préalable que cette procédure soit utilisée en pratique. Il est donc nécessaire de comprendre avant tout les raisons de cette mise à l'écart de l'arbitrage principal par les Etats (section 1), mais également d'analyser le seul différend qui a été résolu par cette procédure d'arbitrage dans le cadre de l'OMC afin de comprendre pourquoi cette expérience n'a pas été convaincante (section 2).

Section 1 : Une procédure oubliée

Dix sept (17) ans après l'entrée en vigueur des Accords de Marrakech, et du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, les Etats n'ont eu recours à cette procédure que dans un seul différend. De plus la procédure a été mise en oeuvre après le rapport d'un groupe spécial. Cela confirme une fois de plus que même l'arbitrage ad hoc, a un caractère subsidiaire au sein de l'OMC. La procédure a été utilisée de façon subsidiaire après le rapport du groupe spécial. Ce n'est pas le litige principal qui a été résolu, mais un désaccord connexe qui n'affecte pas la solution principale déjà rendu par le groupe spécial.

Plusieurs facteurs peuvent expliquer le non recours des Etats à l'arbitrage ad hoc prévu à l'article 25 du Mémorandum d'accord. Il faut remarquer que c'est une procédure qui doit être actionnée d'un commun accord, donc il faut le consentement de toutes les parties au différend. Alors que la demande d'établissement d'un groupe spécial peut se faire de façon unilatérale. Les Etats préfèrent dans ces circonstances demander l'établissement d'un groupe spécial, que de négocier le consentement de l'autre partie pour recourir à l'arbitrage. Concurrencé ainsi par la procédure du groupe spécial, l'arbitrage ad hoc n'aura presque plus d'intérêt avec la mise en place de l'OA. En effet, lorsqu'une partie à un différend n'est pas satisfaite du rapport établi par le groupe spécial, elle peut porter le litige devant l'OA qui examine à nouveau les questions de droit. Ce qui n'est pourtant pas possible pour les décisions arbitrales. Ces décisions sont obligatoires et ne peuvent en aucun cas faire l'objet d'appel. Certes c'est un point très important, car cela pourrait encourager certains pays comme ceux en voie de développement à recourir à la procédure du groupe spécial, ce qui leur permettra de saisir l'OA pour faire valoir à nouveau leurs droits.

Enfin, le Mémorandum d'accord prévoit l'application de l'article 21 concernant la détermination du délai raisonnable et l'article 22 pour la demande de compensations et suspension de concessions à la décision arbitrale. Cela ne fait que dénuer d'importance la décision arbitrale et contribuer à déprécier la fonction arbitrale au sein de l'OMC^200(*). Grâce à la possibilité de négocier des compensations ou de demander la suspension de concessions ou d'obligation, la décision arbitrale est dénuée du moindre effet de droit^201(*). En principe qui dit arbitrage, dit décision obligatoire et contraignante. En prévoyant l'application de ces procédures de mise en conformité, le caractère obligatoire de la décision est anéanti. L'article 25 prévoit pourtant que les « parties à la procédure conviendront de se conformer à la décision arbitrale »^202(*). Avec l'application de ces procédures, la contrainte de mettre immédiatement en oeuvre la décision arbitrale est remise en cause. Par exemple l'Etat condamné peut décider de ne pas se mettre immédiatement en conformité afin de pouvoir négocier des compensations, ce qui lui permettra de maintenir sa mesure qui est contraire aux règles de l'organisation. Le recours des parties à la procédure arbitrale traduit pourtant une volonté d'obtenir une décision obligatoire^203(*). 

De plus ces procédures sont également applicables à la décision du groupe spécial et de l'OA. Les parties n'ont donc pas d'intérêt à enclencher et utiliser cet arbitrage^204(*).

Comme précisé plus haut cette procédure d'arbitrage a été utilisée dans un seul différend ayant opposé deux grandes puissances mondiales : les Etats-Unis et la CE. Utilisation qui s'est faite dans des conditions bien particulières. Après cette première expérience, les Etats n'ont plus déclenché cette procédure pour régler un différend. Pourquoi cette première expérience n'a-t-elle pas été convaincante ? Cela a-t-il été l'occasion de constater l'inefficacité de la procédure ou des arbitres en l'espèce ?

Section 2 : étude de cas d'un différend significatif : l'affaire États-Unis-article 110 5) de la loi sur le droit d'auteur

C'est le seul différend depuis l'entrée en vigueur du Mémorandum d'accord, qui a fait usage de l'arbitrage de l'article 25. Il est donc nécessaire de l'analyser afin de pouvoir comprendre la procédure qui a été suivie par les arbitres, d'apprécier l'efficacité de leur décision. Tout ceci nous permettra de mieux comprendre la marginalisation de cet arbitrage par les Etats.

Les exceptions prévues dans la loi américaine sur le droit d'auteur permettaient à certains établissements ouverts au public de diffuser des oeuvres musicales dramatiques et non dramatiques dans leurs locaux par le moyen de la radio ou de la télévision. Cependant aucune autorisation préalable et aucun paiement de redevance n'étaient requis.

La CE considérait que cette disposition était incompatible avec les obligations que les États-Unis avaient contractées au titre de l'accord sur les ADPIC. C'est ainsi qu'elle demanda l'ouverture de consultation le 26 janvier 1999 avec les Etats-Unis concernant l'article 110 5) de leur loi sur le droit d'auteur. N'ayant pas pu parvenir à un accord durant ces consultations, la CE a demandé l'établissement d'un groupe spécial. Après l'établissement du groupe spécial cinq autres Etats vont se constituer tierces parties. Il s'agit de l'Australie, le Brésil, le Canada, le Japon, et la Suisse. Le rapport de ce groupe mentionne que l'alinéa A de l'article 110 5) de la loi américaine sur le droit d'auteur est compatible avec les obligations des Etats-Unis au titre de l'accord sur les ADPIC. Par contre l'alinéa B est incompatible avec l'accord sur les ADPIC. L'ORD adopta ce rapport et invita les Etats-Unis à mettre l'alinéa B de leur loi sur le droit d'auteur en conformité avec l'accord ADPIC.

C'est donc à l'issue de la phase initiale que les procédures d'arbitrages interviendront.

§ 1 : La nécessité d'un délai raisonnable pour la mise en oeuvre des recommandations

La CE et les Etats-Unis n'ayant pas pu parvenir à un accord au sujet du délai raisonnable, ont soumis la question à arbitrage. D'un commun accord ils désignent l'arbitre Julio Lacarte-Muró, qui est un ancien membre de l'Organe d'appel, de nationalité Uruguayenne.

En l'espèce les Etats-Unis réclamaient un délai allant de 15 mois à 17 mois et quatre jours. Par contre la CE estimait qu'un délai de 10 mois à compter de l'adoption du rapport du groupe spécial était suffisant. Pourtant les moyens de mise en oeuvre des Etats-Unis étaient de nature législative plutôt qu'administrative^205(*). Ainsi l'arbitre, en tenant compte de la nature législative des moyens de mise en oeuvre, a fixé le délai raisonnable à 12 mois. Par conséquent les Etats-Unis devaient mettre leur législation en conformité avec les accords ADPIC au plus tard le 27 juillet 2001.

C'est à l'issue de cette procédure de détermination du délai raisonnable, que les parties vont recourir à la procédure d'arbitrage de l'article 25.

§ 2 : Le recours à l'arbitrage ad hoc pour la détermination du niveau de l'annulation ou de la réduction d'avantages

Avant même l'expiration du délai raisonnable (l'expiration était prévue au 27 juillet 2001) fixé par l'arbitre Julio Lacarte-Muró, les Etats -Unis et la CE ont convenu mutuellement de recourir à l'arbitrage de l'article 25 du Mémorandum. L'arbitrage devait permettre de déterminer le niveau de l'annulation ou de la réduction d'avantages subis par la CE en raison de l'application de l'article 110 5) B) de la loi sur le droit d'auteur des Etats-Unis. Les parties ont décidé de confier cette procédure d'arbitrage aux membres du groupe spécial^206(*). En effet, l'article 25 ne donne pas de précision sur les personnes pouvant être choisies comme arbitre dans cette procédure.

Cela peut paraître étonnant de voir que l'arbitrage de l'article 25 qui n'est pas initialement prévu comme une procédure secondaire à celle des groupes spéciaux, soit envisagé dans ce sens en l'espèce. De plus, on voit l'idée des parties d'anticiper, et de connaître le niveau de l'annulation ou de la réduction d'avantages. Le délai raisonnable n'ayant pas encore expiré, c'est à croire que les parties ont trouvé que la mise en conformité était impossible dans le délai imparti. Pourquoi avoir choisi l'arbitrage ad hoc pour déterminer le niveau de la perte des avantages alors qu'elles auraient pu le faire au titre de l'article 22 ? Les Etats-ont-ils voulu tester l'efficacité de cette procédure ?

La tâche des arbitres était difficile. Ils ont dû résoudre plusieurs questions de procédure avant même de se consacrer à la résolution du fond du litige. D'une part des problèmes de compétence des arbitres se posaient en raison de l'originalité de la question qui leur était soumise. Face à l'imprécision quant au champ d'application de cet article, les arbitres considérèrent qu'il est donc possible de recourir à cette procédure pour déterminer le niveau de l'annulation ou de la perte d'avantages. De plus le recours à cette procédure n'affecte pas les droits des autres Etats membres de l'organisation. D'autre part, un problème de charge de la preuve est survenu. En effet il est difficile de déterminer qui est défendeur ou demandeur, car les parties ont décidé d'un commun accord de demander aux arbitres de fixer ce niveau sur la base des preuves qu'elles auront apportées. Les arbitres vont décider que la charge de la preuve se fera de la même manière que dans l'arbitrage de l'article 22, c'est-à-dire que cette preuve appartient à la partie qui conteste le montant proposé par l'autre, en l'espèce se sera celle qui conteste les méthodes de calcul de l'autre partie. Aussi face à un manque de renseignements, et au refus de collaboration de certaines entreprises privées, ce sont des chiffres antérieurs qui ont été utilisés. Mais cela ne permet pas de révéler le niveau exact du préjudice subi par la CE en l'espèce. Ce manque de renseignements va conduire les arbitres à se baser sur des suppositions pour déterminer le niveau de l'annulation ou de la réduction d'avantages. Tout cela a contribué à diminuer l'intérêt et l'efficacité de cette procédure. Le moment auquel il fallait se baser pour cette évaluation posait également des difficultés. En effet, l'article 25 est muet quant à la date à laquelle une question soumise à arbitrage devrait être évaluée^207(*). Faut-il calculer le niveau de pertes d'avantages à compter du délai raisonnable ? Pour les arbitres «  il n'est pas possible d'utiliser la date de la fin du délai raisonnable comme date limite, par crainte de rendre encore plus incertaine leur estimation en faisant des suppositions additionnelles quant à la situation à la fin d'une période qui, elle-même n'est pas connue avec certitude »^208(*). En effet, l'ORD avait prolongé la date de fin du délai raisonnable au 31 décembre 2001 au lieu du 27 juillet 2001. Les arbitres ont donc évalué le niveau des avantages annulés à compter de leur date d'établissement.

On voit bien que les suppositions et estimations ont été nombreuses. Cela est peut être dû au fait que les parties n'ont pas elles-mêmes pu fournir des chiffres exacts.

Près de 5 mois après le début de la procédure, les arbitres ont fini par fixer le niveau d'avantages de la CE qui ont été annulés ou compromis en raison de l'application de l'article 110)5 B) de la loi d'auteur des Etats-Unis à 1 219 900 euros par an.

Toutefois à l'expiration du délai raisonnable les Etats-Unis n'avaient toujours pas mis leur mesure en conformité avec les règles de l'OMC. La CE va donc au titre de l'article 22 demander l'autorisation de prendre des contre-mesures. Il ne faut pas oublier que les parties avaient anticipé et déterminé le niveau de pertes d'avantages par arbitrage de l'article 25. Mais en réalité la CE n'avait pas été convaincue de la procédure d'arbitrage puisqu'elle va demander aux arbitres de l'article 22 d'inclure d'autres montants à celui qu'avaient fixé les arbitres de l'article 25. Les parties n'ont donc pas respecté le caractère obligatoire de la décision arbitrale. Comme l'a affirmé le professeur H. RUIZ FABRI « ce recours à l'article 25 pouvait être un signe de l'élargissement du périmètre dévolu à l'arbitrage. Mais il faut bien reconnaître que cela n'a guère été convaincant, bien au contraire »^209(*).

La procédure arbitrale de l'article 25 est mise à l'écart. Elle ne joue donc aucun rôle dans le système de règlement des différends de l'organisation. De plus l'utilisation de cette procédure dans le différend Etats-Unis-Article 110) 5 de la loi sur le droit d'auteur a été décevante. Mais cela est peut-être dû à l'originalité de la question à laquelle les arbitres devaient répondre. On peut espérer redonner une certaine importance à l'arbitrage de l'article 25, si toutefois les Etats ont recours à cette procédure pour résoudre un différend principal.

Conclusion

Le règlement des différends au sein de l'OMC est nécessaire, voir primordial car il permet de faire respecter les règles et veille à ce que les échanges se fassent sans heurt. Ainsi toutes les procédures prévues par l'organisation visent à régler le plus efficacement possible l'ensemble des litiges concernant directement ou indirectement le commerce international. Mais on constate que les arbitres malgré une volonté de parvenir à un règlement efficace et rapide des différends, sont généralement confrontés à plusieurs difficultés. La principale difficulté résulte de l'insuffisance de précision dans la rédaction des articles consacrant les procédures d'arbitrages. Ces dernières méritent donc d'être améliorées et clarifiées dans le souci de consolider le caractère multilatéral du système de règlement des différends de l'organisation. Il est donc nécessaire de consacrer des règles procédurales précises comme celles des groupes spéciaux et de l'OA et d'apporter également certaines modifications à la rédaction des articles.

Concernant l'arbitrage de l'article 21.3 c, pour la détermination du délai raisonnable, l'arbitre doit rendre sa décision dans les 90 jours suivant l'adoption du rapport du groupe spécial et de l'OA. Mais comme remarqué ce délai n'est pas souvent respecté. Il est donc préférable de faire courir ce délai à compter de la désignation de l'arbitre, cela évitera que les décisions arbitrales soient rendues hors délai et permettra un règlement rapide du différend conformément au but fixé par le Mémorandum d'accord. Pourquoi ne pas confier également la détermination du délai raisonnable à un groupe arbitral plutôt qu'à un arbitre unique. Cela va permettre un échange de points de vue et contribuera à rendre la décision arbitrale encore plus soignée. Certes le recours à un groupe arbitral peut également ralentir la procédure compte tenu des discussions et des échanges. C'est la raison pour laquelle il est nécessaire de rendre le délai de 90 jours obligatoire.

De plus le délai de 60 jours accordé aux arbitres pour vérifier le respect des prescriptions de l'article 22.3 et déterminer l'équivalence entre le montant des contre-mesures et le niveau du préjudice subi par l'Etat plaignant nous paraît très court. En effet, dans cette procédure la mission des arbitres est particulière et importante. Ils sont obligés de procéder à d'énormes calculs, parfois en tenant compte du préjudice subi par les grandes entreprises de la branche concernée par la mesure incompatible. Mais l'allongement des délais est surtout dû au temps nécessaire aux parties pour parvenir à un accord sur les différentes étapes de la procédure. Etablir des règles procédurales précises évitera cet allongement. Fixer un délai plus long et le rendre obligatoire, sans la possibilité de le prolonger est nécessaire. Aussi pour parvenir à des décisions arbitrales plus rapides et respectant les délais stricts, il est possible de confier la fixation du niveau de suspension des obligations au groupe spécial. Le groupe spécial en établissant son rapport définitif lorsqu'il est saisi pour la résolution d'un litige, pourra fixer le montant possible des contre-mesures. Ainsi les Etats pourront contester dès l'adoption du rapport du groupe spécial, ce montant par arbitrage. L'équivalence entre le montant des contre-mesures et le préjudice subi sera déterminée avant la fixation d'un délai raisonnable. L'Etat condamné peut craindre dès lors une application immédiate des contre-mesures, ce qui va peut-être l'inciter à mettre rapidement sa mesure en conformité avec les règles de l'organisation.

Afin que l'arbitrage de l'article 25 ne soit pas lettre morte dans le système de règlement des différends, il est possible d'envisager une identification des différends pouvant être soumis à cette procédure. Cela permettra de décharger en quelque sorte le groupe spécial et l'OA et de rendre cette procédure plus active. On peut ainsi espérer redonner une certaine importance aux arbitrages de cette organisation économique.

Dans tous les cas il faut garder à l'esprit que régler un différend au moyen d'une procédure, aussi parfaite soit-elle, ne signifie pas obligatoirement résoudre un litige. N'oublions pas que l'OMC, reste néanmoins une organisation politique et que les procédures de règlement des différends sont exclusivement interétatiques alors que ceux qui font le commerce ce sont les opérateurs privés.

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Thèses et Mémoires

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Dictionnaires et cours

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www.l'économiepoliitque.fr 

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www.lefigaro.fr

www.liberation.fr

www.euractiv.f

www.dalloz.fr

TABLE DES ANNEXES

ANNEXE 1 : Structure et liste des pays membres de l'OMC

ANNEXE 2 : Procédure de règlement des différends

ANNEXE 3 : Extrait du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends

ANNEXE 4 : Liste des différends ayant utilisé la procédure d'arbitrage

ANNEXE 5 : Résumé des procédures du différend « Communauté Européenne-Régime applicable à l'importation, à la vente, et à la distribution des bananes »

ANNEXE 6 : Résumé des procédures du différend « Etats-Unis-article 110 -5) de la loi sur le droit d'auteur »

TABLE DES MATIERES

Sommaire................................................................................................3

Sigles et abréviations..................................................................................4

Introduction ............................................................................................5

Partie I : Place et caractéristiques des arbitrages de l'OMC......................12

Chapitre I : La place de l'arbitrage parmi les autres modes de règlement des différends prévus par le Mémorandum d'accord.............................................13

Section 1 : Le recours au groupe spécial et à l'organe d'appel .........................14

§ 1 : Examen de la conformité des accords avec les faits litigieux....................15

§ 2 : La mise en oeuvre des recommandations et décisions de l'ORD : l'instauration d'arbitrages obligatoires...........................................................16

Section 2 : Le règlement des différends sans le recours au groupe spécial et à l'organe d'appel ........................................................................................21

§ 1 : Les solutions mutuellement convenues ................................................21

§ 2 : L'arbitrage facultatif de l'article 25 ......................................................22

Chapitre II : Caractéristiques et principes des arbitrages de l'OMC .....................24

Section 1 : Un arbitrage interétatique..........................................................24

Section 2 : Principes et droit applicable .......................................................27

Partie II : Le mécanisme des arbitrages de l'OMC...................................30

Chapitre I : La subsidiarité des arbitrages obligatoires : articles 21.3 c et 22.6 .........31

Section 1 : La détermination du délai raisonnable par arbitrage : article 21.3 c.....31

§ 1 : Les éléments déterminants de la procédure ......................................32

A-L'enjeu du choix de l'arbitre .......................................................32

1-La désignation d'un arbitre qualifié et compétent..........................33

2- La mission confiée à l'arbitre ...................................................35

B- Les arguments pris en compte pour la détermination du délai raisonnable..............................................................................................37

1-Les procédures internes de l'Etat concerné par la mise en oeuvre des recommandations.....................................................................................37

2-La situation particulière des pays en développement...................39

§ 2 : Le respect des délais procéduraux : un gage de l'efficacité ..................42

A-La durée de la procédure ..........................................................42

B-Le caractère contraignant de la décision arbitrale............................43

Section 2 : La contestation du montant de la suspension de concessions et du non-respect des prescriptions du Mémorandum : article 22.6 et 7 ..............................44

§ 1 : La procédure proprement dite .....................................................45

A-La mission particulière des arbitres ...........................................46

1-La vérification du respect des exigences procédurales de l'article 22.3...........................................................................................................................................47

2-La détermination de l'équivalence ou de la proportionnalité du niveau de la suspension avec les avantages subis.............................................48

Le montant de la suspension de concessions doit être équivalent à la perte des avantages ...................................................48

b-La proportionnalité des contre-mesures dans l'accord SMC.......50

B- Le non respect des délais strict...................................................51

§ 2 : La mise en oeuvre de la décision arbitrale..............................................52

Section 3 : Etude de cas d'un différend : l'affaire « Communauté Européenne -Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes ».................55

§ 1 : Mise en place d'un arbitre pour la détermination du délai raisonnable .......58

§ 2 : La vérification de la compatibilité des mesures prises par la Communauté Européenne afin de se conformer au droit de l'OMC.........................................60

§ 3 : Contestation du niveau de la suspension proposé par les Etats-Unis et l'Equateur.................................................................................................61

Chapitre II : L'arbitrage de l'article 25 : une alternative au mode de règlement par le groupe spécial et l'organe d'appel ................................................................67

Section 1 : Une procédure oubliée..................................................................69

Section 2 : Etude de cas d'un différend significatif : l'affaire Etats-Unis-Article 110 5) de la loi sur le droit d'auteur.........................................................................71

§ 1 : La nécessité d'un délai raisonnable pour la mise en oeuvre des recommandations......................................................................................72

§ 2 : Le recours à l'arbitrage ad hoc pour la détermination du niveau de l'annulation ou de la réduction d'avantages.....................................................72

Conclusion................................................................................................76

Bibliographie.............................................................................................78

Table des annexes.......................................................................................86

Table des matières......................................................................................87

* ¹ Avant 1992 on utilisait l'expression : les Communautés européennes ; Après 1992 = la Communauté Européenne, et depuis le traité de Lisbonne = l'Union Européenne. Pour des raisons de commodité, nous utiliserons l'expression : la Communauté européenne durant cette étude

* ² Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce

* ³ COLARD-FABREGOULE Catherine, L'essentiel de l'organisation mondiale du commerce, Paris, Editions Gualino, 2002, 138 p., p.11

* ⁴ Ibid., p. 26

* ⁵ Ibid., p. 11

* ⁶ http://www.wto.org/french/thewto_f/whatis_f/inbrief_f/inbr00_f.htm

* ⁷ Les membres : http://www.wto.org/french/thewto_f/whatis_f/tif_f/org6_f.htm

* ⁸ http://www.wto.org/indexfr.htm

* ⁹ LUFF David, Le droit de l'Organisation mondiale du commerce, Bruxelles, Bruylant, 2004, pp. 1153, p. 5

* ¹⁰ HAQUANI Zalmaï et al., Droit international économique, Paris, Ellipses Editions Marketing, 2006, pp. 236, p.54

* ¹¹ Ibid., p. 24

* ¹² Conf. Annexe n°3

* ¹³ Article 1§2 « Les règles et procédures du présent mémorandum d'accord s'appliqueront sous réserve des règles et procédures spéciales ou additionnelles relatives au règlement des différends contenues dans les accords visés qui sont récapitulées à l'Appendice 2 du présent mémorandum d'accord. Dans la mesure où il y a une différence entre les règles et procédures du présent mémorandum d'accord et les règles et procédures spéciales ou additionnelles indiquées à l'Appendice 2, ces dernières prévaudront. .... »

* ¹⁴ BLIN Olivier, Regards croisés sur le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce (OMC), Bruxelles, Editions Bruylant, 2009, pp. 117, p. 3

* ¹⁵ Groupe spécial

* ¹⁶ COLARD-FABREGOULE Catherine, L'essentiel de l'organisation mondiale du commerce, Paris, Editions Gualino, 2002, 138 p., p.31

* ¹⁷ CANAL-FORGUES Eric, Le règlement des différends à l'OMC, Bruxelles, Editions Bruylant, 2008, pp. 209, p. 32

* ¹⁸ http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/disp_settlement_cbt_f/c3s1p1_f.htm

* ¹⁹ Selon la règle du consensus négatif pour qu'un rapport d'un panel ne soit pas adopté par l'OMC, il faut que tous les Etats le rejettent. Le consensus négatif relève pour une large part de l'hypothèse théorique et à ce jour, il n'y en a jamais eu. C'est pourquoi on parle de la quasi-automaticité des décisions de l'ORD

* ²⁰ http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/disp_settlement_cbt_f/c3s1p1_f.htm

* ²¹ BLIN Olivier, « Les sanctions dans l'organisation mondiale du commerce », Journal du droit international, 2008 (janvier-mars n°1), pp. : 441-466, p.463

* ²²Ibid., p. 464

* ²³ BLIN Olivier, L'organisation mondiale du commerce, Paris, Ellipse Editions, 1999, 95 p., p. 64

* ²⁴ Op.cit, note 9, p. 1022

* ²⁵ CORNU Gérard, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 1994, 2000 et Lexique des termes juridiques, Editions Dalloz, 2003

* ²⁶LOQUIN Eric, Cours d'arbitrage international, Master 2 juriste d'affaires internationales, Université de Bourgogne, 2011-2012

* ²⁷ FOUCHARD Philippe et al., Traité de l'arbitrage commercial international Paris, éditions Litec 1996, 1225, p.12

* ²⁸ Ibid., p.12

* ²⁹ JARROSSON Charles, La notion d'arbitrage, Paris, Editions librairie générale de droit et de jurisprudence, 1987, 407, p.186

* ³⁰ FOUCHARD Philippe et al., Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Editions Litec, 1996, 1225, p. 16

* ³¹ LOQUIN Eric, Cours d'arbitrage international, Master 2 juriste d'affaires internationales, Université de Bourgogne, 2011-2012

* ³²BOISSON DE CHAZOURNES Laurence, « L'arbitrage à l'OMC », Revue de l'arbitrage 2003 n°3 juillet-septembre, Editions Litec, pp.  949-992, p.  971

* ³³ Communautés Européennes - Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes WT/DS27/15

* ³⁴ Etats-Unis - Article 110 5) de la loi sur le droit d'auteur - WT/DS160

* ³⁵ BLIN Olivier, L'organisation mondiale du commerce, Paris, Ellipses Edition Marketing, 1999, 209 p., p. 63

* ³⁶ COLARD-FABREGOULE Catherine, L'essentiel de l'Organisation Mondiale du Commerce, Paris, Editions Gualino, 2002

* ³⁷ Ibid.

* ³⁸ MARCEAU Gabrielle, Le règlement des différends à l'OMC et les droits de l'homme, EJIL, vol. 13, n°14 , p. 754, septembre 2002, Disponible sur : http://www.rongead.org/IMG/pdf/OMCetdroitsdelhomme.pdf

* ³⁹ Comme le précise l'article 23.1

* ⁴⁰ MONNIER Pierre, RUIZ FABRI Hélène, « OMC : Règlement des différends », Juris-classeur Droit international vol 2, fascicule 130-15, LexisNexis, p. 5

* ⁴¹Ibid., p.8

* ⁴² Les consultations se tiennent généralement à Genève et sont confidentielles ( article 4:6 du Mémorandum d'accord), ce qui signifie notamment que le Secrétariat de l'OMC n'y participe pas. Le fait qu'elles se tiennent à huis clos implique également que leur teneur ne sera pas divulguée au groupe spécial à qui l'affaire pourra être ultérieurement confiée. http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/disp_settlement_cbt_f/c6s2p2_f.htm

* ⁴³ LUFF David, Le droit de l'organisation mondiale, du commerce analyse critique, Bruxelles, Editions établissements Emile Bruylant, 2004, 1277 p., p.817

* ⁴⁴ Article 8§7du Mémorandum

* ⁴⁵ COLARD-FABREGOULE Catherine, L'essentiel de l'Organisation Mondiale du Commerce, Paris, Editions Gualino, 2002

* ⁴⁶ CARREAU Dominique, JUILLARD Patrick, Droit international économique, Paris, Editions Dalloz, 2010, 770 p., p.100, paragraphe 242

* ⁴⁷ Ibid. p. 100, paragraphe 242

* ⁴⁸ L'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires traite de deux questions distinctes mais étroitement liées: les disciplines multilatérales qui régissent l'octroi de subventions, et le recours à des mesures compensatoires en vue de neutraliser le dommage causé par des importations subventionnées

* ⁴⁹ Article 17§6 du Mémorandum

* ⁵⁰ Article 17§13

* ⁵¹ TURMEL Simon, Le droit de l'OMC dans le sillage du commerce des aéronefs civils, Université Montesquieu Bordeaux IV, Master 2 Droit international, 2006

* ⁵² http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/disp_settlement_cbt_f/c6s7p1_f.htm

* ⁵³ LUFF David, Le droit de l'organisation mondiale, du commerce analyse critique, Bruxelles, Editions établissements Emile Bruylant, 2004, 1277 p., p.945

* ⁵⁴ CANAL-FORGUES Eric, Le règlement des différends à l'OMC, Bruxelles, Bruylant, 2008, 209 p., p. 103

* ⁵⁵ VINCENT Philippe, Institutions économiques internationales, Bruxelles, Editions Larcier, 2009, 347 p., p.57

* ⁵⁶ CARREAU Dominique, JUILLARD Patrick, Droit international économique, Paris, Editions Dalloz, 2010, 770 p., p.92, paragraphe 227

* ⁵⁷ Article 3.7 du Mémorandum d'accord

* ⁵⁸ Article 5.1 du Mémorandum d'accord

* ⁵⁹ Article 25.4 du Mémorandum

* ⁶⁰ COULEE Frédérique, « L'arbitrage interétatique », Répertoire International Dalloz, août 2007, 15 p., p. 2

* ⁶¹ BARBOU DES PLACES Ségolène, « L'arbitrage interétatique », Droit de l'économie internationale, CEDIN Paris X, Éditions A. Pedone, 2004, pp.1003-1011, p. 1003

* ⁶² Op.cit., note 60, p. 2

* ⁶³ Op.cit., note 61, p 1003

* ⁶⁴ RUIZ FABRI Hélène, « Le règlement des différends à l'OMC, une forme d'arbitrage ? », Archives de philosophie du droit (Tome 52) l'arbitrage, Paris, éditions Dalloz, 2009, p. 97-119, p. 100

* ⁶⁵ VINCENT Philippe, Institutions économiques internationales, Bruxelles, Editions Larcier, 2009,347 p., p. 60

* ⁶⁶ CARREAU Dominique, JUILLARD Patrick, Droit international économique, Paris, Dalloz, 2010, 770p., p. 90, paragraphe 221

* ⁶⁷ BURDEAU Geneviève, « Nouvelles perspectives sur l'arbitrage dans le contentieux économique intéressant les Etats », Revue de l'arbitrage, 1995 n°1 janvier-mars, p. 5

* ⁶⁸ BARBOU DES PLACES Ségolène, « L'arbitrage interétatique », Droit de l'économie international, CEDIN Paris X, Editions A.Pedone, 2004, pp.  1003-1011, p.1004

* ⁶⁹ MANCIAUX Sébastien, Investissements étrangers et arbitrage entre Etats et ressortissants d'autres Etats, Trente années d'activités du CIRDI, Université de Bourgogne, CREDIMI, LexisNexis, 2004, 727 p., p. 106

* ⁷⁰ Op.cit., note 68, p. 1004

* ⁷¹ Op.cit, note 68, p. 1009

* ⁷² Dernière consultation de l'état des différends sur le site de l'OMC, le 15 juin 2012 à 16h30

* ⁷³ http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/cases_f/ds160_f.htm

* ⁷⁴ Statistiques réalisés à partir du document « Tableau des références aux rapports et titres abrégés » du 16 mai 2012, disponible sur : http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/dispu_f.htm

* ⁷⁵ Monnier Pierre, RUIZ FABRI Hélène, « Le règlement des différends de l'OMC, Juris-classeur, Droit international, Vol 2 fasc 130-15, mis à jour mai 2010, p. 6

* ⁷⁶ Article 3 du Mémorandum d'accord consacrant les dispositions générales

* ⁷⁷ BOISSON DE CHAZOURNES Laurence, « L'arbitrage à l'OMC », Revue de l'arbitrage, 2003 n°3 juillet-septembre, pp.949-992, p.952

* ⁷⁸ Rapport du Groupe spécial Communautés européennes - Mesures affectant l'approbation et la commercialisation des produits biotechnologiques, WT/DS291/R, WT/DS292/R, WT/DS293/R, adopté le 21 novembre 2006

* ⁷⁹ CANAL-FORGUES Eric, Le règlement des différends à l'OMC, Bruxelles, Editions Bruylant, 2008, 209 p., p. 119

* ⁸⁰ Décision de l'arbitre, WT/DS26/15 adopté le 29 mai 1998

* ⁸¹ RUIZ FABRI Hélène, « Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce », Journal du droit international, 2000, pp.605-645, p. 613

* ⁸² Op.cit., note 76, p. 949

* ⁸³ RUIZ FABRI Hélène, « Le règlement des différends de l'OMC : une forme d'arbitrage », Archives de philosophie du droit (Tome 52), l'arbitrage, Paris, éditions Dalloz 2009, pp. 97-119, p. 112

* ⁸⁴ GHERARI Habib, « Le recours aux procédures intégrées des organisations internationales économiques : le système de règlement des différends de l'OMC », Droit de l'économie internationale, Paris, Cedin Paris X, 2004, pp. : 937-950, p.940 et 941

* ⁸⁵ RUIZ FABRI Hélène, « Le règlement des différends de l'OMC : une forme d'arbitrage », Archives de philosophie du droit (Tome 52), l'arbitrage, Paris, éditions Dalloz 2009, pp.97-119, p.110

* ⁸⁶ BLIN Olivier, « Les sanctions dans l'organisation mondiale du commerce », JDI, LexisNexis, 2008, pp. 441-466, p. 452

* ⁸⁷ Article 21.1 du Mémorandum d'accord

* ⁸⁸ BOISSON DE CHAZOURNES Laurence, « L'arbitrage à l'OMC », Revue de l'arbitrage, 2003 n°3 juillet-septembre, pp.949-992, p.962

* ⁸⁹ Note de bas de page de l'article 21.3 c du Mémorandum d'accord

* ⁹⁰ DAOUST Nicolas, Les arbitrages au titre de l'article 21 :3 C) du Mémorandum d'Accord (OMC), Université Paris 1 Panthéon Sorbonne, Master 2 Recherche Droit international économique, 2006

* ⁹¹ Rapport de l'arbitre Etats-Unis - Mesures de sauvegarde définitives à l'importation de tubes et tuyaux de qualité carbone soudés, de section circulaire, en provenance de Corée - Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS202/17, 26 juillet 2002

* ⁹² Décision de l'arbitre Canada - Certaines mesures affectant l'industrie automobile - Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS139/12, WT/DS142/12,
4 octobre 2000

* ⁹³ http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/ab_members_bio_f.htm#muro

* ⁹⁴ http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/ab_members_bio_f.htm#muro

* ⁹⁵ Une note de bas de page précise que : le terme arbitre s'entendra soit d'une personne, soit d'un groupe

* ⁹⁶ RUIZ FABRI Hélène, « Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce », JDI, 2000, pp.605-645

* ⁹⁷ Décision de l'arbitre Canada - Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques - Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS114/13,
18 août 2000

* ⁹⁸ Op.Cit., note 96, p.614

* ⁹⁹ Décision de l'arbitre Communautés européennes - Conditions d'octroi de préférences tarifaires aux pays en développement - Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS246/14, 20 septembre 2004

* ¹⁰⁰ Op.cit., note 96, p.615

* ¹⁰¹ Décision de l'arbitre Chili - Taxes sur les boissons alcooliques - Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS87/15, WT/DS110/14, 23 mai 2000

* ¹⁰² Op. Cit., note 96, p.616

* ¹⁰³ Op.Cit., note 96, p.619

* ¹⁰⁴ Décision de l'arbitre Canada - Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques - Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS114/13,
18 août 2000. Paragraphe 49

* ¹⁰⁵ BOISSON DE CHAZOURNES Laurence, « L'arbitrage à l'OMC », Revue de l'arbitrage 2003 n°3 juillet-septembre, Editions Litec, pp.949-992, p.965

* ¹⁰⁶ Décision de l'arbitre Argentine-Mesures visant l'exportation de peaux de bovins et l'importation de cuirs finis-Arbitrage au titre de l'article 21 :3 c) du Mémorandum d'accord, WT/DS155/10, 31 août 2001

* ¹⁰⁷BOISSON DE CHAZOURNES Laurence, « L'arbitrage à l'OMC », Revue de l'arbitrage 2003 n°3 juillet-septembre, Editions Litec, pp.949-992, p.965, p.967

* ¹⁰⁸ Décision de l'arbitre Canada - Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques - Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS114/13,
18 août 2000. Paragraphe 49

* ¹⁰⁹ LUFF David, Le droit de l'organisation mondiale, du commerce analyse critique, Bruxelles, Editions établissements Emile Bruylant, 2004, 1277 p., p.934

* ¹¹⁰ Article 21.2 : une attention particulière devrait être accordée aux questions qui affecteraient les intérêts des pays en développement Membres pour ce qui est des mesures qui auraient fait l'objet des procédures de règlement des différends.

* ¹¹¹ Décision de l'arbitre Indonésie - Certaines mesures affectant l'industrie automobile - Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS54/15, WT/DS55/14, WT/DS59/13, WT/DS64/12, 7 décembre 1998

* ¹¹² Op.cit., note 109, p.936

* ¹¹³ Op.cit, note 111, paragraphe 7

* ¹¹⁴ BOISSON DE CHAZOURNES Laurence, « L'arbitrage à l'OMC », Revue de l'arbitrage 2003 n°3 juillet-septembre, Editions Litec, pp.949-992, p.969

* ¹¹⁵ Décision de l'arbitre Chili - Taxes sur les boissons alcooliques - Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS87/15, WT/DS110/14, 23 mai 2000

* ¹¹⁶ Op.Cit., note 114, p.969

* ¹¹⁷ Décision de l'arbitre Chili - Système de fourchettes de prix et mesures de sauvegarde appliqués à certains produits agricoles - Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS207/13, 17 mars 2003

* ¹¹⁸ Décision de l'arbitre Canada-Certaines mesures affectant l'industrie automobile-Arbitrage au titre de l'article 21 :3 c) du Mémorandum, WT/DS139/12, WT/DS142/12, 4 octobre 2000

* ¹¹⁹ C'est le rapport du groupe spécial avec les modifications apportées par l'OA

* ¹²⁰ Décision de l'arbitre Indonésie - Certaines mesures affectant l'industrie automobile - Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS54/15, WT/DS55/14, WT/DS59/13, WT/DS64/12, 7 décembre 1998

* ¹²¹ Décision de l'arbitre Chili - Taxes sur les boissons alcooliques - Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS87/15, WT/DS110/14, 23 mai 2000

* ¹²² RENOUF Yves, « les mécanismes d'adoption et de mise en oeuvre du règlement des différends dans le cadre de l'OMC sont-il viables ? », Annuaire français de droit international volume 40, 1994. pp. 776-791, p.787

* ¹²³ RUIZ FABRI Hélène, « Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce »,  Journal du droit international, 2000, pp.605-645, p.632

* ¹²⁴ BLIN Olivier, « Les sanctions dans l'organisation mondiale du commerce », Journal du droit international, LexisNexis, 2008, pp. : 441-466, p. 448 et 449

* ¹²⁵ Décision des arbitres Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés (hormones), plainte initiale du Canada - Recours des Communautés européennes à l'arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS48/ARB, 12 juillet 1999

* ¹²⁶Ibid., note 125, paragraphe 12

* ¹²⁷ A l'époque du GATT, il n'y avait pas cette possibilité de contrôle du niveau. Le niveau était donc librement défini par l'Etat plaignant.

* ¹²⁸ http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/disp_settlement_cbt_f/c6s10p1_f.htm

* ¹²⁹ CANAL-FORGUES Eric, Le règlement des différends à l'OMC, Bruxelles, Editions Bruylant, 2008, pp. 209, p. 106

* ¹³⁰ LESAFFRE Hubert, le règlement des différends au sein de l'OMC et le droit de la responsabilité internationale, Paris, LGDJ, 2007, p. 613, p.451

* ¹³¹ Cela sera étudié dans la section 3 de ce chapitre.

* ¹³² L'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires («Accord SMC») traite de deux questions distinctes mais étroitement liées: les disciplines multilatérales qui régissent l'octroi de subventions, et le recours à des mesures compensatoires en vue de neutraliser le dommage causé par des importations subventionnées.

* ¹³³ Décision des arbitres Communautés européennes - Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes - Recours des Communautés européennes à l'arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS27/ARB/ECU et Corr.1, 24 mars 2000

* ¹³⁴Décision des arbitres Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés (hormones), plainte initiale des États-Unis - Recours des Communautés européennes à l'arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS26/ARB,
12 juillet 199

* ¹³⁵ Décision des arbitres Brésil - Programme de financement des exportations pour les aéronefs WT/DS46 ; Décision des arbitres Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés (hormones) WT/DS26 ; Décision des arbitres Communautés européennes - Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes WT/DS27

* ¹³⁶ RUIZ FABRI Hélène, « Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce »,  Journal du droit international, 2000, pp.605-645, p.637

* ¹³⁷ Tel a été le cas dans l'affaire bananes, recours de la CE à l'arbitrage de l'article » 22.6 pour contester le niveau de suspension proposé par l'Equateur

* ¹³⁸ LESAFFRE Hubert, Le règlement des différends au sein de l'OMC et le droit de la responsabilité internationale, Paris, LGDJ, 2007, 613 p., p.465

* ¹³⁹ Décision de l'arbitre États-Unis - Loi de 2000 sur la compensation pour continuation du dumping et maintien de la subvention, plainte initiale du Mexique - Recours des États-Unis à l'arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS234/ARB/MEX, 31 août 2004

* ¹⁴⁰Op.cit., note 138, p.465

* ¹⁴¹ C'est le cas par exemple, lorsqu'une mesure prise par l'Etat condamné n'a pas fait l'objet d'une application concrète. L'arbitre pourra alors déterminer approximativement les paramètres permettant de déterminer le niveau du préjudice. Tel a été le cas dans l'affaire États-Unis - Loi antidumping de 1916, plainte initiale des Communautés européennes - Recours des États-Unis à l'arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS136/ARB, 24 février 2004

* ¹⁴² Op.cit., note 138, p.466

* ¹⁴³ CANAL-FORGUES Eric, Le règlement des différends à l'OMC, Bruxelles, Editions Bruylant, 2008, 209 p., p.108

* ¹⁴⁴ Décision de l'arbitre Etats-Unis - Traitement fiscal des "sociétés de ventes à l'étranger - Recours des Etats-Unis à l'arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et de l'article 4.11 de l'Accord SMC, WT/DS108/ARB, 30 août 2002

* ¹⁴⁵ Op.cit., note 138, p. 468

* ¹⁴⁶ http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/disp_settlement_cbt_f/c6s10p2_f.htm

* ¹⁴⁷ Décision de l'arbitre Etats-Unis - Traitement fiscal des "sociétés de ventes à l'étranger - Recours des Etats-Unis à l'arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et de l'article 4.11 de l'Accord SMC, WT/DS108/ARB, 30 août 2002

* ¹⁴⁸ Décision des arbitres Communautés européennes - Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes. WT/DS27

* ¹⁴⁹ La compétence dans le temps

* ¹⁵⁰ Les arbitres estiment que dans la mesure ou le Mémorandum d'accord n'a pas expressément prévu en cas d'allongement du délai de 60 jours que la décision arbitrale sera caduque, cela ne les empêchent donc pas de rendre une décision hors délai si cela a pour but d'aboutir à une décision efficace et soignée. Le délai de 60 jours est donc malléable. In BOISSON DE CHAZOURNES Laurence, « L'arbitrage à l'OMC », Revue de l'arbitrage, 2003 n°3 juillet-septembre, Editions Litec, pp.949-992, p.974

* ¹⁵¹ Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends Disponible sur : http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/dsu_f.htm

* ¹⁵² RUIZ FABRI Hélène,  « Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce », Journal du droit international, 2000, pp. 605-645, p.642

* ¹⁵³ « La suspension de concession ..... n'était qu'une mesure temporaire de dernier recours ne devant durer que jusqu'à ce que la mise en oeuvre intégrale soit réalisée ou qu'une solution mutuellement convenue soit trouvée » in LESAFFRE Hubert, le règlement des différends au sein de l'OMC et le droit de la responsabilité internationale, Paris, LGDJ, 2007, p. 613

* ¹⁵⁴ Etats-Unis-Loi de 2000 sur la compensation pour continuation du dumping et maintien de la subvention, WT/DS234/R, WT/DS217/R

* ¹⁵⁵ BLIN Olivier, « Les sanctions dans l'Organisation mondiale du commerce », Journal du droit international, Jurisclasseur, 2008 (Janvier-Mars N°1), pp. 442-466, p. 456

* ¹⁵⁶ Op.cit, note 155, p. 451

* ¹⁵⁷ VINCENT Philippe, Institutions économiques internationales, Bruxelles, Editions Larcier, 2009, 347 p.

* ¹⁵⁸ Appendice 3 : procédures de travail des groupes spéciaux. Voir annexe 3

* ¹⁵⁹ Affaire DS27 disponible sur : http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/cases_f/ds27_f.htm

* ¹⁶⁰ http://ictsd.org/i/news/passerellessynthese/8333/

* ¹⁶¹ TIOZZO Carine, BARBARA Morey, « La résolution du conflit de la banane opposant les Etats-Unis à la communauté européenne par l'OMC, la guerre des bananes : suite et fin ? », RMCUE, n°429, juin 1999, pp. 394-400, p.394

* ¹⁶² TIOZZO Carine, BARBARA Morey, « La résolution du conflit de la banane opposant les Etats-Unis à la communauté européenne par l'OMC, la guerre des bananes : suite et fin ? », RMCUE, n°429, juin 1999, pp. 394-400, p.396

* ¹⁶³ GHERARI Habib, CHEMAIN Régis, « Chronique OMC 2009 : l'Union européenne et l'organisation mondiale du commerce-Règlement des différends », RMCUE, n°543 décembre 2010, pp. : 677-687, p.683

* ¹⁶⁴ http://www.unctad.org/infocomm/francais/banane/ecopol.htm

* ¹⁶⁵ MOINARD Valérie, La communauté européenne et le règlement des différends de l'OMC, Droit de l'économie, Université de Bourgogne, Décembre 2000, pp.90, p.49

* ¹⁶⁶ http://www.unctad.org/infocomm/francais/banane/ecopol.htm

* ¹⁶⁷ Ibid.

* ¹⁶⁸ Op.cit., note 164,

* ¹⁶⁹ VINCENT Philippe, Institutions économiques internationales, Bruxelles, Editions Larcier, 2009, 347 p., p. 72

* ¹⁷⁰ Op.cit., note 165, p.49

* ¹⁷¹ CLEGG Peter, « Le conflit de la banane : comment l'OMC marginalise les petits Etats », l'économie politique, n°014, avril 2002, p.1

* ¹⁷² En réalité, il était considéré que le régime de la banane était contraire au principe de la nation la plus favorisée

* ¹⁷³Protocole n°5 de la 4^ème convention de Lomé du 15 décembre 1989.La convention de Lomé lie la communauté avec certains pays Etats d'Afrique, Caraïbes et du Pacifique, les ACP qui lui sont historiquement liés in TIOZZO Carine, MOREY Barbara, « La résolution du conflit de la banane opposant les Etats-Unis à la Communauté Européenne par l'OMC », RMCUE, n°429, juin 1999, pp. 394-400, p.398

* ¹⁷⁴ Décision de l'arbitre Communautés européennes - Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes - Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS27/15, 7 janvier 1998

* ¹⁷⁵ Décision de l'arbitre Communautés européennes - Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes - Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS27/15, 7 janvier 1998

* ¹⁷⁶ Règlement (CE) n°16371 du Conseil du 20 juillet 1998 modifiant le règlement (CEE) n°404/93 portant organisation commune des marchés du secteur de la banane, JOCE n° L 210 du 28/07/1998.

* ¹⁷⁷ PAOLO Mengozzi, « Structure et principes de l'OMC à la lumière de la mise en oeuvre des recommandations de l'ORD dans l'affaire Bananes III », RMUE, Editions juridiques et économiques, 4/1999, pp. 11-24, p.16

* ¹⁷⁸ Article 21.5 et 22 du Mémorandum d'accord

* ¹⁷⁹ Décision des arbitres Communautés européennes - Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes - Recours des Communautés européennes à l'arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS27/ARB,
9 avril 1999

* ¹⁸⁰ Ibid.

* ¹⁸¹ Il y a deux niveaux de renseignements confidentiels: les renseignements confidentiels normaux et les renseignements superconfidentiels. Les renseignements commerciaux confidentiels normaux s'entendaient des renseignements propres aux sociétés qui n'étaient pas rendus publics et qui étaient sensibles, mais qui pouvaient être extrapolés d'autres renseignements, rendus publics ou non, à la disposition des gouvernements et des concurrents des sociétés visées. Les renseignements commerciaux superconfidentiels s'entendaient des renseignements propres aux sociétés, qui étaient sensibles et n'étaient pas rendus publics et qui ne pouvaient pas être ainsi extrapolés, in Décision des arbitres Communautés européennes - Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes - Recours des Communautés européennes à l'arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mémorandum WT/DS27/ARB, 9 avril 1999

* ¹⁸² Décision des arbitres Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés (hormones), plainte initiale du Canada - Recours des Communautés européennes à l'arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS48/ARB, 12 juillet 1999

* ¹⁸³ MENGOZZI Paolo, « Structure et principes de l'OMC à la lumière de la mise en oeuvre des recommandations de l'ORD dans l'affaire Bananes III », R.M.U.E, 4/1999, pp. : 11-24, p. 22

* ¹⁸⁴ BLIN Olivier « Les sanctions dans l'organisation mondiale du commerce », Journal du droit international, 2008 (janvier-mars n°1), pp. : 441-466, p. 448

* ¹⁸⁵ RUIZ FABRI Hélène, « Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce », Journal du droit international, 2000, pp.605-645, p. 636

* ¹⁸⁶ CANAL-FORGUES Eric, Le règlement des différends à l'OMC, Bruxelles, Editions Bruylant, 2008, 209 p., p.106

* ¹⁸⁷ MOINARD Valérie, La communauté européenne et le règlement des différends de l'OMC, Droit de l'économie, Université de Bourgogne, Décembre 2000, p. 58

* ¹⁸⁸ CE-Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution de bananes, WT/DS27/58/2 juillet 2001-Notification de la solution convenue d'un commun accord

* ¹⁸⁹ http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/cases_f/ds27_f.htm

* ¹⁹⁰ Site Europa : Issue du plus long différend commercial de l'histoire : l'UE paraphe l'accord sur les bananes avec les pays d'Amériques Latines

* ¹⁹¹ TROUBNIKOFF Alexandra, « Banane : l'UE et les pays d'Amérique latine ont enterré la hache de guerre », Agence France presse, 2009

* ¹⁹² CLEGG Peter, « Conflit de la banane, comment l'OMC marginalise les petits Etats », l'Economie politique n°014, avril 2002

* ¹⁹³ Ibid., note 192

* ¹⁹⁴ GHERARI Habib, CHEMAIN Régis, Chronique OMC 2009 : l'Union européenne et l'organisation mondiale du commerce-Règlement des différends, RMCUE, n°543 décembre 2010, pp. : 677-687, p. 683

* ¹⁹⁵ PACE Virgile, l'organisation mondiale du commerce et le renforcement de la réglementation juridique des échanges commerciaux internationaux, Paris, L'Harmattan, 2000, 480 p., p.234

* ¹⁹⁶ RUIZ FABRI Hélène, « Le règlement des différends de l'OMC : une forme d'arbitrage », Archives de philosophie du droit (Tome 52), l'arbitrage, Paris, éditions Dalloz 2009, pp. 97-119, p. 103

* ¹⁹⁷ Op.cit., note 195, p. 233

* ¹⁹⁸ Op.cit., note 196

* ¹⁹⁹ Décision du 12 avril 1989 sur les améliorations des règles et procédures de règlement des différends du GATT : http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/disp_settlement_cbt_f/a3s1p1_f.htm : Les Etats parties avaient consacré dans leur décision du 12 avril 1989 concernant les améliorations des règles et procédures du règlement des différends du GATT, instauré pour la première fois, de façon expresse une procédure d'arbitrage. La section E de la décision était ainsi rédigé « un arbitrage rapide dans le cadre du GATTT, conçu comme un autre moyen de règlement des différends, peut faciliter la solution de certains différends concernant des questions clairement définies par les deux parties ».

* ²⁰⁰ BARBOU DES PLACES Ségolène, « L'arbitrage interétatique », Droit de l'économie internationale, CEDIN Paris X, Éditions A. Pedone, 2004, pp.1003-1011, p. 1007

* ²⁰¹ CARREAU Dominique, JUILLARD Patrick, Droit international économique, Paris, Dalloz, 2010, 770 p., p. 104, paragraphe 245

* ²⁰² Article 25.3

* ²⁰³ Op.cit, note 195, p.231

* ²⁰⁴ LORENZO Ludovic, Une nouvelle juridiction internationale : le système de règlement des différends interétatique de l'OMC, Université Lumière Lyon 2, 18 décembre 2003, p.54

* ²⁰⁵ Décision des arbitres Etats-Unis - Article 110 5) de la Loi sur le droit d'auteur - Recours des Communautés européennes à l'arbitrage au titre de l'article 25 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS160 : paragraphe 34

* ²⁰⁶ RUIZ FABRI Hélène, « Le règlement des différends de l'OMC : une forme d'arbitrage », Archives de philosophie du droit (Tome 52), l'arbitrage, Paris, éditions Dalloz 2009, pp. 97-119, p.109 

* ²⁰⁷ DS160 : http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/cases_f/ds160_f.htm

* ²⁰⁸ Décision des arbitres Etats-Unis - Article 110 5) de la Loi sur le droit d'auteur - Recours des Communautés européennes à l'arbitrage au titre de l'article 25 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS160/ARB25/1, 9 novembre 2001

* ²⁰⁹ Op.cit., note 206, p. 110